KIO 319/21 WYROK dnia 24 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 319/21 

WYROK 

z dnia 24 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  lutego  2021 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  01  lutego  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ayesa Polska Sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 26a, 

41-700,  PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.,  ul.  Reymonta  30/1,  41-200  Sosnowiec  w 

postępowaniu prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję Dróg Krajowych i  Autostrad,  ul. 

Wronia 53, 00-874 Warszawa 

Oddziałw Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy

  GRAMAR  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chłopska  15,  42-700  Lubliniec 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

                                                            orzeka 

1 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp dotyczącego 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  wykazania  dysponowania  Panią  E.  Z.  na 

stanowisko technologa i nakazuje 

wykluczenie z postępowania wykonawcy GRAMAR Sp. z 

o.o., ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych i: 

3a.kosztami postępowania obciąża odwołującego w 2/3 i przystępującego w wysokości 1/3. 

4.  Zas

ądza  od  odwołującego  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szyb  Walenty  26a,  41-700, 

PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.,  ul.  Reymonta  30/1,  41-200  Sosnowiec  na  rzecz 

zamawiającego  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874 

Warszawa 

kwotę  2400,00  zł  (dwa  tysiące  czterysta)  złotych  tytułem  zwrotu  2/3  kosztu 

wynagrodzenia pełnomocnika 

5. zasadza od prz

ystępującego na rzecz odwołującego kwotę 5 000,00 (pięć tysięcy) złotych 

tytułem zwrotu części 1/3 wpisu oraz 1200,00 złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia 

pełnomocnika 

6.  zasądza  od  przystępującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  1200,00  (jeden  tysiąc 

dwieście) złotych tytułem zwrotu 1/3 wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 

2019 r. poz.2020 że zm.) na niniejszy wyrok  – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:………………………….. 

Członkowie  ……………………………. 

…………………………… 

KIO 319/21 

                                                    UZASADNIENIE 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, Oddział 

w  Katowicach,  zwany  dalej  „zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  celem  udzielenia 

zamówienia  na  pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie 

kontraktem  pn.:  „Budowa  drogi  S1  Pyrzowice  -  Kosztowy,  odc.  Podwarpie  -  Dąbrowa 

Górnicza”. W postępowaniu oferty złożyło 10 (dziesięciu) wykonawców. 

W  dniu  10 

stycznia  2021  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  ocenie  ofert. 

Powyższą  czynność  zamawiającego  zakwestionował  wykonawca-  konsorcjum  firm  Ayesa 

Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szyb  Walenty  26a,  41-700,  PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Reymonta 30/1, 41-20

0 Sosnowiec, zwane dalej „odwołującym” lub „konsorcjum”. 

We  wniesionym  odwołaniu do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podniósł  zarzuty  wobec 

oferty  złożonej  przez  GRAMAR  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chłopska  15,  42-700  Lubliniec  zarzucając 

zamawiającemu niewłaściwe dokonanie: 

1) czynności wyboru oferty GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lubieńcu (dalej: "GRAMAR"), 

jako  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  ten  powinien  zostać  wykluczony  z 

postępowania; 

2) zaniechania czynności wykluczenia GRAMAR z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  12  Pzp  w  sytuacji  w  której  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 pkt 1 lit. a SIWZ, tj. nie wykazał, że legitymuje się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  postępowania  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  usług  polegających  na  pełnieniu  nadzoru  nad  realizacją  co  najmniej  1  zadania 

polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  lub  ulic  o  klasie  drogi  lub  ulicy  min.  GP 

dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 min PLN netto oraz 1 obiektu mostowego o 

obciążeniu  dla  klasy  A  i  długości  całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy 

skrajnymi dylatacjami obiektu; 

3) zaniechan

ia czynności wykluczenia GRAMAR z postępowania na  podstawie art.  24 ust.  1 

pkt  12  ustawy  Pzp,  w  sytuacji  w  której  wykonawca  ten  nie  potwierdził,  że  spełnia  warunek 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2 lit. b pkt 3 SIWZ, tj. nie dysponuje osobą 

spełniającą  wymagania  określone  dla  Technologa,  tj.  osobą,  która  posiada  minimum  12 

miesięcy  doświadczenia  zawodowego  przy  realizacji  1  lub  2  zadań  obejmujących  budowę 

lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 

mln PLN netto każde, na stanowisku Główny Technolog / Technolog / Główny Specjalista ds. 

technologii i materiałów / Kierownik Laboratorium / Naczelnik Wydziału Technologii; 

4) zaniechania czynności wykluczenia GRAMAR z postępowania na  podstawie art.  24  ust.  1 

pkt  16  ustawy  Pzp,  w  sytuacji  w  której  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobą  na  stanowisko  Technologa,  spełniającą 

wyma

gania określone w pkt 7.2.2 lit. b pkt 3 SIWZ w postaci Pani E. Z. pomimo tego, że Pani 

E. Z. 

nie wyraziła zgody na powołanie jej osoby w celu wykazania się spełnieniem udziału w 

postępowaniu  przez  GRAMAR  oraz  nie  wyraziła  woli  udziału  w  realizacji  zamówienia  z 

ramienia tego wykonawcy; 

zaniechania  czynności  wykluczenia  GRAMAR  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  co  do  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobą  wskazaną  na  stanowisko 

Technologa, spełniającą wymagania określone w pkt 7.2.2 lit. b pkt 3 SIWZ w postaci Pani E. 

Z. 

pomimo tego, że Pani E. Z. nie wyraziła GRAMAR zgody na powołanie jej doświadczenia 

w celu wykazania się spełnieniem udziału w postępowaniu oraz nie wyraziła woli udziału w 

realizacji  zamówienia  z  ramienia  tego  wykonawcy,  co  miało  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania; 

czynności  ponownego  wezwania  GRAMAR  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego, na którego zasoby GRAMAR powołuje się w 

celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 7.2.3 pkt 1 

lit. a SIWZ, w sytuacji, w której wykonawca ten był już wcześniej wezwany do uzupełnienia 

dokumentów tego podmiotu. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty GRAMAR, jako oferty najkorzystniejszej; 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 

wykluc

zenia  GRAMAR  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  17 

ustawy Pzp; 

uznanie oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną. 

Uzasadniając  podniesiony  zarzut  dotyczący  niewykazania  przez  Gramar  warunku 

udziału  w  postepowania  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wskazał,  że  

zgodnie z treścią pkt 7.2.3 lit. a SIWZ zamawiający wymagał od oferentów wykazaniem się 

wiedzą  i  doświadczeniem  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia postępowania jest krótszy  - w 

tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: 

a) 

1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub 

ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 min PLN netto; 

b) 

1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  i  długości  całkowitej  obiektu  co 

najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 

Dodatkowo  Zamawiający  w  pkt  7.2.3  lit.  b  ppkt  3  SIWZ  (zdolność  techniczna  lub 

zawodowa  osób  zdolnych  do  realizacji  zamówienia)  wymagał  dysponowania  osobą 

Technologa  posiadającego  "minimum  12  miesięcy  doświadczenia  zawodowego  przy 

realizacji 1 lub 2 zadań  obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP 

dwujezdn

iowych o wartości robót co najmniej 97 min PLN netto każde na stanowisku Główny 

Technolog  /  Technolog  /  Główny  Specjalista  ds.  technologii  i  materiałów  /  Kierownik 

Laboratorium / Naczelnik Wydziału Technologii".  

GRAMAR w ofercie wskazał, że w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa 

w pkt 7.2.3 lit. a SIWZ będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego - spółki SGS Polska 

Sp.  z  o.o.  (dalej:  "SGS").  Zamawiający  w  dniu  6  listopada  2020  r.  wezwał  GRAMAR  do 

złożenia  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  pkt  7.2  SIWZ  oraz  braku  przesłanek 

wykluczenia z postępowania określonych w pkt 8 SIWZ. 

GRAMAR  w  dniu  17  listopada  2020  r.  przesłał  zamawiającemu  dokumenty  mające 

p

otwierdzać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  mające  potwierdzić  brak 

przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  GRAMAR  oraz  SGS.  Na  potwierdzenie  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia GRAMAR 

wskazał na usługi wykonane przez SGS dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział  we  Wrocławiu.  Nadto  na  potwierdzenie  dysponowania  osobą  Technologa 

spełniającego  wymagania  określone  w  SIWZ  powołał  się  na  doświadczenie  p.  E.  Z. 

Zamawiający w dniu 7 grudnia 2020 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp GRAMAR 

do  uzupełnienia  dokumentów,  tj.  dowodów  potwierdzających,  że  usługi  referencyjne 

wskazane  w  Wykazie  usług  zostały  wykonane  należycie.  Przekazane  w  dniu  7  listopada 

2021  r.  dokumenty  nie  zostały  bowiem  poświadczone  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

podmiot trzeci udostępniający zasoby, ale przez GRAMAR. Dodatkowo zamawiający wezwał 

GRAMAR  do  złożenia  wyjaśnień  jaki  był  faktyczny  udział  SGS  przy  realizacji  usługi 

referencyjnej  oraz  jaka  była  wartości  robót,  nad  którymi  SGS  sprawował  usługę  pełnienia 

nadzoru oraz czy SGS będzie podwykonawcą tylko w zakresie usługi pełnienia nadzoru nad 

robotami  branży  drogowej,  a  także  w  jaki  sposób  GRAMAR  zamierza  zorganizować  swoją 

współpracę z SGS w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy 

realizacji zamówienia. 

W odpowiedzi na powyższe wezwania GRAMAR w dniu 14 grudnia 2020 r. złożył dokumenty 

referencyjne  poświadczone  za  zgodność  z  oryginałem  przez  osobę  uprawnioną  do 

reprezentacji SGS. Do

datkowo GRAMAR wyjaśnił m.in., że: 

• 

"Faktyczny zakres udziału SGS Spółka z o. o. w wykonaniu powyższego zamówienia 

opiewał  na  70%  całości  zamówienia  -  zarówno  jeśli  mowa  o  zakresie  jak  i  wynagrodzeniu. 

Współpracę Partnerów Konsorcjum regulowała Umowa Realizacyjna 

• 

"Jednocześnie Wykonawca informuje, że z treści zobowiązania podmiotu SGS Polska 

Sp.  z  o.o.  wynika,  że  podmiot  będzie  podwykonawcą  w  zakresie  usługi  pełnienia  nadzoru 

nad  robotami  branży  drogowej  oraz  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu.  Ocena  realnego 

udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zadania powinna być dokonywana 

całościowo  z  uwzględnieniem  zakresu  podwykonawstwa  tak  przy  nadzorze  nad  robotami 

branży drogowej jak i przy sprawowaniu funkcji Inżyniera Kontraktu." 

• 

"Szczegółowy zakres współpracy pomiędzy Gramar sp. z o. o. a SGS Polska sp. z o. 

o.  będzie  regulowała  oprócz  umowy  podwykonawczej  -  umowa  realizacyjna  (stanowiąca 

załącznik do umowy podwykonawczej), zawarta w przypadku wyboru oferty „GRAMAR" Sp. 

z o.o. jako oferty n

ajkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.  

Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a 

ust.  6  ustawy  Pzp  wezwał  GRAMAR  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  7.2.3  lit.  a  SIWZ.  W 

zobowiązaniu  do  udostępnieniu  zasobów,  SGS  wskazał,  że  przedmiotem  użyczenia  jest 

wiedza  i  doświadczenie  w  realizacji  usługi  w  zakresie  branży  drogowej  oraz  branży 

mostowej,  natomiast  z  treści  tego  dokumentu  oraz  złożonych  przez  GRAMAR  w  dniu  14 

grudnia  2020  r.  wyjaśnień  wynikało,  że  SGS  będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia 

jedynie  w  zakresie  świadczenia  usługi  w  branży  drogowej.  Powyższe  w  ocenie 

zamawiającego  stało  w  sprzeczności  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  który  wymaga 

faktycznego udziału podmiotu, na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca się powołuje i 

w  takim  zakresie,  w  jakim  zostają  udostępnione  zasoby  celem  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  GRAMAR 

przedłożyło  uzupełniony  Wykaz  usług  o  doświadczenie  firmy  –  M.  K.  prowadzący 

jednoosobową  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  K.  „Road-Skan-Expert".  W  dniu  9 

stycznia  2021  r.  zamawiający  wezwał  GRAMAR  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia  Jednolitego  Dokumentu  JEDZ  dla  nowego  podmiotu  trzeciego  oraz 

dokumentów potwierdzających, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na 

podstawie  przesłanych  dokumentów  określonych  w  Rozdziale  8  IDW  GRAMAR  w  dniu  15 

stycznia 2021 r. przekazał zamawiającemu dokumenty, mające czynić zadość powyższemu 

żądaniu,  a  zamawiający  w  dniu  20  stycznia  2021r.  poinformował  Wykonawców  o  wyborze 

oferty  GRAMAR  jako  oferty  najkorzystniejszej.  W  ocenie  zamawiającego  GRAMAR 

potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia go 

z postępowania.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  taką,  podjętą  przez  zamawiającego  czynnością  w  sprawie 

wskazując,  że  została  ona  dokonana  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

podał  że  wbrew  oświadczeniu  wskazanemu  w  uzupełnionym Wykazie  osób,  nowy  podmiot 

trzeci  M.  K. 

„Road-Skan-Expert"  nie  posiada  doświadczenia  w  "Pełnieniu  nadzoru  nad 

budowa obiektu mostowego o obciążeniu klasy A i długości całkowitej min. 50 m mierzonej 

pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami  obiektu:  budowa  obiektu  mostowego  MD-02  nad  rz.  Mała 

Panew o obciążeniu kiasy A i długości całkowitej 166m; budowa obiektu mostowego WD-04 

o  obciążeniu  kiasy  A  i  długości  całkowitej  210,28  m"  w  ramach  inwestycji  pn.  „Pełnienie 

nadzoru inwestorskiego dla in

westycji: Budowa obwodnicy miejscowości Czamowąsy, zatem 

nie  miał  możliwości  udostępnienia  tego  zasobu  spółce  GRAMAR.  Jak  wynika  bowiem  z 

referencji  z  dnia  2  lipca  2018  r.  wystawionej  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Opolu 

przedmiotowa inwestycja była realizowana wspólnie z innym wykonawcą - eR GRUPA sp. z 

o.o. z siedziba w Katowicach. 

Zatem,  zdaniem  odwołującego  brak  jest  możliwości  bezrefleksyjnego  przypisania  M.  K. 

„Road-Skan-Expert"  doświadczenia  w  zrealizowaniu  całego  zamówienia,  w  tym 

nadzorowaniu  bud

owy  obiektu  mostowego.  Dodał,  że  z  informacji  publicznie  dostępnych  w 

sieci  Internet  wynika,  że  to  eR  GRUPA  SP.  z  o.o.  była  odpowiedzialna  za  realizację 

przedmiotowej inwestycji. Analogiczna informacja nie została opisana na stronie internetowej 

M.  K. 

„Road-Skan-Expert",  gdzie  dodatkowo  nie  wskazano,  że  jego  firma  prowadzi 

działalność w zakresie usług w branży mostowej (opis zakresu świadczonych usług dotyczy 

wyłącznie branży drogowej). Również z informacji zawartej w Centralnej Ewidencji Informacji 

Działalności  Gospodarczej  w  latach  2016  -  2017,  kiedy  realizowana  była  inwestycja 

referencyjna,  zakres  działalności  gospodarczej  firmy  M.  K.  „Road-Skan-Expert”  nie 

obejmował świadczenia usług nadzoru nad realizacją robót budowlanych, w tym w nadzoru 

nad robotami 

branży mostowej (w tym czasie wpis do CEIDG tego podmiotu nie obejmował 

działalności  określonej  kodem  PKD  71.11  -  świadczenie  usług),  co  dodatkowo  potwierdza 

niemożliwość  nabycia  takiego  doświadczenia  przez  tego  członka  konsorcjum.  Na  dowód 

powyższego załączył  wydruki ze stron internetowych. Wskazał także , że z treści referencji 

wprost  wynika,  że  nadzór  inwestorski  w  branży  mostowej  był  realizowany  przez  I.  K. 

(prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Mosty  i  Konstrukcje  Opole  I.  K.).  Z 

referencji,  z

daniem  odwołującego  można  wywieść  również,  że  M.  K.  (prowadzący 

jednoosobową  działalność  gospodarczą)  brał  udział  w  realizacji  zamówienia  świadcząc 

usługi nadzoru w branży drogowej. Zamawiający zatem dysponował dokumentami dającymi 

możliwość  wywiedzenia  istotnych  dla  oceny  udostępnionego  potencjału  informacji  jako 

niespełniających  wymagań  określonych  w  SIWZ.  Tym  samym  M.  K.  „Road-Skan-Expert", 

jako  lider  konsorcjum,  może  co  najwyżej  legitymować  się  w  nabyciu  doświadczenia  w 

koordynacji przebiegu umowy na na

dzór oraz pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w branży 

drogowej, ale nie świadczeniem nadzoru we wszystkich branżach w tym mostowej. 

Kolejnym zarzutem łączącym się z zarzutem powyżej opisanym, jest zarzut bezpodstawnego 

ponownego wezwania GRAMAR do uzupełnienia dokumentów nowego podmiotu trzeciego. 

W  tym  zakresie  odwołujący  podkreślił,  że  GRAMAR  nie  potwierdził,  iż  spełnia  warunek 

udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału technicznego również z uwagi na fakt, że w 

odpowiedzi na wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie 

wykazał,  że  nowy  podmiot  trzeci  M.  K.  „Road-Skan-Expert"  nie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie przesłanek, o których mowa w pkt 8 SIWZ. Innymi słowy GRAMAR nie wykazał, 

że nowy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

art.  24  ust.  1  pkt  1-

4,  8  ustawy  Pzp,  co  uniemożliwia  GRAMAR  skorzystanie  z 

udostępnionych przez niego zasobów. Dodał, że istotnym jest to, że zamawiający w dniu 9 

stycznia  2021  r.  w  sposób  bezpodstawny  wezwał  ponownie  GRAMAR  do  uzupełnienia  w 

trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  (i)  Jednolitego  Dokumentu  M.  K. 

„Road-Skan-Expert"  oraz 

dokumentów  potwierdzających,  że  podmiot  ten  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie 

przesłanek, o których mowa w pkt 8 SIWZ. Dokumenty te powinny zostać złożone od razu, w 

odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  w  odpowiedzi  na  pismo  z  dnia  21  grudnia  2020  r. 

Jednocześnie zauważył, że wezwanie z dnia 21 grudnia 2020 r. miało charakter ogólny i nie 

wskazywało  w  sposób  konkretny,  uzupełniania  jakich  dokumentów  oczekuje  od  Gramar 

zamawiający. Podał, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  jest  z

obowiązany  od  razu  przedstawić  zamawiającemu 

komplet  dokumentów  nowego  podmiotu  trzeciego.  Stwierdził,  że  skorzystanie  z  procedury 

wynikającej  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  nie  kreuje  nowych  podstaw  prawnych  i  nowych 

okoliczności  dających  możliwość  obejścia  zasady  jednokrotnego  wzywania  wykonawcy  do 

uzupełnienia  tego  samego  dokumentu.  Przepis  art.  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  nie  stanowi 

bowiem  "odpowiednika"  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  jak  przyjął  to  zamawiający,  ale  jest 

szczególnym  trybem,  który  jednorazowo  i  wyjątkowo  pozwala  wykonawcy  na  dokonanie 

zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot lub powołanie się na zasoby własne.  

Tym  samym  skierowanie  w  dniu  8  stycznia  2021  r.  do  GRAMAR  kolejnego  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  nowego  podmiotu  trzeciego  zostało  dokonane  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp.  tj.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  z  pogwałceniem  zasady 

jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. 

W  kolejnej  grupie  zarzutów  dotyczących  braku  wykazania  przez  Gramar 

dysponowania  osobą  Technologa  posiadającego  "minimum  12  miesięcy  doświadczenia 

zawodowego  przy  realizacji  1  lub  2  zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  dróg  lub 

ulic  klasy min.  GP  dwujezdniowych o wartości  robót  co  najmniej  97 min  PLN  netto każde”, 

p

odniósł  także  zarzuty  związane  z  osobą  Technologa  tj.  dotyczące  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  co  winno  było  skutkować  wykluczeniem  Gramar  z  postępowania. 

Główną kwestią tej grupy zarzutów jest próba wykazania, że Gramar nie dysponował osobą 

Pani E. Z

.  Gramar podał zamawiającemu, że dysponuje osobą na stanowisko Technologa, a 

dysponowanie  to  oparte  jest  na  podstawie  umowy  cywilno 

–  prawnej,  w  więc  w  sposób 

bezpośredni. 

W uzasadnieniu tego zarzutu podał, że Pani E. Z. nigdy nie współpracowała z GRAMAR, jak 

również  nigdy  nie  wyraziła  zgody  na  powołanie  jej  doświadczenia  przez  GRAMAR  w  celu 

potwierdzenia  przez  tego  wykonawcę  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  tym 

samym  nigdy  nie  wyraziła  woli  uczestniczenia  w  realizacji  zamówienia  z  ramienia  Gramar. 

Nadto  Gramar  nie  z

wracał  się  do  Pani  E.  Z.,  tak  w  dacie  składania  ofert,  jak  i  w  dacie 

złożenia  niniejszego  oświadczenia,  o  wyrażenie  zgody  na  powołanie  jej  doświadczenia  na 

potrzeby  ubiegania  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia.  Tym  samym  Gramar  w 

sposób  całkowicie  bezprawny  powołał  się  na  doświadczenie  wyżej  wskazanej  osoby  nie 

nawiązując  z  nią  uprzednio  żadnej  relacji,  a  przede  wszystkim  nie  otrzymując  od  niej  jej 

aprobaty  uczestniczenia  w  wykonaniu  zamówienia  z  ramienia  firmy  Gramar.  Powyższe 

działanie winno skutkować jako wypełniające znamiona art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, 

wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.   

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że    uwzględnia  zarzut    nr  3 

odwołania  dotyczący  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  GRAMAR  Sp.  z  o.o.  z  postępowania  w  sytuacji,  w  której 

wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

dysponowania  osobą  wskazaną  na  stanowisko  Technologa,  spełniającą  wymagania 

określone  w  pkt  7.2.2  lit.  b  pkt  3  SIWZ,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 

W  pozostałym  zakresie,  tj.  w  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  naruszenia  przez 

zamawiającego: 

— 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 

— 

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp; 

— 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,  zamawiający wniósł o ich oddalenie jako niezasadnych. 

Uzasadniając  powyższe  stanowisko  podał,  że  zarzut  dotyczący  niewykazania  spełnienia 

warunków udziału w postepowaniu jest nie tylko niezasadny, ale i nie wykazany dowodowo. 

Zdaniem  zamawiającego  odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania,  że  wobec 

wykonawcy  zachodzą  przesłanki  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Pzp.  Podkreślił,  że  przedmiotowe  postępowanie  jest  prowadzone  w  procedurze 

odwróconej, zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp (SIWZ TOM I pkt. 9.6.). Zgodnie z klasyfikacją 

ofert,  oferta  złożona  przez  wykonawcę  GRAMAR  Sp.  z  o.o.  oceniona  została  jako 

najkorzystniejsza  (została  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejsce  w  rankingu  ofert).  Wobec 

powyższego  zamawiający  pismem  z  dnia  06.11.2020  r.  wezwał  wykonawcę,  na  podstawie 

art.  26  ust.  1 ustawy  Pzp,  do  złożenia dokumentów  potwierdzających spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia.  Nadto  podał,  że  zamawiający 

wzywał dodatkowo Gramar w trybie art. 26 ust.3, 26 ust.4 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a 

ust. 6 Pzp. Jednakże każde z ww. wezwań było kierowane do wykonawcy w innym zakresie i 

dotyczyło  innych  dokumentów.  Podkreślił,  że  Gramar  w  piśmie  z  dnia  05.01.2021  r. 

stanowiącym  odpowiedź  na  pismo  zamawiającego  z  dnia  21.12.2020  r.    oświadczył,  że 

zgodnie z  art.  22a  ust. 6 ustawy  Pzp zastępuje  dotychczasowy  podmiot  SGS  Polska Sp.  z 

o.o. innym podmiotem i zgodnie z zobowiązaniem podmiotu, zamierza z firmą „M. K. Road-

Skan-

Expert" zawrzeć umowę. 

Zamawiający  w  oparciu o przedłożony Wykaz  Usług, referencje oraz  oświadczenie Gramar 

uznał  zakres  udziału  M.  K.  „Road-Skan-Expert"  przy  realizacji  zamówienia  pn.:  „Pełnienie 

nadzoru  inwestorskiego  dla  inwestycji:  Budowa  obwodnicy  miejscowości  Czarnowąsy"  za 

wystarczające  do  przyjęcia  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W 

konsekwencji  zamawiający  na  podstawie  dokumentów  i  oświadczeń  przedłożonych  przez 

wykonawcę uznał, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 

7.2.3a) SIWZ TOM I (IDW). Nadto dodał, że odwołujący nie wykazał w treści odwołania, ani 

nie  przedstawił  dowodów  na  potwierdzenie  tego,  że  M.  K.  ROAD  -  SKAN  -  EXPERT  nie 

posiada  wskazanego  doświadczenia  obejmującego  pełnienie  usług  nadzoru  nad  robotami 

branży mostowej. 

Kolejnym  zarzutem  odwołania  związanym  z  zarzutem  powyższym,  jest  zarzut  dotyczący 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  26  ust.3  ustawy  Pzp.  W  tym  zakresie 

zamawiający  podał,  że  regulacja  wyrażona  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  opisuje  zasady 

wzywania  wykonawców  o  uzupełnienie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezależenie  od  tego, 

czy  dany  wykonawca  wskazuje,  że  sam  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  czy  też 

wskazuje,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowania  za  pomocą  potencjału  podmiotu 

trzeciego. 

Zdaniem  zamawiającego  nie  powinno  ulegać  wątpliwości,  że  wezwanie  dokonane  w  trybie 

przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  powinno  mieć  charakter  jednokrotny,  ale  wyłącznie  w 

odniesieniu  do  tego  samego  konkretnego  dokumentu  wskazanego  w  wezwaniu 

zamawiającego.  Podkreślił,  że  wskazywana  w  orzecznictwie  jednorazowość  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  odnosi  się  nie  do  wszystkich  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  (czy  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia),  ale  do  konkretnego  dokumentu  czy  dokumentów,  objętych  wezwaniem 

zamawiającego.  Wskazany  przepis  nie  zabrania  wezwania  wykonawcy  o  dokument  lub 

dokumenty, o które nie był dotychczas wzywany przez zamawiającego. Nie ma tym samym 

przeszkód  prawnych,  aby  wykonawca  został  wezwany  ponownie  do  uzupełnienia  w  nowo 

wyznaczonym  terminie  innego  dokumentu  niż  określono  w  ewentualnych  wcześniejszych 

wezwaniach zamawiającego, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 

Przystępujący  do  postępowania  wykonawca  Gramar,  którego  oferta  została  uznana  przez 

zamawiającego  za  najkorzystniejszą,  dalej  zwany  „Gramar”  lub  „przystępujący”    wniósł  o 

oddalenie zarzutów odwołania, a w następstwie uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu 

odwołania  dotyczącego  nie  wykazania  dysponowania  osobą  Pani  E.  Z.  na  stanowisko 

Technologa wniósł sprzeciw od uwzględnienia tego zarzutu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

postaci  posiadania  doświadczenia  wskazanego  w  pkt  7.2.3.  lit  a)  SIWZ  (pełnienie  nadzoru 

nad budową obiektu mostowego o parametrach wskazanych w  SIWZ)  podał,  że zarzut  ten 

jest  bezzasadny,  gdyż  warunek  ten  został  spełniony  przez  przystępującego.  Przystępujący 

wykazał  ten  fakt,  przedstawiając:  Wykaz  usług  uwzględniający  nadzory  sprawowane  przez 

M.  K. 

nad  inwestycją  w  Czarnowąsach,  referencje  wystawione  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  w  Opolu  dnia  2  lipca  2018  r.  i  zobowiązanie  M.  K.  do  udostępnienia  jego 

zasobów  przystępującemu  (dokumenty  dołączone  do  pisma  Przystępującego  z  dnia  21 

grudnia 2020 r.). Podkreślił, że nadzory nad inwestycją w Czarnowąsach były  wykonywane 

przez  M.  K. 

w  ramach  konsorcjum  ze  Spółką  eR  Grupa  Sp.  z  o.o.  Pomimo,  że  M.  K.  nie 

realizował  tego  zadania  samodzielnie,  zdobył  on  w  jego  trakcie  doświadczenie  wymagane 

przez zamawiającego w postępowaniu, wobec czego przystępujący mógł powołać się na to 

doświadczenie  w  ramach  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Dodał,  że  funkcję 

inspektora nadzoru branży mostowej pełnił rzeczywiście I. K., który sprawował tę funkcję na 

podstawie  umowy  cywilnoprawnej  zawartej  z  M.  K

.  Była  to  forma  bezpośredniego 

dysponowania  przez  M.  K. 

osobą  pełniącą  funkcję  inspektora  nadzoru  branży  mostowej. 

Pełną odpowiedzialność za działania i zaniechania I. K. wobec zamawiającego ponosił M. K., 

jako  strona  umowy  z  zamawiającym.  M.  K.  odpowiadał  również  za  zorganizowanie  całego 

procesu sprawowania nadzorów we wszystkich branżach i ich koordynowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  odnoszącego  się  do  rzekomych  nieprawidłowości  przy  wezwaniu 

przystępującego  do  przedłożenia  dokumentów  w  trybie  art  26  ust.3  Pzp,    podniósł,  że 

zamawiający wezwał do „złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  określonym  w  pkt.  7.2.3a)  w  SIWZ  TOM  IIDW  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy.  Niewątpliwym  jest,  że  zamawiający 

zamierzał  dokonać  dwuetapowej  oceny  spełniania  przedmiotowego  warunku.  W  pierwszej 

kolejności  zażądał  od  wykonawcy  wskazania  wyłącznie  wykazu  usług  wraz  z  referencjami 

(co  wykonawca  przedłożył)  i  dopiero  po  zweryfikowaniu  tychże  dokumentów,  wezwał 

wykonawcę  do  przedłożenia  dokumentów  podmiotowych.  Zamawiający  -  wbrew 

twi

erdzeniom  zawartym  w  odwołaniu  -  nie  wymagał  od  przystępującego  na  tym  etapie 

składania  dokumentów  podmiotowych  dotyczących  Pana  M.  K..  Podkreślił,  że  w  takiej 

sytuacji  przystępujący  uczynił  w  całości  zadość  wezwaniu  zamawiającemu,  a  kolejne 

skierowane  do 

niego  wezwanie,  które  kwestionuje  odwołujący,  stanowiło  wezwanie  o 

odrębnym merytorycznie zakresie, wobec czego powinno zostać uznane za dopuszczalne. 

W  nawiązaniu  do  kolejnego  zarzutu  odwołania,  dotyczącego  niezasadnego  przyjęcia  przez 

zamawiającego,  że  przystępujący  nie  wykazał  dysponowania  osobą  na  stanowisko 

Technologa  podał,  iż  przystępującego  wiązała  z  Panią  E.  Z.  umowa  cywilnoprawna,  na 

podstawie której, E. Z. zobowiązana była do pełnienia funkcji Technologa na przedmiotowej 

inwestycji. Kwestii tej n

ie zmienia fakt, iż umowa taka została zawarta przez pełnomocnika. 

Dodał,  że  E.  Z.  przekazała  swoje  CV  Spółce  SGS  Polska  sp.  z  o.  o.,  która  w  niniejszym 

postępowaniu  użyczała  Gramar  zasobów  w  postaci  doświadczenia  oraz  osób  niezbędnych 

do realizacji zamówienia. Przekazując swoje CV SGS, E. Z. wyraziła zgodę na to, aby brać 

udział  w  realizacji  zadań  w  które  będzie  zaangażowana  spółka  SGS.  Upoważniła  również 

pracownika  SGS  -  Pana  B.  G. 

do  zawierania  w  jej  imieniu  umów  cywilnoprawnych,  na 

podstawie których będzie pełnić funkcje technologa na inwestycjach w wykonywanych przez 

SGS.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  sprawy  związane  z  uzyskiwaniem  referencji  i 

kompletowaniem  składu  personelu  załatwiane  były  w  niniejszej  sprawie  przez 

przedstawiciela  przystępującego,  będącego  jednocześnie  pracownikiem  SGS  B.  G.  B.  G. 

kontaktował się z K. G., który z kolei działał jako pełnomocnik E. Z. W ten sposób ustalone 

zostały zasady udziału E. Z. w realizacji zamówienia, a następnie zawarta umowa pomiędzy 

Gramar sp. z o. o. a Panią E. Z., reprezentowaną przez pełnomocnika w osobie Pana B. G. 

Podkreślił, że kwestii tej nie zmienia fakt, iż umowa została zawarta w formie ustnej, gdyż dla 

wszystkich  stron  czynności  jasnym  było,  iż  umowa  zawierana  jest  bezpośrednio  pomiędzy 

Panią E. Z., a Gramar sp. z o. o. Podkreślił, że przystępujący działał w zaufaniu do swojego 

partnera  biznesowego,  jakim  był  SGS  Polska  sp.  z  o.  o.,  w  tym  również  do  Pana  B.  G.,  z 

którym  przystępujący  również  pozostawał  w  stałych  kontaktach  w  związku  z  licznie 

przygotowy

wanymi wspólnie inwestycjami. Dodał, że nie ma wiedzy, z jakiego powodu Pani 

E. Z. 

wycofała się z uprzednio zawartej umowy. Jako takie wycofanie przystępujący traktuje 

złożone przez nią oświadczenie załączone do odwołania. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania  Krajowa  Izba 

Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając stanowiska 

stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu 

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Od

wołane  jest  częściowo  zasadne.  Izba  uznała,  że  nie  znalazły  potwierdzenia  w 

materiale  dowodowym  podniesione  zarzuty  wobec  czynności  uznania  przez 

zamawiającego, że wykonawca Gramar spełnia warunki udziału w zakresie potencjału 

technicznego i zawodowego, a 

także naruszenia art. 26 ust.3 Pzp. 

Na  wstępie  zaznaczenia  wymaga  kwestia,  iż  w  związku  z  tym,  że  postępowanie  o 

udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało  wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono 

prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2019  r.  poz.  2020  ze  zm.),  który  stanowi,  że  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o 

których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 

stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Jednocześnie  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  11  września  2019  r. 

(teks

t  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami,  dalej  jako  „nPzp”)  znajdują 

zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z 

art.  92  ust.  2  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo 

zamówień  publicznych,  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89  a 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w 

art. 1.  

Następnie  ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  528  ust.  1  ustawy  nPzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę.        

Strony  postępowania  odwoławczego  oraz  przystępujący  nie  wnosiły  o  uzupełnienie 

materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz 

odpowiedzi  na  odwołanie. Tym  samym Izba  przyjęła do  oceny  stan  faktyczny  wynikający  z 

odwołania i dokumentów postępowania.    

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutów  Izba  wskazuje,  że  pomimo  faktu,  iż 

odwołujący  sformułował  5  zarzutów,  to  jednak  uwzględniając  ich  treść  oraz  stan  faktyczny 

który  obejmują,  Izba  przyjęła  (tak  jak  to  uczynił  także  zamawiający  i  przystępujący),  że  w 

sprawie zostały podniesione trzy zarzuty. 

Pierwszy  z  podniesionych  zarzutów  dotyczył  kwestii  niewykluczenia  Gramar  z 

postępowania w  sytuacji, kiedy  nie  wykazał,  że spełnia warunek udziału  w  postępowaniu o 

którym  mowa  w  pkt  7.2.3  pkt  1  lit.  a  SIWZ,  dotyczący  pełnienia  nadzoru  nad  realizacją 

obiektu mostowego o wskazanych parametrach.  

Odwołujący wywodził, że wskazany do pełnienia nadzoru w tym postępowaniu podmiot – M. 

K. 

„Road-Skan- Expert” nie spełnia ww. wymagań zamawiającego, gdyż wbrew twierdzeniom 

przystępującego  nie  nabył  ich  na  wskazanej  inwestycji  realizowanej  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  w  Opolu  pn.  Budowa  obwodnicy  miejscowości  Czarnowąsy.  Odwołujący 

podkreślał,  że  nadzór  nad  tą  inwestycją  pełniło  dwa  podmioty  -  oprócz  firmy  M.  K.  nadzór 

pełniony był także przez podmiot eR Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Tym samym 

bez ustalenia,  który podmiot i w jakim zakresie pełnił nadzór nad robotami, nie jest możliwe 

ustalenie czy dany podmi

ot nabył określone doświadczenie w referencyjnym zakresie.   

Natomiast  zarówno  zamawiający  jak  i  przystępujący  wykazywali  w  oparciu  o  dokumenty 

zawarte  w  dokumentacji  postępowania  oraz  złożonych  dowodach  na  rozprawie,  iż  brak  był 

podstaw do uznania, że podmiot M. K. „Road-Skan- Expert” postawionych w pkt 7.2.3 pkt 1 

lit a wymagań nie spełnia. 

Oceniając  całość  materiału  dowodowego  dotyczącego  tego  zarzutu  Izba  uznała 

przedmiotowy  zarzut  za  niezasadny.  Analizie przez  Izbę  zostały  poddane wszystkie istotne 

dla 

rozstrzygnięcia  kwestie  i  dowody.  Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  aby  podniesiony 

zarzut  mógł  zostać  uwzględniony  przez  Izbę  to  wnoszący  odwołanie  winien  wykazać  i 

przedłożyć  Izbie  (art.  190  ust.1  Pzp),  iż  posiada  dowody  potwierdzające  jego  zarzuty.  Za 

w

yrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 wskazać należy, że 

aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i 

kategoryczne. Natomiast w tej sytuacji odwołujący żadnych takich dowodów nie wskazał i nie 

złożył ich Izbie.  Podać należy, że odwołujący jako podstawę swoich twierdzeń co do braku 

posiadania przez firmę M. K. wymaganego doświadczenia w zakresie nadzoru nad robotami 

mostowymi, podał, że stanowisko jest uzasadnione następującymi okolicznościami: 

-  podmiot  M.  K. 

„Road-Skan-Expert"  nie  posiada  doświadczenia  w  "Pełnieniu  nadzoru  nad 

budowa obiektu mostowego o obciążeniu klasy A i długości całkowitej min. 50 m mierzonej 

pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu…” 

- z referencji z dnia 2 lipca 2018 

r. wystawionej przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu 

wynika,  że  przedmiotowa  inwestycja  była  realizowana  wspólnie  z  innym  wykonawcą  eR 

GRUPA Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (...)"; 

z informacji publicznie dostępnych w sieci Internet wynika, że to eR GRUPA Sp. z o.o. była 

odpowiedzialna  za  realizację  przedmiotowej  inwestycji.  Analogiczna  informacja  nie  została 

opisana na stronie internetowej M. K. 

„Road- Skan-Expert", gdzie dodatkowo nie wskazano, 

że  firma  prowadzi  działalność  w  zakresie  usług  w  branży  mostowej  (opis  zakresu 

świadczonych usług dotyczy wyłącznie branży drogowej) (...)". 

z informacji zawartej w Centralnej Ewidencji Informacji Działalności Gospodarczej w latach 

2017,  kiedy  realizowana  była  inwestycja  referencyjna,  zakres  działalności 

gospodarczej  firmy  M.  K. 

„Road-  Skan-Expert"  nie  obejmował  świadczenia  usług  nadzoru 

nad  realizacją  robót  budowlanych,  w  tym  nadzoru  nad  robotami  branży  mostowej  (...)  co 

dodatkowo  potwierdza  niemożliwość  nabycia  takiego  doświadczenia  przez  tego  członka 

konsorcjum (...)". 

Żaden z powyższych dowodów nie jest zdaniem Izby, dowodem wskazującym jednoznacznie 

i  kategorycznie,  że  firma  M.  K.  „Road-  Skan-Expert"  nie  mogła  udostępnić  Gramar 

doświadczenia  w  zakresie  pełnienia  nadzoru  nad  robotami  mostowymi,  gdyż  takowego  nie 

posiadała.  

Odnosząc się pokrótce do ww. argumentacji odwołującego Izba podkreśla, że udział danego 

członka  konsorcjum  w  realizacji  zamówienia  nie  musi  zawsze  oznaczać  bezpośredniego 

udziału  w  realizacji  całości  zakresu  zamówienia.  Podmiot  nabywa  doświadczenia  zwykle 

poprzez  pracę  osób,  którymi  dysponuje  przy  realizacji  danego  zamówienia.  Inne  podejście 

do tej kwestii 

– tak jak tego oczekuje odwołujący powodowałoby sytuację że doświadczenie 

nabywaliby  tylko  pracownicy,  którzy  dane  roboty  wykonują,  co  skutkowałoby  tym,  że  tylko 

grupa  pracowników,  a  nie  podmiot  ich  zatrudniający  mógłby  legitymować  się  uzyskaniem 

doświadczenia w zakresie potencjału technicznego i osobowego.  

Izba  po  analizie  dokumentacji  postępowania  uznała,  że  zamawiający  zasadnie  przyjął  w 

oparciu  o  dokumenty  i  wyjaśnienia  przystępującego,  że    M.  K.,  jako  lider  konsorcjum 

składającego  się  z  dwóch  firm,  nabył  wymagane  przez  zamawiającego  doświadczenie  w 

zakresie pełnienia nadzoru na robotami z branży mostowej. 

Nadto  Izba  zauważa,  że  nie  można  dać  mocy  dowodowej  informacji,  iż  o  fakcie  nabycia 

doświadczenia w danym zakresie przez podmiot, decydujące znaczenie ma treść wpisu do 

ewidencji  działalności  gospodarczej  CEIDG.  Otóż  wpis  taki ma charakter  deklaratoryjny,    a 

nie konstytutywn

y. Na poparcie takiego stanowiska zasadnym jest przywołanie wyroku z dnia 

30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) w którym Sąd Okręgowy w Katowicach wyjaśnił, 

że:  „Oznaczenie  przedmiotu  działalności,  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia  nie  jest 

ustawowym w

arunkiem uczestnictwa w przetargu ani prowadzenia działalności gospodarczej 

w danej dziedzinie, a ma jedynie charakter informacyjno- statystyczny".  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  nie  zachodziły  w  sprawie  uzasadnione 

podstawy  do  zakwestionowania 

złożonych  przez  Gramar  oświadczeń  i  dokumentów  w 

zakresie  spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Gramar  w  Wykazie 

usług  prawidłowo  potwierdził  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie 

przedłożył  referencje,  które  potwierdzają  należyte  wykonanie  zamówień  objętych 

przedłożonym Wykazem usług. Odwołujący kwestionuje doświadczenie firmy M. K., ale poza 

hipotetycznym  założeniem  o  braku  doświadczenia,  żadnego  dowodu  potwierdzającego 

swoje stanowisko nie złożył. 

Kolejnym zarzutem, 

jest zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu 

art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp winno 

być  wezwaniem  jednokrotnym  -  z  czym  zgadzał  się  zarówno  zamawiający  jak  i 

przystępujący, co również Izba uznaje za zasadne. Jednakże zamawiający i przystępujący w 

swoim stanowisko wskazywali na zaistniały w sprawie stan faktyczny, tj. że w postępowaniu 

po  stronie  przystępującego  pojawił  się  nowy  podmiot  –  inny  niż  wskazany  w  pierwotnej 

ofercie,  tj.  firma    M.  K. 

„Road-  Skan-Expert”.  Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  wraz  ze 

zmianą  podmiotu,  ten  nowy  podmiot  winien  był  złożyć  od  razu  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie 

zamawiającego  dokumenty  potwierdzające,  że  nie  podlega  on  wykluczeniu  z 

postępowania. W tym zakresie wskazał także na przepis art. 22aust.6 Pzp, podkreślając, że 

nie stanowi on odpowiednika art. 26 ust.1  Pzp, a jest szczególnym trybem wezwania, który 

nadto  wyjątkowo  pozwala  wykonawcy  na  dokonanie  zmiany  podmiotu  trzeciego  na  inny 

podmiot lub pow

ołanie się na zasoby własne.  

Oceniając  przedmiotowe  wezwania  zamawiającego  oraz  odpowiedzi  Gramar  Izba 

uznała,  że  zasadnym  jest  postępowanie  zamawiającego,  który  dążył  do  wyjaśnienia 

wątpliwości  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  zakresie  tego  nowego  podmiotu  i 

wzywał  go  do  podania  wyjaśnień  i  dokumentów.  Niewątpliwie  do  Gramar  zostało 

skierowanych  kilka  wezwań  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Z  wezwań  zamawiającego 

skierowanych do przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że wykonawca 

ten  był  każdorazowo  wzywany  do  uzupełnienia  różnych  dokumentów,  a  wezwanie  z  dnia 

08.01.2021  r.  dotyczyło  podmiotu,  na  którego  zasoby  wykonawca  powołał  się  dopiero  w 

piśmie  z  dnia  05.01.2021  r.  Zamawiający  nie  wzywał  wcześniej  Gramar  do  przedłożenia 

dokumentu  JEDZ  oraz  dokumentów  potwierdzający  brak  podstaw  do  wykluczenia  w 

odniesieniu  do  podmiotu  M.  K.  ROAD-SKAN- 

EXPERT,  na  zdolnościach,  którego  Gramar 

polega. 

Reasumując ocenę zasadności ww.  dwóch zarzutów Izba wskazuje, że ich oddalenie nie ma 

wpływu  na  wynik  postępowania,  gdyż  w  wyniku  uwzględnienia  kolejnego  zarzutu  Izba 

nakazała wykluczenie Gramar z postępowania.  

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego wskazania dla spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu osoby Pani E. Z., dedykowanej do pełnienia funkcji Technologa podkreślić 

należy, że odwołujący upatrywał w tej czynności nie tylko naruszenia przez zamawiającego 

art. 24 ust.1 pkt 12, ale także przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. 

Podstawową  kwestią  wymagającą  oceny  Izby,  jest  ocena  okoliczności  faktycznych 

zaistniałych w tej materii mającej na celu ustalenie, czy przystępujący Gramar miał podstawy 

do wykazania wskazanej osoby, a także ustalenia, czy ww. przepisy Pzp zostały naruszone. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  Pani  E.  Z.  niewątpliwie  przekazała  swoje  CV  spółce  SGS 

Polska  sp.  z  o.o.,  celem  wykazywania  jej  na  stanowisko  technologa  w  postępowaniach  w 

których ten podmiot będzie brał udział.  

Przystępujący  podał,  że  dla  celów  tego  postępowania  dysponował  tą  osobą  w  sposób 

bezpośredni,  tj.  na  podstawie  umowy  cywilno-prawnej,  dodając  jednocześnie,  że  była  to 

umowa  ustna.  Dysponowanie  osobą  na  stanowisko  Technologa  przystępujący  wywodził  w 

szczególności, opierając się na treści oświadczenia B. G. z 17 lutego 2021 roku. Powyższe 

oświadczenie  złożone  przez  przystępującego,  niewątpliwie  było  napisane  pod  potrzeby 

przedmiotowego  postępowania  odwoławczego.  Dlatego  też  Izba  uznała,  iż  większą  moc 

dowodową posiada Wyjaśnienie sporządzone własnoręcznie przez Panią E. Z. niż wskazane 

Oświadczenie. 

 Z  anal

izy  treści  tego  Oświadczenia  zdaniem  Izby,  wynika  przede  wszystkim,  że 

udostępniając swoje CV na rzecz firmy SGS Polska sp. z o.o. w dniu 19 listopada 2019 roku, 

Pani Z. 

warunkowała udział w postępowaniach, wcześniejszym poinformowaniem jej o takim 

fakcie oraz uzyskaniem 

jej zgody. Przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że przed 

wykazaniem 

w wykazie osób Pani E. Z. poinformował zainteresowaną o tym fakcie oraz, że 

uzyskał jej zgodę. Z treści przedmiotowego Wyjaśnienia wynika także, że Pani Z. w ogóle nie 

wiedziała,  że  podmiot  o  nazwie  Gramar  wskazał  ją  na  stanowisko  Technologa  w  tym 

postępowaniu.  Tym  samym  przystępujący,  a    także  podmiot    SGS  Polska  nie  wypełnili 

elementarnego  obowiązku  zapytania o zgodę  Pani  Z.  na  udział  w  tym  postępowaniu,  a dla 

c

elów dowodowych na potrzeby postępowania odwoławczego wskazano iż została zawarta z 

Panią Z. umowa cywilnoprawna, której nie przedłożono ani Izbie, ani zamawiającemu.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  podania  nieprawdziwych  informacji  zamawiającemu 

wskazać  należy,  że  naruszenia  z  art.  24  ust.1  pkt  16  i  17  Pzp,  pomimo  swojej  pewnej  

zbieżności  co  do  treści  i  skutków  ich  naruszenia,  są  przepisami  bazującymi  na  innej 

podstawie faktycznej.  

Dokonując  oceny  poprawności  wskazania  zarzutu  naruszenia  z  ww.  pkt.16,  tj.  czy 

p

rzystępujący  w  sposób  zamierzony,  a więc z  winy  umyślnej  wprowadził  zamawiającego  w 

błąd,  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  mogącego  potwierdzić 

taki  zarzut,  a  tym  samym  zarzut  jako  nie  udowodniony  został  oddalony.  Nadto  z  analizy 

dokumentacji  postępowania  i  złożonych  dowodów  na  rozprawie  brak  było  podstaw  do 

wywiedzenia, że działanie przystępującego w tym zakresie było działaniem celowym. 

Natomiast  dokonując oceny  wypełnienia przesłanek  z  pkt  17  art.  24  ust.1 Pzp,  Izba 

oparła  swoją  oceną  na  dokonaniu  ustaleń  w  zakresie:  czy  przystępujący  Gramar  w  toku 

przedmiotowego 

postępowania 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające 

w 

błąd 

zamawiającego,  czy  informacje  te  miały  lub  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

zamawiającego podejmowane w tym postępowaniu oraz, czy wprowadzenie w błąd nastąpiło 

na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. 

Odnosząc  się  do  pierwszej    i  drugiej  kwestii  Izba  uznała,  że  Gramar  nie  mając  żadnego 

potwierdzenia,  że  Pani  Z.  wyraża  zgodę  na  udział  w  postępowaniu  na  stanowisku 

Technologa,  podał  zamawiającemu  nieprawdziwą  w  tym  zakresie  informację.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  Gramar  przystępując  do  przetargu  powołał  się  na  osobę  Pani  Z.,  którą  nie 

dysponował.  Zamawiający  w  ocenie  oferty  oparł  się  na    podanych  przez  wykonawcę 

informacjach, które miały dowodzić, że dysponuje osobą na stanowisko Technologa, co nie 

miało potwierdzenia w rzeczywistości. Okoliczność powyższa jednoznacznie wskazuje więc 

na    podanie  przez  Gramar  informacji  nieprawdziwych,  a  to 

wprowadziło  zamawiającego  w 

błąd  i  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  zamawiającego  w  zakresie  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy.  Podkreślić  należy  także,  iż  art.  24  ust.1  pkt.  17  Pzp  nakazuje  wykluczyć 

wykonawcę  w  sytuacji,  jeśli  ten  przez  podanie  nieprawdziwych  informacji  uzyskałby 

nieuzasadnioną  korzyść,  to  jest  taką,  której  by  w  przypadku  nie  wykazania  osoby  na 

stanowisko  Technologa 

nie  uzyskał.  W  tym  postępowaniu  w  oparciu  o  tą  nieprawdziwą 

informację zamawiający wybrał ofertę przystępującego, jako zgodną z wymaganiami SIWZ i 

t

ym samym najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Odnosząc się natomiast do trzeciej z wymienionych wyżej przesłanek warunkujących 

odpowiedzialność  określoną  w  art.  24  ust.1  pkt.  17  Pzp  tj.  tego,  czy  wprowadzenie 

zamawiającego  w  błąd  nastąpiło  na  skutek  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawcy, 

zauważyć należy, że trudno mówić w tym przypadku o zachowaniu przez Gramar należytej 

staranności  o  której  mowa  w  przepisie  art.  355  kc.  Model  ten  sprowadza  się  do  zasady 

działania uczciwego. Działanie uczciwe zakłada rzetelne przedstawienie żądanych informacji 

i  dokumentów,  wyklucza  posługiwania  się  danymi  nieprawdziwymi  i  wprowadzania 

zamawiającego  w  błąd.  Skoro  w  jednym  z  kluczowych  i  podstawowych  aspektów  oferty, 

warunkującym  udział  w  postępowaniu  przetargowym,  zawarto  informację  merytorycznie 

nieprawdziw

ą, to oznacza, że wykonawca, o ile nie działał celowo, to postąpił niedbale.  

Dlatego też  zasadnym  jest  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.1  pkt  12  i  17  Pzp    przez  Gramar, 

który  w  wyniku  lekkomyślności,  a  także  niedbalstwa  wskazał  w  ofercie  Panią  Z.    na 

stanowisko Technologa celem spełnienia wymagań o których mowa w pkt. 7.2.3 lit. b SIWZ. 

Tym  samym  również  stanowisko  zamawiającego  o  uwzględnieniu  tego  zarzutu  należało 

uznać za w pełni uzasadnione. Podkreślić należy także fakt, przemawiający za tym, że Pani 

Z. 

nie  wiedziała  o  przedmiotowym  zamówieniu,  jak  również  nie  zamierzała  brać  w  nim 

udziału.  Gramar  nie  zwracał  się  do  Pani  E.  Z.,  tak  w  dacie  składania  ofert,  jak  i  w  dacie 

złożenia ww. oświadczenia, o wyrażenie zgody na udział w przedmiotowym postępowaniu.   

Reasumując powyższe ustalenia i rozważania orzeczono jak w sentencji odwołania. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  miała  na  względzie  fakt,  że  zamawiający 

uwzględnił  jeden  z  zarzutów  postępowania  co  do  którego  przystępujący  złożył  sprzeciw  i 

Izba po rozpatrzeniu materiału dowodowego w tym zakresie uznała jego zasadność. 

W  związku  z  powyższym  oraz  w  wyniku  ustalenia,  iż  w  postępowaniu  zostały  podniesione 

trzy  łączone  tematycznie  zarzuty,  Izba  uznała,  że  zamawiający  wygrał  postępowanie  w 

zakresie dwóch zarzutów, a odwołujący w jednym. W zakresie tego uwzględnionego zarzutu 

kosztami  postępowania  został  obciążony  przystępujący  wnoszący  sprzeciw  od  którego 

zasądzono  1/3  kwoty  wpisu  na  rzecz  odwołującego  oraz  po  1/3  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika  zarówno  na  rzecz  zamawiającego  jak  i  odwołującego  (dwóch  przeciwników 

sporu w zakresie tego zarzutu). Odwołujący wygrał w zakresie jednego zarzutu (1/3), wobec 

tego  podnosząc  3  zarzuty  został  obciążony  2/3  kwoty  wpisu  i  1/3  kosztu  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  575  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  §  7  ust.  2  pkt  3  oraz  ust.  4  pkt  1    oraz  ust.  5 

postanowień  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:   ………..………………….. 

Członkowie:     ……………………………. 

……………………………