KIO 317/21 POSTANOWIENIE dnia 15 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 317/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  15  lutego  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lutego  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  R.  K.,  prowadzącego  w  Perkowicach 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Bill-BUD  R.  K.  oraz  P.  S.,  prowadzącego  w 

Parczewie działalność gospodarczą pod nazwą Eres, P. S. 

w postępowaniu prowadzonym przez Nadbużański Oddział Straży Granicznej z siedzibą 

w Chełmie 

przy  udziale  wykonawcy  Pr

zedsiębiorstwo  Produkcyjne,  Handlowe  i  Usługowe 

„Dombud”  sp.  z  o.o.  w  Białej  Podlaskiej,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1. odrzuca 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  R.  K.,  prowadzącego w Perkowicach  działalność  gospodarczą pod  nazwą 

Bill-BUD  R.  K.  oraz  P.  S.

,  prowadzącego  w  Parczewie  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Eres, P. S.i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 

00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  R. K., prowadzącego w Perkowicach 

dzia

łalność  gospodarczą  pod  nazwą  Bill-BUD  R.  K.  oraz  P.  S.,  prowadzącego  w 

Parczewie działalność gospodarczą pod nazwą Eres, P. S. tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni 

od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 317/21 

U z a s a d n i e n i e 

Nadbużański  Oddział  Straży  Granicznej  z  siedzibą  w  Chełmie,  zwany  dalej 

„Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  przebudowa 

Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców w Białej Podlaskiej. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

21 października 2020 r., nr 597668-N-2020. 

Wobec  czynności  zamawiającego  z  dnia  27  stycznia  2021  r.,  polegającej  na 

odrzuceniu  swej  oferty  w  dniu  1  lutego 

2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wni

eśli  odwołanie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  R.  K., 

prowadzący w Perkowicach działalność gospodarczą pod nazwą Bill-BUD R. K. oraz P. S., 

prowadzący  w  Parczewie  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Eres,  P.  S.,  zwani  dalej 

„odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z: 

błędnym  uznaniem,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  nie  uwzględnia  w 

cenie wszystkich kosztów wymaganych treścią SIWZ, nie została obliczona zgodnie z 

SIWZ i zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

- zaniechaniem wyboru oferty O

dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  i  nie 

udowodnił,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

3.  art. 90 us

t. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez pominięcie i niedostateczne rozważenie przy 

weryfikacji  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego  wskazanych  w  tych  przepisach 

czynników, mających wpływ na  wysokość ceny, w szczególności oszczędności metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych  i  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż 

oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż 

wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy; 

6.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp 

pr

zez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  że  czynność  ta  nie  została  poprzedzona 

prawidłową i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny; 

7.  art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedstawienie 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  sposób 

niepełny; niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie 

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

b) 

unieważnienia czynności obejmującej odrzucenie oferty Odwołującego; 

c)  przeprowadzenia 

ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Odwołującego do 

złożenia  dalej  idących  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  w  tym  dowodów  w  trybie  art.  90 

ustawy Pzp; 

d) 

uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Stosownie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1  

Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie 

miały zatem przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  NPzp”.  Postępowanie  odwoławcze 

zostało bowiem wszczęte wniesieniem przez odwołującego odwołania w dniu 1 lutego 2021 

r., a więc po 31 grudnia 2020 r. 

Art. 527 ustawy NPzp stanowi, że na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z 

treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w 

odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  odwołującemu  oraz 

wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. 

Art.  528  pkt  5  ustawy  NPzp  stanowi, 

że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,  że 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub 

sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

W  dniu  22  grudnia  2020  r.  zamawiający  wybrał  ofertę  odwołującego  jako 

najkorzystniejszą.  

W  dniu  28  grudnia  2020  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjne,  Handlowe  i 

Usługowe „Dombud” sp. z o.o. w Białej Podlaskiej wniósł odwołanie wobec czynności wyboru 

oferty złożonej przez Konsorcjum: BILL-BUD R. K., ERES P. S. i zaniechania odrzucenia tej 

oferty. Wykonawca ten 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  BILL-

BUD,  mimo  że  wadium  zostało  wniesione  przez  jednego,  a  nie 

przez  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  i  nie 

zabezpiecza złożonej oferty;  

2)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BILL-BUD, mimo że Konsorcjum nie 

złożyło  wyjaśnień,  które  można  by  uznać  za  wykazujące,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny;   

3)  art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru 

oferty wykonawcy Konsorcjum BILL-BUD jako najkorzystniejszej oferty. 

Wykonawca  ten 

wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

wyboru  oferty  Konsorcjum  BILL-BUD  jako  najkorzystniejszej  oraz  dokonania  ponownego 

badania  i  oceny  złożonych  ofert  i  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BILL-BUD  z  przyczyn 

wskazanych w odwołaniu. 

Postępowanie  odwoławcze  zainicjowane  ww.  odwołaniem  zostało  oznaczone  sygn. 

akt KIO 3448/20.  

Zamawi

ający wezwał Konsorcjum BILL-BUD do wzięcia udziału w ww. postępowaniu 

odwoławczym  mailem  z  dnia  29  grudnia  2020  r.  (mail:  w  dokumentacji  postępowania  KIO 

Do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  sygn.  akt  KIO  3448/20  po  stronie 

zamawiającego zgłosił udział jedynie R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą 

Bill-Bud R. K. . 

Wyrokiem  z  dnia  20  stycznia  2021  r.,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt KIO  3448/20 

Krajowa Izba Odwoławcza  uwzględniła ww. odwołanie i nakazała zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. K. 

prowadzącego  działalność gospodarczą pod  nazwą Bill-Bud  R.  K.  i  P.  S.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą Eres P. S., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; 

powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  wyroku  tym  Izba 

nie  dopuściła  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  R.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Bill-Bud  R.  K.  . 

Izba  ustaliła,  że  ww.  podmiot  nie  ma  interesu  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść 

Zamawiającego,  co wynika  z  faktu,  że  nie  złożył  on  samodzielnie  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Oferta została bowiem złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia: R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bill-Bud 

R.  K.  (lider)  oraz  P.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Eres  P.  S.  i  to 

ww.  wykonawcy  łącznie  są  legitymowani  do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego.  Tymczasem w treści  zgłoszenia  przystąpienia jako  wykonawca zgłaszający 

przystąpienie  został  wskazany  jedynie  R.  K.  i  z  żadnego  elementu  przystąpienia  ani 

załączonych do niego dokumentów nie wynika, że przystąpienie zostało wniesione w imieniu 

K

onsorcjum.  W  związku  z  tym  Izba  –  stosownie  do  art.  185  ust.  4  zd.  2  ustawy  Pzp  – 

uwzględniła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję. 

Pismem  z  dnia  27  stycznia  2021  r.  zamawiający  poinformował  obecnego 

odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający w uzasadnieniu czynności wskazał, że 

w  dniu  20.01.2021  r.  z

ostał  ogłoszony  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  podstawie 

którego  zamawiający  w  dniu  21.01.2021  r.  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z dnia 22.12.2020 r. wykonawcy konsorcjum BILL-BUD R. K. oraz EREST 

P. S. 

. Zamawiający wskazał także, że odrzucił ofertę złożoną przez konsorcjum BILL-BUD 

R. K. oraz EREST P. S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp 

– wadium nie zostało 

wniesione lub zo

stało wniesione w sposób nieprawidłowy oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

–  zawiera  rażąco  niską cenę  lub koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  należy  stwierdzić,  że  odwołanie  w  niniejszej 

sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy NPzp

, zgodnie z którym Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu. 

Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art.  527  ustawy  NPzp,  na  czynność  zamawiającego 

wykonaną  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu,  albo,  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w 

odwołaniu,  odwołującemu  oraz  wykonawcy  wezwanemu  zgodnie  z  art.  524  nie  przysługują 

środki ochrony prawnej. 

Normy  przywołanych  wyżej  przepisów  ustawy  NPzp  obejmują  czynności  wykonane 

przez  zamawiającego  na  skutek  wyroku  Izby,  aby  uniemożliwić  wystąpienie  w  obrocie 

sytuacji  ponownego  orzekania  w  tej  samej  instancji  o  tym  samym. 

Jeżeli  kwestionowana 

czynność  zamawiającego  stanowi  wykonanie  orzeczenia  Izby,  wykonawca  wezwany  do 

wz

ięcia udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie może jej już zakwestionować 

przed  Izbą.  Art.  528  pkt  5  i  art.  527  ustawy  NPzp  stanowią  urzeczywistnienie  w 

postępowaniu  odwoławczym  wywodzącej  się  z  procedury  cywilnej  zasady  powagi  rzeczy 

osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu sporu w tej samej 

sprawie. 

Odwołanie  wniesione  w  tej  sprawie  podlega  odrzuceniu,  gdyż  dotyczy  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  czyli  czynności,  którą  Zamawiający  dokonał  zgodnie  z 

treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2021 r., wydanego w sprawie o 

sygn. akt KIO 3448/20. 

Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi  w odwołaniu z dnia 28 

grudnia  2020  r.  wniesionym  przez  wykonawc

ę  Przedsiębiorstwo  Produkcyjne,  Handlowe  i 

Usługowe „Dombud” sp. z o.o. w Białej Podlaskiej, to po wezwaniu go przez zamawiającego 

do udziału w postępowaniu odwoławczym miał prawo zgłosić swe przystąpienie do udziału w 

postępowaniu  odwoławczym  i  jako  uczestnik  postępowania  przedstawić  argumentację  i 

dowody  przemawiające  za  koniecznością  oddalenia  odwołania  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

. Okoliczność, że odwołujący nie zgłosił prawidłowo swego przystąpienia do udziału 

w  sprawie  sygn.  akt  KIO  3448/20  obciąża  wyłącznie  odwołującego.  Jeśli  natomiast 

odwołujący  nie  zgadzał  się  z  niedopuszczeniem  go  przez  Izbę  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 3448//20 to miał prawo wnieść skargę na wyrok KIO 

z dnia 20 stycznia 2021 r., wydany w sprawie sygn. akt KIO 3448/20.  

Stosownie  do  art.  553  ustawy  NPzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego  uwzględnieniu 

Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje  postanowienie.  Z 

powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do 

jakich 

zalicza  się  oddalenie  czy  uwzględnienia  odwołania,  w  innej  formie  aniżeli  wyrok. 

Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak  charakteru 

merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

Stosownie  do  art.  529  ust.  1  ustawy  NPzp, 

Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 5, art. 553 zd. 2 i 

art. 529 ust. 1 ustawy NPzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  NPzp,  w  wyr

oku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w  świetle  art.  575  ustawy  NPzp,  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

S

tosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. 

Izba 

stwierdziła,  że  wobec  odrzucenia  odwołania  w  całości,  odpowiedzialność  za 

wynik postępowania ponosi odwołujący.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz 

w  oparciu  o  przepis 

§  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:      ………….…………