KIO 3130/21 WYROK dnia 22 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3130/21 

WYROK 

z dnia 22 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  18  listopada  2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  22  października  2021  roku  przez  odwołującego,  tj.  

wykonawc

ę  L.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  L.  K.  Firma 

Usługowo  –  Handlowo  –  Produkcyjna  z  siedzibą  w  Raniżowie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczoną 
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe 

spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  po  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 
złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez  Zamawiającego  oraz 

przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony 

przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  tj.  z  dnia  18  maja  2021  r. 

(Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 3130/21 

UZASADNIENIE 

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego 

postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  -  Oddział  w 

Rzeszowie, 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowanie  pn.  „Całoroczne  utrzymanie  dróg 

krajowych  zarządzanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami 

z podziałem na  dwie części zamówienia: część 

nr  1  w  Rzeszowie  Qua  Dębica,  część  nr  2  Rejon  w  Krośnie.    Przedmiotowe  odwołanie 

dostało  złożone  w  ramach  część  nr  1,  dotyczącej  rejonu  w  Rzeszowie  OUA  Dębica.  Nr 

postępowania: O.RZ.D-3.2413.10.2020.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 5 maja 2021 r., nr 2021/S 087-207755. 

Postępowanie  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), dalej ja

ko „ustawa Pzp”. Natomiast do 

toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie 

mają  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 

2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako 

„nowa ustawa Pzp”.  

W  postępowaniu  tym  wykonawca  L.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  L.  K.  Firma  Usługowo  –  Handlowo  –  Produkcyjna  z  siedzibą  w  Raniżowie  (dalej: 

„Odwołujący”)  22  października  2021  roku  złożył  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wobec  czynności  polegającej  na  przyjęciu,  że  informacje  zawarte  w  piśmie 

Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r., zawierającym wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez 

wykonawcę, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego (z zastrzeżeniem firm i 

danych  pozwalających  zidentyfikować  podwykonawców)  oraz,  że  Odwołujący  nie  wypełnił 

przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że 

zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 

2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„u.z.n.k.”) 

oraz w zw. z art. 7 Pzp przez 

niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach 

ceny  z  dnia  5  sierpnia  2021r. 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  a 

nadto, że Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach 

informacje s

tanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy zastrzeżone informacje mają 

walor tajemnicy 

przedsiębiorstwa, co zostało przez Odwołującego odpowiednio wykazane. 

W 

związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie  czynności  polegającej  na  uznaniu,  że  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach ceny Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r. i zastrzeżone przez niego 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, tajemnicy tej nie stanowią, ewentualnie: 

b) 

unieważnienie  czynności  polegającej  na  uznaniu,  że  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach ceny Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2021r. i zastrzeżone przez niego 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  tajemnicy  tej  nie  stanowią  –  w  części,  w  jakiej 

decyzja  Zamawiającego  odnosiła  się  do  informacji  zawartych  w  kalkulacji 

szczegółowej  ceny  (wraz  z  założeniami  do  kalkulacji)  przedstawionej  przez 

Odwołującego. 

Wniosek z pkt b) został następnie wycofany przez Odwołującego podczas rozprawy.  

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 6 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego 

do  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wysokości  zaoferowanej  ceny.  W  wezwaniu 

Zamawiający  podkreślił,  że  oczekuje  złożenia  wyczerpujących  wyjaśnień,  w  tym  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny.  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  5  sierpnia  2021  r. 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  ceny  („Wyjaśnienia”),  przedstawiając  Zamawiającym  bardzo 

obszerne  i  szczegółowe  wyjaśnienia,  uzupełnione  szczegółową  kalkulacją  poszczególnych 

pozycji  rozliczeniowych  przewidzianych  kosztorysami  ofertowymi  oraz  licznymi  dowodami 

postaci 

m.in. 

ofert 

dostawców, 

podwykonawców, 

umów, 

zestawień 

sprzętu 

wykorzystywanego  do  realizacji  zamówienia  itp.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  dokumenty 

składające  się  na  Wyjaśnienia  podzielił  na  dwie  części,  tj.  te,  które  w  całości  mogą  zostać 

udostępnione  pozostałym  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu,  oraz  te,  które 

zawierają  w  swej  treści  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego, 

wyłączone z udostępnienia pozostałym wykonawcom. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  zastrzegł  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  całości 

dokumentów  i  informacji  składających  się  na  wyjaśnienia  ceny,  ograniczając  się  wyłącznie 

do zastrzeżenia tych dokumentów (informacji), które mają z jego punktu widzenia największą 

wartość gospodarczą. Odwołujący wyjaśnił, że wraz z Wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił 

również  Zamawiającemu  obszerne,  szczegółowe  i  poparte  dowodami  uzasadnienie  dla 

zastrzeżenia  części  przedstawianych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

(„Uzasadnienie”),  w  którym  wykazano  zasadność  czynionego  zastrzeżenia.  Odwołujący 

wskazał, że pismem z 12 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o 

zamiarze 

odtajnienia wszystkich informacji zawartych w Wyjaśnieniach i zastrzeżonych przez 

Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (z wyłączeniem firm i danych pozwalających 

zidentyfikować  podwykonawców),  wskazując,  że  w  jego  ocenie  zastrzegane  informacje  nie 

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 

8  ust.  3  Pzp  i  nie  wykazał  w  sposób  wystarczający,  że  zastrzeżone  w  wyjaśnieniach 

informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  przedmiotem zastrzeżenia  jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest  cena 

zaoferowana  przez 

Odwołującego  –  cena  całej  oferty,  jak  i  załączone  do  oferty  kosztorysy 

ofertowe  zawier

ające  ceny  jednostkowe  lub  odpowiednio  ceny  za  poszczególne  elementy 

rozliczeniowe  są  jawne.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przedmiotem  zastrzeżenia  ze  strony 

Odwołującego  są  informacje  zawarte  w  kalkulacjach  szczegółowych  poszczególnych  cen 

jednostkowych/cen za 

element, przy czym mówiąc o kalkulacji szczegółowej należy mieć na 

myśli  zarówno  przedstawione  przez  Odwołującego  wyliczenia,  jak  i  uzupełniające  je 

założenia  do  wyliczeń  (zawarte  w  części  wstępnej  wyjaśnień  oraz  w  samej  kalkulacji  - 

dodatkowe  opisy  do  pos

zczególnych  pozycji).  Odwołujący  podkreślił,  iż  użycie  przez 

Zamawiającego  określenia  „kalkulacja  szczegółowa”  jest  w  tym  przypadku  zasadne,  gdyż 

Odwołujący w odróżnieniu od większości wykonawców, którzy uprzednio składali wyjaśnienia 

ceny  w 

Postępowaniu  nie  poprzestał  na  przedstawieniu  prostego  rozbicia  cen 

jednostkowych/cen  za  elementy  rozliczeniowe  na  składowe:  koszty  robocizny,  materiałów, 

sprzętu,  inne  koszty,  koszty  pośrednie,  zysk,  lecz  przedstawił  szczegółową  informację 

odnośnie  tego,  w  jaki  sposób  każda  z  tych  składowych  została  wyliczona,  przy  jakich 

założenia, przy wykorzystaniu jakich zasobów ludzkich i sprzętowych itd. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  rzeczywiście 

dotyczy  tego 

konkretnego  zamówienia  (tego  konkretnego  Postępowania),  jednakże 

kalkulacja ceny, co 

szczegółowo przedstawiono i wyjaśniono w Uzasadnieniu, opiera się na 

założeniach do kalkulowania wspólnych dla wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia 

publicznego, 

o  które  ubiega  się  Odwołujący.  Wobec  czego  jak  wskazał  Odwołujący  sposób  wyliczenia 

ceny, w tym zwłaszcza założenia leżące u podstaw tej wyceny, nie są więc właściwe dla tego 

tylko postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający brak możliwość zakwalifikowania 

informacji 

zawartyc

h  w  kalkulacji  szczegółowej  Odwołującego  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wywodzi  z  tego,  że  w  jego  ocenie  informacje  zawarte  w  szczegółowej 

kalkulacji  nie  mogą  zostać  wykorzystane  przez  konkurencyjnych  wykonawców  do  –  jak 

można  wnioskować  –  wyliczenia własnej ceny  ofertowej.  Są to bowiem założenia właściwe 

tylko dla Odwołującego. Wniosek ten jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  po  pierwsze,  podane  w  kalkulacji  szczegółowej 

Odwołującego  np.  ilości  robót  możliwych  do  wykonania  w  określonej  jednostce  czasu  są 

ustalone  m.  in.  z 

uwzględnieniem  rozwiązań  organizacyjnych  i/lub  technicznych  również 

szczegółowo  opisanych  w  kalkulacji  (np.  co  do  ilości  osób  wchodzących  w  skład  brygady 

roboczej  i  ich  k

walifikacji  oraz  sposobu  organizacji  ich  pracy,  co  do  doboru  sprzętów  do 

realizacji 

danego 

zakresu  usług,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  rozwiązań 

„zaprojektowanych” przez samego wykonawcę, np. doposażenie pojazdu wykorzystywanego 

do wykonywania usług związanych z myciem elementów drogi, sposób doposażenia brygad 

koszących). Odwołujący wskazał, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że obecnie są to 

dane  właściwe  dla  Odwołującego,  jednak  po  ich  ujawieniu  nic  nie  będzie  stało  na 

przeszkodzie  by  konkurencyjni  w

ykonawcy  wdrożyli  u  siebie  wszystkie  te  rozwiązania 

organizacyjne  i  techniczne  szczegółowo  opisane  w  założeniach  do  kalkulacji  i  docelowo 

osiągnęli taką samą lub zbliżoną wydajność (a więc jeden z podstawowych wskaźników do 

kalkulacji), niwelując niewątpliwa przewagę konkurencyjną Odwołującego. 

Po  drugie, 

jak  wskazał  Odwołujący  inaczej  niż  w  robotach  budowlanych  dla  branży 

usług związanych z utrzymaniem dróg nie ma dostępnych na rynku zestawień, zbiorów czy 

innych 

podobnych  opracowań,  które  wskazywałby  jakie  rodzaje  nakładów  wiążą  się  z 

wykonaniem 

danej  usługi  i  o  jakiej  wartości  wskaźnikowej  (wskazującej  na  konieczne 

zaangażowanie danego zasobu przy realizacji danej pracy, a więc de facto odnoszące się do 

wydajności pracy brygad roboczych, sprzętów danego rodzaju itp.) te nakłady należy przyjąć 

do  kalkulacji.  Nie 

ma  więc  w  tej  branży  odpowiedników  KRN  opracowywanych  dla  robót 

drogowych.  Nie  ma 

również  wydawnictw  typu  Sekocenbud  zbierających  dane  o  cenach 

występujących  na  rynku.  Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  nie  ma  także  programów  do 

kalkulowania  zbierających  te  dane,  z  wykorzystaniem  których  można  by  –  znając  ilości 

wynikające  z  OPZ  –  w  prosty  sposób  wyliczyć  cenę  ofertową.  Wobec  tego,  jak  wskazał 

Odwołujący kalkulacja  szczegółowa  przedstawiona  przez  Odwołującego  jest  więc  w  istocie 

bazą danych na temat funkcjonujących na rynku cen, możliwych sposobów wykonania robót, 

przyjmowanych 

wskaźników do wyliczenia ceny – bazą danych, którą sam Odwołujący, jak 

wynika  z 

Uzasadnienia,  zbierał  przez  wszystkie  lata  swojej  działalności.  Podmiot,  który 

uzyska  taką  „gotową”  bazą  nie  musi  już  gromadzić  i  porównywać  danych  „z  rynku”,  a  w 

miejsce nieznanych 

sobie wskaźników czy danych może przyjąć do własnej kalkulacji dane 

Odwołującego. Stanem idealnym jest oczywiście taki, w którym każdy wykonawca dla każdej 

pozycji  rozliczeniowej  ma 

już  ustalone  własne  wskaźniki  do  kalkulowania  i  zebrane  własne 

dane o cenach (materiałów, usług itp.), jednak jak pokazuje doświadczenie życiowe tak nie 

jest  i  wykonawcy  chętnie  posiłkują  się  danymi  z  różnych  opracowań,  czy  nawet  danymi 

odnoszącymi się do innych wykonawców, by uwiarygodnić swoja cenę. Dzieje się tak m. in. z 

tego  względu,  że  na  rynku  występują  wykonawcy,  którzy  kalkulują  cenę  wyłącznie  w  taki 

sposób by uzyskać zamówienie, a rzeczywistymi kosztami realizacji zamówienia martwią się 

dopiero  później,  o  czym  najlepiej  świadczy  okoliczność,  że  zamawiający  regularnie 

stwierdzają rażąco niski charakter oferowanych im w takich postępowaniach cen. Dla takich 

wykonawców przeszkodą w wykorzystaniu założeń do kalkulacji Odwołującego może nie być 

to,  że  są  to  założenia  właściwe  dla  Odwołującego,  celem  podstawowym  będzie  wyłącznie 

uwiarygodnienie własnych kalkulacji i zdobycie zamówienia. 

Po trzecie, 

jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się pomijać, że z uwagi na 

wielokrotne  zastosowanie  danych 

(założeń)  do  kalkulacji  przedstawionych  w  kalkulacji 

szczegółowej  Odwołującego,  konkurencyjni  wykonawcy  będą  mogli  przewidzieć  strategię 

cenową  Odwołującego  w  kolejnych  postępowaniach  (a  Zamawiający  w  najbliższym  czasie 

będzie wszczynał kolejne postępowania o takim samym przedmiocie). Jako przykład można 

tu wskazać sposób wyceny usług z grupy VIII Formularza cenowego związanych z ręcznym i 

mechanicznym  koszeniem 

trawy. Odwołujący  wyjaśnił,  że bardzo  szczegółowo „rozpisał”  w 

kalkulacji szczegółowej założenia do wyceny tych usług, w tym również organizację brygad 

roboczych oraz ich wyposażenie w sprzęt. Z kalkulacji jasno wynika, że dobór brygady jest 

powiązany  z  właściwościami  terenu  koszonego  (jego  wielkością,  szerokością,  spadkami 

terenu  itp.). 

Odwołujący  argumentował,  że  znając  założenia  Odwołującego  i  ilości  oraz 

specyfikę  terenu  podlegającego  koszeniu  w  kolejny  postępowaniu  (dane  z  OPZ  i  wizji 

lokalnej)  każdy  z  wykonawców  będzie  mógł  z  łatwością  wyliczyć,  ile  ta  usługa  powinna 

kosztować Odwołującego. Podobnie jest z innymi pozycjami, np. z pozycją dotyczącą mycia 

elementów  drogi.  Odwołujący  w  Wyjaśnieniach  szczegółowo  opisał  także,  jakie  zasady 

przyjmuje  dla  kalkulacji  kosztów  zapewnienia  sprzętu  i  jak  je  pokrywa  z  realizowanych 

kontraktów  (a  więc  nie  tylko  tego).  Znając  koszty  Odwołującego,  łatwo  przewidzieć  jego 

strategię  biznesową  i  np.  dzięki  odpowiedniemu  zmniejszeniu  własnych  oczekiwań  co  do 

zysku, wyprzedzić Odwołującego w kolejnym postępowaniu. Odwołujący, chcąc odbudować 

swoją  przewagę  konkurencyjną  musiałby  na  nowo  opracowywać  i  wdrażać  rozwiązania 

służące  optymalizacji  kosztów,  co  rzecz  jasna  wiązałoby  się  z  koniecznością  ponoszenia 

dodatkowych 

kosztów, a być może utratą zysków z niektórych kontraktów. 

Odwołujący  wskazał, że  wszystkie  te  argumenty Odwołujący  zawarł  w  uzasadnieniu 

(str.  2 

–  3),  lecz  Zamawiający,  zdaniem  Odwołującego,  nie  dokonał  ich  właściwej  oceny, 

istotnie 

upraszczając  zasygnalizowane  przez  Odwołującego  problemy  związane  z   

wykonawcom  szczegółowych  danych  zbieranych  przez  Odwołującego  przez  lata 

prowadzonej  przez  niego  działalności  i  wykorzystywanych  do  kalkulowania  cen  w  każdym 

kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Odwołującego  równie  dużym  uproszczeniem  jest  stwierdzenie,  że  sama 

wiedza  o  cenach,  jakie  uzyskuje 

Odwołujący  od  dostawców  i  podwykonawców  nie  ma 

wartości  gospodarczej,  gdyż  „wiedza,  że  dany  produkt  można  zakupić  za  pewną  cenę  nie 

stanowi samoistnie, że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować” taką cenę w 

kontraktach ze swoimi kontrahentami

”. Zamawiający zdaniem Odwołującego pomija jednak, 

że taka wiedza może stać się podstawą do tego, by podjąć próbę renegocjacji kontraktów lub 

bodźcem  do  tego  by  poszukiwać  nowych  dostawców  dla  danego  zakresu  materiałów  albo 

innych sposobów optymalizacji kosztów w danym obszarze (czego być może konkurencyjni 

wykonawcy  nie  uczyniliby  będąc  przekonanym,  że  ich  sytuacja  jest  w  danym  zakresie 

optymalna).  Takie  informacje  są  również  bezpłatną  bazą  danych  –  danych,  które  w 

normalnych warunkach należałoby zbierać na rynku, ponosząc z tego tytułu określone koszty 

(jak wyjaśniono powyżej nie ma dostępnych na tym rynku ogólnych informatorów o cenach). 

Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  nie  odniósł  się  do  kwestii  wprost  wskazanej  w 

Uzasadnieniu  przez  Odwołującego,  który  wyjaśniał,  że  „Informacje  o  cenach,  za  jakie 

Wykonawca  nabywa  określone  materiały  i  usługi  (nawet  bez  wiedzy  u  jakich  podmiotów) 

oraz  o  pozostałych  warunkach,  na  jakich  są  zawierane  przez  niego  umowy  pozwala  na 

ustalenie, jakie koszty ponosi Wykonawca w zw

iązku z realizacją zamówieniem związanych 

z  utrzymywaniem  dróg,  co  z  kolei  pozwala  przewidzieć,  jak  Wykonawca  zachowa  się  przy 

składaniu  kolejnych  ofert  w  tego  typu  postępowaniach  (jaki  poziom  ceny  jest  w  stanie 

zaoferować, jak wysoki zysk zakłada przy tego typu zamówieniach). Taka wiedza po stronie 

konkurencyjnych  wykonawców  może  utrudnić  Wykonawcy  konkurowanie  o  kolejne 

zamówienia,  np.  zmuszając  go  do  obniżenia  poziomu  oczekiwanej  marży  (…)”  (str.  6 

Uzasadnienia). 

Zdaniem  Odwołującego  bez  znaczenia  w  kontekście  tego  pozostaje,  czy  ceny 

wynegocjowane  czy  oferowane 

Odwołującemu  są  wyjątkowo  korzystne  (czy  Odwołujący 

stosuje  „agresywną  politykę  negocjacyjną”),  już  sama  bowiem  informacja,  że  Odwołujący 

dany materiał (np. sól drogową o wartości kilkunastu milionów na kontrakt) kupuje za cenę x, 

jest  źródłem  cennych  informacji  dla  konkurentów,  pozwala  bowiem  na  ustalenie,  w  jakich 

obszarach Odwołujący ma przewagę konkurencyjną, na jakim poziomie kształtują się koszty 

Odwołującego za dany zakres itd. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  zdaje  się  nie  dostrzegać,  że  zastrzegana 

informacja nie jest informacją o tym, że dana usługa lub dany materiał na rynku kosztują x zł, 

ale  że  za  tą  właśnie  usługę  lub  materiał  Odwołujący  płaci  x  zł  i  taką  właśnie  cenę  musi 

uwzględnić w swoich kalkulacjach ceny. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w końcowej 

części  decyzji  z  dnia  12  października  2021r.  o  odtajnieniu  informacji  zastrzeżonych  przez 

Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa kilkukrotnie wskazuje na brak „udowodnienia” 

przez  Odwołującego,  iż  ceny  uzyskane  przez  Odwołującego  od  dostawców  czy 

usługodawców  są  „szczególnie  niskie”,  że  „podwykonawcy  posiadają  jakieś  szczególne 

zasoby”,  co  powoduje,  że  Odwołujący  nie  może  współpracować  z  innymi,  że  „istnieje 

ag

resywna  sytuacja negocjacyjna”, jednakże  okoliczności  te są  w  kontekście Uzasadnienia 

przedstawionego  przez  Odwołującego  nieistotne  dla  oceny,  czy  zastrzegane  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  ma  obiektywnie 

możliwości  wykazać,  że  jego  ceny  są  wyjątkowo  niskie,  bo  nie  ma  publikacji  określających 

ceny  „rynkowe”  (średnie)  dla  takich  usług,  a  Odwołujący  nie  zna  cen  konkurentów,  ale  jak 

wskazano  powyżej  wartość  takiej  informacji  Odwołujący  wywodzi  przede  wszystkim  z 

powi

ązania  ceny  z  jego  osobą.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  może  również  udowodnić,  że 

jego 

podwykonawcy mają unikalne zasoby i Odwołujący nie może współpracować z innymi 

podmiotami 

–  w  większości  przypadków  zapewne  możliwe  byłoby  bowiem  nawiązanie 

współpracy  z  innymi  podmiotami,  jednak  –  co  również  zostało  szczegółowo  wyjaśnione  w 

Uzasadnieniu 

–  Odwołujący  podejmując  się  współpracy  z  nowym  dostawcą  lub 

podwykonawcą  musiałby  ponieść  koszty  jego  wyszukania  na  rynku,  weryfikacji  jego 

zdolności,  prowadzenia  z  nim  rozmów,  a  wreszcie  liczyć  się  z  ryzykiem,  że  współpraca  z 

danym  podmiotem  nie  będzie  układała  się  pomyślnie  i  wykonawca  będzie  musiał  ponosić 

dodatkowe koszty (np. zmiany 

podwykonawcy w trakcie wykonywania robót, kar umownych, 

opóźnień, koszty dochodzenia roszczeń od podwykonawcy). Okoliczność, że tych wszystkich 

kosztów Odwołujący nie ponosi (bo poniósł je wcześniej) jest wystarczająca do przyjęcia, że 

dzięki  takim  informacjom  Odwołujący  ma  przewagę  konkurencyjną,  a  więc  informacje  te 

mają wartość gospodarczą. 

Zdaniem  Odwołującego,  całkowicie  niezrozumiały  jest  także  zarzut  ze  strony 

Zamawiającego,  jakoby  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  ujawnienie  informacji  o 

zasobach posiadanych przez Odwołującego mogło doprowadzić do utraty przez niego zysku 

i  zostać  wykorzystane  przez  konkurencyjnych  wykonawców.  Odwołujący  podkreśla,  że  w 

części  d)  Uzasadnienia  (str.  7)  Odwołujący  szczegółowo  odniósł  się  do  kwestii 

podniesionych przez Zamawiającego. 

Odwołujący  przywołał  stanowisko  wyrażone  w  orzecznictwie  Izby,  zgodnie  z  którym 

gdy  mowa  przede  wszystkim  o  wykazaniu  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji 

wykonawcy  mogą  poprzestać  na  przedstawieniu  szczegółowego,  rzetelnego  wyjaśnienia  w 

zakresie  okoliczności,  które  przesądzają  o  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji, 

co  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  uczynił.  W  ślad  za  tym  Zamawiający  może  przyjąć,  że 

wykonawca  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  zastrzeganej  informacji  tylko  w  tych 

przypadkach,  gdy  brak jest  takiego rzetelnego  wyjaśnienia  (co  nie ma  miejsca  w  niniejszej 

sprawie)  lub  wyjaśnienie  przedstawione  przez  wykonawcę,  oceniane  z  uwzględnieniem 

doświadczenia  życiowego  i  zasad  logiki  oraz  w  korelacji  z  zastrzeganymi  informacji  jest 

nieprzekonywujące.  Zamawiający  twierdząc  jednak,  że  dane  wyjaśnienie  jest 

nieprzekonywujące  powinien  jednoznacznie  wskazać,  jakie  względy  przesądziły  o  takiej 

ocenie. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  zdaje  się  zmierzać  w  drugim  ze  wskazanych 

kierunków,  jednakże  przedstawiona  przez  niego  argumentacja  referuje  jedynie  do  części 

przedstawionego 

przez Odwołującego Uzasadnienia (Zamawiający nie odniósł się do istotnej 

części  argumentów  podniesionych  w  Uzasadnieniu,  co  zdaje  się  potwierdzać,  że  ich  nie 

kwestionuje),  a  argumenty  podniesione  przez 

Zamawiającego,  po  ich  bliższej  analizie, 

okazują  się  nielogiczne,  nie  uwzględniające  realiów  rynkowych  i  oderwane  od  argumentów 

samego Odwołującego i rodzaju (w tym stopnia szczegółowości) zastrzeganych przez niego 

informacji. 

Powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  potwierdza,  że  ocena  charakteru  informacji 

zastrzeżonych  przez  Odwołującego  dokonana  przez  Zamawiającego  była  nieprawidłowa, 

oderwana  od 

realiów  niniejszej  sprawy,  a  w  ślad  za  tym  została  dokonana  z  naruszeniem 

podstawowych 

zasad prowadzenia postępowania. 

Naruszenia  zasad  postępowania  Odwołujący  upatruje  natomiast  w  tym,  że 

Zamawiający  odtajnił  również  wyjaśnienia  wykonawców  ReDrog  s.c.,  FBserwis  S.A.  oraz 

Eurovia  Polska  S.A.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  o  ile  decyzja  Zamawiającego  w  przedmiocie 

odtajnienia 

wyjaśnień  ww.  wykonawców  była  słuszna,  o  tyle  uważa,  że  traktując  równo 

wykonawców w tym postępowaniu wobec wyjaśnień przez niego złożonych utrzymanie ich w 

tajemnicy powinno mieć miejsce, z uwago na to, że wyjaśnienia Odwołującego cechują się 

znacznie większym stopniem szczegółowości, podobnie jak samo uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Zamawiający pismem z 17 listopada 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o oddalenie odwołania w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej,  ponieważ  jest  wykonawcą  uczestniczącym  w  postępowaniu  o  to  zamówienie 

publiczne.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  w  charakterze 

uczestnik

ów  postępowania  skutecznie  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe spółka akcyjna z siedzibą w 

Warszawie, po stronie Zamawiającego. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrz

ymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na  uwadze  treść  akt  postępowania (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). 

Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze 

ponadto 

złożone w sprawie pisma procesowe przez Strony i Uczestników postępowania, w 

tym odpowiedź na odwołanie.   

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Pismem 

z  12  października  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

zamiarze  odtajnienia wyjaśnień  zawartych  w  piśmie z  5  sierpnia 2021 r.  wraz  z  dowodami, 

stanowiące  odpowiedź  na  wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

zaoferowanej ceny, w trybie art. 87 ust. 1 oraz 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z wyłączeniem firm i 

danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Odwołującego zawartych w tym piśmie i 

załącznikach. Uzasadnienie faktyczne tej czynności było następujące: 

„(…)  Jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawca  zastrzegł  część  wyjaśnień 

zawartych w piśmie (oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - kolorem żółtym) z dnia 

5  sierpnia  2021r.  zawierającego  wyjaśnienia  oraz  dowody,  stanowiące  odpowiedź  na 

wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanej  ceny  w  trybie  art. 

87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zwanej  dalej  „uznk”  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  pisma  z  dnia  5  sierpnia  2021r.  oraz  załączonego  do 

niego  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Zamawiający  stwierdził,  że  utajnione  przez 

Wykonawcę  informacje  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

uznk,  z  zastrzeżeniem  firm  i  danych  pozwalających  zidentyfikować  podwykonawców,  oraz, 

że Wykonawca nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał w 

sposób wystarczający, że zastrzeżone w Wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2021r. informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  wyroku  z  dnia  23  kwietnia  2018r.,  sygn.  akt  KIO 
636/18  Izba  podkreśliła,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  objęte  wszystkie 

informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten 

musi  być  przygotowany  na  uzasadnienie  wartości  tych  informacji,  a  przede  wszystkim  ich 

wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp, w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez Wykonawcę określonych informacji zawartych 

w  ofercie,  z  uwagi  na  zawartą  w  nich  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązek  zadeklarowania  jakie  dokumenty  i  w  jakim  zakresie  są  objęte  ww.  tajemnicą. 

Podkreślić  należy,  że  jednocześnie  ze  złożeniem  oświadczenia  Wykonawca  powinien 

wykazać,  że  zastrzeżone  informacje,  spełniają  łącznie  wszystkie  przesłanki  wymienione  w 

przepisie  art.  11  ust.  2  uznk.  Zatem  niezbędne  jest  nie  tylko  sprecyzowanie  rodzaju 

informacji,  ale  przede  wszystkim  wykazanie  przez  Wykonawcę,  iż  posiada  ona  konkretną 

wartość  gospodarczą  oraz,  że  wykonawca  podjął  działania  mające  na  celu  zachowanie 

poufności. 

Jak  wynika  z  powyższego  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

Zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy 

Wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważyć należy, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę,  

w 

którym  akcentuje  się  obowiązek  "wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przyto

czenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu art. 11 ust. 2 uznk. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  niniejszego  postępowania 

wskazać należy, iż Wykonawca, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  sprostał  ciężarowi 

łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  celem  regulacji  dotyczących  możliwości 

kwalifikowania  ok

reślonych  danych  jako  tajemnicy  przedsiębiorcy  jest  niewątpliwie  ochrona 

informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na 

wolnym  rynku  w  kontekście  konkurencyjności  względem  innych  podmiotów,  prowadzących 

działalność  w  tym  samym  czy  podobnym  zakresie  rynku.  Jednakże  pojęcia  tajemnicy  nie 

sposób  odnosić  do  prób  utajniania  wszystkich  informacji,  które  mogą  mieć  jakąkolwiek 

wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności gdy nie są one 

użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych. Stąd w judykaturze ukształtował 

się jednolity  pogląd,  że o tym  że  coś stanowi  tajemnice przedsiębiorcy przesądza  nie tylko 

wola utajnienia (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych 

wartości, których ochrona uzasadnia objecie danych informacji tajemnicą. 

Wykonawca  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorcy,  m.in.  kalkulacje  szczegółowe 

wraz z założeniami. 

Zamawiający  wskazuje,  że  poszczególne  pozycje,  które  składają  się  na  cenę  w 

postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. 

Cena  w  postępowaniu  jest  to  kalkulacja  wykonawcy  na  potrzeby  określonego  zamówienia. 

Skoro  jest  to  cena  w  postępowaniu,  nie  można  mówić,  że  jest  ona  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  jej  wskazanie  narazi  wykonawcę  na  szkodę.  Cena  ta  dotyczy  bowiem 

tylko  tego  postępowania.  W  kalkulacjach  szczegółowych  wykonawca  nie  przedstawił  nic 

innego, jak tylko właśnie kalkulacje zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego 

post

ępowania,  co  podważa  obiektywną  wartość  gospodarczą  ujętych  w  niej  informacji. 

Wykonawca  nie  wykazał  jakoby  sporządzone  przez  niego  kalkulacje  wraz  z  założeniami 

posiadały  obiektywną  wartość  gospodarczą.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  na  skutek 

ujawnienia dan

ych ujętych w kalkulacji szczegółowej wraz z założeniami, mogłoby dojść do 

zmniejszenia jego  szans  na  złożenie  najkorzystniejszej  oferty  w  kolejnych postępowaniach. 

Według  Zamawiającego  mało  prawdopodobne  jest  by  jakikolwiek  inny  wykonawca  mógł 

skorzystać  z  kalkulacji  Wykonawcy,  bowiem  taka  kalkulacja kształtowana  jest  w  zależności 
od  dostępnych  dla  każdego  z  wykonawców  zasobów  i  warunków  realizacji  danego 

zamówienia. 

Powyższe  istotne  jest  również  ze  względu  na  fakt,  ze  Zamawiający  zastrzegł  dane 

mogące    identyfikować  kontrahentów  wykonawcy,  a  tym  samym  uniemożliwił  pozostałym 

wykonawcom  ewentualne  nawiązanie  kontaktu  z  tymi  podmiotami.  Również  warunki 

zawierania  przez  Wykonawcę  umów,  w  związku  z  zastrzeżeniem  nazw  kontrahentów,  nie 

powinny  zdaniem 

Zamawiającego  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  tym  bardziej,  iż 

abstrahując od zauważalnych na rynku wahań cen, każde z postępowań charakteryzuje się 

odmiennymi  warunkami,  co  niewątpliwie  przekłada  się  na  oferowane  warunki  handlowe. 

Zdaniem Zamawiającego podmioty uczestniczące w postępowaniu są profesjonalistami, ergo 

mają  świadomość  wysokości  cen  obowiązujących  obecnie  na  rynku,  a  także  wysokości 

możliwych do uzyskania rabatów. Wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę 

nie sprawi samoistnie, 

że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować” taką cenę 

w kontaktach ze swoimi kontrahentami. 

Wykonawca  nie  udowodnił  również,  że  jego  ceny  zaoferowane  przez 

podwykonawców  są  na  szczególnie  niskim  poziomie  a  podwykonawcy  ci  posiadają  jakieś 

szcze

gólne  zasoby,  umiejętności,  czy  oferty  do  których  dostęp  jest  utrudniony  i  które 

powodują,  że  tylko  Wykonawca  może  z  tymi  podwykonawcami  współpracować.  Nie 

udowodniono 

istnienia 

agresywnej 

sytuacji 

negocjacji 

cen 

oferowanych 

przez 

podwykonawców  na  rynku,  przykładowo,  że  podmioty  te  oferowane  ceny  są  na  wyjątkowo 

niskim pozwalającym uzyskać Wykonawcy przewagę konkurencyjną itp. 

Również  informacje  w  zakresie  zasobów  posiadanych  przez  Wykonawcę  nie 

stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorcy. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki 

sposób  uzyskanie  ww.  informacji  przez  pozostałych  wykonawców  może  doprowadzić  do 

szkody  w  postaci  utraty  zysku,  bądź  w  jaki  sposób  dane  te  mogą  posłużyć  podmiotom 

konkurencyjnym do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki 

sposób  dane  do  wykonania  konkretnej  części  zamówienia  w  tym  postępowaniu,  lub  nawet 

dane w zakresie posiadanych przez Wykonawcę zasobów, mogłoby być wykorzystane przez 

innego  wykonawcę.  W  szczególności  za  wykazanie  nie  może  zostać  uznane,  niejasne 

twierdzenie,  że  „Mając  taką  wiedzę  konkurencyjni  wykonawcy  mogą  odpowiednio 

modyfikować  swoja  strategie  ceną  by  uniemożliwić  Wykonawcy  uzyskanie  kolejnego 

zamówienia.” 

Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zastrzeżone przez Wykonawcę w piśmie z 

dnia  5  sierpnia  2021r.  informacje  nie  wypełniają  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  

również Wykonawca nie wykazał, że posiadają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wobec powyższego Zamawiający odtajnia pismo z dnia 5 sierpnia 2021r. zawierające 

wyjaśnienia wraz z dowodami, stanowiące odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, z wyłączeniem firm i danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Wykonawcy, 

zawartych w przedmiotowym piśmie oraz załączonych dowodach. 

Od czynności odtajnienia przysługuje Wykonawcy odwołanie na zasadach opisanych 

w  Dziale IX  (Środki  ochrony  prawnej)  ustawy z  dnia 11  września 2019  r. Prawo Zamówień 

Publicznych.” 

Izba zw

ażyła co następuje. 

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a tym samym czynność 

Zamawiającego w przedmiocie odtajnienia pisma z 5 sierpnia 2021 r. wraz w dowodami lecz 

bez  podania  nazw  i  innych  danych  identyfikujących  kontrahentów  zawartych  w  ww.  piśmie 

oraz w dowodach, była prawidłowa.   

Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zastrzeżenie 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w treści art. 8 ustawy Pzp. Pamiętać należy, 

że  jedną  z  podstawowych  zasad  systemu  zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (vide:  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp).  Wobec  tego 

ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2 

ustawy  Pzp.  Z  ograniczeniem  takim  będziemy  mieć  do  czynienia  w  sytuacji  powołania  się 

przez wykonawcę na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z 

tre

ścią  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udzia

łu  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Podkreślenia przy tym wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji tajemnicą 

przedsiębiorstwa  niezbędna  jest  nie  tylko  wola  dysponenta  tych  informacji  oraz  podjęcie 

określonych  w  ustawie  czynności  (element  subiektywny).  Pamiętać  bowiem  należy,  że 

tajemnica  przedsiębiorstwa  musi  mieć  ponadto  charakter  obiektywny,  tj.  nie  można  tej 

tajemnicy  subiektywizować  jedynie  na  podstawie  oświadczeń  osób  pragnących  takiego 

zastrzeżenia  dokonać.  Gdyby  przyjąć  taką  możliwość,  dla  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji  tajemnica  przedsiębiorstwa  wystarczające  byłoby  samo  przejawienie  woli  ze 

strony  podmiotu  zainteresowanego.  Natomiast  samo  przejawienie  takiej  woli  nie  jest 

wystarczające,  ponieważ  niezbędne  jest  ponadto  wykazanie  przez  wykonawcę  wartości 

gospodarczej,  która to przesłanka ma w ocenie Izby charakter obiektywny.   

Przenosząc  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  Izba  w  pierwszej  kolejności 

odnosząc  się  do  twierdzeń  zawartych  w  odwołaniu  a  skierowanych  pod  adresem  samego 

uzasadnienia  czynności  z  12  października  2021  r.  wskazuje,  że  choć  rzeczywiście 

uzasadnienie  to  jest  zwięzłe  i  w  jego  treści  Zamawiający  w  sposób  zbiorczy  odnosi  się  do 

stanowiska 

Odwołującego 

zawartego 

w 

uzasadnieniu 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, nie może to stanowić o podważeniu zasadności czynności Zamawiającego 

w  przedmiocie  odtajnienia  pisma  z  5  sierpnia  2021  r.  wraz  z  dowodami.  Przede  wszystkim 

jak już wcześniej wskazano, powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od 

zasady  jawności  postępowania  i  jako  takie  powinno  być  stosowane  w  sytuacjach 

uzasadnionych. Stąd też ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym 

ocena  zarówno  samych  informacji  jak  i  uzasadnienia,  powinna  być  dokonana  w  sposób 

krytyczny.  

Mając  na  uwadze  treść  pisma  z  5  sierpnia  2021  r.  w  wersji  znajdującej  się  w  pliku 

„000_cz_ogolna_wyjasnienia_tajemnica_przedsiebiorstwa.bes”,  Izba  wskazuje,  że  w 

wyjaśnieniach  tych  Odwołujący  nie  porusza  żadnych  wrażliwych  kwestii.  Odwołujący  w 

zasadzie  wyjaśnia  jak  okoliczność,  że  aktualnie  realizuje  na  rzecz  Zamawiającego  kilka 

podobnych  umów  przekłada  się  dla  niego  na  korzyści  i  na  cenę  w  tym  postępowaniu.  W 

ocenie Izby Odwołujący nie wskazuje  przy  tym  na żadne  dane  wrażliwe, a nawet  powołuje 

się  na  informacje  powszechnie  dostępne  np.  akapit  4  str.  6  pisma  rozpoczynający  się  od 

słów:  „W  ślad  za  tym  (…)”.  Opisany  przez  Odwołującego  sposób  korzystana  ze  sprzętu 

(ostatni  akapit  str.  6  in.  pisma),  nie  porusza  w  ocenie  Izby  informacji  o  charakterze 

unikatowym. 

Kwestie poruszone na str. 8 a odnoszące się do stanu posiadania wykonawcy 

nie 

przedstawiają w ocenie Izby takiego charakteru ani wartości, że ich ujawnienie mogłoby 

narazić  Odwołującego  na  szkodę.  Nie  jest  dla  Izby  jasne,  jak  pozyskanie  tych  informacji 

mogłoby  narazić  Odwołującego  na  szkodę,  w  tym  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  że  taki  stan 

posiadania  po  pierwsze  nie  ma  charakteru  informacji  powszechnie  dostępnej,  po  drugie 

konkurenci n

ie dysponują podobnym zapleczem. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że 

taki  stan  posiadania  wyróżnia  go  na  rynku  a  ujawnienie  tych  informacji  mogłoby  narazić 

Odwołującego na szkodę. Odwołujący jedynie pokazał, że taki stan posiadania pozwala mu 

na pewną optymalizację kosztów w szczególności mając na uwadze efekt skali związany z 

jednoczesną realizacją na rzecz Zamawiającego kilku innych kontraktów. Informacje zawarte 

na str. 9 i 10 pisma również w ocenie Izby nie są unikatowe, podobnie jak wyjaśnienia na str. 

22 pisma, które także nie są nacechowane żadną oryginalnością i rację ma Zamawiający, 

że odnoszą się do tego konkretnego zamówienia.  

Lektura  wyjaśnień  oraz  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  prowadzi  do 

wniosku, że Odwołujący polega przede wszystkim na korzystnej sytuacji wynikającej z faktu, 

że  aktualne  realizuje  na  rzecz  Zamawiającego  kilka  postępowań  jednocześnie.  Sam 

Odwołujący  przyznaje  to  wprost,  powołując  się  w  treści  wyjaśnień  na  korzystne  ceny 

spowodowane  efektem  skali. 

Wskazać  należy  tez  na  stanowisko  Zamawiającego 

zaprezentowane  podczas  rozprawy, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  w  innym  postępowaniu 

w 2018 r., w którym udział brał Odwołujący odtajnił wszystkie informacje w zakresie rażąco 

niskiej  ceny

,  co  następnie  nie  przeszkodziło  Odwołującemu  skutecznie  uczestniczyć  w 

analogicznych  postępowaniach  u  Zamawiającego  (vide:  str.  5  protokołu  posiedzenia  i 

rozprawy  z  18  listopada  2021  r.).   

Ponadto,  jak  słusznie  zwrócił  uwagę  Zamawiający, 

Odwołujący  sam  w  akapicie  3  na  str.  2  pisma  zawierającego  uzasadnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa ujawnia, w jaki sposób prognozuje ilość prac koniecznych do wykonania w 

tym  postępowaniu  wskazując  na  stosowany  przez siebie mechanizm.  Ponadto  należy mieć 

na względzie, że wszyscy wykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu są doświadczeni i 

są  profesjonalistami.  Każdy  z  wykonawców  ma  swoją  określoną  sytuację  i  warunki 

prowadzenia  przedsiębiorstwa  i  w  ocenie  Izby  nie  są  to  sytuacje  i  warunki  między 

przedsiębiorcami  tożsame.  Co  za  tym  idzie,  każdy  wykonawca  kalkuluje  cenę  oraz  czyni 

założenia co do sposobu planowania pracy w celu realizacji zamówienia z uwzględnieniem 

własnej sytuacji, a nie warunków w jakich działa konkurent.  

Co  do  argumentacji  Odwołującego  odnoszącej  się  do  samego  sposobu  kalkulacji 

ceny  w  tym  postępowaniu,  Izba  wskazuje,  że  stanowisko  odwołującego  nie  jest  jasne. 

Odwołujący  bowiem  powołuje  się  na  swoje  doświadczenie,  bliżej  niesprecyzowane  know  – 

how 

w tym zakresie, zupełnie pomijając potrzebę wykazania oryginalności stosowanej przez 

siebie 

metody,  co  mogłoby  w  ocenie  Izby  uzasadniać  jej  ochronę  z  powołaniem  się  na 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy,  w  zakresie  zasad  przypisywania  kosztów, 

O

dwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wartość 

autorska 

przyjętej  konstrukcji  budowy  ceny.  Dodatkowo  odnotować  należy,  że  w  innym 

miejscu  wyjaśnień  Odwołujący  sam  przyznaje,  że  sporządzona  przez  niego  kalkulacja 

odzwierciedla sposób kalkulacji również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. 

Izba ponadt

o dostrzega, że Zamawiający w tym postępowaniu wskazał w treści SIWZ 

minimalne wartości co do personelu oraz co do sprzętu jakich wymaga od wykonawców. Nie 

przekonał też Izby argument o tym, że udostępniając wyjaśnienia z 5 sierpnia 2021 wraz z 

dowodami ud

ostępniona zostanie baza cen, jaką dysponuje Odwołujący, w tym argument, że 

ta wiedza zainspiruje konkurentów do podjęcia negocjacji. W ocenie Izby po pierwsze, są to 

czyste spekulacje ze strony Odwołującego, po drugie Izba przypomina że Zamawiający nie 

uj

awnił  danych  kontrahentów  Odwołującego  oraz  że  po  trzecie,  prowadzenie  negocjacji  co 

do  cen  jest  zjawiskiem  normalnym  i  typowym  w  sytuacji  prowadzenia  działalności 

gospodarczej, 

nie może więc stanowić w ocenie Izby o zasadności utrzymania w tajemnicy 

danych  co  do  poziomu  cen.  Ponadto  samo  pozyskanie  informacji  na  temat  cen  i 

przystąpienie do  renegocjacji  własnych warunków  finansowych nie zawsze musi  prowadzić 

do zamierzonego efektu, gdyż ten w ocenie Izby zależy od wielu zmiennych w tym od pozycji 

negocjacy

jnej  stron,  a  tę  każdy  podmiot  prowadzący  działalność  ma  inną.  Wobec  czego 

argumenty Odwołującego są w ocenie Izby jedynie dywagacjami.  

Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego dotyczącego myjki, Izba miała 

na uwadze 

że podczas rozprawy Odwołujący nie potrafił wskazać konkretnego załącznika, w 

którym  znajduje  się  opis  myjki  posiadający  w  jego  ocenie  wartość  gospodarczą.  Izba 

zidentyfikowała, 

że 

opis 

myjki 

znajduje 

się 

w 

pliku 

oznaczonym 

jako”00_gr_v_tajemnica_przedsiebniorstwa.bes”.  Zdaniem  Izby  nie  jest  to  opis  techniczny, 

nie zawiera  szczegółowych rozwiązań konstrukcyjnych  ani  żadnych  innych,  które  dawałyby 

konkurentom  dostęp  do  rozwiązania  technicznego.  Ponadto,  jak  słusznie  podniósł 

Zamawiający, pojazd ten będąc w użytkowaniu na drodze jest wystawiony na widok, w tym 

można  zaobserwować  w  jaki  sposób  pojazd  ten  pracuje  i  w  wyniku  obserwacji  poznać  też 

jego  budowę  zewnętrzną.  Natomiast  zamieszczony  w  ww.  załączniku  opis  nie  zawiera 

zdaniem  I

zby  żadnych  danych  technicznych,  których  nie  można  by  było  dostrzec  podczas 

takiej  pracy  pojazdu  na  drodze.  Z  tych  względów  również  i  w  tym  aspekcie  stanowisko 

Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie.   

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  w  związku  §  5  pkt  1  i  2  lit  b)  w  związku  z  §  2  ust.  2  pkt  2 

r

ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ……………………..…