KIO 306/21, 498/21 WYROK dnia 26 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 306/21, 498/21 

WYROK 

z dnia 26 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Emil Kuriata 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  17  marca  2021  r.  i  24  marca  2021  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w dniu 28 stycznia 

2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn. 

akt KIO 306/21), 

B) 

w  dniu  15  lutego  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie (sygn. akt 

KIO 498/21), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w 

Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Comarch 

Polska  S.A.  w  Krakowie  i  Comarch  S.A.  w  Krakowie, 

zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 po stronie zamawiającego, 

przy  udziale  wykonawcy  Asseco  Poland  S.A.  w  Rzeszowie, 

zgłaszającego  przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  498/21  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  306/21  w  zakresie 

zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C) odwołania, z powodu ich wycofania,  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 306/21, 

oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 498/21, 

kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 obciąża wykonawcę Asseco 

Poland S.A. w Rzeszowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Asseco Poland S.A. w Rzeszowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Asseco  Poland  S.A.  w  Rzeszowie  na  rzecz  Zakładu 

Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3.600  zł  00  gr 

(słownie: trzech tysięcy  sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 

kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  498/21  obciąża  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie 

i Comarch S.A. w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Comarch  Polska  S.A.  w 

Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Comarch  Polska  S.A.  w  Krakowie  i  Comarch  S.A.  w  Krakowie  na  rzecz 

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 306/21, KIO 498/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia na  podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie 

usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu 

Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 21 lutego 2020 r., nr 2020/S 037-087769. 

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu: 

a) 

w  dniu  28  stycznia  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  odwołanie 

wykonawca Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, zwany dalej „odwołującym Asseco”,  

b)   w 

dniu  15  lutego  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wnieśli  odwołanie 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Comarch  Polska  S.A.  w 

Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie, zwani 

dalej „odwołującym Comarch”. 

Ww.  odwołania  zostały  oznaczone  odpowiednio  sygn.  akt  KIO  306/21  i  sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  Asseco  w  sprawie  KIO  306/21  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

1) Zarzut 1 

– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z 

pkt  7.3.3  i  7.3.3.5a)  SIWZ  oraz  pkt  4  ppkt  1  i  pkt  11  ppkt  3  Załącznika  10  do  SIWZ 

„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez sformułowanie 

treści  jednostki  zadaniowej  IWS  w  zakresie  zadania  JZ2a  w  sposób  uniemożliwiający 

wykonanie zadania JZ2a w oparciu o jego treść oraz zapewnioną przez Zamawiającego 

dokumentację  techniczną,  tj.  określenie  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  w  sposób 

uniemożliwiający  należytą  weryfikację  oraz  z  naruszeniem  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  zasady  proporcjonalności  i  zasady  przejrzystości,  co  spowoduje,  że  wybór 

oferty  najkorzystniejszej  nastąpi  na  podstawie  innych  kryteriów,  niż  kryteria  określone  w 

SIWZ;  

2) Zarzut 2 

– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z 

pkt  7.3.3  i  7.3.3.5a)  SIWZ  oraz  pkt  4  ppkt  1  i  pkt  11  ppkt  3  Załącznika  10  do  SIWZ 

„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez sformułowanie 

treści  jednostki  zadaniowej  IWS  w  zakresie  zadania  JZ2a  w  sposób  wykraczający  poza 

zakres określony w pkt 7.3.3.5a) SIWZ, tj. określenie pozacenowego kryterium oceny ofert 

w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady zachowania 

uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co spowoduje, że 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpi  na  podstawie  innych  kryteriów,  niż  kryteria 

określone w SIWZ;  

3) Zarzut 3 

– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z 

pkt  7.3.3  SIWZ  oraz  pkt  4  pp

kt  1,  pkt  11  ppkt  3,  pkt  14  i  15  Załącznika  10  do  SIWZ 

„Regulamin  przebiegu  realizacji  Testu  kompetencji  technicznych”  poprzez  zaniechanie 

przedłużenia trwania Testu kompetencji technicznych w dniach 19 i 20 stycznia 2021 roku 

o  czas  usunięcia  błędu  w  treści  zadania  i  czas  udzielenia  odpowiedzi  na  pytanie,  tj. 

przeprowadzenie 

Testu  kompetencji  technicznych  w  sposób  uniemożliwiający  należytą 

weryfikację  informacji  przedstawionych  przez  Odwołującego  oraz  z  naruszeniem  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  z

asady  proporcjonalności  i  zasady  przejrzystości,  co 

spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż 

kryteria określone w SIWZ;  

4) Zarzut 4 

– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z 

pkt 7.3.3 i 7.3.3.9 a) i b) SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 Załącznika 10 do SIWZ 

„Regulamin  przebiegu  realizacji  Testu  kompetencji  technicznych”  poprzez  zmianę  treści 

jednostki  zadaniowej  OpenShift/RHEL  w  zakresie  zadania  JZ6a  i  JZ6b  w  toku  trwania 

Testów  kompetencji  technicznych  w  dniu  22  stycznia  2021  roku,  tj.  określenie 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  oraz  przeprowadzenie  Testu  kompetencji 

technicznych w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady 

zachowani

a  uczciwej  konkurencji,  zasady  proporcjonalności  i  zasady  przejrzystości,  co 

spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż 

kryteria określone w SIWZ; 

5) Zarzut 5 

– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z 

pkt 7.3.3 i 7.3.3.4, 7.3.3.5, 7.3.3.6, 7.3.3.7, 7.3.3.9 SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 

Załącznika 10 do SIWZ „Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” 

poprzez  określenie  treści  Arkuszy  odpowiedzi  dla  jednostek  zadaniowych  w  zakresie 

zadań: JZ1a, JZ2b, JZ2c, JZ3a, JZ3c, JZ4a, JZ4b, JZ5b w wadliwy sposób, tj.: 

i. z pominięciem okoliczności, że prawidłowe wykonanie w/w zadań może dać wynik w 

innej formie niż wskazana w odpowiednim Arkuszu odpowiedzi,  

ii.  z  pominięciem  okoliczności,  że  w  Arkuszu  odpowiedzi  występują  wyniki  czynności, 

których wykonawca, zgodnie z treścią zadań nie był zobowiązany wykonać, 

iii.  z  pominięciem  okoliczności,  że  Arkusz  odpowiedzi  zawiera  błędne  rozwiązanie,  tj. 

określenie  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  oraz  przeprowadzenie  Testu 

kompetencji  technicznych  w  sposób  uniemożliwiający  należytą  weryfikację  oraz  z 

naruszeniem  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  zasady  proporcjonalności  i 

zasady  przejrzystości,  co  spowoduje,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpi  na 

podstawie innych kryteriów, niż kryteria określone w SIWZ. 

Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1.  dla Zarzutu 1 

– 2: Unieważnienie Testów kompetencji technicznych w zakresie jednostki 

zadaniowej  IWS 

–  zadanie  JZ2a  i  ponowne  przeprowadzenie  Testów  kompetencji 

technicznych  w  zakresie  jednostki  zadaniowej  IWS  w  zakresie  zadania  JZ2a  zgodnie  z 

SIWZ; 

2.  d

la  Zarzutu  3:  Unieważnienie  Testów  kompetencji  technicznych  przeprowadzonych  w 

dn

iach  19  i  20  stycznia  2021  roku  i  ponowne  przeprowadzenie  Testów  kompetencji 

technicznych w zakresie jednostek zadaniowych: 

i. DB2 for z/OS/Informix/wydajnośc SQL-i; 

ii. IWS; 

iii. Tuxedo/Informix/HP-UX; 

iv. MS SQL/ Windows Server; 

z  poszanowaniem 

postanowień  SIWZ,  w  szczególności  pkt  14  i  15  Załącznika  10  do 

SIWZ „Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych”; 

3.  d

la  Zarzutu  4:  Unieważnienie  Testów  kompetencji  technicznych  w  zakresie  jednostki 

zadaniowej OpenShift/RHEL 

– zadania JZ6a i JZ6b i ponowne przeprowadzenie Testów 

kompetencji technicznych w zakresie zadania JZ6a i JZ6b zgodnie z SIWZ; 

4.  d

la Zarzutu 5: Dokonanie oceny poniższych zadań z uwzględnieniem wskazanych zmian 

w treści Arkuszy odpowiedzi: 

i.  JZ1a 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  np.:  poprzez 

następującą  korektę  kryterium  weryfikacji:  „Weryfikacja  będzie  się  opierać  na 

kluczowych  wpisach  zaznaczonych  żółtym  podświetleniem  w  dostarczonych  plikach 

wynikających z treści zadania, przy czym kolejność wpisów – może być dowolna i nie 

jest przedmiotem weryfikacji”. 

ii.  JZ2b 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  np.:  poprzez 

następującą korektę: 

a) kryterium szczegółowe 1: 

•  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych  dla  poleceń  języka  WAPL  „DELETE  ETT 

ADID”, o ile realizują on wymagania, np.: polecenia WAPL „DELETE ETT ETTNAME” 

•  dopuszczenie  równoważnych  dla  identyfikacji  prawidłowości  wygenerowanych 

poleceń  WAPL,  w  oparciu  o  dowolne  zapisy  pochodzące  z  logu  wymaganej  do 

uruchomienia w ramach zadania aplikacji IWS 

b) kryterium szczegółowe 2: 

•  skorygowanie  błędów  w  Arkuszu  odpowiedzi  poprzez  wskazanie  identyfikatorów 

użytkowników  udostępnionych  wykonawcom  lub  też  wyłączenie  ich  z  zakresu 

weryfikacji  

•  dopuszczenie  zastosowania  parametryzacji  równoważnych  w  systemie  IWS, 

zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją 

iii.  JZ2c 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  np.:  poprzez 

następującą korektę kryterium szczegółowego 1,2,3: dopuszczalne jest zastosowanie 

rozwiązań  równoważnych,  zgodnie  z  udostępnioną  przez  Zamawiającego 

dokumentacją, dla określonych w zadaniu wymagań. 

iv.  JZ3a 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  np.:  poprzez 

następującą  korektę  kryterium  szczegółowego:  dopuszczalne  jest  potwierdzenie 

uruchomienia  narzędzia  tmconfig  na  podstawie  innych  danych  zarejestrowanych 

przez wykonawcę na etapie realizacji zadania. 

v.  JZ3c 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  np.:  poprzez 

następującą korektę: 

a) kryterium szczegółowe 1: 

• dopuszczenie prezentowania danych dotyczących serwera, zgodnie z udostępnioną 

przez Zamawiającego dokumentacją (wiele rozwiązań równoważnych) 

b) kryterium szczegółowe 3: 

• określenie, że zawartość pobranego pliku nie może ulegać zmianie 

vi.  JZ4a 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  poprzez  wskazaną 

korektę kryterium szczegółowego 2 

vii.  JZ4b 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  poprzez  wskazaną 

ko

rektę kryterium szczegółowego 2 

viii.  JZ5b 

–  Wymagane  jest  dostosowanie  Arkusza  odpowiedzi  np.:  poprzez 

wskazaną  korektę  kryterium  szczegółowego  2:  „Zawartość  pliku  wynikB.log  z  pola 

zaznaczonego na żółto powinna być mniejsza niż 2500”. 

Odwołujący  Comarch  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  498/21  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  oceny 

jego 

oferty  w  ramach  kryterium  „Test  kompetencji  technicznych”,  w  zakresie  Jednostki 

zadaniowej 

Tuxedo/Informix/HP-

UX 

(JZ3), 

zadania 

„b)” 

dotyczącego 

konfigurowania/administrowania  motorem  Informix  oraz  operowania  na  strukturze 

bazodanowej, z uwzględnieniem wymagania nieprzewidzianego w treści zadania testowego 

oraz  w  sposób  niezgodny  z  określonym  w  SIWZ  opisem  kryterium  „Test  kompetencji 

technicznych” i sposobem oceny ofert w ramach tego kryterium. 

Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert; 

2)  przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie oceny jego oferty w kryterium 

Test  kompetencji  technicznych  w  zakresie  wykonanej  Jednostki  zadaniowej 

– 

Tuxedo/Informix/HP-UX  (JZ3) 

–  zadanie  b)  (konfigurowanie/administrowanie  motorem 

Informix  oraz  operowanie  na  strukturze  bazodanowej),  wyłącznie  przez  pryzmat 

wymagań sformułowanych w treści zadania, z pominięciem dodatkowych wymogów nie 

wynikających z treści zadania; 

3)  skorygowania  punktacji  przyznanej  mu  poprzez  przyznanie  punktu  za  zadanie  b)  w 

ramach Jednostki zadaniowej 

– Tuxedo/Informix/HP-UX (JZ3); 

4) dokonania ponownego wyboru swej oferty. 

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie obu odwołań. 

W  posiedzenia 

trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  306/21  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygn

ięcia  na  rzecz  zamawiającego  zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w 

Krakowie.  Wni

eśli  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  przedstawili 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  498/21  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  rzecz  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Asseco  Poland 

S.A.  w  Rzeszowie.  Wni

ósł  o  odrzucenie,  ewentualnie  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie 

posiedzenia i rozprawy przedstaw

ił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Odwołujący  Asseco  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  306/21,  w  trakcie  rozprawy  w  dniu  24 

marca 2021 r., 

wycofał odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C). 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  konsorcjum 

Comarch,  ofertę  wykonawcy  Asseco,  dokumentację  z  przebiegu  testów, 

zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  załączniki  do  pism  procesowych  stron,  stanowiska  i  dokumenty 

złożone  przez  strony  i  uczestników  postępowania,  w  tym  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.)

, zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020),  d

o  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o których  mowa  w  ustawie 

uchylanej  w  art.  89, wszczętych  i  niezakończonych przed  dniem  1 stycznia 2021  r.  stosuje 

się  przepisy  dotychczasowe.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało 

wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. 

Do  postępowań  odwoławczych  zastosowanie  miały  przepisy  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej 

„ustawą  NPzp”.  Stosownie  bowiem  do  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

2020),  d

o  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Postępowania 

odwoławcze zostały wszczęte wniesieniem odwołań po dniu 31 grudnia 2020 r. 

KIO 306/21  

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp oraz 

art.  568  pkt  1  ustawy  NPzp  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 306/21 w 

zakresie zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C) odwołania.  

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący  Asseco  na  rozprawie  w  dniu  24  mara  2021  r.  oświadczył,  że  cofa 

odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp ustawodawca 

przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem 

wykonawca  może  cofnąć  odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad 

minus,  należy  uznać,  że  odwołujący  może  zrezygnować  z  popierania  jedynie  części 

odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego  cofnięcia 

odwołania w części. Odwołujący Asseco oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec 

powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, 

że  Izba  związana  jest  oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części  odwołania,  czego 

skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp jest obowiązek umorzenia przez 

Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.  

W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 

podlegało oddaleniu, jako przedwczesne. 

Zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  1a  ustawy  NPzp,  o

dwołanie  wnosi  się  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza  progi  unijne,  w  terminie  10  dni  od 

dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej. 

Jak  wynikało  z  treści  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  306/21,  odwołujący 

Asseco początku biegu terminu na wniesienie odwołania upatrywał w dacie przeprowadzenia 

przez zamawiającego testów kompetencji technicznych, które odbyły się w dniach 19, 20 i 22 

stycznia 2021 r

. i wręczenia, po zakończeniu tych testów, arkuszy odpowiedzi do jednostek 

zadaniowych. 

Zdaniem Izby wręczenie przez zamawiającego wykonawcom arkuszy odpowiedzi po 

zakończeniu  wykonywania  jednostek  zadaniowych  nie  wyznacza  początkowego  biegu 

terminu  na  wniesienia  odwołania  wobec  oceny  ofert  w  tym  kryterium.  Izba  stwierdziła,  że 

p

oczątek  biegu  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec  oceny  ofert  w  tym  kryterium 

przypadał  na  4  lutego  2021  r.,  kiedy  zamawiający  przesłał  odwołującemu  Asseco 

zawiadomienie o 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem punktacji 

przyznanej  wykonawcom  m.in.  w  kryterium  oceny  ofert  „test  kompetencji  technicznych”. 

Tymczasem  odwołanie  wniesiono  do  Prezesa  Izby  w  dacie  28  stycznia  2021  r.,  a  zatem 

przedwcześnie. 

Zgodzić  należało  się  z  odwołującym  Asseco,  że  w  pkt  7.3.3.16  SIWZ  zamawiający 

przewidział,  iż  arkusze  odpowiedzi  do  Jednostek  Zadaniowych  zostaną  przekazane 

Wykonawcom  niezwłocznie  po  zebraniu  wyników  realizacji  Jednostek  zadaniowych  od 

wszystkich  Wykonawców.  Jednakże  nie  można  utrzymywać,  że  przekazanie  tych  arkuszy 

było równoznaczne z oceną zadań przez zamawiającego. Z przywołanego postanowienia pkt 

7.3.3.16  SIWZ 

nie  wynika  żadną  miarą,  jakoby  podstawą  oceny  kompetencji  technicznych 

wykonawców  miał  być  wyłącznie  arkusz  przekazywany  im  po  zebraniu  wyników. 

Dostrzeżenia wymagało, że w świetle postanowienia pkt 7.3.3.16 SIWZ, arkusze odpowiedzi 

miały  być  przekazywane  przez  zamawiającego  automatycznie  i  niezwłocznie  po  zebraniu 

wyników.  Przekazanie  arkuszy  odbywało  się  zatem  zanim  zamawiający  miał  jakąkolwiek 

możliwość  zapoznania  się  z  rozwiązaniem  przez  wykonawców  zadań  w  ramach 

poszczególnych jednostek zadaniowych. 

Na uwagę zasługiwał również fakt, że zgodnie z pkt 7.3.3. SIWZ kryterium oceny ofert 

miało  przybrać  postać  „testu  kompetencji  technicznych,  w  którym  zamawiający  zamierzał 

przeprowadzić  weryfikację  sposobu  świadczenia  usługi  przez  Wykonawcę  na  przykładzie 

klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali 

porównywalnej  z  KSI  ZUS”.  W  świetle  przywołanego  opisu  kryterium  i  celu  jego 

wprowadzenia  trudno  zatem  utrzymywać,  że  w  momencie  przekazania  tych  arkuszy 

nastąpiła  jakakolwiek  ocena  kompetencji  technicznych  wykonawców.  Zdaniem  Izby 

przekazanie przez zamawiającego arkuszy z wynikami testów, o których mowa w SIWZ, jest 

zabiegiem  o  charakterze  technicznym.  Ocena  kompetencji  technicznych  wykonawcy  jest 

pewnym  procesem,  wymagającym  co  najmniej  zapoznania  się  z  rozwiązaniem  zadania 

przez  wykonawcę  i  prześledzenia  sposobu  dojścia  do  uzyskanego  wyniku.  Zdaniem  Izby 

arkusze  odpowiedzi  są  jedynie  modelowym  wzorcem  rozwiązania  zadania  dokonanego 

przez specjalistę po stronie ZUS. Arkusz nie precyzował jednak sposobu dojścia do wyniku, 

a 

w  świetle  celu  kryterium  istotne  było  osiągnięcie  przez  poszczególnych  wykonawców 

efektu wskazanego w opisie danej jednostki zadaniowej. 

O  przedwczesności  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  306/21  najdobitniej 

świadczy fakt, że w dniu 4.02.2021 r., czyli w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej okazało 

się, że zamawiający, wbrew przypuszczeniom odwołującego Asseco, przyznał mu punkty za 

wykonanie 

zadań  JZ1a,  JZ2b,  JZ2c,  JZ3a,  JZ4a,  JZ4b,  JZ5b  (por.  szczegółowy  formularz 

oceny oferty w zakresie kryterium 

„test kompetencji technicznych”, w aktach sprawy). 

Dostrzeżenia  wymagało także,  że  zgodnie  z  art.  513  ustawy  NPzp  odwołanie  może 

być składane przez wykonawcę jedynie wobec czynności lub zaniechania zamawiającego, a 

nie wobec przypuszczeń wykonawcy co do czynności zamawiającego w przyszłości. Wobec 

tego  bieg  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec  wyników  oceny  ofert  w  kryterium  „test 

kompetencji  technicznych”  rozpoczynał  bieg  dopiero  w  momencie  otrzymania  przez 

wykonawcę oceny ofert w tym kryterium wraz z uzasadnieniem, tj. w dniu 4 lutego 2021 r.  

Przypomnienia  wymaga  również,  że  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną 

punktację, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

W  świetle  przywołanego  przepisu  istotnym  elementem,  jaki  zamawiający  ma 

sporządzić,  jest  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  punktacji  przyznanej  ofertom  w  każdym 

kryterium  oceny  ofert.  Czynność uzasadnienia przyznanej  punktacji  ma doniosłe znaczenie 

dla  wykonawców.  Dopiero  bowiem  w  oparciu  o  lekturę  uzasadnienia  wykonawcy  mogą 

powziąć  wiedzę  o motywach  i  przyczynach  oceny  zamawiającego  i  nabrać  przekonania  co 

do  ewentualnego  naruszenia  prawa  przez  niego.  W  celu  potwierdzenia  stanowiska  Izby 

zasadnym jest przywołanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, który zajął stanowisko, iż 

termin  do  wniesienia  odwo

łania  biegnie  dopiero  wtedy  gdy  wykonawca  mógł  zapoznać  się 

nie  tylko  z  rozstrzygnięciem  postępowania  ale  i  jego  motywami  (por.  Wyrok  Trybunału 

(trzecia izba) z dnia 28 stycznia 2010 r. wydany w sprawie Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS 

Business Services Authority, sygn. akt C 406/08). W wyroku tym 

wyrażono pogląd, iż fakt, że 

kandydat  lub  oferent  dowiaduje  się,  że  jego  kandydatura  lub  oferta  zostały  odrzucone,  nie 

pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby 

umożliwić  kandydatowi  lub  oferentowi  wykrycie  wystąpienia  naruszenia  prawa,  które  może 

być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub 

oferenta  o  motywach  wykluczenia  go  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on 

nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących 

przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. 

Przytoczone  orzeczenie  TS  UE  dotyczy

ło  wprawdzie  czynności  odrzucenia  oferty  i 

czynności  wykluczenia  wykonawcy,  ale  jego  wskazówki  znajdowały  zastosowanie  do 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  przyznania  punktacji  w  kryteriach  oceny  ofert. 

Jak bowiem wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2 i a

rt. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, również w stosunku 

do  tych  czynności  ustawodawca  nałożył  na  zamawiającego  obowiązek  ich  uzasadnienia, 

analogicznie jak dla czynności przyznania punktacji w kryteriach oceny ofert. 

Z  ww.  powodów  bezzasadne  było  powoływanie  się  przez  odwołującego  Asseco  na 

odpowiedź  na  pytanie  nr  27  z  dnia  20.05.2020  r.  Owszem  zamawiający,  odpowiadając  na 

pytanie jednego z wykonawców dotyczące zasad oceny jednostek zadaniowych, odwołał się 

do  arkuszy  odpowiedzi.  Jednakże  w  świetle  tej  odpowiedzi  nie  można  uznawać 

przekazanych  arkuszy  jako  automatycznego  wyniku  oceny  ofert.  Takie  uznanie 

pozostawałoby  w  sprzeczności  i  w  oderwaniu  od  całokształtu  omówionych  wyżej 

postanowień  SIWZ,  charakteru  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  instytucji 

u

zasadnienia tej czynności, co odwołujący Asseco stracił z pola widzenia. 

Odwołujący  Asseco  pominął  również  fakt,  że  nawet  w  powoływanej  przez  niego 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  27  z  dnia  20.05.2020  r.  była  mowa  o  „procesie”  oceny  wyników 

testów. Przez „proces” należy rozumieć pewien rozciągnięty w czasie zespół następujących 

po  sobie  zachowań,  którego  zwieńczeniem  jest  ocena  oferty  komunikowana  w  momencie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  należycie  uzasadniona.  Z  pewnością  zaś  za  „proces”  nie 

można uznać samego zabiegu automatycznego wręczenia wykonawcy arkusza odpowiedzi, 

bez  zapoznania  się  w  ogóle  z  treścią  zadania  wykonawcy.  Przekazanie  arkusza  w  świetle 

odpowiedzi można uznać co najwyżej, jako jeden z wielu elementów tego procesu. Przyjęcie 

rozumowania odwo

łującego Asseco oznaczałoby, że punktacja w kryterium oceny ofert „test 

kompetencji  technicznych”  musiałaby  być  niejako  automatyczna,  zero  jedynkowa,  nie 

uwzględniająca  jakichkolwiek  niuansów  i  różnych  możliwych  sposobów  rozwiązania 

skomplikowanych  zadań  informatycznych.  Oznaczałoby  też,  że  czynność  badania  i  oceny 

ofert  byłaby  dokonywana  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  a  nie  w  trakcie 

postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Przypomnieć należy, że celem 

postępowania  odwoławczego  jest  zbadanie  przez  Izbę  zgodności  z  prawem  czynności  i 

zaniechań zamawiającego, a nie dokonywanie przez Izbę czynności za zamawiającego. 

Zdaniem  Izby  przedwczesne  okazały  się  również  żądania  Asseco  co  do 

unieważnienia testów. Zgodnie z art. 513 ustawy NPzp  odwołanie przysługuje na: 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów, 

systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na  projektowane postanowienie 

umowy; 

zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. 

W  tym  kontekście  dostrzeżenia  wymagało,  że  o  zaniechaniu  przez  zamawiającego 

czynności unieważnienia testów odwołujący Asseco dowiedział się dopiero w dniu 4.02.2021 

r.,  tj.  w  momencie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  kiedy  zamawiający  przedstawił  ocenę 

tych  testów.  Dopiero  zatem  z  tym  momentem  odwołujący  Asseco  dowiedział  się,  że 

zamawiający,  po  przeanalizowaniu  przebiegu  testów,  uwag  i  pytań  zgłaszanych  przez 

wykonawców  w  ich  toku,  uznał  jednak  przeprowadzone  testy  kompetencji  technicznych  za 

zgo

dne  z  SIWZ  oraz  prawem  i  nie  zamierza  ich  powtarzać.  Zdaniem  Izby  zamawiający  po 

zebraniu  prac,  zgodnie  z  SIWZ  miał  prawo  i  obowiązek  przeanalizować  ich  rozwiązania, 

porównać  z  arkuszami,  prześledzić  pytania  zadawane  przez  wykonawców  w  toku  testów, 

rozważyć  ewentualne  uwagi  i  protesty  wykonawców  przedstawiane  w  trakcie  tych  testów, 

przeanalizować zapisy wideo i audio, które zostały przewidziane zgodnie z pkt 13 regulaminu 

testów  i  dopiero  na  podstawie  całokształtu  powziętej  wiedzy  podjąć  decyzję  o  powtórzeniu 

testów lub nie. 

Według  Izby  powtórzenie  testów  z  pewnością  jest  czynnością  na  tyle  doniosłą,  że 

musiałaby  zostać  podjęta  przez  zamawiającego  po  niebudzącym  wątpliwości  ustaleniu,  że 

zostały one przeprowadzone niezgodnie z SIWZ lub prawem. Wobec powyższego nie można 

utrzymywać, że o zaniechaniu powtórzenia testów zamawiający postanowił już w momencie, 

gdy wykonawcy wręczyli mu wyniki przeprowadzonych testów, a zamawiający przekazał im 

arkusze  odpowiedzi  (to  jest  w  dniach  19,  20  i  22  stycznia  2021  r.).  Zdaniem  Izby 

zamawiający zdecydował o zaniechaniu czynności powtórzenia testów i poinformował o tym 

wykonawców  dopiero  w  dniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  4  lutego  2021  r.  Zatem 

dopiero  z  tym  dniem  rozpoczął  bieg  termin  na  wniesienia  odwołania  wobec  zaniechania 

przez  zamawiającego  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  testów.  Tymczasem 

odwołanie wniesiono już w dacie 28 stycznia 2021 r. 

Skutkiem  stwierdzenia  przedwczesności  odwołania  jest  konieczność  oddalenia 

odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

KIO 498/21 

Odwołanie podlegało oddaleniu.  

Izba  oddaliła  wniosek  przystępującego  Asseco  przedstawiony  w  zgłoszeniu 

przystąpienia  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  NPzp,  jako 

spóźnionego.  

Stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy NPzp 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 

ust. 1 pkt 1a ustawy NPzp, o

dwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest 

równa  albo  przekracza  progi  unijne,  w  terminie  10  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o 

czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została 

przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

Jak  wynikało  z  treści  odwołania  zostało  ono  skierowane  wobec  czynności  oceny 

oferty  odwołującego  Comarch  w  kryterium  oceny  ofert  „test  kompetencji  technicznych”.  O 

ocenie  oferty  odwołującego  Comarch  w  tym  kryterium  zamawiający  poinformował 

wykonawcę wraz z uzasadnieniem w dniu 4 lutego 2021 r. Izba stwierdziła też, że odwołanie 

w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 zostało wniesione przez odwołującego Comarch w dniu 15 

lutego  2021  r.  Powyższe,  uwzględniając  również  dyspozycję  art.  509  ust.  2  ustawy  NPzp, 

oznaczało,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany. W  tym  zakresie  aktualne 

pozosta

wały  w  pełni  rozważania  Izby  przedstawione  wyżej  przy  rozstrzygnięciu  odwołania 

wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21. 

W  związku  z  powyższym  Izba  oddaliła  wniosek  przystępującego  Asseco  nie 

podziela

jąc jego  stanowiska, jakoby  odwołujący  Comarch  powinien  wnieść  odwołanie  w  10 

dniowym  terminie  liczonym  od  dnia  20  stycznia  2021  r.,  to jest  od momentu  otrzymania  od 

zamawiającego arkusza odpowiedzi dotyczącego spornego zadania testowego.  

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący Comarch nie wykazał przesłanek 

do wniesienia od

wołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Stosownie do art. 505 

ust.  1  ustawy  NPzp, 

środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Ustalono,  że  4  lutego  2021  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  Comarch  o 

wyborze  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  zaś  oferta  przystępującego  Asseco  została 

sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego Comarch. W odwołaniu z dnia 15 

lutego 2021 r. wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 498/

21 odwołujący Comarch domagał 

się  unieważnienia  czynności  wyboru  swej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  przeprowadzenia 

ponownej oceny ofert, skorygowania punktacji mu przyznanej przez dodanie punktu za jedno 

z zadań testowych i dokonania ponownego wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając  swoją  legitymację  do  wniesienia  odwołania  odwołujący  Comarch 

wskazał na str. 2-3 odwołania, że uzyskana przez Odwołującego łączna punktacja w ramach 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  co  prawda  pozwoliła  Odwołującemu  zająć  pierwsze 

miejsce w rankingu ofert, lecz została niesłusznie zaniżona poprzez nieprzyznanie punktu za 

zadanie, objęte zarzutem odwołania. Z uwagi na fakt, iż termin na wniesienie odwołania od 

czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Odwołującego  nie  upłynął,  ocena  ta  nie  jest  jeszcze 

ostateczna i może ulec zmianie. Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako 

najkorzystniejszą,  może  bowiem  dojść  do  sytuacji,  w  której  drugi  z  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu  –  Asseco  Poland  S.A.,  którego  ofertę  sklasyfikowano  na  drugiej 

pozycji  w  rankingu  ofert,  wniesie  odwołanie  na  wynik  oceny  ofert,  w  tym  na  wynik  oceny 

oferty  Odwołującego  w  kryterium  „Test  kompetencji  technicznych”,  w  efekcie  czego  może 

dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i 

w  konsekwencji  wykonawca  ten  wyprzedzi  Odwołującego  w  rankingu,  a  Odwołujący  nie 

uzyska  zamówienia.  W  tej  sytuacji  w  interesie  Odwołującego  leży  –  pomimo  tego,  że 

aktualnie jest on Wykonawcom wybranym 

– uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium, 

które zgodnie z SIWZ powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały  – w celu do 

uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”.  

Jak  wskazał  odwołujący  Comarch,  możliwości  poniesienia  szkody  polegającej  na 

utracie  zamówienia  publicznego  upatrywał  w  ewentualnym  wniesieniu  i  hipotetycznym 

uwzględnieniu  odwołania  na  wybór  jego  własnej  oferty  jako  najkorzystniejszej  złożonego 

przez  przystępującego  Asseco.  A  więc  to  nie  zarzucane  zamawiającemu  w  odwołaniu 

naruszenia 

ustawy Pzp pozostawały w związku ze szkodą polegającą na utracie zamówienia 

publicznego  grożącą  odwołującemu  Comarch,  ale  działania  innego  wykonawcy, 

sklasyfikowanego na 

drugim miejscu, który wniósłby ewentualne skuteczne odwołanie wobec 

czynności wyboru oferty odwołującego Comarch jako najkorzystniejszej. 

Uszło  uwadze  odwołującego  Comarch,  że  środkiem  prawnym  służącym  wykonawcy 

do  obrony 

przed  odwołaniem  innego  wykonawcy  jest  zgłoszenie  przystąpienia  do 

p

ostępowania  odwoławczego,  o  którym  mowa  w  art.  525  ustawy  NPzp.  Wykonawca  może 

przystąpić  do  postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania 

przez  innego  wykonawcę  po  stronie  zamawiającego  i  w  postępowaniu  odwoławczym  jako 

uczestnik postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący Comarch 

skorzystał, przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i 

KIO 500/21.  

Wystąpienie  szkody,  o  której  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  NPzp,  nie  może  być 

rozpatrywane  hipotetycznie,  w  zależności  od  tego,  czy  inny  wykonawca  uczestniczący  w 

postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. 

Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek 

nowej  czynności  zamawiającego,  po  stronie  wykonawcy,  którego  wybór  oferty  został 

unieważniony,  występuje  realna  szkoda.  Skład  orzekający  Izby  stoi  na  stanowisku,  że 

legitymacja  do  wn

oszenia  środków  ochrony  prawnej  rodzi  się  dopiero  w  chwili,  gdy 

wykonawca  jest  w  pozycji  zagrożonej,  a  nie  zwycięskiej.  W  przypadku,  gdy  oferta 

wykonawcy  została  wybrana,  nie  jest  on  w  stanie  wykazać  przesłanki  poniesienia  szkody. 

Jakakolwiek  szkoda  mogłaby  powstać  wyłącznie  w  przypadku  przyszłych  czynności 

z

amawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy 

w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą 

jak  i  potencjalną,  należy  odnosić  do  sytuacji  w  postępowaniu,  jaka  ma  miejsce  w  dacie 

wnoszenia  odwołania.  Przez  możliwość  poniesienia  szkody  nie  można  natomiast  rozumieć 

możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych 

czynności,  czy  to  na  mocy  wyroku  Izby,  czy  też  z  inicjatywy  własnej  zamawiającego. 

Przyjęcie  stanowiska  przeciwnego  nie  dałoby  się  pogodzić  z  racjonalnością  i  ekonomiką 

postępowania,  prowadziłoby  bowiem  do  przyznania  legitymacji  do  wnoszenia  odwołań 

każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na 

choćby  teoretyczną  możliwość  wystąpienia  zdarzeń,  które  będą  godzić  w  jego  interesy),  a 

wówczas  przepis  art.  505  ust.  1  ustawy  NPzp  nie  znajdowałby  w  praktyce  zastosowania. 

Dopuszczenie  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez  wykonawcę,  którego  oferta 

została  wybrana  i  podnoszenia  zarzutów  przeciwko  wykonawcom,  których  oferty  zostały 

odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego  wyżej 

przepisu. 

Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby  każdorazowego wykonawcę, 

którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  do  składania  odwołań  wobec  oceny 

ofert  skla

syfikowanych  na  miejscach  dalszych  niejako  z  ostrożności,  pod  rygorem  uznania 

ewentualnego  późniejszego  odwołania,  składanego  wobec  nowej  czynności  wyboru  oferty 

innego  wykonawcy, 

jako  spóźnionego.  Takiej  praktyki  nie  da  się  pogodzić  z  zasadą 

ekonomiki  p

ostępowania  odwoławczego,  racjonalności  systemu  zamówień  publicznych  i 

systemu środków ochrony prawnej.  

Zdaniem  Izby,  dopiero  w  sytuacji  gdyby  w  wyniku  ewentualnej, 

powtórnej czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

oferta 

o

dwołującego  Comarch  utraciła  status 

najkorzystniejszej,  o

dwołującemu  Comarch  przysługiwać  będzie  legitymacja  do  wnoszenia 

środków ochrony prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w 

wyniku naruszenia 

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Skutkiem  stwierdzenia  braku  legitymacji  odwołującego  Comarch  do  wniesienia 

odwołania,  o  której  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  NPzp,  jest  konieczność  oddalenia 

odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby 

(por.  przykładowo  wyrok  KIO  sygn.  akt  1374/19,  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO  737/16,  KIO 

739/16,  wyrok  KIO  183/16,  wyrok  KIO  sygn.  akt:  KIO  245/15,  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO 

305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, 

KIO  2301/12,  KIO  2303/12,  KIO  2305/12,  KIO  2307/12,  KIO  2310/12,  wyrok  KIO  sygn.  akt: 

KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20). 

Stanowisko  to  jest  prezentowane  także  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych 

sprawujących  nadzór  instancyjny  nad  orzecznictwem  Izby.  Jak  wskazał  Sad  Okręgowy  w 

Gliwicach  w  uzasadnieniu  wyroku  z  9  stycznia  2015  r.  (sygn.  akt  X  Ga  343/14;  niepubl.) 

dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, 

dopóty  żadna  z  niżej  sklasyfikowanych  ofert  nie  może  wyrządzić  szkody.  Odnosząc  się  do 

argumentacji  Odwołującego,  uzupełniająco  wskazać  należy,  że  w  razie  niekorzystnego  dla 

niego wy

niku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone 

na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione p

o upływie terminu określonego w art. 

182  ust.  3  pkt  1  pzp,  gdy

ż  o  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  C.  wiedział  już  uprzednio. 

Przesłanki  odrzucenia  odwołania  nie  mogą  być  rozpatrywane  w  oderwaniu  od  tego  czy 

wykonawca,  który  nawet  powziął  informację  o  okolicznościach  mogących  stanowić  o 

odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 

ust.  1  pzp

.  Odwołanie  nie  może  zostać  uznane  za  spóźnione,  jeżeli  uprzednio  wykonawca 

nie  był  legitymowany  do  jego  wniesienia,  choćby  z  uwagi  na  brak  po  jego  stronie  szkody, 

gdyż  jego  oferta  była  wtedy  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  przypadku  A.,  którego  oferta 

została  uznana  za  najkorzystniejszą,  szkoda  ta  realnie  wystąpi  dopiero  jeżeli  w  wyniku 

powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". 

Stosownie  do  art.  553  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.), 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2,  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  oddalenia  (odpowiednio  częściowego  oddalenia) 

odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4, 5 sentencji miało charakter formalny, 

gdyż  dotyczyło  odpowiednio  umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (pkt  2,  3  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  4,  5 

sentencji),  całe  orzeczenie 

musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  a

rt.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  NPzp,  Krajowa Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanych 

sprawach 

nie stwierdzono żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować 

oddaleniem odwołań. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2  i 3 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  NPzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w  świetle  art.  575  ustawy  NPzp,  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  306/21  Izba,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie, 

oddaliła  odwołanie  w  całości.  Odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  zatem  w 

całości  odwołujący  Asseco.  Na  koszty  postępowania  składał  się  wpis  od  odwołania 

uiszczony  przez  odwołującego  Asseco  w  kwocie  15.000  zł  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego 

do akt sprawy. 

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  498/21  Izba 

oddaliła  odwołanie  w  całości. 

Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący Comarch. Na 

koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Comarch 

w  kwocie 

15.000  zł  oraz  wynagrodzenie  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł, 

ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowań  odwoławczych  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w 

oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec  powyższego,  o  kosztach  postępowań  odwoławczych  orzeczono  jak  w 

sentencji.  

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

……………………..