KIO 3056/21 WYROK dnia 8 listopada 2021 r.

KIO 3056/21 

Sygn. akt: KIO 3056/21 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Przem

ysław Dzierzędzki 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:             Aldona 

Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  listopada  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  15  października  2021  r.  przez 

wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,     

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, 

przy udziale wykonawcy 

Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o., 

ul.  Sandomierska  19,  80-

051  Gdańsk,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  umarza po

stępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 

ust.  1  w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  18  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniżenie  punktów  przyznanych  odwołującemu  w  ramach  kryterium  „Jakość  sprzętu”               

w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 

2.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  STRABAG  sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska 

800 Pruszków, i: 

3.1. zali

cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  STRABAG              

sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 3056/21 

zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,  

na  rzecz 

zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa, 

kwotę  3 600  zł  00  gr    (trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  a

rt.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

…………………. 

……………………. 

KIO 3056/21 

Sygn. akt KIO 3056/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa,

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. 

„Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej 

nr  4  Grodzisk  Mazowiecki 

–  Zawiercie”,  numer  referencyjny:  9090/IRZR1/06652/ 

01726/21/P

”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661. 

Pismem z dnia 07.10.2021 

r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji 

elektronicznej  i 

poinformował o ustalonym rankingu ofert.  

W  dniu  15.10.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie                  

wykonawcy  STRABAG  sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków  (dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 118 ust. 1  w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: 

„ustawą  Pzp”,  poprzez  nieuprawnione  przyznanie  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  w  

p

ostępowaniu  punktów  w  ramach  kryterium  „Jakości  sprzętu”  za  sprzęt  udostępniony 

przez  podmioty  trzecie,  w  oparciu  o 

zobowiązania  podmiotów  trzecich  do  udostępnienia 

za

sobów,  podczas  gdy  ustawa  Pzp  przewiduje  możliwość  polegania  na  zdolnościach 

technicznych  podmiotów  udostępniających  zasoby  wyłącznie  w  celu:  a)  potwierdzenia 

spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez 

błędną  punktację  ofert  wykonawców  określoną  przez  zamawiającego  w  zaproszeniu  do 

udziału w aukcji elektronicznej,   

2)  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18  ustawy Pzp poprzez 

dokonanie 

błędnej  oceny  ofert  w  zakresie  kryterium  „Jakość  sprzętu”  i  finalnie  błędną 

klasyfikację  ofert  wykonawców  złożonych  w  postępowaniu,  tj.  zaniżenie  punktacji  oferty 

odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców,     

3)  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  18  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniżenie  punktów 

przyznanych  odwołującemu  w  ramach  kryterium  „Jakość  sprzętu”  w  zakresie  parametru 

skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej,  

4)  art.  232  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wadliwej  oceny  ofert  wy

konawców,   

tj. 

uwzględnienie  w  punktacji  kryterium  „Jakość  sprzętu”  sprzętu  udostępnionego  przez 

podmioty  trzecie  oraz  poprzez  zaniżenie  punktów  należnych  odwołującemu  w  zakresie 

parametru  skrajni  taboru  podbijarki  wielozadaniowej,  a  w  konsekwencji  przekazanie 

wykonawcom niepr

awidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej 

KIO 3056/21 

punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania,  

5)  art.  16  pkt  1  i  2  oraz  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania 

uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości,  a  tym  samym 

zaniechanie prowadzenia p

ostępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji 

w  szczególności  w  związku  z    przyznaniem  punktów 

wykonawcom  za  po

tencjał  podmiotów  trzecich  w  ramach  kryterium  „Jakości  sprzętu”                  

w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ.  

W 

szczególności odwołujący wskazał, co następuje.  

„Zarówno  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu,  jak  i  w  SWZ  Zamawiający  określił,  że                       

o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności 

technicznej.  Weryfikacja  tego  warunku  nastąpić  ma  m.in.  poprzez  wymóg  dostępności  

w

skazanych narzędzi i urządzeń technicznych.  

Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w 

pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert:  

a) 

Całkowita cena brutto – waga 70 %  

b) 

Jakość sprzętu – waga 30 %   

…)  Zgodnie  z  pkt  20.8.2.1  SWZ  IDW  kryterium  „Jakości  sprzętu”  miało  być 

rozpatrywane    na  podstawie  wyp

ełnionych  załączników  nr  12A,  12B,  12C,  12D,  12E,  12F.         

W  pkt  20.8.2.1  SWZ  zostały  wskazane  szczegółowe  zasady  wypełnienia  załączników  oraz 

znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań.  (…) 

W Pos

tępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem 

z  dnia  07.10.2021r.,  znak:  IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-

l.b.27  zaprosił  do  udziału w  aukcji 

elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (…) 

Zgodnie  z  dok

onaną  przez  Zamawiającego  oceną  ujawnioną  w  zaproszeniu  do 

udziału  w  aukcji,  w  ramach  kryterium  „Jakość  sprzętu”  wykonawcy  otrzymali  następującą 

liczbę punktów:  

Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. – 30,0000000000  

2.  Konsorcjum  w 

składzie:  Przedsiębiorstwo  Napraw  i  Utrzymania  Infrastruktury  Kolejowej               

w  Krakowie  Sp.  z 

o.o.  i  Zakład  Robót  Komunikacyjnych  -  DOM  w  Poznaniu  Sp.  z  o.o., 

Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o.  

– 24,8341505624  

3. Strabag Sp. z o.o. 

– 26,1667147390   

4. Budmiex S.A. 

– 26,4522642054 

Odwołujący  zarzuca,  że  przyznanie  wykonawcom  przez  Zamawiającego  liczby 

punktów  w  ramach  kryterium  „Jakość  sprzętu”  było  nieprawidłowe.  Zamawiający  przyznał 

punkty  w  tym  kryterium  m.in

.  za  potencjał  udostępniony  wykonawcom  przez  podmioty 

trzecie,  co  jest  niezgodne  z  

przywołanymi  na  wstępie  odwołania  przepisami  PZP   oraz  

KIO 3056/21 

warunkami SWZ.  (

…) 

Jak  wynika  z  przedstawionej  przez  Zamawiającego  w  dniu  07.10.2021r.  punktacji 

uzyskanej  w  ramach  kr

yterium  „Jakość  sprzętu”,  Zamawiający  uwzględnił  w  swojej  ocenie 

sprzęt  udostępniony  wykonawcom  przez  podmioty  trzecie,  co  w  ocenie  odwołującego  było 

niedopuszczalne.   

Dodatkowo  też  wskazać  należy,  że  w  niniejszym  postepowaniu  Zamawiający                     

w  sposób  nieuprawniony  zaniżył  ilość  punktów  przyznanych  odwołującemu  w  ramach 

kryterium  „Jakość sprzętu”,  tj.  nie przyznał  odwołującemu  5  punktów  w  zakresie parametru 

skrajni taboru  podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem 

popełnionej literówki „C1” zamiast „G1” 

Zamawiający  uznał,  że  odwołujący  nie  spełnia  kryterium  skrajni  taboru,  podczas,  gdyby 

opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych 

wykonawców)  spełnia  warunek  skrajni.  W  zakresie  parametrów  technicznych  nie  istnieje 

parametr C1 w odniesieniu do podbijarek. 

Prawidłowa  ocena  ofert  wykonawców,  tj.  bez  uwzględnienia  w  ramach  kryterium 

„Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium 

w nast

ępujący sposób: 

PPMT  

Konsorcjum 

PNIUIK i 

DOM 

Budimex  

Strabag 

12A 

PODBIJARKA 

SPECJALISTYCZNA-

WYSOKOWYDAJNA 

12B 

PODBIJARKA TOROWA 
WIELOZADANIOWA 

12C 

PODBIJARKA 
UNIWERSALNA 

12D 

PROFILARKA 
ROZJAZDOWA co 

najmniej 4-osiowa 

12E 

PROFILARKA TOROWA  

2-osiowa 

12F 

PROFILARKA TOROWA 
WIELOZADANIOWA co 

najmniej 4-osiowa 

Punktacja kryterium  

„Jakość sprzętu”                             8,39               15,90             22,22                  30,00       

Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu 

uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i 

w 

ogólnej ocenie oferty zgodnie  z instrukcją zawartą w pkt  20.8.2.2. IDW SWZ.  Odwołujący 

KIO 3056/21 

będzie miał  realne szanse na  uzyskanie najlepszego wyniku  w trakcie aukcji elektronicznej, 

a tym samym na uzyskanie z

amówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.   

Odwołujący  wskazuje,  że zgodnie  z  art.  118   ust.  1.  Ustawy  PZP  wykonawca może                   

w  celu  p

otwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,                   

w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicz

nej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nimi stosunków prawnych.  

Z  brzmienia  powołanego  przepisu  wynika,  że  Ustawodawca  dopuścił  możliwość 

polegania  przez  wykonawców  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  w  tym  zakresie  zdolności 

technicznych,  wyłącznie  w  celu  potwierdzenia  przez  wykonawcę  a)  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  b)  kryteriów  selekcji.  A  contrario,  nie  została  dopuszczona                   

w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich 

w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert.    

Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy 

PZP  z  2019r.  dodatkowo  możliwości  polegania  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  celu 

p

otwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do 

kryteriów oceny ofert. (…) 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  o  której  zamawiający  poinformował                    

w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,  

2.  dokonania  ponownej  oc

eny  ofert  i  przyznania  punktów  w  ramach  kryterium  „Jakość 

sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie,  

dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  przyznania  odwołującemu  5  punktów  w  ramach 

kr

yterium  „Jakość  sprzętu”  w  zakresie  parametru  skrajni  taboru    podbijarki 

wielozadaniowej,  

4.  na wypadek gdyby z

amawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem 

odwołania  na  podstawie  kwestionowanej  punktacji  ofert  -  unieważnienia  czynności 

przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.   

Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca 

Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - 

Torowe  sp.  z  o.o.,  ul.  Sandomierska  19,  80-051  Gda

ńsk  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił 

prz

ystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła, 

że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. 

KIO 3056/21 

Pismem  z  dnia  04.11.2021 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w  której  poinformował  o  uwzględnieniu  odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  3,  tj.  zarzutu 

dotyczącego  naruszenia  art.  239 ust.  1 w  zw.  z art.  134  ust.  1  pkt  18  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniżenie  punktów  przyznanych  odwołującemu  w  ramach  kryterium  „Jakość  sprzętu”                   

w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. 

Jednocześnie zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.  

Pisme

m  z  dnia  04.11.2021  r.  przystępujący  przedstawił  swoją  argumentację                       

w sprawie.  W trakcie posiedzenia pr

zystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3. 

W  trakcie  rozprawy, 

w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez  zamawiającego, 

strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  z

amówienia  jest  wykonanie  robót  torowych  celem  podniesienia 

prędkości  na  linii  kolejowej  nr  4  Grodzisk  Mazowiecki  –  Zawiercie  w  km  1,091  –  224,915 

wraz z robotami towarzyszącymi. 

W pkt 8.6.2

.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności 

do 

17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.: 

•  co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna – wysokowydajna,  
•  co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa, 
•  co najmniej 1 podbijarka uniwersalna, 
•  co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa,  
•  co najmniej 1 profilarka torowa  2-osiowa,  
•  co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa.  

Ocena  spełnienia  warunku  miała  nastąpić  na  podstawie  wykazu  narzędzi,  wyposażenia 

zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia 

wraz  z  inform

acją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami  (wzór  wykazu  stanowił 

z

ałącznik Nr 10 do IDW). 

W pkt 20.8. swz 

zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 

a) 

Całkowita cena brutto – waga: 70%, 

b) Jakość sprzętu – waga: 30%. 

KIO 3056/21 

Kryterium  Jakość  sprzętu  miało  być  rozpatrywane  na  podstawie  wypełnionych 

załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz 

w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt: 

Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna, 

Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa, 

Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna, 

Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa, 

Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa, 

Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. 

W  pkt  21  z

amawiający  zastrzegł  możliwość  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej.  W  toku  aukcji  elektronicznej  kryterium 

licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował 

przelicz

anie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena 

brutt

o:”),  z  uwzględnieniem  punktacji  otrzymanej  przed  otwarciem  aukcji  w  kryteriach 

niepodlegających  licytacji  („Jakość  sprzętu”)  oraz  wag  poszczególnych  kryteriów.  Punkty 

przyznane 

w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej 

aukcji elektronicznej. 

W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym: 

1)  wykonawca 

Pomorskie  Przedsiębiorstwo  Mechaniczno  –  Torowe  sp.  z  o.o.  dołączył  do 

oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: 

a)  podbijarka specjalistyczna 

– wysokowydajna (Załącznik 12A),  

b)  podbijarka to

rowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B),   

c) 

profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), 

d) 

profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E),  

e) 

profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F).    

2.  wykonawca  konsorcjum:  Przeds

iębiorstwo  Napraw  i  Utrzymania  Infrastruktury  Kolejowej                  

w  Krakowie  sp.  z  o.o.,  Zakład  Robót  Komunikacyjnych  -  DOM  w  Poznaniu  sp.  z  o.o., 

Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Napraw  Infrastruktury  Komunikacyjnej  „DOLKOM”  sp.  z  o.o. 

dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: 

a) 

podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B),  

b)  profilarka rozjazdowa co 

najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D),  

c) 

profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F)     

KIO 3056/21 

3.  wykonawca  Budimex  S.A. 

dołączył  do  oferty  zobowiązania  podmiotów  udostępniających 

mu następujący sprzęt: 

a)  podbijarka torowa wielozad

aniowa (Załącznik nr 12B), 

b)  profilarka rozjazdowa co najmniej 4 

osiowa (Załącznik nr 12D). 

Odwołujący  Strabag  w  załączniku  12C  dotyczącym  podbijarki  uniwersalnej,  w  pkt 

4.2.  dotyczącym  skrajni taboru („B.  Skrajnia zgodna z G1,  C.  Zgodność z G2  kosztem 

ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”. 

Pismem  z  dnia  07.10.2021  r.  zamawiający  zaprosił  wszystkich  wykonawców  do 

udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę 

punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium 

„Jakość  sprzętu”.  W  ustalonej  klasyfikacji  ofert  przystępujący  zajął  pierwsze  miejsce,                       

a 

odwołujący – drugie.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przy

stępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protok

ołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolej

ności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stroni

e odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czyn

ności zamawiającego. 

Ponadto Izba stwie

rdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiaj

ący  uwzględnił  odwołanie w  zakresie zarzutu  nr  3,  tj.  zarzutu dotyczącego 

naruszenia  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  18  ustawy  P

zp  poprzez  zaniżenie 

punktów  przyznanych  odwołującemu  w  ramach  kryterium  „Jakość  sprzętu”  w  zakresie 

parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. P

rzystępujący oświadczył, że nie wnosi 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  odwołania  w  tym  zakresie.  W  tej 

sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na 

podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.  

KIO 3056/21 

Odnosząc  się  do  pozostałych  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  dotyczących 

punktowania  pojazdów  udostępnionych  wykonawcom  przez  podmioty  trzecie,  należy 

zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go                 

z nimi stosunków prawnych. 

W  ww.  przepisie 

rzeczywiście  ustawodawca  wskazał,  że  wykonawca  może  polegać 

na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby  (tzw.  „podmiotów  trzecich”)

w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji.  Należy 

jednak  zauważyć,  że  przepis  ten  znajduje  się  w  dziale  II,  rozdziale  2  ustawy  Pzp  pn. 

„Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich 

została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny 

do  dokonania  podmiotowej  kwalifikacji  wykona

wców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Dlatego  w  przepisie  tym  wymienione  zostały  tylko  warunki  udziału                              

w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów 

selekcji  jest  niezbędna  do  dokonania  przez  zamawiającego  podmiotowej  kwalifikacji 

wykonawców.  Oznacza  to,  że  z  brzmienia  ww.  przepisu  nie  można  wywodzić  braku 

możliwości  korzystania  z  zasobów  podmiotów  trzecich  w  celu  wykazania  spełnienia 

wymogów  ocenianych  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Jak  już  bowiem  wskazano,  z  racji 

umiejscowienia  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp  w  rozdziale  pn. 

„Kwalifikacja  podmiotowa 

wykonawców”,  nie  może  on  dotyczyć  kwestii  oceny  ofert  i  w  konsekwencji  –  nie  może 

zawierać  uregulowań  dopuszczających  lub  niedopuszczających  poleganie  na  zasobach 

podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert.  

W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały 

opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7

, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej 

oferty

”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240, 

art.  241,  art.  243,  art. 

246  ustawy  Pzp)  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  opisane  w  sposób 

jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady 

nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić 

jedynego  kryterium  oceny  ofert  lub  kryterium  o  wadze  przekraczaj

ącej  60%.  W  przepisach 

dotyczących kryteriów oceny ofert nie  została uregulowana kwestia polegania na zasobach 

podmi

otów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych 

zasobów  w  celu  wykazania  spełnienia  wymogów  ocenianych  w  ramach  kryteriów  oceny 

ofert. 

Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz 

KIO 3056/21 

postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny 

ofert 

punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może  ustalić w swz, 

że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. 

Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp 

prowadzi do wniosku, 

że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest 

korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia 

wymogów  ocenianych  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Przepis  ten  znajduje  się

bowiem                    

w  rozdziale  dotyczącym  podmiotowej  kwalifikacji  wykonawców,  zatem  nie  dotyczy  kwestii 

dokonywania  oceny  ofert  w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert.  Z  kolei  przepisy  ustawy  Pzp 

dotyczące  kryteriów  oceny  ofert  nie  zawierają  regulacji  odnoszącej  się  do  korzystania                     

z  zasobów  podmiotów  trzecich,  co  oznacza,  że  to  zamawiający  decyduje  o  tym,  czy                       

w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty 

za 

potencjał  udostępniony  wykonawcy  przez  podmiot  trzeci  i  oceniany  w  ramach  kryteriów 

oceny ofert. 

W niniejsz

ym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu 

korzystania  z 

zasobów  podmiotów  trzecich  do  wykazania  spełnienia  wymogów  w  ramach 

kryterium 

„Jakość  sprzętu”.  Jak  już  wskazano  wyżej,  zakaz  taki  nie  wynika  także                              

z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet 

zobowiązany  do  przyznania  wykonawcom  punktów  w  ww.  kryterium  za  wykazane  pojazdy 

udostępnione  przez  podmiot  trzecie.  Brak  przyznania  przez  zamawiającego  ww.  punktów 

skutkowałby  naruszeniem  przez  niego  zarówno  postanowień  swz,  jak  i  przepisów  ustawy 

Pzp,  a  w  konsekwencji 

–  naruszeniem  podstawowych  zasad,  o  których  mowa  w  art.  16 

ustawy Pzp. 

Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. 

Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że 

ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp 

obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp 

obowiązujący  od  01.01.2021  r.  nie  zawierają  odniesienia  do  kryteriów  oceny  ofert.  Tym 

samym  przepisy  poprzednio 

obowiązującej  ustawy  Pzp  z  2004  r.,  jak  i  przepisy  obecnie 

obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie.  Jednocześnie 

na  gruncie  przepisów  poprzednio  obowiązującej  ustawy  Pzp  zostały  wydane  orzeczenia               

(np. 

przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn. 

akt  KIO 1093/18, wyrok z dnia  27.02.2020 r.  o  sygn. akt KIO 299/20)

, z których wynika, że 

przepisy  ustawy  Pzp 

nie  wykluczają  możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego  celem  uzyskania punktów  w  kryterium  oceny  ofert.  Z  uwagi  na  brak  odmienności 

między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują 

aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r.  Izba 

podtrzymuje zatem stanowisko 

wyrażone w ww. wyrokach.  

KIO 3056/21 

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  zarzuty  odwołującego  dotyczące 

sposobu dokonania oceny ofert w kryterium 

„Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do 

zakwestionowania  opisu  tego  kryterium  w  swz.  N

ależy  zatem  przypomnieć,  że  termin  na 

zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt 

1  ustawy  Pzp). 

Odwołujący  nie  wniósł  w  stosownym  czasie  odwołania  na  brak  w  opisie 

kryterium 

„Jakość sprzętu”  informacji  o  nieprzyznawaniu punktów  za  pojazdy  udostępnione 

przez  podmioty  trzecie. 

Co  więcej,  jak  wynika  z  oferty  odwołującego,  sam  uznawał,  że 

przyznanie 

punktów  jest  w  tej  sytuacji  uprawnione,  o  czym  świadczy  fakt,  że  wykazał 

dysponowanie 

profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu 

w tym zakresie 

z zasobów podmiotu trzeciego.  

Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego 

kwestii  realności  udostępnienia  zasobów,  dostrzec  należy,  że  kwestia  ta  nie  została 

podniesiona  w 

odwołaniu.  Wobec  powyższego,  jak  też  wobec  faktu,  że  temat  sposobu 

wykazywania 

realności  udostępnienia  zasobów  nie  ma  wpływu  na  interpretację  art.  118               

ust.  1  ustawy  Pzp, 

Izba  nie  odnosi  się  do  argumentacji  przedstawionej  w  tym  zakresie  na 

rozprawie.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione 

na  rozprawie  i  w  pismach  procesowych.  Izba 

uznała za nieprzydatny  dowód  złożony przez 

odwołującego  w  postaci  opracowania  własnego  z  wyszczególnieniem  maszyn 

udostępnionych  wykonawcom  przez  podmioty  trzecie,  ponieważ  opracowanie  to  zawiera 

info

rmacje  wynikające  już  z  dokumentacji  postępowania.  Tym  samym  opracowanie  to 

opisuje  jedynie  w  formie  tabelarycznej  stan  faktyczny  sprawy,  natomiast  nie  stanowi 

potwierdzenia zas

adności podniesionych zarzutów.  

O  kos

ztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 

1  i  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).         

KIO 3056/21 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….