KIO 305/21 WYROK dnia 19 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 305/21 
 

WYROK 

z dnia 19 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  18  lutego  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

28 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej 

przez wykonawcę: MATPARK sp. z o.o. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem 

w 

postępowaniu  pn.  Dozór  i  utrzymanie  obiektów  hydrotechnicznych  na  terenie  Zarządu 

Zlewni w Nowym Sączu (nr postępowania 2594/ZZN/2020) 

prowadzonym  przez  zamawiających:  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie 

z 

siedzibą w Warszawie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie 

orzeka: 

1.  Uwzgl

ędnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  w  części  V  zamówienia 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie czynności w 

prowadzonym  postępowaniu,  w  tym  odrzucenie  ofert  złożonych  przez  Firmę 

U

sługowo-Handlowo-Produkcyjną 

„AQUA-EKO” 

S. 

B., 

Wojakowa 

i 

Przedsiębiorstwo  Transportowo-Usługowo-Handlowe  „RES  STAN”  S.  R.,  Nowy 

Sącz  z  uwagi  na  niewykazanie  przez  każdego  z  tych  wykonawców,  że  cena 

złożonej oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  odpowiadającą 

kosztom  post

ępowania  poniesionym  przez  Odwołującego  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 305/21 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 305/21 

U z a s a d n i e n i e 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  z siedzibą  w  Warszawie  – 

Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Krakowie  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j.  Dz. U. 

z 2019  poz.  1843  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetarg 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Dozór 

i 

utrzymanie  obiektów  hydrotechnicznych  na  terenie  Zarządu  Zlewni  w  Nowym  Sączu 

(nr 

postępowania 2594/ZZN/2020). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 listopada 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_217 pod poz. 531837. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

18  stycznia  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu w części 5 zamówienia 

–  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Firmę  Usługowo  Handlowo-

Produkcyjną  „AQUA-EKO”  S.  B.  z  Wojakowej  {dalej:  „Aqua-Eko”},  także  o  m.in. 

o 

sklasyfikowaniu  na  drugim  miejscu  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo Transportowo-

Usługowo-Handlowe „RES-STAN” S. R. z Nowego Sącza {dalej: „Res-Stan”}. 

28 stycznia 2021 r. MATPARK sp.  z o.o. 

z siedzibą w Gródku nad Dunajcem {dalej: 

„Odwołujący”  lub  „Matpark”}  wniósł  w  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia ofert powyżej wskazanych wykonawców. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie art.  89  ust.  1  pkt  4 w  zw.  z  art.  90 

ust.  3  ustawy  pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  z

łożonych  przez  Res-Stan  oraz 

Aqua-

Eko,  pomimo  że  żaden  z  tych  wykonawców  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  z  mocy 

art. 

90  ust.  2  pzp  obowiązku  i  nie  wykazał,  iż  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

w 

szczególności  nie  dochował  wymaganej  staranności  i  nie  złożył  wyjaśnień  w  całym 

zakreślonym  przez  Zamawiającego  zakresie,  a  przedstawione  wyjaśnienia  potwierdzają, 

że oferty te zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odrzucenia ofert złożonych przez Aqua-Eko i Res-Stan. 

3.  Po

wtórzenia badania i oceny ofert. 

Sygn. akt KIO 305/21 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  dotyczące  przebiegu  badania  ofert 

złożonych przez Aqua-Eko i Res-Stan. 

11 grudnia 2020 r. Zamawiający skierował do każdego z tych wykonawców wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień  ceny  w  oparciu  o  art.  90  ust.  1  oraz  art.  90  ust.  1a  ustawy  pzp, 

stwierdzając  że  wartość  zamówienia  wraz  z  podatkiem  VAT  wynosi  1.957.360,00  zł, 

natomiast cena oferty wynosi 

914.693,30 zł (Aqua-Eko) lub 969.003,30 zł (Res-Stan). 

Zamawiający  wymagał  wykazania,  że  cena  złożonej  oferty  nie  jest  rażąco  niska, 

w 

szczególności  wskazania  obiektywnych  czynników  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny  oraz w  jak

i sposób dokonano kalkulacji, tak aby udowodnić, iż cena nie 

jest rażąco niska. Ponadto Zamawiający powtórzył w wezwaniu treść art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp. 

Ponadto  w  wezwaniu  skierowanym  do  Res-

Stan  Zamawiający  wymagał,  aby 

wykonawca  szczegółowo  odniósł  się  do  sposobu  wyliczenia  pozycji  z  części  dotyczącej 

dozoru  i  utrzymania  wałów  przeciwpowodziowych,  śluz  oraz  przepustów.  W  szczególności 

Zamawiający  zakwestionował  pozycje:  1)  dozór  i  przegląd  co  najmniej  raz  w  miesiącu 

każdego odcinka wału – 10,00 zł, 2) kontrola  i  utrzymanie  sprawności  śluz  i  przepustów 

wałowych,  co  najmniej  raz  w  miesiącu  –  40  zł,  3)  kontrola  sprawności  i  utrzymanie  rowów 

dopływowych i odpływowymi – 0,25 zł. 

Odwołujący  podsumował,  że  Zamawiający  wymagał  od  każdego  z  wezwanych 

wykonawców  przedstawienia:  1)  kalkulacji,  2)  wyjaśnień  do  kalkulacji,  3)  dowodów 

na potwierdzenie  tez  przedstawionych  w  wyja

śnieniach,  4)  kosztów  pracy,  5)  sprzyjających 

okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  w  wyjaśnieniach  z  15  grudnia  2020  r.  Aqua-Eko 

wskazała  na:  1)  doświadczenie  w  wycenie  tego  typu  zamówień,  2)  własny  potencjał 

s

przętowy 3) potencjał kadrowy – brak konieczności, jak to określono, „generowania nowych 

etatów”  dla  realizacji  zamówienia  oraz  zatrudnianie  pracowników  w  systemie 

dwuzmianowym,  3) 

siedzibę  w  Nowym  Sączu  i  dobrą  znajomość  okolicznych  terenów, 

obniżenie  kosztów  ogólnych  przedsiębiorstwa  dzięki  prowadzeniu  działalności  w  formie 

jednoosobowej działalności gospodarczej. 

Odwołujący zrelacjonował, że w wyjaśnieniach z 15 grudnia 2020 r. Res-Stan powołał 

się na: 1) posiadane doświadczenie, 2) szeroki park maszynowy (z nazwy wymieniono tylko 

traktor  górski  Aebi  TT  70S),  3)  znajomość  specyfiki  terenu  i  bliskość  względem  siedziby 

wykonawcy,  4)  z

ałożenia  finansowe,  5)  założenie,  że  roboty  można  wykonać  maszynowo, 

gdyż  podczas  jednego  ze  spacerów  stwierdzono,  że  rowki  nie  są  zamulone,  6)  założenie, 

że niektóre  śluzy  zamulają  się,  ale  tylko  na  krótkich  odcinkach,  7)  brak  zamulenia  kanałów 

i dobry  st

an  betonów,  których  utrzymanie  nie  będzie  generowało  dodatkowych  kosztów 

dzięki  temu,  że  kanały  będą  oczyszczane  przez  osoby  prowadzące  utrzymanie  wałów, 

Sygn. akt KIO 305/21 

brak  krzewów  wymagających  wycinki  wokół  wałów,  9)  dużą  chęć  realizacji 

przedmiotowego zamówienia.  

Odwołujący krytycznie odniósł się do treści powyższych wyjaśnień. 

W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Aqua-Eko: 

ad  1)  wskazano  na  doświadczenie  w  wycenie,  a  nie  w  realizacji  zamówień,  czyli  w  ogóle 

poza zakrese

m zainteresowania Zamawiającego; 

ad  2) 

wymaganie  posiadania  odpowiedniego  sprzętu  jest  warunkiem  stawianym  wszystkim 

wykonawcom; 

ad  3)  wskazane  okol

iczności  nie  mają  wpływu  na  to,  że  wykonawca  musi  swoim 

pra

cownikom wypłacać wynagrodzenie; wszyscy wykonawcy znają dobrze okoliczne tereny; 

ad 4) o ile 

prowadzenie książki przychodów i rozchodów jest trochę tańsze niż prowadzenie 

pełnej księgowości (różnica sięgająca 1.000 zł miesięcznie), o tyle prowadzenie działalności 

gospodarczej  w  formie  spółki  kapitałowej  jest  korzystniej  opodatkowane,  gdyż  liniowy  CIT 

wynosi tylko 9%, a liniowy PIT 19%/ 

Odwołujący  podsumował,  że  wyjaśnienia  Aqua-Eko  nie  odpowiadają  na  żadne 

z 

pytań  Zamawiającego,  nie  zawierają  żadnych  dowodów  ani  kalkulacji.  Ponieważ  jest  to 

zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnoszący 

się do ceny, nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przez Aqua-Eko. 

W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Res-Stan: 

ad 1) wszystkie 

podmioty biorące udział w postępowaniu musiały wykazać się odpowiednim 

d

oświadczeniem i są zarządzane przez doświadczoną kadrę; 

ad  2)  wskazany  tr

aktor  górski  jest  przestarzały  (sprzed  24  lat,  nieprodukowany  17  lat); 

do 

najbardziej  efektywnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  należałoby  posiadać  więcej 

sprzętu; wskazanego parku nie można nazwać szerokim, gdyż nie obejmuje całego sprzętu 

koni

ecznego do wykonania zamówienia; 

ad  3)  przy

miot,  którym  dysponują  wszyscy  wykonawcy,  przy  czym  ta  część  zamówienia 

przewiduje  wykonanie  zamówienia  w  kilku  lokalizacjach,  w  tym  bardziej  oddalonych 

od siedziby Res-Stan; 

ad  4) 

założenia  kalkulacyjne  są  całkowicie  niewiarygodne,  na  ich  poparcie  nie  wskazano 

żadnych  faktów  oraz  dowodów,  a  błędy  i  zaokrąglenia  wskazują  na  niestaranność, 

w 

szczególności  kwoty  nie  odpowiadają  wycenie  przedstawionej  na  etapie  składania  ofert 

oraz  w  żaden  sposób  nie  tłumaczą  rażąco  niskich  cen  pozycji,  na  które  wskazano 

w wezwaniu; 

ad 5) 

nie wskazano, kiedy spacer się odbył, a poczynione obserwacje nie mają przełożenia 

na sukcesywne wykonywanie 

zamówienia w okresie 36 miesięcy, gdyż dojdzie do zamulenia 

Sygn. akt KIO 305/21 

rowków, które trzeba będzie czyścić; 

ad  6)  z

amulanie  się  śluz  wyklucza  mechaniczne  ich  oczyszczanie,  a  prace  te  trzeba 

wykonywać ręcznie; 

ad  7)  założenie  sprzeczne  z  SIWZ,  gdyż  jeden  pracownik  może  dokonywać  utrzymania 

20 k

m wałów, co oznacza, że w normalnej sytuacji wykluczone jest kierowanie pracowników 

z wałów na inne obiekty; również kanały mogą się zamulić; 

ad  8)  krzewy  zo

stały  wycięte  przez  Matpark  w  ramach  realizacji  poprzednio  udzielonego 

zamówienia,  jednak  nie  zostały  wykarczowane,  a  więc  będzie  konieczna  ich  ponowna 

wycinka;  założenie  sprzeczne  z  SIWZ,  wycinka  krzaków  wchodzi  w  zakres  przedmiotu 

zamówienia; 

ad 9) 

część 5 zakłada wykonywanie zamówienia częściowo w okolicy miejsca zamieszkania 

właścicieli  kilku  przedsiębiorstw  zawodowo  zajmujących  się  świadczeniem  tego  typu  usług, 

co  doprowadziło  określenia  rażąco  niskiej  ceny  przez  Res-Stan,  co  znalazło  potwierdzenie 

w 

treści przedstawionych wyjaśnień. 

Zdaniem  Odwołującego  wyjaśnienia  Res-Stan  zawierają  również  –  jak  to  określił 

w 

odwołaniu – następujące braki formalne, które powodują, że nie są w ogóle odpowiedzią 

na  

wezwanie  Zamawiającego.  Po  pierwsze  –  nie  przedstawiono  dowodów  na  kwoty 

wskazane  w  kalkulacji  oraz  tezy  zawarte 

wyjaśnieniach,  mimo  jasnego  wezwania 

do udowodnienia, 

że cena nie jest  rażąco  niska.  Po drugie  –  nie odniesiono się konkretnie 

i rzeczowo do p

ozycji, na które wprost wskazano w wezwaniu. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że oferta Res-Stan zawiera rażąco 

niską  cenę,  co  potwierdzają  jego  zdaniem  następujące  pozycje  lub  braki  przedstawionej 

kalkulacji. 

Założono 600 godzin prac ręcznych, tymczasem, rzeczywista ilość prac wykonywanych 

bez użycia pojazdów wynosi około 1500 h, w tym: a) wycinka ręczna i utylizacja krzaków 

(zrębkowanie – rozdrobnienie na miejscu lub zebranie i wywiezienie) na pow. 2,5 ha to 

praca  dla  dwóch  ekip  po  6  osób  przez  minimum  2  tygodnie  (10  dni  roboczych  po  8 

godzin),  co  daje  960  godzin  (

z  KNR  wycinka  +  sprzątanie  w  sumie  ok.  1000  godzin); 

b) 

dodatkowe  prace  ręczne,  jak  coroczne  dwukrotne  podkaszanie  wałów  po  traktorach 

i koszenie  w  miejsc

ach  niedostępnych  (rz.  Poprad)  –  320  godzin  (dwa  razy  2  osoby 

przez  10  dni  po  8 

godzin);  c)  ręczny  dosiew  trawy  na  wałach  minimum  80  godzin 

(2 osoby przez 5 dni po 8 godzin). 

2.  Nie 

przewidziano żadnych kosztów nasion do zasiewów na wałach (str. 5 załącznika pn. 

„Zakres czynności”). 

Zaniżono koszt WUKO – koszt najmu pojazdu to 250 zł/h + 5 zł za każdy przejechany 

kilometr.  Coroc

znie trzeba wyczyścić  7 śluz  w  Muszynie  w  ramach pozycji  V  (lub  IV

I

–  

Sygn. akt KIO 305/21 

błąd  w  numerowaniu  w  formularzu  oferty)  oraz  37  śluz  w  pozycji  IV.1.,  co  daje  koszt 

około 11.000 zł rocznie za wynajem urządzenia oraz 2.200 zł za przejechane odległości. 

K

oszt WUKO będzie przynajmniej o 30% wyższy niż zakładany w wyjaśnieniach. 

Zaniżono koszt prac ręcznych– sama ręczna wycinka wraz z utylizacją krzaków to koszt 

przynajmniej 1,6 zł za metr kwadratowy (prawdopodobnie więcej), czyli 40.000 zł rocznie 

w ramach samej pozycji V (lub IV

I

– błąd w numerowaniu w formularzu oferty). Zaniżenie 

to  d

a  się  łatwo  zweryfikować  dzięki  porównaniu  kosztów  prowadzonych  prac  w  tym 

rejonie oraz KNR. 

5.  Nie  wyceniono  wielu  mniejszych, 

ale  przewidywanych  kosztów:  usunięcie  śmieci, 

odkuwanie lodu, odśnieżanie, czyszczenie rdzy, spoinowanie okładzin kamiennych etc. – 

każda z tych pozycji to od ok. 1000 zł do ok. 8000 zł rocznie. 

Zaniżono liczbę pracowników koniecznych do realizacji zamówienia. 

Na  dozór  i  przegląd  co  najmniej  raz  w  miesiącu  każdego  odcinka  wału  wykonawca 

przewiduje 

360 zł miesięcznie. Zgodnie z SIWZ cz. 5 zamówienia obejmuje 36,552 km 

wałów, a na terenie zarządu zlewni w Nowym Sączu jeden pracownik może obsługiwać 

maksymalnie  20  km  wałów  (pkt  1  „Zakresu  czynności  dozoru  i  utrzymania  obiektów 

hydrotechnicznych

”).  Zakładając  nawet,  że  jeden  odcinek  wałów  nadzoruje 

bezpośrednio  właściciel  firmy  to  na  pozostałe  16,552  km  wałów  musi  przypadać 

przynajmniej  jeden  pracownik,  co  stanowi  koszt  4.

000  zł  miesięcznie  (pkt  1.  tabeli 

w 

wyjaśnieniach),  i  to  stosując  bardzo  względną  dla  wykonawcy  interpretację  zapisów 

SIWZ. W sytuacjach kryzysowych minimalna liczba 

pracowników na każde 20 km wałów 

wzrasta  do  ok.  4.  Ponadto  wały  znajdują  się  w  3  różnych  lokalizacjach,  co  również 

zwiększa koszty ponad wskazane 4.000 zł miesięcznie. Wycena pozycji dozór i przegląd 

co  najmniej  raz  w 

miesiącu  każdego  odcinka  wału  na  10,00  zł  jest  więc  wielokrotnie 

zaniżona. 

Wykonawca zakłada w poz. 9. „Podatki, polisa OC” 45.000 zł, czyli 135.000 zł przez cały 

okres  trwania  umowy.  Wszystkie  pozostałe  pozycje  kosztowe  dają  sumę  744.000  zł, 

natomiast  przychód  netto  wykonawcy  z  realizacji  umowy  to  879.235,62  zł,  co  daje 

różnicę wynoszącą 135 235,62 zł. Skoro wykonawca ma już zamortyzowany cały sprzęt 

(założenie z wyjaśnień) to koszt PIT wynosi 25.694,77 zł, koszt VAT 89.767,68 zł, koszt 

ZUS  właściciela  49.686,48  zł,  koszty  podatkowe  za  dwóch  pracowników  po  stronie 

pracodawcy  58.982,40  zł  –  łącznie  224.131,33  zł,  czyli  89.131,33  zł  więcej, 

niż zakładano  w  wyjaśnieniach.  Dodając  koszty  polisy  oraz  koszty  podatkowe 

pracownik

ów wykonujących prace ręczne różnica w rzeczywistości znacznie przekracza 

100.000 zł. 

Sygn. akt KIO 305/21 

Odwołujący  wywiódł,  że  według  art.  90  ust.  3  pzp  oferta  podlega  odrzuceniu, 

gdy wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  (1) 

nie  złożył  wyjaśnień  (przy  czym  zdaniem 

Odwołującego  chodzi  także  o  częściowa  bierność  wykonawcy,  a  więc  również 

o 

nieudzielenie  wyjaśnień  w  pełnym  wymaganym  zakresie)  lub  (2)  złożone  wyjaśnienia 

potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą 

przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 90 ust. 2 pzp. Innymi słowy ciężar dowodu 

co  do  braku  rażąco  niskiej  ceny,  zarówno  przed  zamawiającym,  jak  i  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  spoczywa  na  wykonawcy,  którego  oferta  została  zbadana  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 i art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp). 

Tymczasem

,  jak  ocenił  Odwołujący,  ponieważ  wyjaśnienia  Aqua-Eko  nie  zawierają 

informacji,  kalkulacji  i  dowodów,  do  których  przedstawienia  wykonawca  został  wezwany, 

należy uznać, że jego oferta podlega odrzuceniu bezpośrednio w oparciu o art. 90 ust. 3 pzp. 

Z  kolei  wyjaśnienia  złożone  przez  Res-Stan  są  niekompletne,  nie  odpowiadają  na 

wszystkie 

pytania  Zamawiającego,  a  co  najmniej  zachodzi  taka  sytuacja,  że  wykazane 

w 

nich  osiągnięcie  zysku  opiera  się  na  założeniu  obniżenia  kosztów  przez  pominięcie 

wykonywania  niektórych  czynności  lub  niestaranne  wykonywanie,  a  zatem  niezgodnie 

z 

SIWZ (opisem przedmiotu zamówienia), co powoduje, że należy te wyjaśnienia ocenić jako 

potwierdzające rażąco niską cenę oferty.  

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  16  lutego  2020  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając je za niezasadne. 

Zamawiający wywiódł, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty 

może  przedłożyć  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń,  jednakże  brak  dowodów 

nie dep

recjonuje  udzielonych  wyjaśnień,  gdyż  liczy  się  treść  tych  wyjaśnień  jako 

oświadczenie własne wykonawcy. 

Zamawiający podniósł, że nawet w sytuacji zaniżenia którejś z pozycji kosztorysu nie 

można mówić o rażąco niskiej cenie całej oferty.  

Zamawiający oświadczył, że przy ocenie wyjaśnień kierował się zasadami logiki oraz 

posiadaną wiedzą i znajomością rynku, którego dotyczy udzielane zamówienie. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  realizacja  umowy  nie  jest  skomplikowana 

techn

ologiczne  i  nie  wymaga  użycia  specjalistycznego  sprzętu,  gdyż  polega  na  koszeniu 

wałów oraz oczyszczaniu śluz, przepustów i rowów. Stąd koszty realizacji tego zamówienia w 

90% są związane z potencjałem sprzętowym i personalnym wykonawcy. 

Zama

wiający podkreślił, że ponieważ część zamówienia tj. dozór i utrzymanie wałów 

Sygn. akt KIO 305/21 

przeciwpowodziowyc

h jest rozliczana ryczałtowo, nie ma znaczenia jej struktura wewnętrzna, 

a załączone do  oferty  kosztorysy  czy  formularze cenowe mają charakter  informacyjny,  jeśli 

nic innego nie wynika w treści SIWZ. 

Zamawiający  oświadczył  również,  że  z  porównania  wyceny  tożsamych  usług 

w 

innych  częściach  zamówienia  {w  piśmie  zamieszczono  tabelaryczne  zestawienie}  wyszło 

mu,  że  proponowane Aqua-Eko  cena  tj.  401,47  zł  netto  za  1 km  dozoru  i  utrzymania  wału 

przeciwpowodziowego jest realna i rynkowa, 

gdyż jest powyżej średniej arytmetycznej, która 

wynosi  318,08  zł  netto, natomiast  wagę,  że cena Matparku  wynosząca  691,95  zł  netto  jest 

dwukrotnie wyższa od tej średniej 

Zamawiający  wyraził  przekonanie,  że  to  nie  ceny  ofert  Aqua-Eko  i  Stan-Res  są 

zaniżone, a cena oferty Matparku jest zawyżona (choć jednocześnie w innym miejscu pisma, 

podał, że ta ostania jest niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej o 29 %). 

W 

ocenie  Zamawiającego  wyjaśnienia  złożone  przez  Aqua-Eko  są  rzetelne, 

wiarygodne  i 

zgodne  z  wezwaniem,  w  szczególności  Zamawiający  nie  oczekiwał  podania 

liczby  godzin  n

iezbędnych  do  realizacji  czynności  oraz  związanego  z  tym  nakładu 

finansowego  itd. 

Natomiast  okoliczności  wskazane  przez  Aqua-Eko  w  wyjaśnieniach 

stanowią  właśnie  dostępne  temu  wykonawcy  zindywidualizowane  czynniki  z  art.  90  ust.  2 

pzp, 

które pozwoliły mu na skalkulowanie ceny oferty na takim poziomie. 

Z  kolei  Stan-

Res  przedstawił  także  sposób  kalkulacji  oferty,  który  doprowadził  go 

do 

stawek określonych w zestawieniu cenowym. 

Zamawiający  oświadczył,  że  przy  ocenie  obu  wyjaśnień  brał  pod  uwagę  tak  jak 

w 

wieloletnie  doświadczenie  tych  wykonawców  podobnych  zamówień,  które  Świadczy  jego 

zdaniem  o  poprawności  dokonanej  kalkulacji  ceny  oferty,  gdyż  podmiot  nieposiadający 

zdolności  właściwej  wyceny  usług  nie  utrzymałby  się  na  rynku  przez  tak  długi  okres. 

Zamawiający podkreślił że jest ono znacznie dłuższe niż Matparku, który istnieje od ok 2 lat. 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  wymagał  wykazania  się  potencjałem  sprzętowym 

w 

ramach warunków udziału w tym postępowaniu. Zamawiający ocenił, że w wyjaśnieniach 

Aqua-

Eko  wskazała  na  olbrzymi  własny  potencjał  sprzętowy,  co  znacznie  obniża  koszty 

w 

porównaniu  do  wynajmu  lub  leasingu.  Natomiast  Res-Stan  w  wyjaśnieniach  wykazał, 

że poza wspomnianym w odwołaniu traktorem posiada również 3 inne traktory z kosiarkami 

bijakowymi, samochód z przestrzeni ładunkową oraz inne narzędzia niezbędne do realizacji 

tego zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  choć  wymagał  zatrudnienia  tzw.  strażnika  wałowego 

na k

ażde  20  km,  nigdzie  nie  zaznaczył,  że  poza  długością  walów  objętą  dozorem  należy 

wziąć  pod  uwagę  rożną  lokalizację.  Przy  czym  strażnik  wałowy  ma  prowadzić  kontrolę 

obiektu i na bieżąco zgłaszać nieprawidłowości, ale to do wykonawcy należy dysponowanie 

Sygn. akt KIO 305/21 

swoim personelem. 

Ponieważ  długość  obwałowania  wchodzącego  w  zakres  dozoru  w  tej  części 

zamówienia  wynosi  36,552  km,  według  Zamawiającego  Res-Stan  prawidłowo  przyjął, 

że będą potrzebni dwaj strażnicy wałowi. 

Zamawiający  uznał  za  istotną  okoliczność,  że  zarówno  Aqua-Eko,  jak  i  Res-Stan 

posiada

ją  już  odpowiednią  kadrę  do  realizacji  zamówienia,  gdyż  nie  muszą  zatrudniać 

i 

przyuczać 

nowego 

pracownika. 

Ponadto 

według 

Zamawiającego 

wskazany 

w 

wyjaśnieniach  Aqua-Eko  potencjał  kadrowy  daje  gwarancję  optymalizacji,  efektywności 

i 

wydajności, a tym samym minimalizacji kosztów. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  nie  oczekiwał  zatrudnienia  na  pełny  etat 

z 

ośmiogodzinnym  dniem  pracy,  natomiast  wymagał  dyspozycyjności  i  zabezpieczenia 

wykonywana  zadań  na  bieżąco.  Natomiast  wynagrodzenia  miesięcznego  należnego 

na po

dstawie  umowy  o  pracę  nie  można  utożsamiać  z  wynagrodzeniem  pozyskiwanym 

przez daną osobę na tym jednym zamówieniu. 

Według Zamawiającego Odwołujący błędnie zakłada, że strażnik wałowy ma być cały 

czas  na  danym  odcinku,  gdyż  zgodnie  z  postanowieniami  załącznika  nr  12  do  SIWZ  pn. 

„Zakres  czynności  Dozór  i  utrzymanie  obiektów  hydrotechnicznych  na  terenie  ZZ  Nowy 

Sącz”, nie wymaga się całodobowych dyżurów z wyjątkiem stanów alarmowych, przy czym 

w  

ubiegłych latach liczba dni stanów alarmowych i powodziowych to 5-7 dni w ciągu roku. 

Z

daniem  Zamawiającego  również  istotną  okolicznością  jest  bliskość  zamówienia 

w stosunku  do  siedziby  wykonawcy

,  gdyż  dzięki  temu  unika  dodatkowych  kosztów 

związanych  z  transportem  maszyn  i  personelu.  Jak  stwierdził  Zamawiający,  w  sytuacjach 

zagrożenia  powodziowego  to  właśnie  dyspozycyjność  wykonawcy  może  mieć  kluczowy 

wpływ  na  oszacowanie  kosztów  zamówienia,  gdyż  im  bliższa  odległość  tym  szybsze 

działanie oraz niższe koszty. 

Zamawiający  zakwestionował  adekwatność  wskazanej  w  odwołaniu  liczby  godzin 

koniecznych  dla  realizacji  czynności  w  sytuacji,  gdy  Stan-Res  podał,  że  wyceny  dokonał 

na podstawie  wizji  w  terenie, 

opisał  stan  rowów,  śluz  i  przepustów  wałowych  oraz  swoje 

założenia co do ich utrzymania. 

Zamawiający  wskazał,  że  koszty  WUKO  należy  odnieść  wyłącznie  do  terenu 

Muszyny, czyli 7 śluz, a nie 44 szt. 

Według  Zamawiającego  prawidłowe  jest  powołanie  się  przez  Res-Stan 

dla 

wyjaśnienia  kosztów  wycinki  drzew  i  krzewów,  że  będzie  te  prace  wykonywał  w  miarę 

potrzeby. 

Zamawiający  powołał  się  również  na  to,  że  Res-Stan  założył  w  swojej  kalkulacji 

kwotę  120  tys.  zł  tytułem  rezerwy  kosztowej,  co  zabezpiecza  go  na  wypadek  wystąpienia 

konieczności dokonania wycinki. 

Sygn. akt KIO 305/21 

Zdaniem Zamawiającego Res-Stan poparł swoje wyjaśnienia, z których nie wynika, że 

przewiduje wykonywanie zamówienia niezgodnie z SIWZ, szeregiem środków dowodowych: 

wykazem  posiadanego  sprzętu,  kalkulacją  w  postaci  tabeli  kosztów  i  dowodem  z  wizji 

lokalnej. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony 

podtr

zymały dotychczasowe stanowiska. 

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  ofert  sklasyfikowanych  wyżej  niż  jego  oferta 

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Sygn. akt KIO 305/21 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  załącznikach  nr  11  (pn.  „Opis  przedmiotu  zamówienia”)  i  12  (pn.  „Zakres 

czynności…”) do specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” 

lub „s.i.w.z.” zawarto dla części nr 5 zamówienia szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w 

następującym brzmieniu: 

(…) 

Część nr: 5  

DOZÓR  I  UTRZYMANIE  OBIEKTÓW  HYDROTECHNICZNYCH  NA  TERENIE 

ZARZĄDU  ZLEWNI W NOWYM  SĄCZU  -  CZĘŚĆ  5-  NW  Nowy  Sącz,  NW  Limanowa,  NW 

Muszyna (zgodnie z wykazem wałów i śluz wałowych) 

(…) 

Zakres ogólny:  

36,552 km wałów przeciwpowodziowych 

37 szt. przepustów wałowych. 

utrzymanie rowów dopływowych i odpływowych – 2343 mb. 

- powierzchnia do dwukrotnego koszenia 

– 446 256  m2 

(…) 

ZAKRES CZYNNOŚCI 

(…) 

1. WAŁY PRZECIWPOWODZIOWE I OBIEKTY WAŁOWE 

Wytyczne ogólne i zakres obowiązków i administracyjnych wykonawcy: 

Zapewnienie  ilości  strażników  wałowych  gwarantującej  realizacje  pełnego  zakresu 

czynności  w  każdym  miesiącu.  tj.  nie  mniej  niż  jedna  osoba  na  każde  20  km  wałów 

przeciwpowodziowych  zleconego  zakresu.  W  przypadku  realizacji  więcej  niż  jednej 

części zamówienia nie ma możliwości łączenia funkcji strażnika wałowego na więcej niż 

jednym odcinku z uwagi na konieczność pełnej dyspozycyjności. 

Zapewnienie  przez  Wykonawcę  nadzoru  nad  dozorem  i  utrzymaniem  wałów 

przeciwpowodziowych  i  śluz  wałowych  przez  osobę  posiadającą  uprawnienia 

uprawnienia  budowlane  (do  kierowania  robotami)  w  specjalności  hydrotechnicznej 

lub konstrukcyjno-

budowlanej w zakresie śródlądowych budowli hydrotechnicznych bądź 

obiektów  budowlanych  melioracji  wodnych  lub  odpowiadające  im  równoważne 

uprawnienia  wydane  na  podstawie  wcześniejszych  przepisów,  która  będzie:  •pełnić 

funkcje kierownicze i nadzorcze 

w stosunku do pracowników wykonujących czynności  z 

zakresu dozoru i bieżącej konserwacji oraz • utrzymywać kontakt z PGW Wody Polskie – 

Sygn. akt KIO 305/21 

Zarząd  Zlewni  w  Nowym  Sączu  oraz  z  odpowiednim  dla  danej  części  zamówienia 

Nadzorem Wodnym w warunkach normalnych oraz nadzwyczajnych 

Wyposażenie strażników wałowych w kamizelki – znaczniki z czytelnym napisem o treści 

„STRAŻNIK WAŁOWY” do użytku w czasie wykonywania obowiązków oraz tabliczki lub 

naklejki na szybę samochodu z logo Wód Polskich, 

Zapewnienie  całodobowych  dyżurów  strażników  na  przypisanych  im  odcinkach  wałów 

w 

czasie  ogłoszenia  stanu  ostrzegawczego  i  alarmowego  oraz  w  czasie  prowadzenia 

akcji przeciwpowodziowej. 

Informowanie  na  bieżąco  Zamawiającego  o  stwierdzonych  nieprawidłowościach 

w 

działaniu  śluz  wałowych  oraz  ewentualnych  awariach  i  uszkodzeniach  wałów  i  śluz 

wałowych.  Każdorazowo  należy  uzyskać  potwierdzenie  przyjęcia  zgłoszenia 

odpowiedniego dla danej części zamówienia Nadzoru Wodnego. 

Zakres czynności związanych z dozorem i utrzymaniem w warunkach normalnych: 

Ogólny  dozór  i  przegląd  co  najmniej  raz  w  miesiącu  każdego  odcinka  wału  wraz 

z 

urządzeniami  wałowymi  i  ocena  jego  stanu  od  strony  odwodnej,  odpowietrznej  oraz 

korony  (w  warunkach  normalnych),  natomiast  w  okresie  zagrożenia  powodziowego 

w 

zależności  od  potrzeb  oraz  informowanie  na  bieżąco  wyznaczonych  przedstawicieli 

Zamawiającego o zauważonych nieprawidłowościach. 

Kontrola  drożności  przewodów  śluz  wałowych,  usunięcie  śmieci  spod  klap 

i 

przetamowań  z  odpływu,  a  w  okresie  zimowym  dodatkowo  odśnieżanie  i  odkuwanie 

lodu, 

Sporządzenie  notatek  z  miesięcznego  przeglądu  zawierających  między  innymi  datę 

przeglądu  oraz  spostrzeżenia  i  uwagi  dotyczące  stanu  technicznego  wału  oraz  wykaz 

zrealizowanych  w  czasie  przeglądu  prac.  Notatki  miesięczne  powinny  sporządzać 

na 

bieżąco  podczas  przeglądu  osoby  zatrudnione  na  stanowisku  strażnika  wałowego 

potwierdzając je własnoręcznym podpisem. Treść przedmiotowych notatek powinna być 

zgodna ze stanem faktycznym oraz zatwierdzona przez Kierownika Wykonawcy. 

4.  Informowanie  na  b

ieżąco  Zamawiającego  o  stanie  technicznym  urządzeń  jak  również 

w 

przypadku  stwierdzenia  kradzieży  lub  uszkodzenia  (klap  zwrotnych,  włazów,  zasów 

na  

rurociągach  śluz  wałowych).  Każdorazowo  należy  uzyskać  potwierdzenie  przyjęcia 

zgłoszenia odpowiedniego dla danej części zamówienia Nadzoru Wodnego. 

Udział  osoby  pełniącej  funkcje  kierownicze  i  nadzorcze  oraz  strażników  wałowych 

w 

organizowanych  przez  Zamawiającego  przeglądach  wałów  wiosennych  i  jesiennych 

oraz 

w  razie  potrzeb  (w  szczególności  po  przejściu  fali  powodziowej  dla  określenia 

szkód powodziowych). 

Sygn. akt KIO 305/21 

Prowadzenie  nadzoru  celem  zapobiegania  umyślnego  lub  nieumyślnego  niszczenia 

wałów,  np.  przez  wypasanie  bydła,  jazdy  po  wałach,  rozkopywania,  sadzenia  roślin, 

działania  szkodników,  wykonywania  niezgodnych  z  prawem  działań  w  pasie  50  m 

od 

stopy wału, itp. 

Zakres czynności związanych z dozorem i utrzymaniem w warunkach nadzwyczajnych: 

W  przypadku  ogłoszenia  alarmu  przeciwpowodziowego  utrzymywanie  przez  osobę 

pełniącą  funkcje  kierownicze  i  nadzorcze  stałego  kontaktu  z  PGW  Wody  Polskie  – 

Zarząd  Zlewni  w  Nowym  Sączu,  Nadzorem  Wodnym  odpowiednim  dla  danej  części 

zamówienia.  Przesyłanie  informacji  o  awariach  na  adres  e-mial:  zpc.nowysacz 

@wody.gov.pl bądź ich zgłaszanie telefoniczne. 

2.  Zapewnienie  c

ałodobowych  dyżurów  strażników  na  przypisanych  im  odcinkach  wałów 

w 

czasie  ogłoszenia  stanu  ostrzegawczego  i  alarmowego  oraz  w  czasie  prowadzenia 

akcji przeciwpowodziowej. 

Na  żądanie  z  PGW  Wody  Polskie  –  Zarząd  Zlewni  w  Nowym  Sączu  bądź 

odpowiedniego  Nadzo

ru  Wodnego  dodatkowe  przeglądy  każdego  odcinka  wału 

wraz z 

urządzeniami  wałowymi  i  ocena  jego  stanu  od  strony  odwodnej,  odpowietrznej 

oraz  korony  oraz  informowanie  na  bieżąco  wyznaczonych  przedstawicieli 

Zamawiającego o aktualnej sytuacji. 

4.  Informowanie  na 

bieżąco  administratora    tj.  PGW  WP  –Kierowników  Odpowiednich 

Nadzorów  Wodnych  w  Zarządzie  Zlewni  w  Nowym  Sączu  o  stwierdzonych 

nieprawidłowościach  w  działaniu  śluz  wałowych  oraz    ewentualnych  awariach 

i 

uszkodzeniach wałów i śluz w wałowych. 

Sporządzenie  notatek  z  dodatkowych  przeglądów  zawierających  między  innymi  datę 

przeglądu  oraz  spostrzeżenia  i  uwagi  dotyczące  stanu  technicznego  wału  oraz  wykaz 

zrealizowanych  w  czasie  przeglądu  prac.  Notatki  z  dodatkowych  przeglądów  powinny 

sporządzać  na  bieżąco  podczas  przeglądu  osoby  zatrudnione  na  stanowisku  strażnika 

wałowego. Treść  przedmiotowych notatek powinna być  zgodna  ze stanem  faktycznym, 

zawierać  dokumentacje  faktograficzną  oraz  być  zatwierdzona  przez  Kierownika 

Wykonawcy. 

Kontrola  sprawności  śluz  wałowych,  usunięcie  ewentualnych  elementów  blokujących 

szczelność klap,  

Zakres robót utrzymaniowych: 

Wały przeciwpowodziowe 

W  okresie  porostu  traw dwukrotne w  ciągu roku wykoszenie korony,  skarp,  śluz  i  pasa 

Sygn. akt KIO 305/21 

m  wału  w  terminach:  pierwsze  wykoszenie  od  1  czerwca  do  15  lipca,  drugie 

wykoszenie  pomiędzy  1  września  a  15  października  w  zależności  od  warunków 

pogodowych,  ze  wskazaniem  pierwszeństwa  obiektów  do  wykoszenia  w  oparciu 

o harmono

gram  przygotowany  współpracy  z  odpowiednim  NW    z  uwzględnieniem 

wymogów specjalnych 

Mechaniczne  koszenie  należy  przeprowadzić  za  pomocą  sprzętu  dostosowanego  do 

parametrów wałów, aby zapobiec ich uszkodzeniu. 

Prac  nie  należy  prowadzić  w  okresie  nadmiernego  zawilgocenia  wału,  a  zastosowany 

sprzęt nie może deformować przekroju poprzecznego budowli wałowej 

Przywrócenie do pierwotnego stanu korony obwałowania, skarp i pasa 3 m zniszczonych 

w wyniku koszenia; 

Rozrzucanie kretowisk oraz likwidacja nor wykonanych przez zwierzęta w korpusie wału. 

Naprawa korpusu wałów z uszkodzeń powstałych w wyniku działalności zwierząt (krety, 

chomiki, lisy itp.); 

Wycinka samosiejek drzew oraz krzaków ze skarp i korony wału oraz pasa przyległego 

do stopy wału na szerokości 3 m; 

Bieżący  monitoring  działalności  osób  trzecich  w  obrębie  wału  i  pasa  3  m  (zaorywania 

pasa i skarp wału) oraz wykopów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału; 

Zabrania się wypalania traw na wałach, wlotach i wylotach przepustów wałowych!  

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  wyłączenia  obiektu  z  utrzymania  w  związku 

z innymi  pracami. 

O  czasowym  wyłączeniu  obiektu  Zamawiający  powiadomi  pisemnie 

Wykonawcę  w  terminie  do  7  dni  przed  przystąpieniem  do  planowanych  prac  z 

dokładnym podaniem kilometrażu obiektu. 

Śluzy i przepusty wałowe 

Kontrola  drożności  przewodów  śluz  wałowych,  mechaniczne  i  ciśnieniowe  udrożnienie 

rurociągów  śluz,  usunięcie  śmieci  spod  klap  i  przetamowań  z  odpływu,  odśnieżanie 

i odkuwanie lodu. 

Konserwacja  i  utrzymanie  w  sprawności  mechanizmów  zamykających  zasuwy 

na 

przewodach śluz wałowych. 

3.   Gruntowna  konserwacja  raz  w  ro

ku  oraz  bieżące  utrzymanie  w  sprawności 

mechanizmów zamykających zasuwy na przewodach przepustów wałowych. 

Uzupełnienie  ubytków  betonu  na  przyczółkach  wlotowym  i  wylotowym,  (mycie 

hydrościerne, nałożenie zaprawy PCC) 

Poprawa ubezpieczeń na wlocie i wylocie śluz, przepustów 

Wymiana  na  bieżąco  zużytych  lub  uszkodzonych  uszczelek  przy  klapach  przepustów 

Sygn. akt KIO 305/21 

wałowych 

Co  roku  na  wiosnę  w  terminie  od  1  do  30  kwietnia  oraz  po  przejściu  fali  powodziowej 

jeśli  zachodzi  taka  potrzeba  –  oczyszczenie  z  rdzy,  uzupełnienie  ubytków  i  malowanie 

klap  zwrotnych metalowych oraz czyszczenie klap  zwrotnych plastikowych i włazów do 

przewodów  przepustów  wałowych  z  wykorzystaniem  środków  ekologicznych  nie 

wypływających na jakość wody (podanie atestów w notatkach). 

Oczyszczenie  schodów  i  utrzymanie  barierek  na  skarpie  wału,  jak  również  na  wlocie 

i 

wylocie przepustów 

Odmulenie rowków na wlocie i wylocie śluz na długości zgodnej z rozmiarem podanym  

w załączniku nr 1, oraz po przejściu fali powodziowej 

Wszystkie  śluzy  będące  przedmiotem  utrzymania  zostaną  przez  Wykonawcę 

ponumerowane  w  sposób  trwały  (farbą  odblaskową)  zgodnie  z  aktualnym  wykazem 

przedstawionym przez Inwestora 

W  okresie  porostu  traw  wykoszenie  rowów  dopływowych  i  odpływowych  ze  śluz 

wałowych wraz  z wygrabieniem (zgodnie z rozmiarem podanym w  załączniku „WYKAZ 

WAŁÓW..”) w terminach: - pierwsze wykoszenie od 1 do 30 maja, - drugie wykoszenie 

od 1 do 30 czerwca  podczas koszenia obwałowania. - trzecie koszenie w terminie 1 do 

30 lipca - czwarte koszenie podczas II koszenia obwa

łowania 

12.  Z

amawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  wyłączenia  obiektu  z  utrzymania  w  związku  z 

innymi  pracami.  O  czasowym  wyłączeniu  obiektu  wyłączeniu  obiektu  Zamawiający 

powiadomi  pisemnie  Wykonawcę  w  terminie  do  7  dni  przed  przystąpieniem  do 

planowanych prac 

z dokładnym podaniem kilometrażu obiektu 

(…) 

Część piąta – NW NS+NW M+NW L 

NW Muszyna 

• Wał rzeki Poprad w Muszynie – wykonawca ma obowiązek zapewnić sprawność i drożność 

drenażu odwadniającego, a co najmniej raz w roku wykonać jego czyszczenie przy pomocy 

"WUCO",  a  na  te  okoliczność  sporządzić  dokumentacje  fotograficzną  i  raport 

z przeprowadzonych prac w terminie od 1 czerwca do 30 czerwca 

• Wał rzeki Poprad w Muszynie – spoinowanie okładziny kamiennej w ilości średnio na rok - 

ok 20m2  

• Wał rzeki Poprad w Barcicach - spoinowanie okładziny kamiennej w ilości w ilości średnio 

na rok - ok 5m2 

•  Wał  rzeki  Poprad  w  Muszynie  –  wycinka  i  utylizacja  przerostów  i  zakrzaczeń  raz  w  roku 

na 

powierzchni  ok.  15  000  m2  w  terminie  od  15  października  do  30  października  – 

uzgodnienie zakresu prac z Nadzorem Wodnym 

Sygn. akt KIO 305/21 

•  Wał  rzeki  Poprad  w  Barcicach  –  wycinka  i  utylizacja  przerostów  i  zakrzaczeń  raz  w  roku 

na 

powierzchni  ok.  10  000  m2  w  terminie  od  15  października  do  30  października  – 

uzgodnienie zakresu prac z Nadzorem Wodnym 

N

W Nowy Sącz  

•  Dla  obwałowania  rzeki  Dunajec  po  pierwszym  wiosennym  koszeniu  od  daty  podpisania 

umowy  (jednorazowo)  należy  wykonać  podsiew  mieszanką  traw  korpus  wału  na  całej 

długości   

Przy  czym  w  obu  załącznikach  zamieszczono  wytłuszczonym  drukiem  następującą 

uwagę: Do ceny ofertowej wykonawca zobowiązany jest wliczyć/skalkulować całość kosztów 

niezbędnych  do  realizacji  „Zakresu  czynności”  w  tym  zakres  prac  i  robót  wymienionych 

w 

wymaganiach specjalnych dla poszczególnych części zamówienia. 

W kontekście wymaganej przez Zamawiającego dyspozycyjności wykonawcy (w tym 

jego  pracowników  pełniących  funkcję  tzw.  strażnika  wałowego)  zwraca  uwagę,  że  oprócz 

czynności,  których  częstotliwość  została  wprost  określona,  takie  czynności  –  jak 

prowadzenie nadzoru w celu 

zapobiegania niszczeniu wałów w pasie 50 m od stopy wałów 

czy  bieżący  monitoring  działalności  osób  trzecich  w  obrębie  wału  i  pasa  3  m  (zaorywania 

pasa  i  skarp  wału)  oraz  wykopów  w  odległości  mniejszej  niż  50  m  od  podstawy  wału  – 

wymagają  de  facto  pełnej  dyspozycyjności,  w  szczególności  codziennego  obchodu  wałów 

w 

całym 36-miesięcznym okresie realizacji zamówienia. 

W  ramach  wymaganego  od  wykonawców  sposobu  obliczenia  ceny  oferty 

Zamawiający  zastrzegł,  że  ceny  i  stawki  zawarte  w  formularzu  tzw.  wyceny  szacunkowej 

muszą  stanowić  całkowity  koszt  realizacji  prac  opisanych  w  poszczególnych  pozycjach, 

z 

uwzględnieniem  kosztów  pośrednich  i  bezpośrednich  oraz  podatków  [pkt  6.2.  s.i.w.z.]. 

Innymi słowy Zamawiający wymagał, aby koszt wykonania czynności objętych daną pozycją 

(w  przypadku  części  nr  5  zamówienia  jest  ich  6)  zawierał  się  w  stawce  lub  cenie 

jednostkowej  określonej  dla  tej  pozycji,  zakazując  tym  samym  przerzucania  kosztów 

pomiędzy różnymi pozycjami. 

Przy  czym  należy  zauważyć,  że  kategorii  czynności  podlegających  wycenie  jest 

w 

ramach  części  nr  5  zamówienia  tylko  5,  gdyż  dwie  pierwsze  pozycje  dotyczą  koszenia, 

czyli  niemal  jednorodnego  zakresu  czynności,  który  podlegał  wycenie  stawką  za  1  m 

Natomiast każda z pozostałych 4 pozycji obejmuje de facto szereg różnych czynności, które 

zostały wskazane w ramach szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w tym trzy z nich 

–  z  zakresu  dozoru,  przeglądu,  kontroli  i  utrzymania  sprawności  –  wymagają 

dyspozycyjności wykonawcy, o której wspomniano powyżej. 

Sygn. akt KIO 305/21 

Przedstawion

e  powyżej  za  odwołaniem  okoliczności  dotyczące  treści  wezwania 

i 

wyjaśnień  złożonych  przez  Aqua-Eko  i  Stan-Res  wymagają  jedynie  następującego 

uzupełnienia i podsumowania. 

Zamawiający  opera  swoje  stanowisko  w  dużej  mierze  na  okolicznościach, 

uznawanych prz

ez niego za istotne, których ustalenie nie wymagało wezwania do wyjaśnień, 

takich  jak 

średnia  cen  wynikających  z  ofert  złożonych  na  inne  części  zamówienia 

{abstrahując  od  kwestii,  że  z  odpowiedzi  na  odwołanie  nie  wynika,  w  jaki  sposób  została 

wyliczona  sta

wka,  którą  wskazuje  w  tabeli},  dotychczasowym  doświadczeniu  wykonawców 

w 

realizacji  zamówień  na  jego  rzecz  (lub  jego  poprzedników  prawnych  czy  faktycznych), 

kwalifikacjach posiadanych osobiście przez te osoby prowadzące działalność  gospodarczą. 

Pomimo  posiadania  takiej  wiedzy 

(z  urzędu  lub  co  najmniej  z  dokumentów  złożonych 

na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału)  zdecydował  się  jednak  na  wystosowanie 

wezwań z uwagi na odbieganie cen dwóch spośród trzech złożonych ofert od ubruttowionej 

wartości szacunkowej zamówienia. Oznacza to, że nie uznał tych okoliczności za oczywiście 

tłumaczące  zaistniałą  rozbieżność  cen  tych  ofert  od  własnego  oszacowania  dokonanego 

z 

należytą  starannością,  gdyż  w  takiej  sytuacji  wg.  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp,  na  który  się 

powołał nie są wymagane wyjaśnienia ze strony wykonawców. 

Wbrew  temu,  co  twierdził  Zamawiający  w  toku  postępowania  odwoławczego, 

dystansując  się  od  wystosowanych  do  wykonawców  wezwań  lub  wręcz  deprecjonując  ich 

prawidłowość,  jednoznacznie  wynikało  z  nich,  że  dla  wykazania  braku  rażąco  niskiego 

charakteru  cen  ofert  wymaga  przedstawienia  sposobu  kalkulacji  cen  za  poszczególne 

elementy  zamówienia.  Zamawiający  nie  ograniczył  się  przecież  do  przytoczenia  brzmienia 

art. 90 ust. 2 pzp, a słusznie wyprowadził z tej normy obowiązek wykazania, jakie elementy 

wpływają  na  wysokość  ceny  i  jak  dokonano  ich  kalkulacji,  czyli  w  jaki  sposób  została 

obliczona cena oferty. Oczywiste jest, że wymaga to wyjścia od podstaw, czyli zobrazowania 

sposobu  wyliczenia  cen  za  poszczególne  zakresy  czynności  objętych  przedmiotem 

zamówienia. 

Poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  ani  Aqua-Eko,  ani  Res-Stan  nie 

przedstawili,  w 

jaki  sposób  skalkulowali  ceny  za  poszczególne  zakresy  przedmiotu 

zamówienia, choć jest ich tylko 6 (a w ujęciu kategorii czynności tylko 5), co oznacza, że nie 

uczynili zadość jednoznacznemu wezwaniu Zamawiającego. 

Co  prawda  Res-

Stan  zawarł  w  ramach  wyjaśnień  tabelę  z  kwotami,  ale  wyłącznie 

w 

odniesieniu  do  kosztów  osobowych  wskazał  (pobieżnie),  w  jaki  sposób  zostały  one 

Sygn. akt KIO 305/21 

wyliczone.  Przede  wszystkim  jednak  zbiorcze  ujęcie  kosztów  w  ramach  9  pozycji  tabeli 

w 

żaden  sposób  nie  pozwala  na  prześledzenie,  krok  po  kroku,  w  jaki  sposób  zostały 

skalkulowane  ceny  jednostkowe  za  poszczególne  zakresy  objęte  pozycjami  z  formularza 

cenowego oferty. 

Oznacza  to, 

że  Res-Stan,  który  co  do  trzech  pozycji  najbardziej  odbiegających 

od 

oszacowania Zamawiającego był dodatkowo wezwany do szczegółowego odniesienia się 

do sposobu ich wyliczenia, nie zastosował się do tak uszczegółowionego wezwania. 

Zestawienie  arkusza  wyceny  szacunkowej  dokonanej  przez  Zamawiającego 

z arkuszami  wyceny  z  ofert  Aqua-Eko  i  Res-

Stan  wskazuje,  że  w  obu  przypadkach 

odbieganie  cen  tych  ofert  o  ponad  30%  od  oszacowania  Zamawiającego  wynika  z  cen 

jednostkowych  określonych  przez  tych  wykonawców  dla  trzech  pozycji  z  zakresu  dozoru, 

kontroli  i  utrzymania

.  Odbiegają  one  (w  przypadku  Aqua-Eko  tylko  poz.  przedostatnia) 

w 

znacznie  większym  stopniu  od  cen  jednostkowych  z  oszacowania  Zamawiającego, 

w skrajnym  przypadku  (przedostatnia  poz.)  o  ponad  8  razy  (Aqua-Eko)  lub  nawet  50  razy 

(Res-

Stan).  Co  więcej  W  oszacowaniu Zamawiającego wycena czynności  objętych pozycją 

przedostatnią,  dotyczącej  kontroli  sprawności  i  utrzymania  rowów  dopływowych 

i 

odpływowych  (w  zakresie  powyżej  przywołanym),  stanowi  niemal  2/3  całkowitej  wartości 

szacunkowej części nr 5 zamówienia. 

Pomimo  powyżej  przytoczonego  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  dokonanego  przez 

siebie oszacowania tych czynności, którego Zamawiający miał przecież obowiązek dokonać 

z  należytą  starannością,  Zamawiający  zaakceptował  nic  konkretnego  nie  wnoszące 

stwierdzenie  wykonawcy,  że  wycenił  je  na  podstawie  wizji  lokalnej,  co  w  dodatku 

Zamawiający oczywiście błędnie poczytał za – jak to nazwał – „dowód z wizji lokalnej”.  

Poza  tym  wyjaśnienia  w  przypadku  obu  wykonawców  sprowadzają  się 

do 

ogólnikowych  informacji  o  posiadanych  zasobach  kadrowych  i  sprzętowych 

oraz 

zapewnień,  że  te  pierwsze  są  wystarczające,  a  w  przypadku  tych  drugich,  że  jest  to 

korzystniejsze  pod  względem  kosztów  niż  wynajem  sprzętu  potrzebnego  do  realizacji  tego 

zamówienia, ale w tym przypadku nie podano nawet, jaki założono koszt użycia posiadanych 

zasobów sprzętowych. 

Wbrew temu, co zdaje się sugerować odpowiedź na odwołanie, ani Res-Stan, ani tym 

bardziej Aqua-

Eko  nie  powołali  się,  a  tym  bardziej  nie  podali  żadnych  konkretnych  danych 

co 

do  tego,  jak  rozkładają  się  koszty  stałe  i  zmienne  w  prowadzonym  przedsiębiorstwie 

w 

kontekście realizacji tego zamówienia. 

Reasumując,  wbrew  temu,  co  twierdził  Zamawiający,  nie  otrzymał  w  wyjaśnieniach 

Sygn. akt KIO 305/21 

żadnych  (Aqua-Eko)  lub  wystarczających  (Stan-Res)  informacji,  które  pozwoliłyby  na  ich 

pozytywne  zweryfikowanie, 

czy  ceny  tych  ofert  zostały  prawidłowo  skalkulowane,  w  tym 

ustalenie,  w  jaki 

konkretnie  sposób  ogólnikowo  powoływane  czynniki  przełożyły  się  na 

obniżenie ceny, która przecież wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są zasadne. 

Izba  stwierdziła,  że Odwołujący  zasadnie domagają  się odrzucenia ofert Aqua-Eko  i 

Res-Stanu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art. 

90  ust.  3,  gdyż  Zamawiający 

bezpodstawnie  ocenił  złożone  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  pkt  1  przez  tych  wykonawców 

wyjaśnienia  jako  potwierdzające,  że  złożone  przez  nich  oferty  nie  zawierają  rażąco  niskiej 

ceny w stosunku do pr

zedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z  art.  90  ust.  1  pzp,  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego 

lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 

z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy 

i 

przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane 

jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Sygn. akt KIO 305/21 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmio

tów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

Sygn. akt KIO 305/21 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie  poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  ceny  ofert  Aqua-Eko  i 

Res-Stanu 

odbiegały  na  tyle  znacząco  od  ustalonej  przez  Zamawiającego  z  należytą 

Sygn. akt KIO 305/21 

starannością  i ubruttowionej  wartości  zamówienia,  a  jednocześnie  Zamawiający  nie 

stwierdził,  że  wynika  to  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia, 

co 

czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, 

a na 

każdego  z  tych  wykonawców  nałożyło  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  zgłoszone  na  ich 

potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro  według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie 

od 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}. 

Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnos

ić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.  

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

Sygn. akt KIO 305/21 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny 

{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 

r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

3547/13  (dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Zaznaczenia  przy  tym 

wymaga,  że  przy  badaniu  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie 

treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp 

wszczęło  procedurę,  w  której  wykonawcy  obciążeni  zostali  ciężarem  wykazania 

prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności 

skutkować  powinno  obowiązkiem  odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego,  bez  stwarzania 

kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej  szczegółowych  czy  też  lepiej  udokumentowanych 

wyjaśnień.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby,  skierowanie  powtórnego  wezwania 

do 

złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może 

dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle 

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni 

podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 

2025/14  oraz  w  wyroku  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt  1431/17

,  że ponowienie wezwania nie 

może  stanowić  próby  ratowania  oferty,  wówczas  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt 

ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte  faktami,  wykonawca  ma bowiem  obowiązek 

dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  rzetelnie  wyjaśnić 

okoliczności, które  uzasadniają  wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie może wzywać 

jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych 

twierdzeń  podanych  wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

Sygn. akt KIO 305/21 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie 

wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

ustawy pzp miało wpływ na  wynik prowadzonego 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis 

od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego(potwierdzone złożonym 

do  zamknięcia  rozprawy  rachunkiem),  orzeczono  –  w  pkt  2.  sentencji  –  stosownie  do  jej 

wyniku na  podstawie art.  art. 557 nowej ustawy pzp w 

zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając 

Zamawiaj

ącego.