KIO 3018/21 WYROK dnia 17 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3018/21 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                  Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  13  listopada  2021 

roku  odwołania 

wniesionego do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 roku przez 

wykonawcę H. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w 

Bytomiu  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Lubliniec  

przy  udziale  wykonawcy  A.  M. 

prowadzącego  dzielność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  "DOMAX"  A.  M.  z  siedzibą  w  Boronowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3018/21  

po stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie w całości. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  H.  spółka  z  ograniczoną 

odp

owiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  H. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w Bytomiu 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1 

i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………………………..       

Sygn. akt: KIO 3018/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  Gmina  Lubliniec  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

pod  nazwą  „Wykonanie  robót  związanych  z  bieżącym  utrzymaniem  dróg,  ulic, 

placów i chodników na terenie gminy Lubliniec”. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 

9 września 2021 roku pod numerem 2021/BZP 175378/01. 

11 października 2021 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia  

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  - 

zwana dalej „ustawą PZP / ustawa” oraz art. 505 ust. 1 PZP w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 

lit.  a)  PZP 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  zaskarżając  czynność  podjęte  oraz  zaniechanie 

czynności  przez  Zamawiającego  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz 

wyborze 

jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

P.U.H. 

DOMAX 

A. 

M. 

z  siedzibą  

w  Boronowie  (  dalej 

„DOMAX”)  oraz  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  lub 

uzupełnienia brakujących dokumentów (innego dokumentu w rozumieniu art. 128 ust. 1 PZP 

lub podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu). 

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  PZP  -  tj.  przez  jego  zastosowanie  i 

odrzucenie 

oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść 

oferty jest niezgodna 

z warunkami zamówienia, bowiem Odwołujący nie dołączył do 

oferty  załącznika  przedstawiającego  dane  przyjęte  w  kalkulacji  ofertowej:  wysokość 

stawki  roboczogodziny 

kosztorysowej,  wysokość  wskaźnika  kosztów  ogólnych, 

wysokość  wskaźnika  kosztów  zakupu  materiałów,  wysokość  stawki  zysku,  wykaz 

kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego,  wykaz  kosztorysowych  cen 

materiałów budowlanych, podczas gdy powyższy załącznik nie stanowi części oferty 

ale  przedmiotowy  środek  dowodowy,  tak  więc  Zamawiający  nie  mógł  uznać 

niezgodności  oferty  Odwołującego  z  warunkami  zamówienia  określonymi  

w Postępowaniu, 

2)  art.  128  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  PZP 

–  przez  jego  niezastosowanie  

i zaniechanie 

wezwania Odwołującego do złożenia innego dokumentu, tj. załącznika 

przedstawiającego  dane  przyjęte  w  kalkulacji  ofertowej:  wysokość  stawki 

roboczogodziny  kosztoryso

wej,  wysokość  wskaźnika  kosztów  ogólnych,  wysokość 

wskaźnika  kosztów  zakupu  materiałów,  wysokość  stawki  zysku,  wykaz 

kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego,  wykaz  kosztorysowych  cen 

materiałów budowlanych 

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej 

art.  107  ust.  2  PZP  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Odw

ołującego  do  złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego  dotyczącego 

potwierdzenia  zgodności  oferowanych  robót  budowlanych  z  wymaganiami 

Zamawiającego tj. załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji ofertowej: 

wysokość  stawki  roboczogodziny  kosztorysowej,  wysokość  wskaźnika  kosztów 

ogólnych, wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, 

wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen 

materiałów budowlanych; 

3)  art. 239 ust. 1 PZP 

przez wybór jako najkorzystniejszej oferty DOMAX, podczas gdy 

to  oferta 

Odwołującego w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  jest  ofertą  najkorzystniejszą  

i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

−  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  niniejszego  odwołania  

i jego uwzględnienie w całości, 

−  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  niniejszego  odwołania  oraz  dowodów, 

które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 

−  nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego  oraz  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  

z 

6 października 2021 roku, 

−  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  procesu  badania  i  oceny 

ofert 

złożonych w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

−  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  

i zgodnie 

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący  podał,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  

ponieważ  spełnione  zostały  przesłanki  określone  w  art.  505  ust.  1  PZP.  Odwołujący  

ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego  objętego  Postępowaniem,  a  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP, interes Odwołującego 

jako  zainteres

owanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  doznał  uszczerbku. 

Uzasadnieniem  dla  powyższego  pozostaje  fakt,  że  oferta  Odwołującego  nie  powinna 

podlegać  odrzuceniu  z  uwagi  na  okoliczności  wskazane  w  niniejszym  odwołaniu.  Ponadto, 

należy  wskazać,  że  Odwołujący  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  w  Postepowaniu,  a  gdyby  

nie  naruszenia  wskazane 

w  niniejszym  odwołaniu,  których  dopuścił  się  Zamawiający,  

to  oferta  Odwołującego  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu,  

a  tym  samym  Odwołujący  uzyskałby  zamówienie  i  osiągnąłby  zakładany  zysk  z  jego 

realizacji. 

Odwo

łujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

STAN FAKTYCZNY 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie,  którego  przedmiotem  pozostaje  wykonanie  robót 

związanych  z  bieżącym  utrzymaniem  dróg,  ulic,  placów  i  chodników  na  terenie  gminy 

Lubliniec. 

W  Postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty  –  Odwołującego,  DOMAX  oraz  OLS  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (adres: ul. Chopina 2, 42-700 Lubliniec), z których 

najtańsza, tj. oferta Odwołującego opiewała na kwotę 1.849.565,59 zł. 

Dowód: Informacja z otwarcia ofert w Postępowaniu (w aktach niniejszego Postępowania). 

W dniu 

6 października 2021 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu w Postępowaniu 

oferty 

Odwołującego  oraz  wyborze  oferty  DOMAX  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu. 

Oferta 

Odwołującego  została  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP. 

Zamawiający uzasadnił swoją decyzje co do odrzucenia oferty Odwołującego w następujący 

sposób  –  treść  złożonej  oferty  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Wykonawcy  nie 

do

łączył  do  oferty  załącznika  przedstawiającego  dane  przyjęte  w  kalkulacji  ofertowej,  

tj.:  wykazu  kosztorysowych  cen  najmu 

sprzętu  budowlanego  oraz  wykazu  kosztorysowych 

cen materiałów budowlanych. 

Dowód:  Informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  oraz  odrzuceniu 

oferty Odwołującego (w aktach niniejszego Postępowania). 

W zakres

ie zarzutów odwołania: 

Zg

odnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zamawiający  doprecyzował  przy  tym  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty,  iż  podstawę 

odrzucenia stanowi 

brak dołączenia do oferty załącznika przedstawiającego dane przyjęte w 

kalkulacji 

ofertowej,  tj.:  wykazu  kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego  oraz 

wykazu  kosztorysowych  cen 

materiałów  budowlanych  („RMS”).  Wobec  powyższego, 

Zamawiający uznał, że w wyniku niezłożenia przez Odwołującego rozbicia cenowego RMS 

jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu. 

Odwołujący  złożył  formularz  oferty  zgodny  z  wzorem  nr  2  do  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  w  niniejszym  Postępowaniu  („SWZ”).  Zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego 

załączył  również  kosztorys  ofertowy,  który  przedstawia  szczegółowe  rozbicie  ceny  

na  ceny  jednostkowe.  Kosztorys  przedst

awia  wycenę  wraz  z  opisem  każdej  pozycji 

wymaganej przez Zamawiającego, odnosi się do jednostki miary, ilości, ceny oraz wartości 

danej 

pozycji.  Wszystkie  wskazane  i  wycenione  pozycje  składają  się  na  cenę  końcową  

tj. 1.849.565,59 

zł. 

Dowód:  Formularz  oferty  –  wzór  złożony  przez  Odwołującego  w  Postępowaniu  (w  aktach 

niniejszego Postępowania) 

Kosztorys ofertowy sporządzony przez Odwołującego (w aktach niniejszego Postępowania) 

Odwołujący  podał,  że to  kosztorys  ofertowych jest  najważniejszym  dokumentem,  ponieważ 

to właśnie on podlega ocenie przez Zamawiającego w kontekście ceny oraz weryfikacji, czy 

zostały  w  ramach  ceny  uwzględnione  wszystkie  pozycje,  których  Zamawiający  wymagał. 

Natomiast  rozbici

e  cenowe  RMS,  należy  uznać  za  dokument  o  charakterze  pomocniczym,  

a nie for

malnym. Nie podlega on ocenie przez Zamawiającego, bowiem jego zadaniem jest 

jedynie odniesienie do elementów, które składają się na cenę jednostkową. 

W związku z powyższym, niezasadne jest uznanie braku dokumentu RMS za złożenie oferty 

niezgodnej z warunk

ami zamówienia. Z dokumentów, które są w posiadaniu Zamawiającego 

tj. 

formularza  oferty  oraz  kosztorysu  ofertowego  należy  wnioskować,  że  Odwołujący 

zobowiązał  się  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  określonymi 

przez 

Zamawiającego. 

W  konsekwencji,  w  ocenie 

Odwołującego,  RMS  stanowi  inny  dokument  składany  

w Postępowaniu, do którego wezwania zobligowany jest Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 

PZP.  Alternatywnie,  z  dale

ko  posuniętej  ostrożności  RMS  można  kwalifikować  jako 

przedmiotowy  środek  dowodowy,  tj.  środek  służący  potwierdzeniu  zgodności  oferowanych 

robót  budowlanych  z  wymaganiami,  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub 

wymaganiami  związanymi  z  realizacją  zamówienia  (art.  7  pkt  20  PZP).  Jednak  zarówno  

w przypadku kwalifikac

ji RMS jako „inny dokument” lub jako „podmiotowy środek dowodowy” 

podlega on uzupełnieniu w trybie odpowiednio przepisu art. 128 ust. 1 PZP albo art. 107 ust. 

2 PZP. 

Uznając,  że  RMS  stanowi  inny  dokument  (ewentualnie  przedmiotowy  środek  dowodowy), 

który  może  zostać  uzupełniony  Zamawiający  był  zobligowany  wezwać  Odwołującego  

w  trybie  art.  128  ust.  1  PZP  (ewentualnie  art.  107  ust.  2  PZP),  który  stanowi,  iż  jeżeli 

wyk

onawca nie złożył innych dokumentów w postępowaniu, zamawiający wzywa wykonawcę 

odpowiednio 

do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie 

(ewentualnie,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  przedmiotowych  środków  dowodowych  

lub 

złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający  wzywa  do  

ich  złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  o  ile  przewidział  to  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu lub dokumentach zamówienia). 

Argumentem  dodatkowo  przemawiającym  za  uznaniem,  że  RMS  nie  stanowi  części  oferty 

jest brzmienie SWZ. Zgodnie z pkt. XIII SWZ ppkt. 6 

Do oferty należy dołączyć: a) kosztorys 

ofertowy 

wraz  z  załącznikiem  przedstawiającym  dane  przyjęte  w  kalkulacji  ofertowej: 

wysokość  stawki  roboczogodziny  kosztorysowej,  wysokość  wskaźnika  kosztów  ogólnych, 

wysokość  wskaźnika  kosztów  zakupu  materiałów,  wysokość  stawki  zysku,  wykaz 

kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego,  wykaz  kosztorysowych  cen  materiałów 

budowlanych. Z powyższego postanowienia wynika, że kosztorys nie stanowi oferty per se,  

a  jedynie  powinien  być  do  niej  załączony,  co  potwierdza  jego  odrębność  jako  dokumentu. 

Wobec  czego,  może  on  zostać  uzupełniony  w  ramach  postępowania.  W  związku  z  tym, 

należy  uznać,  że  Zamawiający  bezzasadnie  uznał  rozbicie  cenowe  RMS  za  część  oferty  

lub  dokumentów  opisujący  sposób  wykonania  zamówienia  -  bowiem  stanowi  on  inny 

dokumen

t w rozumieniu art. 128 ust. 1 PZP (ewentualnie przedmiotowy środek dowodowy). 

Tym  samym,  w  ramach  Postępowania  Zamawiający  powinien  wezwać  Odwołującego  

do 

uzupełnienia  RMS,  czego  nie  uczynił.  W  konsekwencji  wnioski  Odwołującego  

o  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  unieważnienia  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty, 

a  następnie  wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia 

przedmiotowego środka dowodowego w postaci RMS i powtórzenie oceny ofert, w tym oferty 

Odwołującego, pozostaje jak najbardziej zasadne. 

Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok z 8 kwietnia 2014 r. 

sygn. KIO 606/14,

 wyrok z dnia 28 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2250/18. W odniesieniu do 

przywołanego  powyżej  orzecznictwa,  Odwołujący  twierdził,  że  rozbicie  cenowe  RMS 

niewątpliwie  nie  pozostaje  częścią  oferty.  Dlatego  też,  nie  można  uznać  za  prawidłowe 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  z  wymaganiami 

postawionymi 

w  Postępowaniu.  Ponadto,  powyższe  orzecznictwo  potwierdza,  że  RMS 

podlega  uzupełnieniu,  a  więc  Zamawiający  był  zobligowany  do  wezwania  Odwołującego  w 

niemniejszym zakresie. 

Dodatkowym argumentem stanowiącym o niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego są 

również poglądy wyrażone w doktrynie. W komentarzu do PZP2, w zakresie art. 226 ust. 1 

pkt  5 

PZP  zostało  wskazane,  że  „Istota  aktualnego  rozwiązania  polega  na  odniesieniu 

przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego 

dokumentu, 

w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte.”.  

Ponadto,  „Podstawą  do  odrzucenia  oferty  jest  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami 

zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z 

warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny 

z  tymi  warunkami,  tj. 

w  sposób  nieodpowiadający  wymaganiom  zamawiającego  w 

odniesieniu 

do  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji  i  innych  warunków 

zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się 

do  me

rytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia  oraz 

merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego 

ilości  lub  jakości,  warunków  realizacji  lub  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

zamówienia.  Z  przykładów  zachowujących  swoją  aktualność  na  tle  Pzp  wynika,  że 

okoliczności,  których  wystąpienie  skutkować  powinno  odrzuceniem  oferty  na  podstawie 

komentowanego 

przepisu,  dotyczyć  mogą:  (…),  zakresu  świadczenia  wykonawcy  lub 

sposobu  spełnienia  świadczenia,  które  nie  odpowiadały  warunkom  zamówienia  (np. 

nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, 

(…)).”. 

W odniesieniu do zarzutu nr 2 

Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego wezwania 

do  uzupełnienia  dokumentów  przedmiotowych  w  trybie  art.  107  ust.  2  PZP  (tj.  do 

uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  zgodności  oferowanych  robót  budowlanych  z 

wymaganiami). 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy 

z  udziałem  Stron  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

Izba  wskazuje,  że    postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest na podstawie 

ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej

: „ustawa” lub „Pzp”).  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  11  października  2021  roku  od  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  6  października  2021  roku.  Kopia  odwołania  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  przez  Odwołującego  

na posiedzeniu 

oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania 

odwoławczego.  

Izba  uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  w  piśmie 

procesowym  z  dnia 

18 października 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, 

gdzie 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  przedstawiając  w  tym  zakresie 

argum

entację faktyczną.  

Izba 

uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  piśmie  z  dnia  21  października  2021  roku  „Stanowisko  przystępującego 

wobec  z

arzutów  odwołania  (prawidłowo  zawiadomiony  nie  przybył  na  posiedzenie  

z 

udziałem stron postępowania odwoławczego). 

Izba 

uwzględniła  stanowisko  zaprezentowane  w  piśmie  „Pismo  procesowe 

Odwołującego” z dnia 12 listopada 2021 roku przez Odwołującego.  

Izba us

taliła stan faktyczny: 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 

Izba  wydając wyrok bierze za podstawę 

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.  

Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ): 

Rozdział IV. Opis przedmiotu zamówienia  

1.  Przedmiotem  zamówienia  jest  bieżące  utrzymanie  nawierzchni  dróg,  ulic  placów  i 

chodników na terenie gminy Lubliniec w latach 2022 – 2023 obejmujące:  

–  bieżące  utrzymanie  nawierzchni  dróg  bitumicznych  i  gruntowych  wraz  z  systemem 

odwodnienia oraz obiektami mostowymi 

– długość dróg – 72,70 km.  

– bieżące utrzymanie dróg, chodników, placów o nawierzchni brukowej:  

długość dróg brukowych- 22,33 km,  

powierzchnia chodników i ścieżek – 90 410 m2  

 powierzchn

ia placów – 8 271 m2  

Szczegółowy  zakres  prac  przewidywanych  do  wykonania  w  ramach  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  przedstawia  Załącznik  nr  1  do  niniejszej  specyfikacji  (przedmiar  robót  oraz 

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót). 

Rozdz

iał XIII. Opis sposobu przygotowania oferty 

…) 

5.  Do  przygotowania  oferty  zaleca  się  wykorzystanie  Formularza  Oferty,  którego  wzór 

stanowi 

Załącznik  Nr  2  do  SWZ.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  korzysta  z 

przygotowanego  przez  Zamawiającego  wzoru,  w  treści  oferty  należy  zamieścić  wszystkie 

informacje wymagane w Formularzu Ofertowym.  

6. Do oferty należy dołączyć:  

a)  kosztorys  ofertowy  wraz  z  załącznikiem  przedstawiającym  dane  przyjęte  w  kalkulacji 

ofertowej:  wysokość  stawki  roboczogodziny  kosztorysowej,  wysokość  wskaźnika  kosztów 

ogólnych, wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz 

kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego,  wykaz  kosztorysowych  cen  materiałów 

budowlanych,  

…) 

Rozdz

iał XVI. Sposób obliczenia ceny.  

1.  Wykonawca 

poda  cenę  oferty  w  formularzu  ofertowym  sporządzonym  według  wzoru 

stanowiącego Załącznik Nr 2 do SWZ.  

Wykonawca  w  ofercie  określi  cenę  oferty  brutto  w  zł  (PLN),  która  stanowić  będzie 

wynagrodzenie  kosztorysowe  za  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Cena  oferty  –  jest  to 

kwota  wymieniona  w  formularzu  oferty  (

Załączniku  Nr  2  do  SWZ),  którą  należy  podać  z 

dokładnością  do  grosza  (do  dwóch  miejsc  po  przecinku),  wynikająca  z  kosztorysu 

ofertowego

.  Wykonawca  musi  uwzględnić  w  cenie  oferty  wszelkie  koszty  niezbędne  dla 

pr

awidłowego  i  pełnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  oraz  wszelkie  opłaty  i  podatki 

wynikające  z  obowiązujących  przepisów.  Cena  powinna  zostać  określona  na  podstawie 

załączonego  zakresu  przewidywanych  do  wykonania  prac  i  powinna  obejmować  wszystkie 

prace  o

raz  usługi,  własne  i  obce,  niezbędne  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

(zabezpieczenie  istniejącej  infrastruktury,  organizacja  ruchu  na  czas  prowadzenia  prac, 

podatek  VAT,  itp.).  Wykonawca  powinien  sporządzić  kosztorys  ofertowy  podając  ceny 

jednostek  obm

iarowych  i  ceny  kosztorysowe  dla  wszystkich  asortymentów  robót  ujętych  w 

przedmiarze  robót.  Zamawiający  podaje  w  przedmiarze robót  podstawę  nakładów  stawek  i 

cen w postaci odpowiednich Katalogów Nakładów Rzeczowych jedynie w celu pełniejszego 

opisu  r

obót.  Podane  przez  zamawiającego  podstawy  nie  stanowią  obowiązującej  bazy  dla 

dokonania wyceny przez oferenta. Podstawą wyceny dla wykonawcy winna być jego własna, 

oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja. Jeżeli w trakcie realizacji zamówienia zostaną 

wykonan

e  roboty  ujęte  w  przedmiarze  robót,  dla  których  wykonawca  nie  wpisał  ceny 

jednostki  obmiarowej,  zamawiający  nie  będzie  płacił  za  takie  roboty  zakładając,  że  są  one 

ujęte  w  cenach  pozostałych  jednostek  obmiarowych  w  zaakceptowanym  kosztorysie 

ofertowym.  

W  przypadku,  gdy  ilość  faktycznie  wykonanych  robót  będzie  odbiegała  od  ilości  robót 

przedstawionej  w  przedmiarze  robót,  wynagrodzenie  zostanie  proporcjonalnie  zmniejszone 

lub  zwiększone  przy  zachowaniu  cen  jednostkowych  przedstawionych  w  ofercie.  W 

prz

ypadku,  gdy  wystąpią  roboty  innego  rodzaju  niż  przedstawione  w  przedmiarze  robót,  a 

niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  roboty  te  rozliczone  będą  na  podstawie 

kosztorysów 

powykonawczych 

przygotowanych 

przez 

wykonawcę 

zgodnie 

z 

R

ozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 roku 

w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. nr 80, poz. 867) wg 

stawek i wskaźników podanych w załączniku do kosztorysu ofertowego.  

Wykonawca  dołączy  do  kosztorysu  ofertowego  załącznik  przedstawiający  dane  przyjęte  w 

kalkulacji  ofertowej:  wysokość  stawki  roboczogodziny  kosztorysowej,  wysokość  wskaźnika 

kosztów  ogólnych,  wysokość  wskaźnika  kosztów  zakupu  materiałów,  wysokość  stawki 

zysku, wykaz kosztorysowych cen naj

mu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen 

materiałów budowlanych. 

Załącznik nr 4 do SWZ Umowa – wzór  

§ 7  

Strony  ustalają  za  wykonanie  prac  stanowiących  przedmiot  umowy  i  uzgodnioną 

technologię  wykonania  wynagrodzenie  kosztorysowe  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do 

niniejszej umowy, w wysokości ....... zł, słownie: ....... w tym podatek od towarów i usług VAT.  

Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi prac przedstawionemu w załączniku Nr 1. 

Zawiera  ona  dodatkowo  wszystkie  po

zostałe  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia.  

W  przypadku,  gdy  ilość  faktycznie  wykonanych  prac  będzie  odbiegała  od  ilości 

przedstawionej  w  załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy,  wynagrodzenie  zostanie 

proporcjonalnie  zmniejszone  lub  zwiększone  przy  zachowaniu  cen  jednostkowych 

przedstawionych w ofercie.  

Wynagrodzenie  za  prace  nie  ujęte  w  załącznikach  nr  1  zostanie  ustalone  kosztorysem 

powykonawczym, przy uwzględnieniu następujących zasad:  

  stawka  roboczogodziny  do  kosztorysowania  -  zg

odnie  z  załącznikiem  do  kosztorysu 

ofertowego,  

narzut  kosztów  ogólnych,  kosztów  zakupu  i  stopa  zysku  -  zgodnie  z  załącznikiem  do 

kosztorysu ofertowego,  

koszty pracy sprzętu - zgodnie z załącznikiem do kosztorysu ofertowego, a w przypadku 

ich niewystępowania, w załączniku do kosztorysu ofertowego nie wyższe niż średnie krajowe 

wg informacji "SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac,  

koszty materiałów - zgodnie z wykazem cen jednostkowych materiałów budowlanych, a w 

przypadku  ich  niewystępowania  w  wykazie,  nie  wyższe  niż  średnie  krajowe  wg  informacji 

"SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac.  

Pismem 

z dnia 6 października 2021 roku Zamawiający powiadomił wykonawców, że: 

Informuję,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  wykonanie  robót  związanych  z 

bieżącym  utrzymaniem  dróg,  ulic,  placów  i  chodników  na  terenie  gminy  Lubliniec,  jako 

najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy P.U.H. DOMAX A. M. ul. Grabińska 8, 

283 Boronów za wynagrodzeniem w kwocie 1.870.646,95 zł.  

Oferta  otrzymała  najwyższą  ocenę  –  100,00  pkt  w  następujących  kryteriach  oceny  ofert: 

cena 

– 95,00 pkt, okres gwarancji – 5,00 pkt.  

Była to jedyna oceniona oferta.  

Na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  z

m.),  odrzucono  ofertę  wykonawcy  H.  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  ul.  Częstochowska  14,  42-283 

Boro

nów z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca 

nie dołączył do oferty wymaganego załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji 

ofertowej,  tj.:  wykazu  kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego  oraz  wykazu 

kos

ztorysowych cen materiałów budowlanych. 

Na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), odrzucono ofertę wykonawcy OLS Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  ul.  Chopina  2,  42-700  Lubliniec  z 

uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca nie dołączył 

do  oferty  wymaganego  załącznika  przedstawiającego  dane  przyjęte  w  kalkulacji  ofertowej: 

wysokość  stawki  roboczogodziny  kosztorysowej,  wysokość  wskaźnika  kosztów  ogólnych, 

wysokość  wskaźnika  kosztów  zakupu  materiałów,  wysokość  stawki  zysku,  wykaz 

kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego,  wykaz  kosztorysowych  cen  materiałów 

budowlanych. 

Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: 

Izba  ustaliła,  Odwołujący  wykazał    wypełnienie  łącznie  przesłanek  z  art.  505  ust  1 

nowej  ustawy 

–  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Na  wstępie  Izba  wskazuję,  zgodnie  z  art.  559  ust.  2  ustawy  podstawy  prawne  oraz 

przytacza przepisy praw: 

zgodnie  z  art.  16  ustawy  Zamawi

ający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzie

lenie zamówienia w sposób: 

1) zapewni

ający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny, 

- art. 107 ust. 2 ustawy 

– Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych 

lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  o  ile  przewidział  to  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, 

-  art.  128  ust.  1  ustawy  - 

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 

125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  

w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zac

hodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

- art. 226 ust. 1 ustawy - 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

- art. 7 pkt 29 ustawy 

– Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia – 

należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

pro

jektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

-  art.  239  usta.  1  ustawy    - 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie 

kry

teriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

W  zakresie 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

odwołania Izba stwierdziła, że Zamawiającym w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonej 

przez  Odwołującego  oferty.  Odwołujący  nie  złożył  Zamawiającemu  w  postępowaniu  

o udzielnie 

zamówienia publicznego, wraz z Formularzem oferty załączników do Kosztorysu 

ofertowego  na  jakie  wsk

azał  w  piśmie  z  dnia  6  października  2021  roku  Zamawiający  

tj. 

wykazu  kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego  oraz  wykazu  kosztorysowych 

cen  materiałów  budowlanych  przedstawiającego  dane  przyjęte  w  kalkulacji  oferty  

a wymagane zgodnie z postanowieniami SWZ. 

Fakt braku 

złożenia takiego załącznika przez Odwołującego nie był sporny między Stronami 

post

ępowania.  

Iz

ba  nie  podziela  argumentacji  Odwołującego  odnoszącej  się  do  konieczności  wezwania 

Odwołującego  do  uzupełnienia  załączników  do  Kosztorysu  ofertowego,  które  przez 

Odwołującego  nie  zostały  złożone,  a  których  wymagał  Zamawiający.  Zgodnie  

z  postanowieniami  SWZ 

Zamawiający  określił  wymagania  co  do  złożenia  Kosztorysu 

ofertowego  wraz  z  za

łącznikami  podając,  że  należy  załączyć  je  do  oferty.  Sam  fakt,  

że  dokumenty  te  miały  zostać  załączone  do  Formularza  oferty  (sporządzonego  według 

załącznika nr 2 do SWZ) nie przesądza, że nie stanowią one same oferty wykonawcy. Izba  

w  tym  miejscu  wskazuje

,  że  wynagrodzenie  w  ramach  przedmiotowego  postępowania 

stanowi  wynagrodzenie  kosztorysowe.  Natomiast  przedmiot 

zamówienia  został  w  taki 

sposób  przez  Zamawiającego  opisany  i  tak  skonstruowane  zostały  wymagania,  

że w zakresie wystąpią roboty innego rodzaju niż przedstawione w przedmiarze robót przez 

Zmawiającego, które będą niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia rozliczenie tych  

robót  dokonane będzie na podstawie kosztorysów powykonawczych przygotowanych przez 

wykonawcę  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Rozwoju  Regionalnego  i  Budownictwa  

z dnia 13 lipca 2001 roku w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych 

(Dz.  U.  nr  80,  poz.  867)  wg  stawek 

i  wskaźników  podanych  w  załączniku  do  kosztorysu 

ofertowego. Tym 

samym jednoznacznie nadał Zamawiający dokumentom składanym wraz z 

Formularzem  oferty  tj.  wykaz 

kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego  oraz  wykaz 

kos

ztorysowych  cen  materiałów  budowlanych  charakter  dokumentów  zawierających 

oświadczenie  woli  wykonawcy  co  tych  cen.  Do  oferty  Odwołującego  nie  zostały  załączone 

dokumenty zgodnie z wymaganiami tj. formularz ofertowy wraz z 

załącznikiem zawierającym 

podnoszony  przez 

Zamawiającego wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego 

oraz wykaz kos

ztorysowych cen materiałów budowlanych.  

Jednocze

śnie na podstawie przedstawionego dokumentu – Kosztorysu przez Odwołującego 

w  formie  jaki

ej  został  on  złożony  Zamawiającemu  nie  można  określić  cen  najmu  sprzętu 

budowlanego oraz kosztorysowych cen 

materiałów budowlanych. Natomiast ceny te zgodnie  

z  postanowieniami  wzoru  umowy 

stanowić  będą  podstawę  do  wyliczenia  wynagrodzenia  

za prace nie ujęte w przedmiarach (załącznik nr 1 do SWZ) i będzie ustalane kosztorysem 

powykonawczym,  przy  uwzględnieniu  w  przypadku  kosztu  pracy  sprzętu  zgodnie  

z  załącznikiem  do  kosztorysu  ofertowego.  Natomiast  dopiero  w  sytuacji,  gdy  dany  koszt 

pracy 

sprzętu  nie  występuje  w  załączniku  do  kosztorysu  ofertowego  przyjmowane  będzie 

jako 

nie wyższe niż średnie krajowe wg informacji "SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac. 

T

ożsama reguła została przyjęta przez Zamawiającego w odniesieniu do kosztów materiałów 

które w kosztorysie powykonawczym za prace nie ujęte w przedmiarach będą ujęte zgodnie 

z wykazem cen jednostkowych materiałów budowlanych, dopiero w okolicznościach gdy nie 

występują  w  wykazie  będą  ustalane  jako  nie  wyższe  niż  średnie  krajowe  wg  informacji 

"SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac.  

P

owyższe oznacza, że odmiennie niż twierdzi Odwołujący zestawienie cen jakich wymagał w 

postępowaniu  Zamawiający  są  mu  niezbędne  do  realizacji  tego  zamówienia.  Wymaga 

odnotowania,  że  rozliczenie  przewidziane  przez  Zamawiającego  stanowi  rozliczenie 

kosztorysowe,  a  kosztorysy  powykonawcze  na  jakie  ws

kazywał  Zamawiający  będą 

sporz

ądzone  w  oparciu  o  ceny  zawarte  w  kosztorysie  ofertowym  oraz  w  załącznikach  jaki 

miał  obowiązek  złożyć  wykonawca.  Wymaga  podkreślenia  również,  że  Odwołujący  

wsk

azał w trakcie rozprawy, że informacje o koszcie pracy sprzętu i kosztach materiałów nie 

są Zamawiającemu do realizacji tego zamówienia opisanego w OPZ i w par. 7 ust. 1 umowy 

potrzebne.  Przy  czym 

Odwołujący  podał  również,  że  zestawienie  pracy  sprzętu  iż 

zestawienie 

materiałów potrzebne są Zamawiający jedynie wtedy, kiedy będzie korzystać z 

możliwości  zlecenia  dodatkowych  prac,  nieprzewidzianych  tą  umową,  ale  też  nie  wiadomo 

czy  te  prace 

zostaną  kiedykolwiek  zlecone.  Samo  stanowisko  Odwołującego  potwierdza 

zatem,  że  Zamawiający  przewidział  w  dokumentacji  postępowania  możliwość  wykonania 

robót dla których niezbędne są informacje wynikającego z załącznika do Kosztorysu, którego 

co 

należy  podkreślić  Zamawiający  wymagał.  To  czy  wystąpią  roboty  innego  rodzaju  

niż przedstawione w przedmiarze robót, a niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, 

nie  jest  możliwe  na  tym  etapie  do  przewidzenia  w  żaden  sposób.  Jednakże  jedno  jest 

oczywiste  w  tym 

postępowaniu,  a  mianowicie,  że  Zamawiający  wymagał  złożenia 

załączników  do  kosztorysu,  i  że  informacje  jakie  wynikają  z  tych  załączników  tj.  ceny  

kosztorysowe 

cen  najmu  sprzętu  budowlanego  oraz  kosztorysowe  cen  materiałów 

budowlanych 

mogą  być  niezbędne  do  realizacji  zamówienia,  gdy  okoliczność  opisana  

w dokumentacji 

postępowania będzie miała miejsce.  

Zgodnie  z  art.  7  pkt  29  przez  warunki 

zamówienia  należy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą 

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny 

ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Ustawodawca  w  sposób  jednoznaczny  określił  zakres  elementów 

stanowiących  warunki  zamówienia  podając  między  innymi,  że  dotyczą  one  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia  jak  i  samego  zamówienia.  Warunki  zamówienia  

to  informacje  jakie  są  i  będą  weryfikowalne  na  podstawie  wymagań  Zamawiającego 

określonych w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie 

zamówienia publicznego Zamawiający jednoznacznie wymagał złożenia wraz z Kosztorysem 

ofertowym 

załączników  do  kosztorysu  zawierających  między  innymi  wykaz  kosztorysowych 

cen najmu sprzętu budowlanego oraz wykaz kosztorysowych cen materiałów budowlanych. 

Oznacza  to 

jednoznacznie,  że  jednym  z  warunków  zamówienia  było  wskazanie 

kosztorysowych  cen  najmu 

sprzętu  budowlanego  oraz  kosztorysowych  cen  materiałów 

budowlanych. 

Wymaganie 

określone  przez  Zamawiającego  koreluje  precyzyjnie  

z  określonymi  we  wzorze  warunkami  realizacji  zamówienia,  gdzie  jednoznacznie  zostało 

wskazane  przez 

Zamawiającego,  że  ceny  jakie  miały  zostać  uwidocznione  w  załączniku  

do  kosztorysu  ofertowego 

są  niezbędne  do  tego,  aby  możliwe  było  prawidłowe 

przygotowanie kosztorysów powykonawczych w trakcie realizacji umowy, w okolicznościach 

wskazanych  w  tym  projekcie  umowy.  Zak

res  przedmiotowy  zamówienia  został  określony 

przez Zamawiaj

ącego w przedmiarze, jednakże wskazał również Zamawiający na możliwość 

wystąpienia  robót  innego  rodzaju  niż  przewidziane  w  przedmiarze  robót,  które  niezbędne 

będą  dla  prawidłowego  wykonania  zamówienia  i  jednoznacznie  określił  warunki  rozliczenia 

takich robót w tym podstawy na jakich roboty te będą rozliczane (…wg stawek i wskaźników 

podanych  w  załączniku  do  kosztorysu  ofertowego.).  w  oparciu  o  załącznik  do  kosztorysu 

przedstawiający dane przyjęte w kalkulacji, w tym wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu 

budowlanego,  wykaz 

kosztorysowych  cen  materiałów  budowlanych.  Brak  złożenia  przez 

Odwołującego  załącznika  zawierającego  wykaz  kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu 

budowlanego oraz kosztorysowych 

cen materiałów budowlanych uniemożliwia sporządzenie 

kosztorysów  powykonawczych  w  ramach  realizacji  innych  robót  niż  przewidziane  

w 

kosztorysie  ofertowych  i  niezbędne  do  realizacji  zamówienia.  tym  samym  informacje 

zawarte  w 

załącznikach  są  niezbędne  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  jakie  

w  SWZ  określiła  Zamawiający.  Wymaga  również  zaznaczenia,  że  w  oparciu  o  dokumenty 

przedstawione  przez 

Odwołującego  nie  można  ustalić  kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu 

oraz  kosztorysowych cen 

materiałów budowlanych. Oznacza to, że w zakresie niezbędnym 

do 

realizacji zamówienia nie zostały spełnione określone przez Zamawiającego wymagania 

co  do  oświadczenia  jakie  wykonawca  miał  obowiązek  zgodnie  z  warunkami  zamówienia 

p

rzedstawić  Zamawiającemu.  Oświadczenia  jakie  wykonawcy  składają  w  postępowaniu  

w odpowiedzi na zaproszenie 

stanowiące ogłoszenie o zamówieniu co do sposobu i zakresu 

świadczenia  stanowią  ich  własne  oświadczenia  woli  o  świadczeniu  zamówienia.  Brak 

złożenia  oświadczenia  o  kosztorysowych  cenach  najmu  sprzętu  oraz  kosztorysowych 

cenach 

materiałów  budowlanych  powoduje,  że  Odwołujący  nie  złożył  oświadczenia 

odpowiada

jącego warunkom zamówienia, więcej nie złożył oświadczenia pozwalającego na 

realizację zamówienia zgodnie z postanowieniami SWZ.  

O

dwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  wyjaśniając,  że  załączniki  

do  kosztorysu  ofertowego 

zawierające  wykaz  kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu 

budowlanego oraz kosztorysowych 

cen materiałów budowlanych uniemożliwia Zamawiający 

winien 

wezwać do uzupełnienia w oparciu o tą regulację prawną.  

Izba wskazuje 

w tym miejscu, że powyższa regulacja prawna została zawarta w Oddziale 4 

Podmiotowe środki dowodowe w Rozdziale 2 Kwalifikacja podmiotowa wykonawców ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Rozwiązanie z art. 128 ust. 4 ustawy nie stanowi uniwersalnej 

regulacji 

prowadzącej  do  możliwości  uzupełnienia  każdego  z  dokumentów  wymaganych  

w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  przez  Zamawiającego.  Ponieważ  gdyby  w  ten 

sposób  chciano  dokonywać  wykładni  tego  przepisu  w  zasadzie  każdy  „dokument” 

zawieraj

ący  oświadczenia  wiedzy  czy  woli  można  byłoby  uzupełniać  na  tej  podstawie  – 

natomiast to nie jest poprawna 

wykładnia tego przepisu prawa. Regulacja zawarta w art. 128 

ust.  1  ustawy  odnosi  się  do  tych  dokumentów,  które  były  składne  przez  wykonawcę  

na  podstawie  art.  126  ust.  1  ustawy  oraz  zgodnie  z  art.  266  ust  1  ustawy  do  tych 

dokumentów  składanych  na  podstawie  art.  274  ust.  1  ustawy.  Tym  samym  wskazana 

regulacja  prawna  nie  ma  zastosowania  do 

uzupełnienia  niezłożonego  oświadczenia  

co  do 

samego  świadczenia stanowiącego  o  wycenie przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i odrzucił ją z postępowania, w ocenie Izby 

bezprzedmiotowa  staje  się  argumentacja  dotycząca  możliwości  manipulacji  cenami  

w  wymaganych  zestawieniach  cen  kosztorysowych  przy  ich  uzupe

łnieniu,  bowiem  istotą 

odrzucenia  oferty  jest  w  tym  wypadku  brak 

złożenia  dokumentów  pozwalających  

na  rozliczenie 

zamówienia  zgodnie  z  postanowienia  SWZ  z  powodu  braku  informacji  jakie 

były  wymagane  i  niezbędne.  Niemniej  argumentacja  Zamawiającego  zawarta  w  piśmie 

procesowym  obrazuje  i  potwierdza

,  że  wymaganie  Zamawiającego  określone  w  SWZ  nie 

było iluzoryczne i stanowiło istotne oświadczenie.  

W  odniesieniu  do  podnoszonego  naruszenia  regulacji  art.  107  ust.  2  ustawy  przez  jego 

niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odw

ołującego do złożenia przedmiotowego środka 

dowodowego  dotyczącego  potwierdzenia  zgodności  oferowanych  robót  budowlanych  z 

wymaganiami  Zamawiającego  tj.  załącznika  przedstawiającego  dane  przyjęte  w  kalkulacji 

ofertowej:  wysokość  stawki  roboczogodziny  kosztorysowej,  wysokość  wskaźnika  kosztów 

ogólnych, wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz 

kosztorysowych  cen  najmu  sprzętu  budowlanego,  wykaz  kosztorysowych  cen  materiałów 

budowlanych 

– Odwołujący nie przedstawia w zasadzie żadnej argumentacji faktycznej oraz 

uzasadnienia  zarzucanego  naruszenia  prawa 

dającej  poddać  się  ocenie  w  kontekście 

wskazanej podstawy prawnej.  

Wymaga 

podkreślenia  w  tym  miejscu,  że  niezmiennie  w  orzecznictwie  Izby  i  Sądów 

Powszechnych 

ukształtowany jest pogląd odnoszący się do konstrukcji zarzutów odwołania.  

Izba 

podkreśla, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie by

ły zawarte w odwołaniu.  Ustawodawca w art. 516 ust. 1 ustawy wskazał, że odwołanie 

zawiera  mi

ędzy  innymi  (8)  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów;    (9)  żądanie  co  do  sposobu 

rozstrzygnięcia  odwołania  oraz  (10)  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasa

dniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczno

ści. W oparciu o art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan 

rzeczy ustalony w toku po

stępowania odwoławczego, a na podstawie art. 534 ust 1 ustawy 

Strony 

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stw

ierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony 

postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania  dowodów 

na stwierd

zenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  niezmiennie  od  początku  istnienia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, co również pozostaje aktualne po wejściu w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku  

przepi

sów  ustawy  z  11  września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  -  mianowicie   

postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazy

wania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne  w  oparciu  

o przedstawione w odwo

łaniu zarzuty wraz z faktyczną argumentacją do nich. Izba wskazuje, 

że  w  ramach  środków  ochrony  prawnej  -  w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów 

odwołania  –  następuje  kontrola  poprawności  działania  bądź  bezprawnego  zaniechania 

Za

mawiającego  pod  względem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Tym  samym  należy 

podkreślić, że właśnie określone w przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, 

że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części 

odwo

łania (petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania 

stanu  faktycznego, 

a dotyczy  również okoliczności  faktycznych  zawartych w  sformułowanej 

przez  Odwołującego  argumentacji  będącej  uzasadnieniem  stanowiska  Odwołującego. 

O

dwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego 

cz

ynności  lub zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania przez  Odwołującego  nie 

tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej 

się  do  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność  odniesienia  się  do  elementów 

stanu  faktyczn

ego,  jak  również  podjętych  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  w  taki 

sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych 

czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.  

Izba  zaznacza,  że  orzecznictwo  sądów  powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede 

wszystkim  nied

opuszczalność  wykraczania  poza  jego treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09,  „O  tym 

jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je  przypor

ządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę 

ścisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12: 

„W  zakresie 

postępowania  odwoławczego  art.  180  ust.  1  i  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  które  powinno 

zawiera

ć  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

N

atomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a 

z  drugie

j strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla 

niniejszej spra

wy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są 

ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesi

onymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

Zauw

ażyć  należy,  że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy 

prawnej,  a  uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka 

zaskarżenia,  w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt 

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, 

że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące 

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w 

aspekcie 

wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające 

oparcie w ustalonych faktach (por. 

orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., 

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 

3,  poz.  72;  wyrok  z  dnia 

15  września  2004  r.,  III  CK  352/03,  niepubl.).  Podanie  błędnej 

podstawy prawnej nie 

może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również 

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika 

powoda  podstawy  prawnej 

żądania,  mimo  braku  takiego  obowiązku,  może  spowodować 

uki

erunkowanie  postępowania,  przez  pośrednie  określenie  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  żądanie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  lutego  1999  r.,  I  CKN 

252/98,  OSNC  1999,  nr  9,  poz.  152).  Ukierunkowanie 

to  nie  może  jednak  oznaczać 

formalnego zwi

ązania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne 

mogą  stanowić  oparcie  dla  innej,  adekwatnej  podstawy  prawnej  (por.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2002  r.,  III  CKN  182/01,  niepubl.).  (…)  Niedopuszczalne 

by

łoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, 

który  jest  podstawą  powództwa.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również 

ugruntowany  jest  pogląd,  że  o  prawidłowości  konstrukcji  zarzutu  odwołania  nie  może 

prz

esądzać  kwalifikacja  prawna  zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby 

należy  subsumcja  stanu  faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe 

znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  

i  zawiera

jącego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań  (czynności, 

zaniecha

ń) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.  

W  odniesieniu  do  wskazanego  naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy 

przez  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty  DOMAX,  podczas  gdy  to  oferta 

Odwołującego  w  świetle  kryteriów 

oceny  ofert  jest  ofertą  najkorzystniejszą  i  powinna  zostać  wybrana  jako  oferta 

naj

korzystniejsza w Postępowaniu Izba w całości przyjmuje za aktualną powyżej wskazaną 

argumentację  dotyczącą  braku  podniesienia  faktycznego  uzasadnienia  w  zakresie 

podniesionego  zarzutu 

odwołania.  Dodatkowo  należy  wskazać,  że  Odwołujący  nie   odnosił 

si

ę  do  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  

w  SWZ  kryter

iów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych 

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów 

oceny  ofert,  czyli  zastosowani

a  bądź  niezastosowania  przez  Zamawiającego  ustalonych 

kryteriów oceny ofert.  

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie 

w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  

lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz  

w  postano

wieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego. 

W rozpoznawanie sprawie 

odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez 

Izbę w uzasadnieniu wyroku. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574  

u

stawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie 

do wyniku postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..