KIO 2934/21 WYROK dnia 21 październiku 2021 r.

Stan prawny na dzień: 30.05.2022

Sygn. akt: KIO 2934/21

WYROK

z dnia

21 październiku 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant:

Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozpr

awie z udziałem stron w dniu 20 października 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez

wykonawcę Sprint S.A., z siedzibą w Olsztynie,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynności

unieważnienia postępowanie w części 8 zamówienia, unieważnić czynność

odrzucenia oferty wykonawcy Sprint S.A., z siedzibą w Olsztynie oraz powtórzyć

czynność badania i oceny ofert.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Gdynia – Zarząd

Dróg i Zieleni i:

2.1 zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sprint

S.A.

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni na rzecz

wykonawcy Sprint S.A.

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….

Sygn. akt:

KIO 2934/21

UZASADNIENIE

W dniu 4 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Sprint

S.A., z siedzibą w Olsztynie (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Gminie Miastu Gdynia - Zarząd Dróg i Zieleni (dalej „Zamawiający”)

naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez: a. bezzasadne odrzucenie oferty

złożonej przez Odwołującego w zakresie cz. 8 zamówienia; b. wadliwą jego

wykładnię polegającą na przyjęciu, że do odrzucenia oferty na tej podstawie

wystarczająca jest sama okoliczność nieuczynienia zadość wezwaniu do poprawienia

braków oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakreślonym terminie,

niezależnie od oceny i skutków stwierdzonych jego braków oraz faktycznego ich

istnienia;

2) a

rt. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w

za

kresie cz. 8 zamówienia, w sytuacji w której oferta złożona przez Odwołującego nie

podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie

czyn

ności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez

Odwołującego oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23

września 2021 r., otrzymanym w tym samym dniu, Zamawiający poinformował Odwołującego

o

unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 8 na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy

Pzp. Zamawiający wskazał, że wszystkie złożone oferty, w tym oferta Odwołującego,

podlegały odrzuceniu. W treści ww. pisma Zamawiający przedstawił uzasadnienie

odrzuceni

a oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c)

ustawy Pzp, z kolei w uzasadnieniu faktycznym wskazał: - „Wykonawca, pismem z dnia

18.08.2021 r. (sygn. nr ERZ-EZP-

271.18.2021.JS.4596) został wezwany do poprawienia i

uzupe

łnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wykonawca w

wyznaczonym terminie nie przedłożył Zamawiającemu dokumentu JEDZ. Stosownie do art.

226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wyk

onawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie o świadczenia, o którym mowa w art.

125 ust. 1 ustawy PZP (dalej również „JEDZ” lub „oświadczenie w formie JEDZ”).

Odwołujący wskazał, że powyższa sytuacja nie ma miejsca w odniesieniu do jego oferty, co

czyni zasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy

Pzp. Zgodnie z wymaganiami określonymi w treści SWZ Odwołujący załączył do swojej

ofert

y oświadczenie w formie JEDZ-a. Fakt złożenia przez Odwołującego wraz z ofertą tego

oświadczenie pozostaje zresztą poza sporem. W ocenie Odwołującego, dla ustalenia

zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w świetle art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp

znacz

enie ma natomiast ustalenie, czy złożone przez Odwołującego oświadczenie w formie

JEDZ-

a jest prawidłowe i czy stwierdzone przez Zamawiającego w stosunku do niego

zastrzeżenia, braki dyskwalifikują treść tego dokumentu.

W ocenie Odwołującego analizując powyższe należy wskazać, że jak wynika z pisma

Zamawiającego z dnia 18.08.2021 r. (wezwanie do poprawienia oświadczenia w formie

JEDZ-

a), pierwszym stwierdzonym przez Zamawiającego brakiem oświadczenia z art. 125

ust. 1 ustawy Pzp, które zdaniem Zamawiającego dyskwalifikuje go, było nie wypełnienie

przez Odwołującego cz. II punkt A tego oświadczenia tj. nie wskazanie części zamówienia w

odniesieniu do której Odwołujący składa ofertę. Odwołujący wskazał, że brak wypełnienie

ww. punktu oświadczenia JEDZ-a nie oznacza wadliwości złożonego dokumentu, w tym nie

daje podstaw do przyjęcia, że zawiera on brak, który dyskwalifikuje go jako dokument o

którym mowa w art. 125 ust. 3 ustawy Pzp tj. dowód potwierdzający brak podstaw do

wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujący

podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Odwołującego, bezsprzecznie w treści oferty

złożonej przez Odwołującego znalazło się jednoznaczne jego oświadczenie wskazujące

część zamówienia w odniesieniu do której składa ofertę. Stosownie do wymagań

Zamawiającego, obowiązkiem wykonawców było wskazanie części zamówienia na którą

składana jest oferta w treści formularza ofertowego, co Odwołujący uczynił. Na stronie nr 2

formularza ofertowego wprost wskazano, że oferta składana jest na cz. 8 zamówienia, co

dodatkowo potwierdza zał. 1H do formularza ofertowego. Odwołujący wskazał, że

Zamawiający zresztą nie miał żadnej wątpliwości, której części zamówienia dotyczy oferta

Odwołującego, skoro w sporządzonej przez siebie informacji z otwarcia ofert prawidłowo

odnotował, że składana jest ona na cz. 8. Uwzględniając powyższe, nie sposób zgodzić się z

Zamawiającym, że brak wskazania w cz. II lit. A formularza JEDZ-a, że oferta składana jest

na cz. 8 zamówienia dyskwalifikuje treść tego dokumentu, a w konsekwencji całą ofertę.

Treść brakującego oświadczenia JEDZ-a jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego

przez Odwołującego w treści oferty, a w tej sytuacji brak ten ma charakter wyłącznie

formalny, nie skutkujący jakąkolwiek wadliwością materialną tego dokumentu.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający bez żadnych wątpliwości jest w stanie ustalić w

oparciu o treść oferty Odwołującego, której części zamówienia dotyczą oświadczenia

składane w treści JEDZ-a. Odrzucanie oferty Odwołującego w tej sytuacji należy

zakwalifikować jako wyraz nadmiernego formalizmu Zamawiającego, niedającego się

uzasadnić celami przepisów prawa zamówień publicznych, w tym wyrażoną w art. 16 pkt 3)

ustawy Pzp zasadą proporcjonalności działań Zamawiającego. Odwołujący powołał się na

orzeczenie

Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: 130/20.

Dalej Odwołujący wskazał, że drugą wadliwością JEDZ-a złożonego przez Odwołującego,

która zdaniem Zamawiającego skutkuje koniecznością odrzucenia złożonej oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jest zaznaczenie w cz. III pkt C w zakresie

podstaw wykluczenia dotyczących: - „upadłość”; „niewypłacalność”; „układ z wierzycielami”;

„inna sytuacja podobna do upadłości wynikająca z prawa krajowego”; „aktywami zarządza

likwidator”; „działalność gospodarcza jest zawieszona”, odpowiedzi „Nie” na pytanie „Czy

informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa

członkowskiego UE?” Zdaniem Zamawiającego, informacje te można uzyskać bezpłatnie z

bazy ekrs, a w konsekwencji udzielenie odpowiedzi „nie” dyskwalifikuje treść złożonego

oświadczenia. Odwołujący podniósł, iż powyższy „brak” JEDZ-a nie sposób zakwalifikować

jako skutkujący odrzuceniem złożonej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp. W

pierwszej kolejności należy podnieść, że nie sposób uznać, że samo zaznaczenie

odpowiedzi „Nie” w powyższym zakresie stanowi wadliwość, czy brak złożonego

oświadczenia. W opinii Odwołującego, jedynym skutkiem zaznaczenia w tej części JEDZ-a

odpowiedzi „nie” jest prawo Zamawiającego do żądania od Odwołującego złożenia

podmiotowego środka dowodowego tj. KRS. Z treści art. 127 ust. 1 ustawy Pzp wynika

bowiem, że zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli

może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności

rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w

jednolitym

dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków Zaznaczenie przez

Odwołującego odpowiedzi „Nie” w powyższym zakresie może być zatem co najwyżej

zakwalifikowane jako brak wskazania w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp danych

umożliwiających dostęp do KRS, co skutkuje prawem Zamawiającego do żądania jego

złożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że takie wezwanie nie

zostało do niego skierowane. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w treści JEDZ-a złożył

wszelkie oświadczenia wymagane do oceny wstępnego wykazania braku podstaw do

wykluczenia w zakresie przesłanek dotyczących: „upadłości”; „niewypłacalności”; „układu z

wierzycielami”; „innej sytuacji podobnej do upadłości wynikającej z prawa krajowego”;

„aktywami zarządza likwidator”; „działalność gospodarcza jest zawieszona”. Niezależnie od

powyższego, należy zauważyć, że w sekcji II cz. B JEDZ-a Odwołujący złożył następujące

oświadczenie: - „Reprezentacja zgodnie z KRS nr 0000372363 Dane do bezpłatnego

pobrania na stronie: http

s://ekrs.ms.gov.pl/”. Skoro zatem, jak wynika z treści wezwania

skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, jest dla niego oczywistym, że

informacje dotyczące braku podstaw do wykluczenia w zakresie: - „upadłość”,

„niewypłacalność”; „układ z wierzycielami”; „inna sytuacja podobna do upadłości wynikająca

z prawa krajowego”; „aktywami zarządza likwidator”; „działalność gospodarcza jest

zawieszona” wynikają z treści dokumentu jakim jest KRS, to bez wątpienia w treści samego

JEDZ-

a Odwołujący wskazał Zamawiającemu, że dokument ten można pozyskać bezpłatnie

z bazy danych państwa członkowskiego tj. ze strony internetowej https://ekrs.ms.gov.pl/”.

Uwzg

lędniając powyższe, w ocenie Odwołującego należy stwierdzić, że stwierdzony przez

Zamawiającego „brak” w żaden sposób nie może skutkować odrzuceniem oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, co najwyżej „brak” ten może być

zakwalifikowany jako omyłka o charakterze formalnym, a nie materialnym.

W odniesieniu do zarzutu odwołania z pkt 1 lit. c) Odwołujący podkreślił, iż podstawę prawną

odrzucenia jego oferty stanowi art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp i wy

nikająca z niego

okoliczność nie złożenia prawidłowego oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp

(kompletnego i niezawierającego błędów). Z treści art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp nie

wynika, aby

sam brak poprawienia JEDZ-a przez Odwołującego w zakreślonym terminie, w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, stanowił

samodzielną podstawę w tym zakresie. Dla ustalenia zasadności odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP znaczenie ma ocena, czy

faktycznie złożone przez niego oświadczenie w formie JEDZ-a obarczone jest błędami, czy

brakami, które powodują, że dokument ten nie może zostać zakwalifikowany jako dowód

potwierdzający spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do

wykluczenia, tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe (patrz art. 125 ust. 3

ustawy Pzp). Z treści decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego vornika, że

Zamawiający nawet nie dokonał oceny charakteru, rodzaju i skutków stwierdzonych przez

siebie braków złożonego JEDZ-a z punktu widzenia wskazanych w ustawie Pzp celów

złożenia tego dokumentu. Zamawiający dokonuje zatem wadliwej wykładni art. 226 ust. I pkt

2) lit. c) ustawy Pzp polegającej na przyjęciu, że do odrzucenia oferty na tej podstawie

wystarczająca jest sama okoliczność nieuczynienia zadość wezwaniu do poprawienia

braków oświadczenia z art. 125 ust. I ustawy Pzp w zakreślonym terminie niezależnie od

oceny charakteru, rodzaju i skutków stwierdzonych braków oraz faktycznego ich istnienia.

Jak Odwołujący wykazał w treści odwołania, w złożonej przez niego ofercie znalazły się

wszystkie informacje

wymagane w treści JEDZ-a (wskazanie części zamówienia, której

dotyczy oferty oraz informacja w jaki sposób można pobrać KRS z bezpłatnej bazy danych),

a rzekome braki stwierdzone przez Zamawiającego mają co najwyżej charakter formalny, a

nie materialny.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: U

trzymanie, konserwacja i remont urządzeń infrastruktury Systemu TRISTAR na terenie

Gdyni (Część 8 zamówienia).

Izba ustaliła, że Zamawiający w SWZ do przedmiotowego postępowania w Rozdziale 8 ust. 4

żądał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i 2 ustawy na

formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – „JEDZ”. Informacja o

wymogu złożenia powyższego dokumentu wynikała z zapisu Rozdziału 11 ust. 1 pkt 1 SWZ.

W powyższym rozdziale Zamawiający poinformował, że żąda złożenia dokumentu JEDZ

wraz z ofertą oraz, że JEDZ przygotowany przez Zamawiającego w żądanym zakresie

oświadczeń stanowi załącznik nr 8 do SWZ oraz elektroniczne narzędzie do wypełniania

JEDZ/ESPD jest dostępne pod adresem:

http://espd.uzp.gov.pl

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na część 8 zamówienia. W treści

formularza ofertowego, wykonawca

wskazał, że składa ofertę na część 8 zamówienia.

Izba ustaliła, że wraz z ofertą Odwołujący złożył dokument JEDZ na przygotowanym przez

Zamawiającego załączniku nr 8 do SWZ. Jak wynika z treści złożonego dokumentu,

Odwołujący nie wypełnił i nie prawidłowo zaznaczył pola odpowiedzi oświadczenia w

zakresie:

a)

Część II JEDZ: Informacje dotyczące wykonawcy, punkt A: Informacje na temat

wykonawcy , pole o treści: W stosownych przypadkach, wskazanie części zamówienia, w

odniesieniu do której (których) wykonawca zamierza złożyć ofertę.

W złożonym oświadczeniu Odwołujący nie wskazał odpowiednio części zamówienia do

którego zamierzał złożyć ofertę.

b)

Część III JEDZ: Podstawy wykluczenia, pkt C: Podstawy związane z

niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, upadłość, pole o

treści:

− Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych

państwa członkowskiego UE? niewypłacalność, pole o treści:

− Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych

państwa członkowskiego UE?

układ z wierzycielami, pole o treści:

− Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych

państwa członkowskiego UE?

inna sytuacja podobna do upadłości wynikająca z prawa krajowego

− Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych

państwa członkowskiego UE? aktywami zarządza likwidator

− Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych

państwa członkowskiego UE?

działalność gospodarcza jest zawieszona

− Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych

państwa członkowskiego UE?

w p

rzedmiotowym dokumencie w części jw. Odwołujący zaznaczył odpowiedz „Nie”.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

poprawienia dokumentu JEDZ. W treści pisma Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywa

do popra

wienia i uzupełnienia oświadczenia w formie JEDZ dla części 8 zamówienia, o

którym mowa w art. 125 ust 1 i 2 ustawy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na

podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 8 ustawy oraz oświadczenia o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, w formie jednolitego

europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego

formularza określonego w ROZPORZĄDZENIU WYKONAWCZYM KOMISJI (UE) 2016/7 z

dnia 5 stycz

nia 2016r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia zwanym dalej JEDZ.

JEDZ przygotowany przez Zamawiającego w żądanym zakresie oświadczeń stanowi

załącznik nr 8 do SWZ. Elektroniczne narzędzie do wypełniania JEDZ/ESPD jest dostępne

pod adresem:

http://espd.uzp.qov.pl

W przedmiotowym postępowaniu wraz z ofertą złożyli

Państwo dokument JEDZ dla Wykonawcy SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062

Olsztyn, który zawiera niewypełnione lub nieodpowiednio zaznaczone pola przedmiotowego

dokumentu dotyczące następujących treści oświadczeń:

a)

Część Il: Informacje dotyczące wykonawcy, punkt A: Informacje na temat wykonawcy

pole o treści: W stosownych przypadkach, wskazanie części zamówienia, w odniesieniu do

której (których) wykonawca zamierza złożyć ofertę.

W

złożonym oświadczeniu nie wskazali Państwo odpowiednio części zamówienia.

b)

Część III: Podstawy wykluczenia, pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością,

ko

nfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, upadłość, pole o treści: