KIO 2933/21 WYROK 18 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2933/21 

WYROK 

z 18 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:  

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  15 

października  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  1  października  2021  r.  przez 

wykonawcę  POL-BUD  Spółka  Jawna,  Z.  G.,  M.  G.  z  siedzibą  w  Zgierzu  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego: AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze 

Mazowieckim, przy udziale wykonawcy 

Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych Promat 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chwaszczynie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: POL-BUD Spółka Jawna, Z. G., M. G. z 

siedzibą w Zgierzu i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  POL-BUD  Spółka  Jawna,  Z.  G.,  M.  G.  z  siedzibą  w 

Zgierzu  na  rzecz 

zamawiającego  AMW  SINEVIA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Nowym  Dworze  Mazowieckim 

kwotę  3 599  zł  99  gr  (trzy  tysiące  pięćset 

dziewięćdziesiąt  dziewięć  złotych  dziewięćdziesiąt  dziewięć  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  usta

wy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………….............................…………….. 

Sygn. akt: KIO 2933/21 

U z a s a d n i e n i e 

AMW  SINEVIA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowym  Dworze  Mazowieckim  (dalej  Zamawiający) 

prowadzi 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) 

postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.

:  „Kompleksowa  obsługa  systemu 

ciepłowniczego  w  m.  Leźnica  Wielka,  Gałków  Mały,  Regny,  Grudziądz,  Gardeja-Jamy, 

Gdynia 

Babie Doły”, numer: SVA/U/4620-38/2021, zwane dalej postępowaniem.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149-397253. 

1  października  2021  r.  wykonawca  POL-BUD  Spółka  Jawna,  Z.  G.,  M.  G.  z  siedzibą  w 

Zgierzu  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z  prze

pisami  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  w  zakresie  części  I  postępowania, 

zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  która  była  zgodna  

z przepisami ustawy i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  i  art. 226  ust.  1  pkt  4  Pzp 

w związku z art. 37 ust. 1 pkt 2 

ustawy  z  10  kwietnia  1997  r. 

–  Prawo  energetyczne  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  716,  z 

późn.  zm.),  przez zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Zakład Innowacyjny 

Technik  Energetycznych  Promat  S

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chwaszczynie  (dalej: 

Przystępujący) – tj. podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu, gdyż 

n

ie posiadał  koncesji  na  wytwarzanie  ciepła obejmującej  swym  zakresem  przedmiot 

postępowania  w  części  1,  a  tym  samym  nieważnej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów;  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez 

Przystępującego,  mimo,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawierała  rażąco  niską  cenę  

lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dla Części 1 postępowania albo  

powtórzenia  czynności  wyboru  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  jako 

zgodnej z przepisami Pzp. 

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 

dokumentu  koncesji  udzielonej  Odwołującemu  decyzją  Prezesa  Urzędu  Regulacji 

E

nergetyki  Nr  WCC/2891/26442/W/OŁO/2020/PSp  na  wytwarzanie  ciepła  na  okres  

od 9 czerwca 2020 r. do 9 czerwca 2030 r. na okoliczność podstawy do odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Przystępującego,  z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  ten  nie 

spełniał warunków udziału w postępowaniu,  

2.  dokumentu koncesji  udzielonej 

Przystępującemu, decyzją Prezesa Urzędu Regulacji 

Energetyki  Nr  WCC/2887/18889/W/OGD/2020/KG  na  wytwarzanie  ciepła  na  okres  

od  3 

lipca  2020  r.  do  31  grudnia  2030  r.  na  okoliczność  podstawy  do  odrzucenia 

oferty 

Przystępującego,  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  spełniał  on  warunków  udziału  w 

postępowaniu, 

opinii biegłego w zakresie podpisów elektronicznych na okoliczność spełniania przez 

Odwołującego 

kryterium 

sporządzenia 

oferty 

opatrzonej 

prawidłowym 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

4.  Taryfy 

Nyskiej  Energetyki  Cieplnej  Sp.  z  o.o.  na  potwierdzenie wyższych cen  ciepła  

w  rozdrobnionych  lokalnych  źródłach  lokalnych  oraz  informacji  Prezesa  Urzędu 

Regulacji  Energetyki  nr  18/2021  w  sprawie  średnich  cen  sprzedaży  ciepła 

wytworzonego  w  jednostkach  wytwórczych  niebędących  jednostkami  kogeneracji  

w  roku  2020 

–  na  potwierdzenie  średnich  cen  ciepła  ze  źródeł  węglowych  w  2020 

roku.  

W uzasadnieniu 

odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1 

23  września  2021  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu 

oferty  złożonej  przez  Przystępującego.  Zamawiający  ponadto  odrzucił  ofertę  Odwołującego 

czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

Oferta 

Odwołującego,  wbrew  stanowisku  Zamawiającego,  opatrzona  była  prawidłowym 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Podpis  został  złożony  zgodnie  z  instrukcją 

dostawcy  podpisu  elektronicznego

,  więc  brak  było  podstaw  do  odrzucenia  oferty.  Podpis, 

który  dostarczył  kwalifikowany  dostawca  usług  zaufania  i  spełniał  wymogi  określone  w 

załączniku nr 1 do Rozporządzenia eIDAS (nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r.).  

Zarzut nr 2 

W  warunkach  udziału  w  postępowaniu  wskazano,  że  o  „udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika  

to  z  odrębnych  przepisów  –  dla  Części  1  i  2.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże  

że posiada aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu 

energią  cieplną  lub  aktualną  koncesję  w  zakresie  wytwarzania  energii  cieplnej  udzieloną 

przez  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki,  w  oparciu  o  ustawę  z  10.04.1997  r.  Prawo 

energetyczne

”.  

Koncesja  na  wytwarzanie  ciepła  którą  posiadał  Przystępujący  nie  spełniała  tego  warunku. 

Nie obejm

owała ona swoim przedmiotem części 1 zamówienia. Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 

ustawy 

–  Prawo  energetyczne  koncesja  określa  przedmiot  oraz  zakres  działalności  objętej 

koncesją.  Prezes  URE  nie  udzielił  Przystępującemu  koncesji  na  wytwarzanie  ciepła 

obejmującej swym przedmiotem część 1 zamówienia. Koncesję taką posiadał i warunek ten 

sp

ełniał wyłączenie Odwołujący.  

Odwołujący podniósł dodatkowo, że zgodnie z Art. 57g ust. 1 ustawy Prawo energetyczne - 

kto  prowadzi  dzi

ałalność  gospodarczą  w  zakresie  wytwarzania,  magazynowania  

lub  przeładunku,  skraplania,  regazyfikacji,  przesyłania  lub  dystrybucji,  obrotu  paliwami 

ciekłymi, gazowymi lub energią, w tym obrotu paliwami ciekłymi z zagranicą, bez wymaganej 

koncesji, podlega 

grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy  

do  lat  5.  Jeżeli  wybrany  wykonawca  nie  uzyska  koncesji  do  czasu  rozpoczęcia  realizacji 

zamówienia  to  wykonywanie  tej  działalności  bez  koncesji  będzie  mogło  stanowić 

przestępstwo.  Zamawiający  w  takiej  sytuacji  może  narazić  się  na  odpowiedzialność  

za  pomocnictwo  zgodnie  z  art.  18  §  3  kk  jeżeli  dopuści  do  wykonywania  takiej  działalność 

przez podmiot nie posiadający koncesji.  

Uwzględniając więc długie okresy udzielenia koncesji przez Prezesa URE (zgodnie z danymi 

ujawnionymi  w  publicznych  rejestrach  https://rejestry.ure.gov.pl/c/5)  okres  oczekiwania  

na  udzielenie koncesji  dla danego  obszaru i  zakresy wnosi  od kilku do  kilkunastu miesięcy 

od daty złożenia wniosku.  

Zarzut nr 3 

W ocen

ie Odwołującego złożona przez Przystępującego oferta zawierała rażąco niską cenę. 

Przyjęta  cena  ofertowa  nie  uwzględniała  istotnych  zmian  cen  paliwa  węglowego, 

obserwowanych 

od początku sierpnia.  

Oferta  Przystępującego  nie  uwzględniała  również  znaczących  wzrostów  cen  energii 

elektrycznej  stanowiących  znaczący  element  kosztów  działalności,  a  także  istotnych  zmian 

wynagrodzeń. 

Łączna  wielkość  sprzedaży  ciepła  w  systemach  objętych  częścią  I  postępowania  wynosiła  

w 2020 

r. blisko 52,6 tys. GJ. Uwzględniając odchylenie sprzedaży ciepła sięgające do 40 % 

od  wartości  określonego  roku  –  należało  założyć,  że  wielkość  sprzedaży  będzie  mogła 

sięgać  do  ok.  145  tys.  GJ  w  okresie  objętym  zamówieniem.  Przy  ocenie  wartości  złożonej 

oferty 

Przystępującego należało uwzględnić również niską sprawność układów wytwarzania. 

Średnia cena ciepła w 2020 r. ze źródeł opalanych węglem wynosiła 50,38 zł/GJ netto. 

(źródło:  https://www.ure.gov.pl/pl/cieplo/cenywskazniki/7904,Srednie-ceny-sprzedazy-ciepla-

wytworzonego-w-nalezacych-doprzedsiebiorstw-posia.html).  

W  konsekwencji  przy  wycenie  oferty  należało  uwzględnić  wskaźnik  korygujący  do  ceny 

ciepła  ogłaszanej  przez  Prezesa  URE  o  wartości  co  najmniej  1,3  w  stosunku  do  dużych 

źródeł systemowych lub powiatowych wynikający z:  

1.  niewielkich 

ilości zamawianego paliwa węglowego,  

składowania węgla w oddalonych od siebie składowiskach,  

niskiej sprawności układu wytwarzania,  

niskiego wskaźnika ilości sprzedaży ciepła do mocy zainstalowanej źródła.  

Wartość składanej oferty zgodnie z wyliczeniami opisanymi powyżej powinna wynieść:  

147.280 GJ x 1,2 x 50,38 zł/GJ = 8. 903.959,68 zł, tj.: 

(ilość ciepła) x (wskaźnik korygujący dla małych źródeł) x (średnia cena wg danych URE) = 

(cena netto). 

W  oparciu  o  powyższe  wyliczenie  Odwołujący  wskazał,  że  minimalna  cena  oferty  powinna 

wynosić  10 951  870,41  zł  brutto.  W  konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  oferta  złożona 

przez 

Przystępującego zawierała rażąco niską cenę.  

14 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.  

W uzasadnieniu swojego stanowiska 

Zamawiający wskazał: 

Zarzut nr 1 

Zgodnie  z  art.  61  ust.  1  Pzp

,  komunikacja  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  w 

konkursie,  w  tym  składanie  ofert,  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub 

konkurs

ie,  wymiana  informacji  oraz  przekazywanie  dokumentów  lub  oświadczeń  między 

za

mawiającym  a  wykonawcą,  z  uwzględnieniem  wyjątków  określonych  w  ustawie,  odbywa  się 

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  lub  konkursie  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne  ofertę 

składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. opatruje się ją kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym). 

Ponadto 

w  części  XI  pkt  6  SWZ  „Opis  sposobu  przygotowania  i  składania  ofert”  wskazano,  

że  ofertę  pod  rygorem  nieważności  należy  sporządzić  w  formie  elektronicznej  tj.  opatrzonej 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

O

ferta Odwołującego została opatrzona podpisem elektronicznym, ale innym niż kwalifikowany. 

Okoliczność ta w ocenie Zamawiającego nie budziła wątpliwości. 

Zamawiający  dokonał  weryfikacji  podpisu  elektronicznego  za  pośrednictwem  następujących 

dostawców usług zaufania: 

1.  SmartSlGN www. centrum.pl/pl/wsparcie/cert_oferta_procertum_smart_sign/ 

2.  Szafir www.elektroniczny podpis.pl/informacje/aplikacje/ 

3.  www.weryfikacjapodpisu.pl 

aplikacja  „e-dowód  Podpis  elektroniczny”  Polskiej  Wytwórni  Papierów  Wartościowych 

S.A. 

Podczas weryfikacji złożonego przez Odwołującego podpisu, otrzymano następujące raporty: 

„Niekwalifikowany  podpis  elektroniczny.”  „Niekompletnie  zweryfikowany.  Certyfikat  nie  jest 

certyfikatem  kwalifikowanym  (w  kontekście  elDAS)!  Certyfikat  podpisujący  nie  posiada 

oczekiwanego atrybutu użycia klucza! Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 

1.  Certyfikat  nie  zawiera  adresów  list  CRL/OCSP.  Certyfikat  nie  zawiera  hiperłączy  

do danych wystawcy (Authority information access locations)”. 

Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  złożył  dowody  w  postaci  wydruków  z  walidacji 

podpisów Odwołującego z użyciem ww. aplikacji. 

Komunikaty  te  jednoznacznie  wskaz

ywały,  że  podpis  Odwołującego  został  opatrzony 

certyfikatem  niekwalifikowanym  oraz, 

że  podpis  został  niekompletnie  zweryfikowany  (został 

złożony  niekwalifikowany  podpis  elektroniczny).  Tym  samym  Odwołujący  podpisał  ofertę 

podpisem  elektronicznym, 

ale  innym  niż  kwalifikowany,  co  oznaczało,  że  jego  oferta  została 

złożona  niezgodnie  z  art.  63  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  zatem  zasadnie  odrzucił  ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  nie  załączył  do  odwołania  żadnego  dokumentu  np.  wydruku  z  ekranu 

komputerowego  (print  screen)  zawierającego  wynik  weryfikacji  pliku  który  wskazywałby,  że 

komunikat uzyskany w toku takiej weryfikacji nie 

był jednoznaczny lub też komunikat wskazywał 

na opatrzenie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący nie uprawdopodobnił 

również,  aby  zaistniały  jakiekolwiek  okoliczności  wskazujące  na  niejednoznaczności  co  do 

złożonego podpisu. Weryfikacja złożonego podpisu nie wskazywała na jakiekolwiek błędy czy też 

nieprawidłowości  (brak  jest  komunikatów  o  treści:  „błąd  podpisu”,  „walidacja  nie  udała  się”; 

„nieprawidłowy  skrót”,  „podpis  ma  niepoprawną  strukturę”  itp.),  które  mogłyby  uzasadniać 

przeprowadze

nie dowodu z opinii biegłego. 

Zarzut nr 2 

W 

części  V  pkt  1.2).2.2.1  SWZ  „Warunki  udziału  w  postępowaniu”,  Zamawiający  wskazał,  

że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  wykażą  się,  że  posiadają 

aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią cieplną 

lub aktualną koncesją w zakresie wytwarzania energii cieplnej udzieloną przez Prezesa Urzędu 

Regulacji Energetyki w oparciu o ustawę z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne. 

Zamawiający  nie  wymagał,  aby  aktualna  koncesja  na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  

w zakresie obrotu energią cieplną lub aktualna koncesja w zakresie wytwarzania energii cieplnej 

obejmowała  swoim  przedmiotem  lokalizacje  wskazane  w  części  1  zamówienia  —  tj.  obiekty 

zlokalizowane  w  m.  Leźnica  Wielka,  Gałkówek  Mały  i  Regny.  Wymogiem  Zamawiającego  — 

sformułowanym w sposób jednoznaczny, precyzyjny i nie budzący wątpliwości — było posiadanie 

przez  wykonawcę  aktualnej  koncesji  w  zakresie  obrotu  energią  cieplną  lub  aktualnej  koncesja  

w zakresie wytwarzania energii cieplnej, bez powiązania tej koncesji z konkretną lokalizacją. 

Koncesja Przystępującego spełniała powyższe wymogi. 

Zarzut nr 3 

W 

toku  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  nie  dopatrzył  się  przesłanek,  które  mogłyby 

wskazywać na zaoferowanie przez Przystępującego ceny, która wydawałaby się rażąco niska w 

stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  lub  budziłaby  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Z  tej  też  przyczyny,  Zamawiający  nie  zażądał  od 

Przystępującego wyjaśnień w tym zakresie, stosownie do treści art. 224 ust. 1  Pzp. W sprawie 

nie  zaistniały  również  przesłanki  do  żądania  od wykonawcy  udzielenia wyjaśnień  na  podstawie 

art. 224 ust. 2 Pzp. 

Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń lub dowodów które mogłyby wskazywać bądź 

też  nasuwać  wątpliwości  co  do  tego,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  jest  rażąco 

niska. 

14  października  2021  r.  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  ustosunkował  

się  do  zarzutów  odwołania.  Przystępujący  wniósł  o  jego  oddalenie.  W  uzasadnieniu  swojego 

stanowiska 

Przystępujący wskazał: 

Zarzut nr 1 

Z

adbanie  o  integralności  podpisu  elektronicznego  jest  obowiązkiem  wnoszącego  ofertę,  

a  walidacja  złożonych  podpisów  elektronicznych  nie  jest  procesem  samowolnym  i  musi  być 

przeprowadzona  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  

nr  910/2014  z 

23  lipca  2014  r.  w  sprawie  identyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania  w 

odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na  rynku  wewnętrznym  oraz  uchylające  dyrektywę 

1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 257, str. 73)  

W  przedmiotowym  postępowaniu  proces  walidacji  nie  potwierdził  ważności  kwalifikowanego 

elektronicznego podpisu 

Odwołującego.  

Zarzut nr 2 

Przystępujący spełnił wszystkie wymagania określone w części V SWZ, w tym również wskazane 

w  ust.  1  pkt  2.2.1,  co  wyk

azał  składając  Koncesję  Nr  WCC/2887/18889/W/OGD/2020/KG  

na wytwarzanie ciepła na okres od dnia 3 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. 

Zarzut nr 3 

Odwołujący formułując ten zarzut, nie opierał się na konkretnych zarzutach, lecz wyraził jedynie 

swój  subiektywny  i  niczym  niepoparty  pogląd  na  temat  sposobu  kalkulacji  ceny  przez 

Przystępującego.  Podane  przez  Odwołującego  dane  nie  zostały  powiązane  z  ofertą 

Przystępującego.  Odwołujący  złożył  ofertę  opiewającą  na  kwotę  10 226  599,33  zł  brutto,  

za  to  Przystępujący  zaoferował  cenę  7 812  279,83  zł  brutto,  czyli  o  23,6%  niższą  od  ceny 

Odwołującego. Różnica ta nie budziła wątpliwości Zamawiającego i nie mogła być poczytywana  

za  rażąco  niską,  szczególnie  zważywszy  na  specyfikę  prowadzonej  przez  Przystępującego 

dz

iałalności gospodarczej. 

Po  przeprowadzeniu  rozpraw

y  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  

i stanowiska stron 

i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie  

a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  skuteczne  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego  zgłosił  wykonawca  Zakład  Innowacyjny  Technik  Energetycznych  Promat  

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Chwaszczynie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzut nr 1 

Izba  oddaliła  wniosek  Odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  

na  okoliczn

ość  wykazania,  że  oferta Odwołującego  została  we  właściwy  sposób  opatrzona 

podpisami kwalifikowanymi. Izba  wskazuje, że zgodnie z  art.  535 Pzp  dowody  na  poparcie 

swoi

ch twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania 

od

woławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Tym  samym  

to  na  Odwołującym  ciążył  ciężar  dowodu  w  zakresie  wykazania  zasadności  stawianego 

zarzutu.  W  ocenie 

Izby  wniosek  Odwołującego  zmierzał  do  obejścia  art.  535  Pzp,  

w  szczególności,  że  poza  ww.  wnioskiem  Odwołujący  nie  podjął  żadnej  inicjatywy 

dowodowej  zmierzającej  do  wykazania,  że  wynik  walidacji  podpisów  Odwołującego 

złożonych  na  ofercie  dawał  pozytywny  wynik  (tj.  potwierdzał,  że  oferta  została  prawidłowo 

podpisana podpisami kwalifikowanymi). 

Część XI SWZ, pkt 6 stanowi:  

„Ofertę,  pod  rygorem  nieważności  należy  sporządzić  w  formie  elektronicznej,  tj.  opatrzonej 

kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym, w następujący sposób: 

(…) 

c) 

Zamawiający  zgodnie  z  postanowieniami  Części  VIII  ust.  9  pkt  2  lit  b  SWZ  określa 

dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego jako: 

•  dokumenty w formacie pdf zaleca się podpisywać formatem PAdES,  
•  dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż pdf, wtedy należy 

użyć formatu XadES (…)”. 

Między  stronami  nie  było  sporu,  co  do  sposobu  rozumienia  powyższego  postanowienia  – 

żaden  z  uczestników  postępowania  odwoławczego  nie  kwestionował  obowiązku  złożenia 

oferty  w  postępowaniu  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym. 

września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w 

zakresie  części  I  postępowania  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Odrzucenie  oferty 

zostało w następujący sposób uzasadnione: 

„Podczas weryfikacji, złożonego przez Wykonawcę podpisu, otrzymano następujący raport: 

 Niekwalifikowany  podpis  elektroniczny.  Niekompletnie  zweryfikowany.  Certyfikat  nie  jest 

certyfikatem  kwa

lifikowanym  (w  kontekście  elDAS)!  Certyfikat  podpisujący  nie  posiada 

oczekiwanego atry

butu użycia klucza! Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI 

EN  319  102-

1.  Certyfikat  nie  zawiera  adresów  list  CRUOCSP.  Certyfikat  nie  zawiera 

hiperłączy do danych wystawcy (Authority information access locations). 

(…) 

Podkreślenia wymaga fakt, że kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą także oferować 

usługi  nie  będące  kwalifikowanymi  usługami  zaufania.  Powyższe  wynika  choćby  z  samej 

definicji  kwalifikowanego 

dostawcy  usług  zaufania.  Zgodnie  z  legalną  definicją  pojęcie  

to  oznacza  dostawcę  usług  zaufania,  który  świadczy  przynajmniej  jedną  kwalifikowaną 

usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. 

Ponieważ  Wykonawca  złożył  ofertę  na  Platformie  Zakupowej,  która  nie  została  opatrzona 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  jego  oferta  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  

z przepisami ustawy

”. 

Po  przeprowadzeniu  dowodu  z  dokumentów  (wydruków  zrzutów  ekranowych  obrazujących 

wynik  weryfikacji  podpisów  elektronicznych  złożonych  pod  ofertą  Odwołującego) 

załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Izba uznała, że jego decyzja 

o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  udowodnił,  że  oferta  Odwołującego  nie  została  podpisana  

w sposób prawidłowy, tj. kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. 

W  toku  rozprawy  Od

wołujący  złożył  dowód  (Umowa  z  subskrybentem  nr  76939/2020 

/1056/1094 i nr 76940/2020/1056/1094 - kopie)

, który miał służyć wykazaniu, że Odwołujący 

dysponował  kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi,  co  pośrednio  miało  prowadzić  

do  wykazania,  że  takie  też  podpisy  zostały  złożone  na  ofercie  Odwołującego.  Izba  w 

zakresie tego dowodu wskazu

je co następuje: 

Z treści kopii Umów przedstawionych przez Odwołującego wynika jedynie, że obaj wspólnicy 

spółki  zawarli  umowy,  których  przedmiotem  było  wydanie  na  wniosek  subskrybenta 

certyfikatu  kwalifikowanego  służącego  do  weryfikacji  podpisu  elektronicznego  oraz  do 

świadczenia usług z nim związanych. Nie można jednak zignorować faktu, że znajdujące się 

na stronach 2 obu umów oświadczenia subskrybentów po zawarciu umowy nie potwierdzały 

odbioru  zestawu  z  certyfikatem  kwalifikowanym  oraz  odbioru  certyfikatu  kwalifikowanego  - 

odpowiednie pola przy poszcz

ególnych punktach oświadczenia nie zostały w żaden sposób 

zaznaczone 

(np.  przez  postawienie  znaku  „x”  jako  potwierdzenie  odbioru  certyfikatów). 

Pełnomocnik  Odwołującego  nie  był  w  stanie  wyjaśnić  tego  faktu  ograniczając  się  do 

oświadczenia,  że  złożone  w  charakterze  dowodu  kopie  umów  są  w  pełni  zgodne  z 

oryginalnymi umowami. 

Złożenie  przez  Odwołującego  ww.  kopii  umów  w  żaden  sposób  nie  mogło  potwierdzać,  

że oferta złożona w postępowaniu została prawidłowo opatrzona podpisem kwalifikowanym. 

Fakt,  że  Odwołujący  dysponował  prawidłowymi  podpisami  nie  oznacza  automatycznie,  

że prawidłowo podpisał ofertę. 

Izba wskazuje za Zamaw

iającym, że Odwołujący nie złożył najbardziej oczywistego dowodu, 

który  mógłby  potwierdzać,  że  oferta  został  podpisana  w  sposób  prawidłowy,  tj.  wydruków 

zrzutów  ekranowych  z  walidacji  podpisów,  które  wykazywałyby,  że  były  to  podpisy 

kwalifikowane. 

Zamawiaj

ący  przekazał  do  Izby  całą  dokumentację  postępowania,  w  tym  ofertę 

Odwołującego w takiej postaci, w jakiej została przekazana Zamawiającemu. Na podstawie 

art.  534  ust.  2  Pzp  Izba  przeprowadziła  dowód  z  weryfikacji  podpisów,  którymi  został 

opatrzona  oferta 

Odwołującego.  Weryfikacja  został  przeprowadzona  za  pomocą  aplikacji 

proCertum  SmartSign,  a  wynik  był  zgodny  z  wynikami  przedstawionymi  w  dowodach 

Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  1  nie  potwierdził  się,  a  odrzucenie 

oferty 

Odwołującego wobec powyższych faktów było w pełni uzasadnione. W konsekwencji 

Izba  uznała,  że  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  żądanie  Odwołującego,  by  Zamawiający 

unieważnił czynność odrzucenia jego oferty było zasadne.  

Zarzuty  nr  2  i  3 

również  nie  potwierdziły  się.  Główną  osią  sporu  między  stronami  było 

postanowienie 

Części  V  SWZ,  pkt  2.2.1:  „Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże  

się,  że  posiada  aktualną  koncesję  na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  w  zakresie 

obrotu  energią  cieplną  lub  aktualną  koncesję  w  zakresie  wytwarzania  energii  cieplnej 

udzieloną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, w oparciu o ustawę z dnia 10.04.1997 

r.  Prawo  energetyczne

”.  W  ocenie  Izby  postanowienie  to  należało  interpretować  literalnie  

tj.  jako  wymóg  posiadania  koncesji  na  obrót  lub  wytwarzanie  energii  cieplnej  w  dowolnej 

lokalizacji.  Taką  też  koncesją  wykazał  się  Przystępujący  –  jego  koncesja  dotyczyła  innych 

miejsc,  w  których  Przystępujący  obecnie  świadczy  usługi.  Koncesja  ta  była  w  ocenie  Izby  

w pełni zgodna z ww. wymogami SWZ.  

Wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  Zamawiający  nie  żądał,  by  przedmiotowa  koncesja 

dotyczyła  miejsc  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  szczególnie,  że  jak  przyznał  w  toku 

rozprawy  Odwołujący  (obecny  wykonawca  analogicznego  zamówienia  na  rzecz 

Z

amawiającego)  tylko  Odwołujący  byłby  w  stanie  wykazać  się  koncesją  dotyczącą  tych 

miejsc.  Jak  zgodnie  wyjaśniły  strony  i  Przystępujący,  by  móc  świadczyć  usługi  obrotu  lub 

wytwarzania  energii  cieplnej  wykonawca  najpierw  musi  u

zyskać tytuł  prawny  do  określonej 

lokalizacji, 

a  dopiero  potem  może  wystąpić  o  udzielenie  mu  koncesji  dla  danego  miejsca 

bądź  zmianę  dotychczasowej  koncesji  przez  wpisanie  do  niej  nowej  lokalizacji.  Z  tego 

względu  niemożliwym  jest  dysponowanie  koncesją  dotyczącą  określonej  lokalizacji  przez 

podmiot 

nie dysponujący daną lokalizacją. 

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nr 2 nie potwierdził się i podlegał oddaleniu. 

W  zakresie 

zarzutu  nr  3  Izba  wskazuje,  że  wobec  oferty  Przystępującego  nie  wypełniły  

się przesłanki wskazane w art. 224 ust. 2 pkt Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy cena 

całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.  

W  części  I  postępowania  wpłynęły  dwie  oferty  –  Odwołującego  i  Przystępującego,  cenami 

odpowiednio  10  226  599,33 

zł  i  7  812  279,83  zł.  Na  realizację  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający,  zgodnie  z  informacją  z  30  lipca  2021  r.  przeznaczył  10  710  384,70  zł  i  była  

to  kwota  tożsama  z  wartością  szacunkową  części  I  przedmiotu  zamówienia  powiększoną  

o VAT. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Zamawiający  nie  miał  ustawowego  obowiązku  wezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnienia ceny. Odwołujący  z kolei  nie wykazał  zasadności  swojego 

zarzutu

.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  nie  zaistniały  podstawy  do  wezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  224  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istot

ne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  

od  wy

konawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,  

lub ich istotnych części składowych. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu  w całości  

i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze 

Pzp orzekła jak w sentencji. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 

1.  SWZ 

z załącznikami, 

2.  oferty 

Przystępującego i Odwołującego, 

dokumentów  podmiotowych  złożonych  przez  Przystępującego  14  września  2021  r.,  

ze szczególnym uwzględnieniem koncesji, których dotyczył zarzut nr 2, 

4.  informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 

wydruków  zrzutów  ekranowych  złożonych  przez  Zamawiającego  na  okoliczność 

wykazania  wadliwości  podpisów  elektronicznych,  którymi  została  opatrzona  oferta 

Odwołującego, 

dowodu  złożonego  przez  Odwołującego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem 

stron,  tj.  Umowy  z  subskrybentem  nr  76939/2020/1056/1094  i  nr  76940/2020/ 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. 

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

………………................……………….………