Sygn. akt: KIO 293/21, KIO 296/21
WYROK
z dnia 16 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska
Członkowie:
Andrzej Niwicki
Anna Osiecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 r. w
Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez:
I.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Developer
i
Recykling” Sp. z o.o. w Zabrzu i Jerzego Rumanek prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie sygn. akt: KIO
II.
wykonawcę Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek
Dariusz Ulman w Mikołowie sygn. akt: KIO 296/21,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu przy udziale:
wykonawcy ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. w Sosnowcu
przystępującego do
postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 293/21 i KIO 296/21 po
stronie
odwołujących,
wykonawcy Dariusza Ma
łek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek
Dariusz Ulman w Mikołowie przystępującego do postępowania odwoławczego
w
sprawie sygn. akt: KIO 293/21 po stronie zamawiającego,
wykonawcy
Christos Stoicis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Stoicis
Christos Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w Psarach
przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO
293/21 i
KIO 296/21 po stronie zamawiającego,
orzeka:
I.
W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 293/21:
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art.
7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p.,
dotyczących oceny i badania oferty wykonawcy Dariusza Małek prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie, a także
zaniechania odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania
i oceny ofert,
w ramach którego zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy Christos
Stoicis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Stoicis Christos Firma
Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w Psarach,
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Developer i Recykling”
Sp. z
o.o. w Zabrzu i Jerzego Rumanek prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie oraz w części 1/2 obciąża
zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu i:
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć
tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia „Developer i Recykling” Sp. z o.o. w Zabrzu
i Jerzego Rumanek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w Bytomiu
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia „Developer i Recykling” Sp. z o.o. w Zabrzu
i
Jerzego Rumanek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Rumanek Jerzy BUDREM w Chorzowie
kwotę 6 800,00 zł (sześć tysięcy
osiemset
złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania
odwoławczego.
II.
W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 296/21:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach
którego zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy Christos Stoicis prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Stoicis Christos Firma Handlowa „ITOS”
Wyburzanie Obiektów Przemysłowych w Psarach,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu i:
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć
tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Dariusza Małek
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman
w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.
w
Bytomiu na rzecz wykonawcy Dariusza Małek prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie
kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 1
1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 16 marca 2021 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 293/21, KIO 296/21
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A, ul. Strzelców Bytomskich 207,
914 Bytom, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja
wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Makoszowy" w Zabrzu”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 27 maja 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 544323-N-
2020, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 293/21:
W dniu 27 stycznia 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wiosło konsorcjum „Developer i Recykling” Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika
2/D, 41-808 Zabrze i
Jerzy Rumanek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Rumanek Jerzy BUDREM ul. Katowicka 154, 41-500 Chorz
ów (dalej zwani jako „odwołujący”
lub „odwołujący konsorcjum Developer”) W odwołaniu postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 2004,
poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych
wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez wykonawców Stoicis
Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“ Wyburzanie
Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary oraz Dariusza Małek
prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz Małek, ul. Podgórna
190 Mikołów na wezwanie Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny,
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Stoicis
Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“
Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary jako oferty
zawierającej rażąco niską, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez Zamawiającego
dowodów,
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“
Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary jako oferty
zawierającej rażąco niską, w sytuacji gdy Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę,
pomijając fakt, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy,
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 2004, poprzez bezpodstawne ponowne
zwrócenie się do wykonawcy Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma
Handlowa „ITOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180
Psary z ponownym wezwaniem z dnia 24.11.2020 r. do złożenia wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa, ogólnikowa i gołosłowna, a ww. wykonawca
n
ie odpowiedział na pierwsze wezwania skierowane przez Zamawiającego w sposób
rzetelny i wyczerpujący;
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz
Małek, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów jako oferty zawierającej rażąco niską,
podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny oraz nie złożył żądanych przez Zamawiającego dowodów;
art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp 2004, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz
Małek, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów jako oferty zawierającej rażąco niską,
w
sytuacji gdy Zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny
wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, pomijając fakt, iż obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na
wykonawcy,
art. 91 ust. 1 Pzp 2004, polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Stoicis Christos prowadzącego
działalność jako Firma Handlowa „lTOS“ Wyburzanie Obiektów Przemysłowych,
ul. Parkowa 36, 51-
180 Psary, w sytuacji w której oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 22.01.2021 r. polegającej na
wyborze ofer
ty Stoicis Christos prowadzącego działalność jako Firma Handlowa „ITOS“
Wyburzanie Obiektów Przemysłowych, ul. Parkowa 36, 51-180 Psary (dalej jako
„wykonawca ITOS”) i odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także odrzucenia oferty
wykonawcy
Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą jako ULMAN Dariusz
Małek, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej jako „wykonawca ULMAN”) oraz powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
W związku z ustaleniem, iż zaproponowane przez wykonawcę ITOS i wykonawcę ULMAN
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wzbudziły uzasadnione wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego, kiedy zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości średniej ofert
złożonych w postępowaniu i od wartości szacunkowej zamówienia, pismami z dnia
20.07.2020 r. z
amawiający zwrócił się do obu wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej
ceny w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ.
Odwołujący przytoczył treść wezwań i brzmienie wyjaśnień wykonawcy ITOS oraz
podniósł, że wykonawca powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie za
oferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych
wyjaśnień (KIO wielokrotnie na powyższą okoliczność wskazywała i nadal wskazuje, nie
rozumiejąc bagatelizowania tej instytucji przez wielu profesjonalnych uczestników rynku).
Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające
wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować
odrzuceniem oferty. W
orzecznictwie KIO przesądzono także, że wyłącznie formalne
zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych,
lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie
może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Uznano bowiem, że skoro wykonawca nie
uzasadnił i nie wykazał elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie
jest możliwa ocena, czy stanowi ona cenę realną. Podkreślenia przy tym wymaga również,
że zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności,
niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej
sytuacji i które pozostają nieudowodnione.
Zdaniem o
dwołującego wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę ITOS na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie spełniają podstawowych wymagań
w
zakresie dokładności, rzetelności oraz mocy dowodowej, o których mowa w tym przepisie.
Wykonawca ograniczył wyjaśnienia do gołosłownych zapewnień i, biorąc pod uwagę zakres
wezwania z
amawiającego z dnia 20.07.2020 r., nie odniósł się do wszystkich jego
ele
mentów. Nie wykazano także wysokości ponoszonych kosztów, nie podano wpływu
wymienionych czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim nie przedstawiono żadnych
dowodów, których złożenia zamawiający wprost oczekiwał w treści ww. pisma. Zbiór
ogólnych deklaracji, zapewnień i cech charakteryzujących wykonawcę nie został w żaden
sposób wykazany, ani nie wyjaśniono wpływu poszczególnych okoliczności na wysokość
zaoferowanej ceny.
Odwołujący dodał, że zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze. W
kalkulacji należało uwzględnić także koszty pracodawcy wynikające z ustawy
o
systemie ubezpieczeń społecznych. Wykonawca nie wykazał powyższych okoliczności, nie
wykazano
też zarobków pracowników zatrudnionych w przedsiębiorstwie, mimo że
z
amawiający żądał przedstawienia dowodów. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać
pr
zedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty
poniesie pracodawca. Wbrew wezwaniu z
amawiającego do wyjaśnień nie załączono
szczegółowej kalkulacji kosztów (a jedynie ogólne, nieprecyzyjne zestawienie kosztów
z
podziałem na 3-4 kategorie). Wykonawca zaniżył lub pominął szereg czynników
kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, więc zamawiający nie
miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej i co najistotniejsze
nie przedłożono jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny
(w
szczególności dotyczących okoliczności, które miałby spowodować obniżenie ceny
oferty). W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., wykonawca powołuje się
gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne. Jak
również wyjaśnienia w zakresie ceny oferty powinny zostać rzetelnie opracowane oraz
zawierać konkretne i wyczerpujące informacje, kiedy wyjaśnienia firmy ITOS zostały
przedstawion
e w sposób lakoniczny, jako zbiór niepowiązanych ze sobą informacji, nie
popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami
, co powinno spowodować odrzucenie oferty
na zasadzie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p.
Ponadto, w ocenie odwołującego zamawiający w sposób bezpodstawny zwrócił się
do wykonawcy ITOS, wezwaniem z dnia 24.11.2020 r.,
do złożenia dodatkowych wyjaśnień
dotyczących ceny oferty. Wbrew wyraźnej treści wezwania z dnia 20.07.2020 r. wykonawca
nie udzielił zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, odnoszących się do wszystkich
aspektów wezwania oraz nie przedłożył dowodów. Skoro treść uprzednio udzielonych przez
wykonawcę wyjaśnień była ogólnikowa i gołosłowna, a także nie odpowiedziano na pierwsze
wezwanie
w sposób rzetelny i wyczerpujący, to zamawiający nie był upoważniony do
wystąpienia z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby skierowanie powtórnego wezwania do złożenia
wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć
wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych
wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Wezwanie wykonawcy
do wyjaśnień powoduje przesuniecie na wykonawcę ciężaru dowodu, na okoliczność, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dlatego zamawiający nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do momentu, gdy wykonawca
wykaże, że cena nie jest rażąco niska. Przepis, co prawda nie ogranicza ilości możliwych
wezwań, jednak zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione
nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt
ogólne, niekonkretne, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Według odwołującego w orzecznictwie
wskazuje się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który
uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób
zdawkowy i ogólnikowy, czy uchyla się od przedstawienia dowodów, czego wymaga art.
90 ust. 3 p.z.p.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy ULMAN odwołujący przytoczył
odpowiedź wykonawcy na wezwanie zamawiającego z dnia 22.07.2020 r. i podniósł, że
z
amawiający nieprawidłowo uznał wyjaśnienia za wystarczające, w szczególności pomimo
ich
ogólnej, lapidarnej treści i braku przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających
twierdzenia wykonawcy
(przykładowo: lista płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami,
wykaz środków trwałych, umowy najmu lub leasingu, faktury, inne umowy, cenniki lub oferty,
itp.). Tymczasem krytycz
na oraz staranna analiza treści wyjaśnień dotyczących sposobu
kalkulacji ceny złożonych przez wykonawcę ULMAN w piśmie z dnia 22.07.2020 r. prowadzi
do wniosku, iż wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. W szczególności, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób możliwe było
ponad dziesięciokrotne obniżenie ceny z poziomu 7 380 000,00 zł brutto (oferta z dnia
15.06.2020 r.) do kwoty 648 000,
00 zł brutto (aukcja elektroniczna z dnia 17.07.2020 r.).
Złożone wyjaśnienia nie zawierają elementu kalkulacyjnego, z którego wynikałoby z jakich
powodów doszło do tak znaczącej optymalizacji ceny oferty. Dlatego też, na podstawie
złożonych wyjaśnień zamawiający nie był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana
przez ww. wyk
onawcę nie są rażąco niskie.
W opinii odwołującego wyjaśnienia są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do
uznania, że wykonawca ULMAN nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca podał
okoliczności, które - w jego przekonaniu - mają wpływ na obniżenie ceny, bez wskazania,
w
jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. W istocie wykonawca nie
udzielił odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił między innymi
o w
yjaśnienie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane
okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty. Nie wykazano także, aby podane czynniki
obniżające cenę były wyjątkowe i przysługujące jedynie firmie ULMAN, a nie także innym
wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu (w praktyce są to czynniki typowe,
powszechnie dostępne dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku).
Odwołujący dodał, że spośród wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie
zamówienia, większość stanowią mali przedsiębiorcy, których „koszty ogólne są niskie”, a ich
sie
dziby znajdują się w budynkach prywatnych będących ich własnością, zaś cały park
maszynowy mieści się na ich posesjach. Zatem wykonawcy ponoszą „znikome koszty
utrzymania biura oraz zerowe koszty związane z przechowywaniem maszyn i urządzeń”.
Ponadto, również pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu
„poza wyburzeniami zajmują się obrotem odpadami, mają więc własne kontenery i środki
transportu, tak więc koszty wywozu gruzu i pozostałych odpadów są zmniejszane do
minimum”. Należy również zauważyć, że „w związku z prowadzonymi pracami inni
wykonawcy również wykazują „zapotrzebowanie na materiał porozbiórkowy, który zostanie
pr
zekruszony i następnie wbudowany”. Podobnie jak wykonawca ULMAN także i większość
przedsiębiorstw ubiegających się o zamówienie „posiada na własność cały sprzęt
specjalistyczny służący do rozbiórek, w tym: koparki, samochody samowyładowcze, dźwig
samojezdny 50 t, nożyce hydrauliczne itp. a więc koszty pośrednie prowadzenia działalności
są ograniczone do minimum”.
Odwołujący dodał, że zamawiający, wzywając wykonawcę ULMAN do złożenia
wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia
przepisu art,. 90 ust. 1 p.z.p.
, ale wskazał przy tym konkretne obszary, których wyjaśnienia
oczeki
wał. Zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz
z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na
zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał
przed
stawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na
które wykonawca będzie się powoływał. Biorąc pod uwagę zakres wezwania zamawiającego
z dnia 20.07.2020 r., należy podnieść, że wykonawca ULMAN nie odniósł się do wszystkich
jego elementów, nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie podał wpływu
wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim nie
przedstawił żadnych dowodów, których złożenia zamawiający wprost oczekiwał w treści ww.
pisma.
W szczeg
ólności, zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy, jakie
zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze.
Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty pracy nie są
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszty
pracodawcy wy
nikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W ocenie
odwołującego wykonawca ULMAN nie wykazał powyższych okoliczności. Co istotne nie
wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że
z
amawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na
poparcie wskazanych okoliczności. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać przedmiotowe
zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie
pracodawca. Wbrew informacji zawartej w w
yjaśnieniach, do wyjaśnień nie załączono
szczegółowej kalkulacji kosztów. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach
okoliczności, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia,
jednak nie
mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Co się zaś tyczy „szczególnej okoliczności wpływającej na cenę”, za którą
wykonawca ULMAN uznaje zmianę technologii prowadzenia prac rozbiórkowych z ręcznych
na mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn pomocniczych
przyspieszających tempo prac, to oczywistym dla odwołującego jest, że współczesne metody
rozbiórki obiektów budowlanych opierają na zastosowaniu takich właśnie metod.
Mechaniczny sposób wyburzenia obiektów składających się na przedmiot zamówienia
wynika wprost z dokumentacji projek
towej załączonej do SIWZ. Wykonawca ULMAN nie ma
zatem podstaw by twierdzić, iż przyjęta przez niego technologia wykonania rozbiórki
wyróżnia go w szczególny sposób na tle innych wykonawców, albowiem wszyscy
wykorzystują ciężki sprzęt wyburzeniowy minimalizując udział prac ręcznych.
Odwołujący zaznaczył również, że wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek dowodów
potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał szczególnych
okoliczności, które miałby spowodować obniżenie ceny oferty). W miejsce dowodów,
o
których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., wykonawca powołuje się gołosłownie na swoje
zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne, kiedy ustawowe pojęcie
„wykazania” jest tożsame z pojęciem "udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza
to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które
potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną
w ofercie. Ponadto,
wyjaśnienia i dowody muszą mieć charakter obiektywny, bowiem wprost
nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 p.z.p.
, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca
na wykonawcę, zaś wobec braku dowodów nie można ustalić, czy przedstawiony przez
wykonawcę ULMAN sposób zbudowania zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był
rzetelny i wiarygodny
. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania obszernie przywołał także
orzecznictwo Izby dotyczące rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podsumował, iż obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę, co uzasadnia
ostatni zarzut odwołania. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ITOS oraz
wykonawcę ULMAN powinna skutkować odrzuceniem ich ofert, bowiem wyjaśnienia te są
ogólnikowe, niekompletne i nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez
z
amawiającego. Skoro zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie
powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie
preferencyjne traktowanie ww. wykonawców odbyło się bowiem z naruszeniem interesu
pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, co uzasadnia naruszenie przez
zamawiającego zasad naczelnych p.z.p z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez pominięcie
w dokona
nej ocenie ofert faktu, że wykonawcy nie złożyli ani wiarygodnych wyjaśnień, ani
dowodów.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 296/21:
W dniu 27 stycznia 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Dariusz Małek prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Małek Dariusz Ulman ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej zwany jako
„odwołujący” lub „odwołujący Ulman”) W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące
zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy
z
dnia 29 styczna 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa, ustawa PZP,
PZP) poprzez wybór oferty ITOS, która nie powinna być wybrana jako oferta
najkorzystniejsza,
oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia
oferty ITOS z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych
w
uzasadnieniu niniejszego odwołania,
art. 90 ust.
1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 styczna 2004r. Prawo
zamówień publicznych (dalej: ustawa, ustawa PZP, PZP) poprzez skierowanie przez
Zamawiającego do wykonawcy ITOS ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, mimo że co do zasady Zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do
wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne
uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi
bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie
wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 stycznia 2021 r.
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny oferty
złożonej przez wykonawcę ITOS, odrzucenia oferty złożonej przez ITOS i wybór oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie na jego
rzecz od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji
przez profesjonalneg
o pełnomocnika, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał jak niżej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami
techniczno-
organizacyjnymi zawarto w załączniku nr 2 do SIWZ, gdzie co istotne w pkt 1.2.
wskazano
następujący zakres zamówienia: wykonanie prac zgodnie z projektem
budowlanym opracowanym przez P
rzedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne ARGO Artur
Szombara z siedzibą w Bełku oraz z przedmiarami robót pn.: projekt rozbiórki obiektu nr
2 (2.b.2) -
stacja przygotowania węgla surowego i projekt rozbiórki obiektu nr 6 (2.b.6) -
budynek zbiornika wyrównawczego. Zakres robót obejmuje rozbiórkę obiektów budowlanych
wraz z demontażem złomowym wyposażenia, instalacji i urządzeń wewnętrznych. Ponadto
w
§ 4 projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) określono istotne obowiązki wykonawcy
w
toku realizacji umowy. Natomiast w pkt 17.1 SIWZ wskazano, że zamawiający dokona
oceny ofert w oparciu o kryterium cena oferty - znaczenie 100%, a zgodnie z pkt 15.1. i 15.2.
SIWZ w
ykonawca winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego
zadania objętego zamówieniem; w cenie winien się mieścić całkowity koszt kompletnego
wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne
koszty towarzyszące wykonaniu zadania, zaś na podstawie pkt 15.5. SIWZ wartość robót
należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót.
W zakresie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 p.z.p.
odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej, pismem z dnia 20 lipca 2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę ITOS
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący
przywołał treść wyjaśnienia i zaznaczył, że należało podać rodzaje i wysokość kosztów
realizacji poszczególnych elementów, które składają się na złożoną ofertę. Zamawiający
podkreślił też, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny i wymagał, aby
w
ykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie
na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego
skalkulowano je w takim wymiarze.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ITOS
przedłożył w dniu 21 lipca 2020 r.
wyjaśnienia, które należy ocenić jako wyjątkowo lakoniczne i ogólnikowe, brak w nich
bowiem odniesienia do wymagań określonych przez zamawiającego. Przede wszystkim nie
zawierają one prawidłowej kalkulacji kosztów realizacji poszczególnych elementów. Mimo, że
przedmiotem zamówienia jest rozbiórka dwóch obiektów budowlanych (stacja przygotowania
węgla surowego oraz budynek zbiornika wyrównawczego) wykonawca nie podał kwot
wykonania rozbiórki przypadających na dany obiekt, zawarł jedynie bardzo pobieżne
przedstawienie kosztów w rozbiciu na: koszt pracy 8 pracowników przez 70 dni -
zł, koszt pracy sprzętu sześciu maszyn (koszt paliwa i koszt eksploatacji sprzętu)
259 200,00 zł, koszt usunięcia odpadów - 50 000,00 zł i koszty pośrednie - 30 000,00 zł, co
stanowi
łącznie kwotę 527 360,00 zł brutto i zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy są to
„założenia maksymalne wszelkich kosztów prac". Wykonawca nie podał wprost kwoty
stanowiącej zysk przedsiębiorcy, jednak całkowita kwota oferty wynosi 630 000,00 zł brutto
tak więc można się domyślić że zysk został przyjęty na poziomie 630 000,00 - 527 360,00 =
102 640,00 zł brutto, co stanowi kwotę 83 447,15 zł zysku netto.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z zasadami kosztorysowania robót budowlanych
koszty bezpośrednie (Kb) to wartość nakładów rzeczowych: wartość robocizny, wartość
pracy sprzętu, wartość materiałów wraz z kosztami transportu zewnętrznego (R- robocizny,
M -
materiałów, S-sprzętu). Natomiast koszty pośrednie są to koszty utrzymania,
funkcjonowania firmy niezwiązane bezpośrednio z realizacją danej inwestycji. Do kosztów
pośrednich zalicza się wynagrodzenie pracowników nieprodukcyjnych, czyli takich którzy są
niezbędni dla funkcjonowania firmy ale nie generują przychodów (np. pracownicy biurowi),
do kosztów pośrednich zaliczane są również koszty utrzymania siedziby, koszty mediów,
abonamenty telefoniczne, leasingi maszyn, koszty zarządu itp.
Mając na uwadze powyższe dla odwołującego jest oczywistym, że wykonawca ITOS
nie uwzględnił jakichkolwiek materiałów potrzebnych do wykonania zadania, które są
niezbędne do prawidłowego wykonania prac. Zgodnie z zapisami projektów rozbiórkowych
oraz zgodnie ze
szczegółowymi przedmiarami jakie udostępnił zamawiający, wolną
przestrzeń po rozbiórce fundamentów należy zasypać materiałem zasypowym w ilości
837,50 m3 w przypadku budynku przygotowania węgla surowego oraz 2500 m3 dla
zbiornika wyrównawczego. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi ochrony
środowiska gruz pochodzący z rozbiórki jest odpadem który należy na wstępie przetworzyć,
aby można było go zastosować do zasypania wykopów. W celu przetworzenia gruzu
w
materiał budowlany dopuszczony do stosowania, niezbędne jest posiadanie decyzji
zezwalającej na przetwarzanie odpadów, ponadto należy mieć na uwadze, że decyzje te
wydawane są w odniesieniu do konkretnej działki przywołanej w decyzji. Reasumując
wykonawca nie wykazał w swojej ofercie jakichkolwiek kosztów związanych z koniecznością
przetworzenia odpadów lub kosztów związanych z zakupem i dostawą materiału
niezbędnego do zasypania wykopów, a jednocześnie nie ma prawa zasypać wykopów
gruzem bezpośrednio z rozbiórki. Koszt przetworzenia 4337 m3 gruzu w cenie rynkowej
stanowi koszt około 60 000,00 zł netto bez uwzględnienia kosztów transportu.
Wykonawca nie uwzględnił również zakupu i dostawy ziemi urodzajnej (humusu),
którą należy rozplantować w miejscu wykonanych rozbiórek a następnie posiać trawę.
Zgodnie z projektem rozbiórek oraz przedmiarem zamawiającego należy zakupić
i
dostarczyć 142 m3 humusu którego rynkowa wartość wynosi około 8500,00 zł netto.
Ponadto,
zgodnie z projektem i przedmiarami zamawiającego, poza rozbiórką należy
wykonać szereg prac budowlanych polegających na wykonaniu zabudowy nowej płyty
wierzchniej kanału kablowego o powierzchni 40 m2 oraz wykonaniu zamurowania czy
zaślepienia przejścia powstałego po rozbiórce pomostu. Wykonawca nie uwzględnił zakupu
i
dostawy nowych płyt betonowych służących do przykrycia istniejącego kanału kablowego,
oraz nie wykazał jakichkolwiek kosztów związanych z zabezpieczeniem kanału, mimo iż jest
to wymagane zgodnie z zapisami projektu rozbiórki. Wykonawca nie zawarł w swojej ofercie
także kosztów związanych z opracowaniem geodezyjnej mapy powykonawczej. Jak również
nie podano w sposób właściwy kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej,
w
tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, nie
przedstawiono
także uzasadnienia przyjętej ich wysokości.
W związku z powyższym zdaniem odwołującego wykonawca ITOS nie spełnił
wymagań zamawiającego i nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach szczegółowych
wysokości kosztów poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny, tym
samym jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Pomimo
tak poważnych braków
w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do
wniesienia wadium,
a następnie (pismem z dnia 24 listopada 2020 r.) do uzupełnienia
pierwotnych wyj
aśnień. W odpowiedzi na drugie wezwanie zamawiającego wykonawca ITOS
nie złożył uzupełnienia swoich pierwszych wyjaśnień, lecz w dniu 26 listopada 2020 r.
przedłożył całkowicie nową kalkulację, której zapisy są sprzeczne z pierwotnymi
wyjaśnieniami.
Odwołujący zauważył, że w pierwszych wyjaśnieniach wykonawca ITOS deklarował
koszt roboczogodziny wynoszący 42,00 zł brutto, a po ponownym zawezwaniu do wyjaśnień
zmienił ten koszt na 23,00 zł. Następnie najpierw podano zysk 83 447,15 zł netto, zaś
w ponownych w
yjaśnieniach został on zmniejszony do 3%, co stanowić będzie kwotę nie
większą niż 15 000,00 zł. Ponadto w nowych wyjaśnieniach wykonawca ITOS przedstawił
szczegółowy kosztorys wykonania całego zakresu zgodnie z przedmiarami zamawiającego,
jednak tym razem jego kalkulacja nie zawiera kosztów pracy kierownika budowy, kosztów
związanych z mobilizacją i organizacją zaplecza budowy, kosztów mediów, kosztów szkoleń
wstępnych pracowników, kosztów przewozów maszyn. W ocenie odwołującego powyższe
dowodzi, iż wykonawca ITOS nie posiada własnej, prawidłowej i spójnej kalkulacji kosztów
wykonania zadania, a jedynie usiłuje dostosować swoje wyjaśnienia na ponowne prośby
zamawiającego.
Dalej odwołujący zaznaczył, że zamawiający już w piśmie z dnia 20 lipca 2020 r.
poinformował, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy oraz przypominał, iż na mocy art.
90 ust. 3 p.z.p.
jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub
jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy,
wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień
i
dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny
i
gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty" (tak
orzeczenie Izby sygn. akt KIO 681/17). Z
amawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę ITOS zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu,
a z powodu
braku wymaganych elementów powinien był uznać, że wykonawca ITOS nie
złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia ITOS nie spełniają wymagań zamawiającego,
a oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p.
odwołujący wskazał, że zamawiający dwukrotnie skierował do wykonawcy ITOS wezwanie
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując braki w pierwotnym wyjaśnieniu oraz
informując, że „w związku z faktem, iż złożone wyjaśnienia mają charakter ogólny
z
amawiający nie może uznać takich wyjaśnień jako wystarczających", kiedy w orzecznictwie
Izby
wskazano, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r.
(sygn. akt. V
Ca 459/06), że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa - jeżeli lektura wyjaśnień
pozostawia istotne wątpliwości co do tego, czy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty (sygn.
akt KIO 2239/20, KIO 2240/20). W orzecznictwie Izby
przyjęto także, iż co do zasady
z
amawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest
możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć
jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez
sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(por. wyrok KIO 2240/20 oraz cytowane w nim orzecznictwo).
Odwołujący zauważył również, iż Izba dopuszcza kilkukrotne wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 p.z.p., jednak jak wskazano w wyroku z dnia
4 sierpnia 2020 r. (sygn. akt
KIO 1461/20): Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić
do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu
pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie
wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych
przez wykonawcę - na pierwsze wezwanie. Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia
29 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 792/20): z
amawiający mają prawo ponowić wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a p.z.p., ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść
art. 7 ust. 1 p.z.p., który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień,
tj.
zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać
przede wszystkim z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego
konsekwencją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może
dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych
wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia.
W niniejszej sprawie pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było szczegółowe,
a z
amawiający wskazał jakie okoliczności i w jaki sposób wykonawca winien wyjaśnić.
Wykonawca ITOS nie sprostał tym wymogom, a zatem jego oferta powinna być odrzucona
już po złożeniu wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 lipca 2020 r., zamawiający
jednak
w sposób nieuprawniony ponowił wezwanie. Odwołujący dodał, że w najnowszym
orzecznictwie Izby
, zapadłym na gruncie spraw dotyczących zamawiającego wskazano, iż
„za nieuprawnione należy uznać ponowne skierowanie do konsorcjum (...) wezwania do
wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny. (...) ponowne wezwanie nie
może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt
ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek
dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać
jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwe
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie
wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć" (sygn. akt KIO 2717/20).
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołania w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie obu
odwołań w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Skład orzekający wskazuje także, iż mając na uwadze, że odwołania zostały
wniesione d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. do
postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła
do udziału w postępowaniu odwoławczym: wykonawcę ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o.
w
Sosnowcu przystępującego w sprawach sygn. akt: KIO 293/21 i KIO 296/21 po stronie
odwołujących, wykonawcę Dariusza Małek prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Małek Dariusz Ulman w Mikołowie przystępującego w sprawie sygn. akt: KIO
po stronie zamawiającego i wykonawcę Christos Stoicis prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Stoicis Christos Firma Handlowa „ITOS” Wyburzanie Obiektów
Przemysłowych w Psarach przystępującego w sprawach sygn. akt: KIO 293/21 i KIO
po stronie zamawiającego (dalej zwanego „przystępujący Itos”).
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania
dotycz
ą materii określonej w art. 513 ust. 1 n.p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art.
517 ust. 1 n.
p.z.p., a także, iż odwołujący wykazali, że posiadają legitymację materialną do
wniesienia środków zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Izba stwierdziła dalej, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 293/21 częściowo
podlega odrzuceniu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt I ppkt 1 sentencji tenoru wyroku. Co
istotne dla rozpoznawanego sporu oscylującego wokół badania i oceny ofert w zakresie
zaoferowanych cen przez przystępującego Itos i odwołującego Ulman, Izba ustaliła, że
wezwaniem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zażądał wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
od obu wykonawców. Następnie, w dniu 10 września 2020 r., dokonano wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę P.H.U „Complex" Lech Wietrzyk w Żorach, co
zaskarżył odwołujący Ulman. W wyniku uwzględnienia zarzutów zaniechania eliminacji oferty
wybranego wykonawcy przez zamawiającego, Izba w dniu 7 października 2020 r. wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2323/20.
Dalej ustalono, że zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, w ramach
którego drugi raz wezwano przystępującego Itos do złożenia wyjaśnień sposobu obliczenia
ceny (wezwanie z 24.11.2020 r. i wyjaśnienia z 26.11.2020 r. w aktach sprawy). Zgodnie
z
aktami postępowania odwoławczego zamawiający nie dokonywał jakichkolwiek nowych
czynności w zakresie badania ceny ofertowej odwołującego Ulman, jedyne wyjaśnienia
odnośnie kalkulacji ceny są z dnia 20 lipca 2020 r., czyli sprzed pierwszego rozstrzygnięcia
przetargu. Ponadto w dniu 22 lutego 2021 r. dokonano drugiego wyboru oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu – oferty złożonej przez przystępującego Itos. Odwołujący
nie zdecydował się na wniesienie odwołania dotyczącego weryfikacji ceny oferty wykonawcy
Ulman
po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zaskarżono to w ramach drugiego
wyboru.
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy właściwy termin na wniesienie
zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ulman z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., czyli zarzuty nr 5 i nr
6 z petitum
odwołania sygn. akt: KIO 293/21), a także naruszenia zasad naczelnych p.z.p.,
poprzez pominięcie braku wiarygodnych wyjaśnień i braku dowodów w ramach procedury
wyjaśniającej cenę wykonawcy Ulman (naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 p.z.p. w toku badania i
oceny oferty tego wykonawcy, czyli częściowo zarzut nr
1 z petitum
odwołania sygn. akt: KIO 293/21), oparte na okolicznościach faktycznych
wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy Ulman z dnia 20 lipca 2020 r. – które zamawiający
ocenił jako wystarczające i potwierdzające realny charakter ceny już podczas pierwszego
rozstrzygnięcia przetargu – należało wnieść po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zawity termin na wniesienie przedmiotowych zarzutów skutecznie upłynął dnia 15 września
r., czyli po pięciu dniach od momentu przekazania wykonawcom w dniu 10 września
2020 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 515 ust. 1 pkt 2 n.p.z.p.).
W
szczególności, że od pierwszego wyboru zamawiający nie zmienił swojej decyzji
w
sprawie oceny wyjaśnień wykonawcy Ulman jako właściwych, nie dokonywano ponownej
weryfikacji ceny, nie wzywano wykonawcy do złożenia kolejnych wyjaśnień, nie doszło więc
do zaistnienia
w postępowaniu żadnych nowych okoliczności, które pozwoliłyby uznać, że
bieg terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie należy rozpocząć na nowo. Zarzuty
w
stosunku do tej oferty oparto wyłącznie na okolicznościach dotyczących wyjaśnień
wykonawcy z dnia
20 lipca 2020 r. i nie podnoszono żadnych innych faktów, które miały
miejsce po pierwszym rozstrzygnięciu przetargu. Innymi słowy, skoro zamawiający po
otrzymaniu wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny nie odrzucił oferty wykonawcy Ulman i uznał
ją za właściwą umieszczając w rankingu ważnych i prawidłowych ofert już podczas
pierwszego wyboru, a następnie nic z tą ofertą się nie działo w postępowaniu, to kolejny
wybór nie cofa sytuacji w postępowaniu do możliwości ponownego skarżenia wszystkich
czynności zamawiającego.
O
dwołujący konsorcjum Developer również nie wskazał żadnej okoliczności, która
pozwalałaby Izbie na podzielenie jego stanowiska o wniesieniu omawianych zarzutów
w ustawowym
terminie. Wskazanie na czynność drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej
jako czynności będącej podstawą postawienia zamawiającemu przedmiotowych zarzutów,
jest wadliwe i stanowi próbę obejścia prawa, skoro wiedzę o czynnościach i zaniechaniach
zamawiającego, z którymi odwołujący polemizuje powzięto już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej
i nie uległy one jakiejkolwiek zmianie.
Skład orzekający wskazuje również, że przetarg prowadzony jest w tzw. procedurze
odwróconej, czyli z zastosowaniem art. 24aa ust. 1 p.z.p. Krótko przypomnieć należy, że
procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością i zakresem
przeprowadzanych przez zamawiającego czynności w ramach etapu badania i oceny ofert.
Stosując tryb z art. 24aa ust. 1 p.z.p., po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności
złożonych ofert, zamawiający przechodzi do ich badania pod kątem wystąpienia przesłanek
odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat ustalonych
kryteriów i wyłania ofertę najwyżej ocenioną, najlepszą. Po tym etapie dokonuje się oceny
podmiotowej, ale tylko wykonawcy najlepszego. Zamawiający, stosując procedurę
odwróconą najpierw dokonuje oceny ofert – w tym co relewantne ustala ranking złożonych
ofert
spośród tych, które nie podlegają odrzuceniu dokonując weryfikacji i przyznając punkty
w kryteriach oceny ofert
– a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta uzyskała
najwięcej punktów nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
(ocenia jego sytuację podmiotową weryfikując podmiotowe środki dowodowe złożone na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p.).
Warto
także zaznaczyć, że właśnie wobec zastosowania procedury odwróconej,
orzecznictwo
Izby i sądów powszechnych stanęło na stanowisku, że nie tylko wykonawcy
drugiemu w rankingu należy przyznać interes w zaskarżeniu wyboru oferty najwyżej
ocenionej.
Skoro nie dokonuje się weryfikacji podmiotowej wszystkich przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty w przetargu, to także wykonawca z pozycji piątej (jak oceniono ofertę
odwołującego konsorcjum Developer w zawiadomieniu o wyborze z 10.09.2020 r.) posiada
leg
itymację materialną do zaskarżenia wyboru, ponieważ weryfikacja podmiotowa może
diametralnie ten ranking zmienić. Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego
konsorcjum Developer o konieczności zaskarżenia wszystkich oferty sklasyfikowanych
w ranking
u wyżej, niż odwołujący, ponieważ dotyczy to procedury klasycznej, a nie
odwróconej i nie ma zastosowania w ustalonym stanie rzeczy. Ponadto, w ocenie składu
orzekającego nie ma żadnego znaczenia dla badania właściwego terminu na postawienie
zarzutów okoliczność, że w ponownym rozstrzygnięciu przetargu odwołujący z pozycji piątej
rankingu został przesunięty na pozycję trzecią. O ile podejmując decyzję o skorzystaniu
z
prawa do wniesienia odwołania należy uwzględnić szanse na wygranie przetargu
i
upraszczając, to czy wniesienie środka zaskarżenia wykonawcy się kalkuluje, to jednak
okoliczności te są wewnętrznymi kwestiami danego przedsiębiorcy, nie mającymi żadnego
wpływu na uwarunkowania normatywne dotyczące prawa do wniesienia odwołania, a także
ustawowe obostrzenia w tym zakresie.
Izba podzieliła także stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku
z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt: XXIII Ga 104/16, gdzie trafnie wskazano, że zasada
koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych,
polega na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań
zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania. Dalej dodano, że „Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w
Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą
starannością – zatem również tak aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji
środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie
przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. (…) Podkreślenia wymaga, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie
odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim,
możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości
w
ykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw
w
postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. (…) W sprzeczności z zasadą
koncentracji byłoby również przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do
których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł co najmniej
powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie
postępowania”.
Konkludując, ustawodawca nie ogranicza prawa do wniesienia odwołania
wykonaw
com, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował
odwróconą procedurę oceny i badania ofert, a mając na uwadze treść art. 515 ust. 1 pkt
2 i ust. 3 pkt 2 n.
p.z.p. oraz zasadę koncentracji środków ochrony prawnej trudno uznać za
uza
sadnione i objąć ochroną prawną działanie odwołującego konsorcjum Developer.
P
rzyjęcie do merytorycznego rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których
odwołujący dowiedział się w ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – treść
wy
jaśnieni sposobu kalkulacji ceny oraz wynik ich weryfikacji i oceny przez zamawiającego,
o czym poinformowano wszystkich wykonawców w dniu 10 września 2020 r. i co nie uległo
ponownej analizie, ani jakiejkolwiek zmianie
– stanowiłoby naruszenie norm wskazujących
na obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni od daty powzięcia
wiedzy o
rzeczonych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego
terminu, któremu odwołujący uchybił. Stanowiłoby to także naruszenie zasady koncentracji
środków ochrony prawnej stanowiąc przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności nie
były podstawą do wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni, a służyły za
podstawę do wniesienia odwołania, kiedy wykonawca swobodnie uzna, że to jest mu na
rękę. Zatem usankcjonowanie możliwości przywrócenia zawitego terminu na wniesienie
odwołania jest niedopuszczalne na kanwie n.p.z.p., a także byłoby sprzeczne z zasadami
naczelnymi zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 p.z.p.).
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, Izba stwierdziła, iż
sformułowane przez odwołujących zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego Itos i nieuprawnionego ponownego wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień kalkulacji ceny znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołania zasługują na uwzględnienie.
Jak wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający ustalił, że
przystępujący Itos został dwukrotnie wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny oferty. Na pierwsze wezwanie z dnia 20 lipca 2021 r., gdzie
zamawiając żądał wyjaśnienia czynników mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie
z
przesłankami art. 90 ust. 1 p.z.p., a także podania rodzajów i kosztów realizacji
poszczególnych elementów oferty wraz z elementem kalkulacyjnym, w tym – co szczególnie
akcentował zamawiający – w zakresie kosztów pracy, wykonawca przedłożył wyjaśnienia
z dnia 21 lipca 2020 r.
Izba ustaliła także, że złożone wyjaśnienia zamawiający uznał za
posiadające charakter ogólny i niewystarczające, co wskazano w ponownym wezwaniu do
złożenia wyjaśnień ceny (wezwanie do wyjaśnień z 24.11.2020 r.). Zamawiający zażądał
również dodatkowych wyjaśnień w postaci szczegółowej kalkulacji dotyczącej wszystkich
pozycji w
przedmiarach, dla każdego z obiektów osobno, uwzględniając uwarunkowania
zawarte w
projekcie rozbiórki, SIWZ i wizji lokalnej. W odpowiedzi na to wezwanie
przystępujący przedstawił drugie wyjaśnienia, do których załączono kosztorys (drugie
wyjaśnienia kalkulacji ceny z 26.11.2020 r.).
Skład orzekający podzielił argumentację odwołujących, że w ustalonym stanie rzeczy
ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione. Przystępujący Itos, wbrew
treści pierwszego wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, nie zdecydował się na
przedstawienie
wyczerpującego materiału pozwalającego na uznanie jego ceny za realną ani
dowodów, potwierdzających ekwiwalentny charakter zaoferowanej ceny. Jak trafnie
zauważył zamawiający w ponownym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, pierwsze wyjaśnienia
przystępującego mają charakter zbyt ogólny, aby uznać je za wystarczające, a tym samym
przystępujący nie wykazał w nich, że jego cena nie jest rażąco niska, co w ocenie Izby
obligowało zamawiającego do odrzucenia tej oferty.
Skład orzekający podziela utrwalone w orzecznictwie stanowisko, że ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Tym
niemniej
możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub
udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest
u
zasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę
wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie
wezwania
nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne,
czy
nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Kolejne wezwania nie
mogą zatem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało
z
łożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie naruszałoby uregulowaną w art. 7 ust.
1 p.z.p.
zasadę generalną zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Jak
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 r.
(sygn. akt: II Ca 915/20)
ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy
zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał
temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagają dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie
budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji,
gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie
powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zgodzić się trzeba
również z tym, że kolejne wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia
kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie
przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty, a także
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Skład orzekający stanowisko to podziela i przyjmuje za własne.
Oceniając jako nierzetelne wyjaśnienia przystępującego Itos Izba uwzględniła także
treść wyjaśnień pozostałych wykonawców, którzy wyjaśniali swoją cenę ofertową, ponieważ
zamawiający wystosował wezwania o tożsamym brzmieniu do ośmiu wykonawców.
W
ocenie składu rozpoznającego spór wyjaśnienia przystępującego i odrzuconego
wykonawcy
P.H.U „Complex" Lech Wietrzyk w Żorach wyróżniają się w sposób negatywny
na tle innych wyjaśnień, co dodatkowo przekonuje o niedochowaniu przez tego wykonawcę
staranności w ich złożeniu. Wyjaśnienia Itos odbiegają od standardu staranności – ciężko je
nawet nazwać wyjaśnieniami, albowiem w istocie nic one nie wyjaśniały, poza okolicznością,
jakie fragmenty prac i jakie elementy cenowe wykonawca wziął pod uwagę. Wyjaśnienia
złożono blokowo, poprzez zgrupowanie kosztów w zbiory – bez faktycznego wskazania
podstawy wyliczenia. W miejsce zatem precyzyjnego wyliczenia, przedstawiono zbiorowe
oszacowanie kosztów przypominającego wstępny ogólny szacunek, a nie faktyczne, poparte
danymi wyliczenie
– co urąga standardowi staranności wymaganej w profesjonalnym
obrocie.
Już jednak samo wskazanie tych zbiorów kosztów pozwoliło na niewątpliwe
ustalenie w
zakresie tego, czy wyjaśnienia powinny skutkować uznaniem ceny za rażąco
niską – nie ze względu na to, co się w nich znalazło, a ze względu na to, czego w nich nie
ujęto.
Izba stwierdziła, że istotną wadą pierwszych wyjaśnień przystępującego Itos jest
wprost potwierdzenie, że wykonawca nie wycenił w cenie wszystkich niezbędnych prac
i
materiałów, które zawarto w przedmiarach i projektach rozbiórki, zatem cena oferty nie
zawiera wszystkich elementów wskazanych w dokumentacji przetargu, co powinno
skutkować odrzuceniem oferty, a nie kolejnym wezwaniem, na które przedłożono całkowicie
nową kalkulację, a o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
W pierwszych wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że koszty realizacji prac
wyceniono na 527 260,00
zł. Wykonawca zaznaczył także, iż na dokładną kalkulację ceny
oferty składają się: koszty pracowników (188 160,00 zł), koszty pracy sprzętu (259 200,00 zł)
i inne koszty
wynoszące 80 000,00 zł (50 000,00 zł za oczyszczenie terenu z gruzu
i
pozostałości porozbiórkowych oraz 30 000,00 za koszty pośrednie firmy), czyli łącznie
260,00 zł brutto. Zawarte w wyjaśnieniach zestawienie kosztów implikuje stwierdzenie,
że w cenie oferty nie uwzględniono wszystkich niezbędnych prac i materiałów wymaganych
w dokumentacji przetargu. Skoro także jest to „dokładna kalkulacja ceny”, zawierająca koszty
„całościowej realizacji”, jak wskazywał przystępujący, trudno byłoby uznać za uzasadnione,
że istnieją jeszcze jakieś dodatkowe koszty, których nie wyszczególniono w wyjaśnieniach.
Izba w
całości podzieliła stanowisko odwołującego Ulman o wadzie kalkulacji
przystępującego Itos w postaci braku zawarcia w cenie niezbędnych kosztów: materiałów
zasypowych potrzebnych do wykonania zamówienia (w ilości 1837,50 m3 dla budynku
przygotowania węgla surowego i 2500,00 m3 dla zbiornika wyrównawczego), zakupu
i dostawy 142 m2 humusu, wykonania zabudowy
nowej płyty wierzchniej kanału kablowego
o powierzchni 40 m2 i
zamurowania/zaślepienia przejścia po rozbiórce pomostu, a także
opracowania geodezyjnej mapy powykonawczej
. W związku ze wskazanymi brakami,
dotyczącymi elementów zamówienia zawartych w przedmiarach i projektach rozbiórki,
weryfikacja wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny powinna skutkować uznaniem jej za rażąco
niską, nieuwzględniającą wymagań przedmiotu zamówienia. W ustalonym stanie rzeczy,
kiedy informacje podane w wyjaśnieniach jednoznacznie potwierdzają wadę oferty, żadne
dodatkowe wyjaśnienia nie były konieczne. Nie było bowiem możliwym, aby wykonawca
„doprecyzował” elementy pierwszej kalkulacji, w taki sposób, by wynikało z nich zawarcie
wyżej wskazanych pominiętych elementów w cenie oferty. Zamawiający także w odpowiedzi
na wezwanie nie odniósł się do przedmiotowych kosztów w korelacji z pierwszymi
wyjaśnieniami, a wskazano na treść drugich wyjaśnień, z tej prostej przyczyny, że nie ma
w
pierwszych wyjaśnieniach takiego elementu, w którym koszty ww. materiałów zostały
wycenione. Natomiast jeżeli przystępujący zawarł koszty materiałów w pozycji z nazwą, która
bezpośrednio się do nich nie odnosi, np. w koszcie oczyszczenia terenu z gruzu, to należało
to wskazać w pierwszych wyjaśnieniach, ewentualnie w drugich wyjaśnieniach bądź
ostatecznie na rozprawie,
czego ani zamawiający, ani przystępujący nie zrobili.
Kolejnym powodem,
dla którego oferta przystępującego Itos powinna zostać przez
zamawiającego odrzucona jest treść drugich wyjaśnień, złożonych na ponowne wezwanie do
złożenia kalkulacji ceny. Weryfikacja kolejnych wyjaśnień przez Izbę spowodowała uznanie
za uzasadnione stanowiska odwołujących, że drugie wyjaśnienia ceny są sprzeczne
z
pierwotnymi wyjaśnieniami, ponieważ przystępujący zmienił wysokość istotnych czynników
cenotwórczych. Nie są to zmiany błahe, czy o niskiej wartości, przystępujący podał nowy
poziom stawki za roboczogodzinę – w pierwszych wyjaśnieniach wskazano 42,00 zł brutto,
zaś w drugich wyjaśnieniach w kosztorysie policzono 23,00 zł netto (28,29 zł brutto).
Zmieniono poziom zysku z 102
640,00 zł brutto (ok. 16%) na 3% netto (ok. 15 000,00 zł),
a
także zwiększono wysokość kosztów pośrednich z 30 000,00 zł brutto (ok. 13%) na 40%.
W
nowych wyjaśnieniach przystępujący Itos przedstawił więc szczegółowy kosztorys
wykonania całego zakresu zgodnie z przedmiarami zamawiającego, odmienny od
pierwszych wyjaśnień, zatem trudno uznać, że było to jedynie uszczegółowienie, czy
doprecyzowanie pierwszej kalkulacji ceny.
Złożenie nowej kalkulacji podważyło także wiarygodność pierwszych wyjaśnień,
ponieważ posiadając dwie sprzeczne kalkulacje zamawiający nie był w stanie ustalić, które
ceny są prawdziwe i które przyjęto do obliczenia ceny, zamawiający nie posiadał więc
materiału do zweryfikowania jej wysokości. Jeżeli zaś przystępujący uznał za stosowne
zmienić istotne składniki ceny z pierwszych wyjaśnień, to w drugich wyjaśnieniach należało
wskazać szczegółowe uzasadnienie tej zmiany, żeby zamawiający dowiedział się jak zbadać
i ocenić ofertę wykonawcy, tj. aby mógł ustalić czy, i ewentualnie w jaki sposób, pierwsza
kalkulacja jest powiązana z drugim kosztorysem, jaka wysokość elementów ceny została
faktycznie zawarta w ofercie i dalej,
by mógł ocenić czy zmiana cen z kalkulacji jest
dopuszczaln
a i obiektywnie uzasadniona oraz zweryfikować czy nie doszło do manipulacji
cenami
. Innymi słowy, przystępujący, chcąc zachować minimalny stopień staranności
wymagany od podmiotu zawodowo trudniącego się działalnością na rynku, składając nową
wycenę, powinien wyjaśnić zamawiającemu sprzeczność pomiędzy złożonymi kalkulacjami,
żeby zamawiający powziął wiedzę, która cena jest właściwa i dlaczego kalkulacja została
przez przedsiębiorcę zmieniona, by ocenić czy można dopuścić taką zmianę. Wyjaśnienia
ceny są co do zasady czynnością jednokrotną, drugie wyjaśnienia mogą jedynie pierwotne
kalkulacje doprecyzować i uzupełnić, a nie je w sposób istotny zmienić.
J
eżeli wykonawca nie zdecyduje się na przedstawienie racjonalnej i przekonującej
argumentacji, dzięki której zamawiający będzie mógł dowiedzieć się co było powodem tak
diametralnej zmiany, a w
postępowaniu zostały złożone dwie sprzeczne kalkulacje,
jednostka zamawiająca nie ma żadnej podstawy do prawidłowego zweryfikowania poziomu
zaoferowanej ceny. W sprawie
nie mamy do czynienia z niewielkimi odstępstwami, czy
drobnymi rozbieżnościami, a ze złożeniem drugich wyjaśnień, których treść podważa
pierwszą kalkulację. Trudno więc uznać, że przystępujący dysponuje spójną wyceną kosztów
zadania
, które kalkulował wyceniając cenę oferty, skoro po terminie na jej złożenie
przedstawia różne kalkulacje. Ponadto, akceptowanie sprzecznych wycen, które przekazano
zamawiającemu bez uzasadnienia dokonanej zmiany stoi w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców i zasadą zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ
bezpodstawnie premiuje przystępującego, który zaniechał przedstawienia uzasadnienia
zmiany wyceny, albo nie dołożył właściwych starań w złożeniu pierwszej kalkulacji.
Izba wskazuje
również, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty i
w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Natomiast w rozpoznawanym stanie
rzeczy zamawiający nie dysponował nawet jednoznaczną informacją w jakiej wysokości
koszty zawarto w cenie, ani wiarygodnymi danymi jak okoli
czności właściwe
przystępującemu Itos (własny sprzęt, brak obciążeń kredytowych, leasingowych oraz
wykonanie prac siłami własnymi bez udziału podwykonawców) przekładają się na koszty,
czyli czy powoduj
ą ceny wskazane w pierwszych wyjaśnieniach, czy jednak nie jest to ta
wysokość, a zupełnie odmienna kwota, podana w kolejnej kalkulacji.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że postępowanie wyjaśniające cenę
przystępującego Itos zostało przeprowadzone przez zamawiającego z naruszeniem art.
90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
a także zaniechano odrzucenia oferty przystępującego
na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p.,
kiedy złożone wyjaśnienia
i
szczegółowy kosztorys potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał jej rzetelnego obliczenia. Izba podzieliła
także stanowiska odwołujących o nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty przystępującego
Itos naruszającym art. 7 ust. 1 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na nieprawidłowy wybór oferty
przystępującego Itos jako oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji powyższego orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie należy zaznaczyć, że po wydaniu postanowienia sygn. akt: KIO
2323/20 zamawiający nie był zobowiązany do ponownego badania i oceny wszystkich ofert,
ponieważ odwołanie w tej sprawie dotyczyło wyłącznie oferty wykonawcy P.H.U „Complex"
Lech Wietrzyk w Żorach. Nie można tracić z pola widzenia, że żądanie i przytoczone na jego
uzasadnienie fakty d
otyczą wyłącznie tej oferty, a nie jakichkolwiek czynności, czy innych
ofert. O ile zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w ramach
ponownego badania i oceny ofert,
jest uprawniony do dokonywania czynności w przetargu
zgodnie z własną decyzją, to jednak budzi wątpliwość podnoszenie argumentów, że
ponowne wezwanie do przedstawienia kalkulacji ceny
przystępującego Itos było
spowodowane
odwołaniem w sprawie KIO 2323/20, ponieważ odwołanie to w żaden sposób
nie jest związane z ofertą tego wykonawcy.
R
ozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p.
obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego.
W sprawie o sygn. akt: KIO 293/21
na koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł
złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (10 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury VAT, w kwocie zmniejszonej do
limitu
wynikającego z § 5 ust. 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
w
wysokości 3600,00 zł. Wobec wyniku postępowania Izba obciążyła zamawiającego
w
części 1/2 kosztów (6 800,00 zł), jak również w tej samej wysokości obciążono kosztami
odwołującego z powodu konieczności poniesienia przez stronę kosztów w części, w której
Izba odrzuciła odwołanie.
Natomiast w sprawie sygn. akt: KIO 296/21
na koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 13 600,00 zł złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (10 000,00 zł)
i
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie przedłożonej
faktury (3 600,00
zł), gdzie wobec przegranej zamawiającego obciążono stronę całością
kosztów.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"