KIO 29/21 POSTANOWIENIE dnia 27 stycznia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 29/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 stycznia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Katarzyna Brzeska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  Stron  w  dniu  27  stycznia  2021  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

4  stycznia  2021  roku 

przez  Odwołującego  Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Olsztyn,  reprezentowaną 

przez Prezydenta Olsztyna z siedzibą w Olsztynie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł 

00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego wpisu na rzecz 

Odwołującego - Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Warszawie 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

……………………………... 

………………………………. 

Sygn. akt KIO 29/21 

UZASADNIENIE 

Dnia 4 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  „ustawa  Pzp”), 

odwołanie złożył wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako 

„Odwołujący”). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  Przebudowa  

i rozbudowa hali widowiskowo - sportowej Urania w Olsztynie 

przez Zamawiającego Gminę 

Olsztyn, reprezentowaną przez Prezydenta Olsztyna z siedzibą w Olsztynie. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  24 

grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 251-627365. 

Odwołanie  złożono  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  treści 

Specyfikacji  Istotn

ych  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako:  „SIWZ”),  w  sposób  naruszający 

przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 

w szczególności następujących przepisów: 

art. 22 ust. 1a w zw. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

sformułowanie  warunków  udziału  w  zakresie  doświadczenia  wymaganego  od  wykonawcy 

oraz  osób  dedykowanych  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy,  kierownika  robót  branży 

sanitarnej,  kierownika  robót  branży  elektrycznej  oraz  kierownika  robót  branży 

teletechnicznej, o których mowa odpowiednio w Rozdziale V ust. 2 pkt 1) oraz pkt 2) lit. a) - 

d)  SIWZ,  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla 

zweryfikowania  zdolności  do  należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  a  co  za 

tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania 

i uczciwej konkurencji; 

art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie 

kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” w sposób nieproporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

art. 91 ust. 1, ust. 2, ust. 2c, ust. 2d oraz ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.  

z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego  poprzez  ustanowienie  kryterium  pn.  „Przejęcie  ryzyka 

przez Wykonawcę” godzącego w istotę formułowania kryteriów oceny ofert i zasadę uczciwej 

konkurencji  popr

zez  premiowanie  ofert  nie  dających  realnej  korzyści  na  etapie  realizacji 

zamówienia,  mającego  de  facto  wymiar  kryterium  o  charakterze  podmiotowym, 

sformułowanego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały;   

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw.  

z art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 

ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w § 2 

ust.  10  Umowy  uprawnienia  do  jednostronnego  zmniejszenia  zakresu  rzeczowego  umowy, 

bez  wskazania  zakresu  możliwych  zmian  z  tego  wynikających,  co  godzi  w  zasadę 

niezmienności  zakresu  świadczenia,  generując  ryzyka  niemożliwe  do  skalkulowania,  

a  w  konsekwencji  narusza  równowagę  stron  umowy  i  prowadzi  do  nadużycia  prawa 

podmiotowego przez Zamawiającego; 

art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  

z  art.  647  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przyznanie 

Zamawiającemu w ramach Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty 

wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w przypadku wystąpienia wad nieistotnych, co godzi 

w  istotę  i  naturę  umowy  o  roboty  budowlane,  będąc  jednocześnie  postanowieniem 

niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa 

oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych 

wykonawców; 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 kc  

w  zw.  z  art.  483  KC  w  zw.  z  art.  484  §  2  KC  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  w  ramach  Umowy  kar  umownych  za  opóźnienie  bez 

precyzyjnego  określenia  podstaw  ich  naliczania,  jak  również  zastrzeżenie  kar  umownych  

o rażąco wygórowanej wysokości. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  zmiany  treści  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sposób  wskazany  

w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych 

przepisów  ustawy  Pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku, 

ponieważ  jest  On  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem  zamówienia  i  może  ponieść 

szkodę  na  skutek  naruszeń,  których  dopuścił  się  Zamawiający.  Szkoda  ta  polega  na 

wyłączeniu  możliwości  pozyskania  zamówienia,  a  w  konsekwencji  osiągnięciu  zysku  

w związku z jego realizacją.  

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  10-dniowego  terminu, 

gdyż  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  24  grudnia  2020  r.  Tego  samego  dnia  opublikowana  została  przez 

Zamawiającego  SIWZ  wraz  z  załącznikami.  Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  

w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię  odwołania  wraz  z  załącznikami 

Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Odwołanie złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego 

terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  w  dniu  24  grudnia  2020  r.  Tego  samego  dnia  opublikowana  została  przez 

Zamawiającego  SIWZ  wraz  z  załącznikami.  Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  

w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię  odwołania  wraz  z  załącznikami 

Zamawiającemu.  

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie  

z  którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  

w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  w  dniu  24 

grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp 

należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę  - 

Prawo  zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020), 

zgodnie  z  którym  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1, 

odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. 

Do momentu wydania niniejszego postanowienie, w aktach sprawy nie uwidoczniono 

zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. 

Odwołujący, w dniu 26 stycznia 2021 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia 

i  rozprawy  przed  Izbą  złożył  oświadczenie o wycofaniu odwołania  w  całości. Oświadczenie  

o  cofnięciu  odwołania  zostało  złożone  przez  osobę  umocowaną  do  działania  w  imieniu 

wykonawcy.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp post

anowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej 

sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać  należy  za  oświadczenie 

najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie 

takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez 

konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego  stanowiska  Izby.  Odwołujący 

podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557  

i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 

pkt  3a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami). 

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

……………………………... 

……………………………….