KIO 291/21 WYROK dnia 23 lutego 2021 r.

 Sygn. akt: KIO 291/21 

WYROK 

z dnia 23 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                         Protokolant: Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  lutego  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2021  r.  przez 
wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych  EKO-WOD  Sp.  z  o.o.  z 
siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Malczyce 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej  oferty,  nakazuje Zamawiającemu  przeprowadzenie postępowania 
wyjaśniającego  rażąco  niską  cenę  w    stosunku  do  wykonawcy  Przedsiębiorstwa 

Komunalnego  Hemiz  -  Bis  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Prochowicach  oraz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Specjalistycznego  i  Melioracji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Legnicy, 

nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 

kosztami postępowania obciąża Gminę Malczyce i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo 
Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu 
od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Malczyce  na  rzecz  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Robót 

Wodnych i Ekologicznych EKO-

WOD Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 

579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - 
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajow

ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 291/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Gmina  Malczyce  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Budowa  kanalizacji 

sanitarnej  wraz  z  przyłączami  do  budynków  mieszkalnych  dla  całej  miejscowości  Rusko  - 
gm.  Malczyce  wraz  z  odprowadzaniem  ścieków  do  istniejącej  sieci  kanalizacji  sanitarnej 
zlokalizowanej w m. Malczyce przy ulicy Różanej - ETAP I oraz budowa sieci wodociągowej 

w m. Rusko- 

gm. Malczyce na działkach nr: 105/2 i 105/11”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia 

11 grudnia 2020 r. pod nr 765699-N-2020. 

W  dniu  22  stycznia  2021r. 

Odwołujący:  Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i 

Ekologicznych  EKO-WOD  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  Świdnicy  powziął  informację  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. 

W dniu 27 stycznia 2021 r. Odwołujący działając na podstawie i w trybie art. 513 pkt 

1)  i  2)  w  związku  z  art.  505  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 
publicznych  (Dz.U  z  2019  r.)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 
czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  swoim  działaniem  i  zaniechaniem  naruszył 

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności: 

art.  90  ust.  1  i  1a  pkt  1)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo 

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień oferty Przedsiębiorstwa 

Komunalnego  Hemiz  -  Bis  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Prochowicach,  jak  również 

Przedsiębiorstwa Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy 
pomimo, że wykonawcy ci winni być wezwani do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

art.  91  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  wybór  oferty  Przedsiębiorstwa  Komunalnego  Hemiz  -  Bis  Sp.  z  o.o.  z 
siedzibą  w

Prochowicach,  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  powinien  być  wezwany  do 

wyjaśnień przed dokonaniem wyboru jego oferty. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w 

całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Przedsiębiorstwa  Komunalnego 

Hemiz - 

Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Prochowicach, zwanego dalej Hemiz, 

wezwanie 

Hemiz 

jak 

również 

Przedsiębiorstwa 

Budownictwa 

Specjalistycznego 

i  Melioracji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Legnicy  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  dniu  29  grudnia  2020  r.  dokonał  otwarcia 

ofert i wskazał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to jest 3 800 
000  PLN  brutto.  Kwota  ta  jest  zbliżona  do  wartości  szacunkowej  zamówienia  wynoszącej 

zł brutto. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  do  terminu 

składania ofert złożono następujące oferty: 

Przedsiębiorstwo Komunalne „Hemiz — Bis” Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną 

zł 

K. 

Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod- Kan i Gaz z zaoferowaną ceną 

2.756.300, 00 zł 

ELEKTROTIM S.A.. z zaoferowaną ceną 3.563.255. 34 zł 

PRWiE EKO-WOD Sp. z o.o. z zaofero

waną ceną 2.702.310 zł 

WODROL T. 

Ś. z zaoferowaną ceną 2.939.700, 00 zł 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Specjalistycznego  i  Melioracji  z  zaoferowaną 

ceną 2.638.017, 38 zł 

AD- BUD P. A. 

z zaoferowaną ceną 4.243.264.60 zł. 

Według  Odwołującego  -  cena  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą  stanowi  więc 

a  drugiej  w  kolejności  odpowiednio  68,31  %  wartości  zamówienia  oszacowanej 

przez Zamawiającego. 

Podkreślił  przy  tym,  że  zestawienie  wartości  szacunkowej  zamówienia  wraz  z  ceną 

ofertową  wykonawcy  Hemiz  —  Bis  Sp  z  o.o.  jak  również  Przedsiębiorstwa  Budownictwa 
Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Lennicy wskazuje, iż są one niższe o 
ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 

Powołał  się  na  przepis  art.  90  ust.  1  a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo 

zamówień publicznych, który stanowi, iż w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o 
co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i 
usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 
arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych

, które nie wymagają wyjaśnienia. 

W  świetle  powyższego  przepisu,  a  także  przedstawionych  okoliczności  faktycznych 

podniósł,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  powyższego  przepisu  i  zaniechania 
wezwania wykonawcy „Hemiz – Bis” Sp z o.o. (a także kolejnego wykonawcy) do wyjaśnień 
w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zgodnie  z  powyższym  przepisem  Zamawiający  ma 
obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a następnie 
oceny tych wyjaśnień i podjęcia decyzji czy oferta jest ofertą z ceną rażąco niską czy też nie.  

Zdaniem  Odwołującego  -  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  powoduje,  iż 

Zamawiający  nie  ma  pewności,  czy  wybiera  wykonawcę,  który  daje  rękojmię  należytego 
wykonania  zamówienia  i  który  za  oferowaną  cenę  jest  w  stanie  wykonać  zamówienie. 
Właśnie z tego powodu ustawodawca wprowadził przepis dający Zamawiającemu możliwość 
badania  cen  ofertowych  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  i  w  tym  zakresie  nałożył  na 
Zamawiającego bezwzględny obowiązek działania.  

Stwierdził, że przepis art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku nakłada na 

Zamawiających bezwzględny obowiązek i nakaz określonego działania.  

Według  Odwołującego  -  jedyną  okolicznością  zwalniającą  Zamawiającego  od 

nałożonego  ustawą  obowiązku  byłoby  zaistnienie  „okoliczności  oczywistych,  które  nie 
wymagają wyjaśnienia”.  

Biorąc  pod  uwagę  rozpiętość  cenową  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu, okoliczność taka nie ma miejsca.  

W  opinii  Odwołującego  -  znaczące  różnice  cenowe  pomiędzy  poszczególnymi 

ofertami  powodują,  iż  nie  mamy  do  czynienia  z  okolicznościami  oczywistymi,  które  nie 
wymagają  wyjaśnienia.  Skoro  zatem  w  przedmiotowym  stanie faktycznym  bezspornym  jest 
istnienie  znacznych  dysproporcji  pomiędzy  cenami  poszczególnych  ofert  brak  jest 
okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia  tym  bardziej  Zamawiający  jest 
zobligowany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Pismem  z  dnia  23  lutego  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, ofert Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. 
z  siedzibą  w  Prochowicach  oraz  Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Specjalistycznego  i 
Melioracji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Legnicy,  kosztorysu  inwestorskiego,  ustalenia  wartości 

szacunkowej z dnia 8 grudnia 2020 r., informacji z sesji otwarcia ofert z dnia 29 grudnia 2020 

r.,  protokołu  postępowania,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  22 

stycznia  2021  r.,  odpowiedzi  Zama

wiającego  na  odwołanie  z  dnia  23  lutego  2021  r.,  jak 

również  na  podstawie  złożonych  przez  strony  wyjaśnień  Izba  postanowiła  odwołanie 
uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.  

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.90 ust.1 i 1a pkt 1 oraz art.91 ust.1 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej 

dalej starą ustawą Pzp. 

Rozpoznając  meritum  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym,  istotnym 

zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał 

dostateczne  podstawy  prawne  do 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  rażąco 

niskie ceny w ofertach dwóch wykonawców.  

W  zakresie 

niezbędnym  do  wydania  wyroku  Izba  ustaliła,  że  wartość  przedmiotu 

zamówienia została określona na kwotę brutto 3.861.397,60 zł.  

Nadto,  Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  przetargu  sytuacja  cenowa 

przedstawiała się następująco:  

Przedsiębiorstwo Komunalne „Hemiz — Bis” Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną 

zł, 

K. 

Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod- Kan i Gaz z zaoferowaną ceną 

2.756.300, 00 zł, 

ELEKTROTIM S.A.. z zaoferowaną ceną 3.563.255. 34 zł, 

PRWiE EKO-WOD Sp. 

z o.o. z zaoferowaną ceną 2.702.310 zł, 

WODROL T. 

Ś. z zaoferowaną ceną 2.939.700, 00 zł, 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji z zaoferowaną 

ceną 2.638.017, 38 zł, 

AD- BUD P. A. 

z zaoferowaną ceną 4.243.264.60 zł. 

Powyższe zestawienie cenowe wskazuje, że cena oferty wygrywającej wyniosła około 

65,14%,  a  oferty  następnej  pod  względem  cenowym  około  68,  31%  powyższej  wartości 
szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Przy czym wymaga zauważenia, że w aktach 
sprawy  odwoławczej  brak  jest  dokumentu  potwierdzającego  aktualizację  wartości 
zamówienia  przez  Zamawiającego,  czemu  nie  zaprzeczył  na  rozprawie  pełnomocnik 
Zamawiającego. 

Natomiast  ceny 

całkowite  oferty  pierwszej  i  drugiej  w  kolejności  pod  względem 

wartościowym nie były niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej podanych wyżej 

wszystkich 

cen złożonych ofert. 

Opierając  się  o  powyższy  materiał  dowodowy  zebrany  w  sprawie  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  Zamawiający  miał  podstawę  prawną  do  przeprowadzenia  postępowania  w 

zakresie  wyja

śnienia  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Komunalnego  Hemiz  -  Bis  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Prochowicach  oraz 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Specjalistycznego  i  Melioracji  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Legnicy.  

Należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art. 90  ust.1  cyt.  wyżej  starej  ustawy  Pzp  jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w 
stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 
szczególności w zakresie: 

oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 
wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, których wartość przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 
arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 
wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)   w

artości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Z  powołanych  na  wstępie  przepisów  prawa  wynika  zasada  nakładająca  na 

Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w 

przypadku, 

gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2. 

Zgodnie  z  ustaleniami  Izby  powyższy  30%  próg wartościowy  został  przekroczony  w 

tym  przypadku,  bowiem  pierwsze  pod  wzg

lędem  wartościowym  ceny  dwóch  ofert    były 

niższe od oszacowanej przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Izby 

–  Zamawiający  nie  przedstawił  dostatecznej  argumentacji,  że 

powyższe  rozbieżności  cenowe  wynikają  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 
wyjaśnienia. 

Zamawia

jący  nie  udowodnił,  że  w  sprawie  tej  wystąpiła  okoliczność  oczywista  w 

postaci przeszacowania 

wartości przedmiotu zamówienia. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  wykazał,  że  zarówno  przed  wszczęciem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  i  w  jego  w  trakcie  dokonywał 
jakiejkolwiek  aktualizacji  wartości  przedmiotu  zamówienia.  Gdyby  Zamawiający  takimi 
wiarygodnymi  danymi  dotyczącymi  zmiany  cen  przedmiotowych  robót  budowlanych 
dysponował powinien włączyć je do swojej dokumentacji.  

Na  tle  rozpoznawanej  sprawy 

wątpliwości  może  budzić  przede  wszystkim  istotny 

składnik  (czynnik)  cenotwórczy,  w  oparciu  o  który  ustalono  wynagrodzenie  kosztorysowe, 

wskazany  w  ofercie 

Przedsiębiorstwa  Komunalne  „Hemiz  —  Bis”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Prochowicach  dotyczący  kosztów  zakupu  materiałów,  gdzie  wykonawca  ten  w  ogóle  nie 
określił tej pozycji procentowo. 

Biorąc  pod  uwagę,  że koszty  zakupu materiałów  stanowią istotny  element kosztowy 

tego zamówienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane, koniecznym staje 
się  przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego  rażąco  niską  cenę  w  aspekcie  tego 
składnika cenotwórczego wobec powyższych wykonawców.  

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mo

gły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 

ustawą  Pzp, 

postanowiła odwołanie uwzględnić. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  589 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  zasadzie  art.553  w  związku  z  art.  554  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:……………………