KIO 2911/21 Sygn. akt: KIO 3000/21 WYROK dnia 28 października 2021 r.

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Sygn. akt: KIO 2911/21 

Sygn. akt: KIO 3000/21 

WYROK 

z dnia 28 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Irmina Pawlik 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. w  dniu 

1  października  2021  r.  przez  wykonawcę  MGGP  S.A.,  ul.  Kaczkowskiego  6,                

100 Tarnów (sygn. akt KIO 2911/21), 

B. w  dniu  11 

października  2021  r.  przez  wykonawcę  DTŚ  S.A.,  ul.  Mieszka  I  10,  40-877 

Katowice (sygn. akt KIO 3000/21), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:    Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, ul. I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, 

przy udziale wykonawc

ów: 

1)  SAFEGE  S.A.S.,  15-27

rue  du  Port,  Parc  de  l'lle  92022  Nanterre  CEDEX,  Francja, 

działającego  przez  SAFEGE  S.A.S  Oddział  w  Polsce,  Al.  Jerozolimskie  134,  02-305 

Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 

2911/21 po stronie 

odwołującego,  

DTŚ  S.A.,  ul.  Mieszka  I  10,  40-877  Katowice,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2911/21 po stronie zamawiającego, 

3)  ECM  Group  Polska  S.A.,  ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124  Warszawa, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2911/21 oraz o sygn. akt              

KIO 3000/21 

po stronie zamawiającego, 

4)  MGGP  S.A.,  ul.  Kaczkowskiego  6,  33-

100  Tarnów,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3000/21 po stronie zamawiającego, 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  2911/21  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę DTŚ S.A., 

2.  oddala 

odwołanie o sygn. akt: KIO 2911/21 w pozostałym zakresie, 

oddala odwołanie o sygn. akt  KIO 3000/21, 

4.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2911/21 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego 

MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-

100 Tarnów, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  MGGP  S.A.,                  

ul. Kaczkowskiego 6, 33-

100 Tarnów, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, na rzecz 

zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, 

ul.  I.  Paderewskiego  43/45,  25-

950  Kielce,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

5.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3000

/21  kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego

DTŚ S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  DTŚ  S.A.,                  

ul. Mieszka I 10, 40-877 K

atowice, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego:  DTŚ  S.A.,  ul.  Mieszka  I  10,  40-877  Katowice,  na  rzecz 

zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, 

ul.  I.  Paderewskiego  43/45,  25-

950  Kielce,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z 

dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

..………………….. 

…………………… 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Sygn. akt KIO 2911/21 

Sygn. akt KIO 3000/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działający 

przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Kielcach,                                   

ul.  I.  Paderewskiego  43/45,  25-950  Kielce,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją 

robót  oraz zarządzanie kontraktem  pn.  „Projekt  i  budowa  drogi  S19  na  odcinku  Malewice–

Chlebczyn”,  numer  referencyjny:  O.Ki.D-3.2413.24.2020.gk.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  23.12.2020  r.,                     

nr 2020/S 250-625251.  

Pismem  z  dnia  21.09.2021  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

DTŚ  S.A.,  natomiast  pismem  z  dnia  29.09.2021  r.  –                  

o odtajnieniu części dokumentów złożonych przez tego wykonawcę. 

Następujący wykonawcy wnieśli odwołania:  

A.  W  dniu  01.10.2021  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  MGGP  S.A.,  ul.  Kaczkowskiego  6,  33-

100 Tarnów (dalej:  „odwołujący MGGP”)   

- sygn. akt KIO 2911/21

, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 

ust. 1 pkt 

1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż DTŚ 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  może  powoływać  się  na 

doświadczenie uzyskane na Kontrakcie S7 w ramach Konsorcjum DTŚ-Integral-ARCUS, 

podczas  gdy  z  przedstawionych  przez  tego  wykonawcę  informacji  w  żaden  sposób  nie 

wynika,  aby  DTŚ  mogło  legitymować  się  samodzielnie  doświadczeniem  nabytym  we 

wskazanym  konsorcjum,  a  zama

wiający  zaniechał  w  jakikolwiek  sposób  weryfikacji  tej 

okoliczności  w  toku  postępowania,  a tym  samym  dokonał  wyboru oferty złożonej  przez 

wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

2)  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, zwanej dalej: 

„uznk”, w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  brak  ujawnienia  o

dwołującemu  (i)  nowego  formularza  JEDZ  złożonego  w  toku 

p

ostępowania  przez  DTŚ  w  dniu  13  sierpnia  2021  r.,  (ii)  wyjaśnień  DTŚ  dotyczących 

tego  dokumentu 

oraz  (iii)  załączników  do  tych  wyjaśnień,  podczas  gdy  DTŚ  nawet  nie 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

zastrzegło,  że  nowy  JEDZ  zawiera  w  całości  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  w  stosunku  do  wyjaśnień  dotyczących  tego  dokumentu  oraz 

załączników  do  tych  wyjaśnień,  DTŚ  nie  wykazało  zaistnienia  podstaw  do  uznania 

informacji zawartych w tych dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 

w zakresie wartości gospodarczej oraz działań podjętych przez DTŚ w celu zachowania 

ich poufności, 

3)  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  brak  ujawnienia  o

dwołującemu  wyjaśnień  z  18  lutego  2021  r. 

przedłożonych  w  toku  postępowania  przez  ECM,  podczas  gdy  ECM  nie  wykazało 

zaistnienia 

podstaw  do  uznania  informacji  zawartych  w  tych  wyjaśnieniach  jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wartości  gospodarczej  tych 

informacji oraz działań podjętych przez ECM w celu zachowania ich poufności, 

4)  art.  92  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw. 

z  art.  66  §  1  Kodeksu 

cywilnego, 

poprzez  uwzględnienie  podczas  badania  i  oceny  ofert  także  oferty  złożonej 

przez  ZDI,  podczas  gdy  oferta  ta  wygasła  na  skutek  braku  przedłużenia  terminu  jej 

związania i nie powinna być w ogóle brana pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie 

pozostałych, ważnych ofert złożonych w postępowaniu,  

w razie przyjęcia, że oferta złożona przez ZDI nie wygasła – naruszenie:  

5)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  ZDI  z  p

ostępowania,  podczas  gdy  wykonawca  ten  nie  zachował  w  toku 

p

ostępowania ciągłości zabezpieczenia swojej oferty wadium, 

6)  art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1  ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

ZDI  z  p

ostępowania,  podczas  gdy  wykonawca  ten  działając  co  najmniej  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  zamawiającemu  informacje  wprowadzające 

go w błąd i mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku 

p

ostępowania  dotyczące  doświadczenia  Pana  A.  (…)  na  inwestycji  S17,  które  to 

doświadczenie podlegało ocenie w ustalonym w postępowaniu kryterium oceny ofert. 

W szczególności odwołujący MGGP podniósł, co następuje.  

„3.4.  Zgodnie  z  treścią obowiązującej  w  Postępowaniu  SIWZ  (punkt  7.2  ppkt  3)  lit.  a  IDW) 

Zamawiający  wymagał  od  wykonawcy  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu 

(zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  usług 

polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: (…)  

3.5.  W  tre

ści  IDW  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  za  usługę  polegającą  na  pełnieniu 

nadzoru nad realizacją zadania uzna usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i 

nadzoru  inwestorskiego  oraz  współpracy  ze  służbami  zamawiającego  w  zakresie 

sprawozdawczości. 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Na  potwierdzenie  spełnienia  przywołanego  powyżej  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

DTŚ  wskazało  w  formularzu  3.4  (Wykaz  usług)  zadanie  realizowane  na  rzecz  GDDKiA 

Odział  w  Krakowie  polegające  na  pełnieniu  nadzoru  nad  realizacją  robót  oraz  zarządzanie 

kontraktem  pn.: 

Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków  – Rabka-Zdrój na odcinku Lubień – 

Rabka-

Zdrój oraz budowy nowego odcinka drogi krajowej nr 47 klasy GP na odcinku Rabka-

Zdrój  –  Chabówka:  Odcinek  III  -  Budowa  drogi  ekspresowej  S7  Kraków  –  Rabka  Zdrój  na 

o

dcinku  Skomielna  Biała  –  Chabówka  oraz  budowy  nowego  odcinka  drogi  krajowej  nr  47 

klasy GP na odcinku Rabka Zdrój — Chabówka – odcinek III („Kontrakt S7”). 

3.7.  Zarówno  w  treści  formularza  3.4  (Wykaz  usług)  jak  i  w  treści  referencji  wykazującej 

należyte  wykonanie  świadczonych  usług  wskazano,  że  Kontrakt  S7  realizowany  był  w 

ramach konsorcjum składającego się z DTŚ oraz Integral Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach 

oraz  Firmy  Inżynierskiej  ARCUS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  („Konsorcjum  DTŚ-

Integral-

ARCUS”). Funkcję lidera Konsorcjum DTŚ-Integral-ARCUS pełniło DTŚ. 

Z żadnego dokumentu przedłożonego przez DTŚ w ramach Postępowania nie wynikało 

jednak  w  żaden  sposób  uprawnienie  do  powoływania  się  przez  tego  wykonawcę  na 

doświadczenie nabyte przez Konsorcjum DTŚ-Integral-ARCUS w ramach Kontraktu S7. 

3.9.  Co  więcej,  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  weryfikował  powyższej  kwestii  w  toku 

Postępowania i nie wzywał DTŚ do przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. 

3.10.  Zaniechanie  Zamawiającego  w  powyższym  zakresie  czyni  wadliwą  czynność  wyboru 

oferty DTŚ jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ponieważ wskutek powyższego DTŚ nie 

wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  punkcie  3.4 

powyżej. (…) 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zobligowany  był  do  zweryfikowania 

rzeczywistego udziału DTŚ w realizacji Kontraktu S7, czego zaniechał. 

3.18. Z daleko posuniętej ostrożności warto zaznaczyć, że jakakolwiek próba podjęta w toku 

obecnego  postępowania  odwoławczego  przez  Zamawiającego  lub  DTŚ  mająca  na  celu 

wykazanie  możliwości  powoływania  się  przez  tego  wykonawcę  na  doświadczenie 

Konsorcjum DTŚ-Integral-ARCUS będzie spóźniona i jako taka jedynie potwierdzi zasadność 

przedmiotowego  zarzutu.  Będzie  ona  bowiem  jednoznacznie  potwierdzała  fakt,  że 

Zamawiający zaniechał weryfikacji tej kwestii w toku Postępowania a w związku z tym próba 

konwalidowania  tej 

sytuacji  na  podstawie  informacji  pozyskanych  w  toku  postępowania 

odwoławczego przed Izbą nie będzie skuteczna prawnie. (…) 

W związku z wezwaniem przez Zamawiającego DTŚ do przedłożenia dokumentów na 

podstawie art. 26 ust. 1 Starego PZP, wykonawca ten przedłożył w dniu 13 sierpnia 2021 r. 

pismo przewodnie, do którego załączył wymagane dokumenty podmiotowe. 

W  treści  przywołanego  powyżej  pisma  DTŚ  oświadczyło,  że  wypełniając  obowiązek 

informacyjny  wynikający  ze  zmiany  stanu  faktycznego  opisanego  w  części  III  formularza 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

JEDZ (podstawy  wykluczenia)  ust.  3 lit.  C,  Wykonawca w  załączniku do  niniejszego pisma 

zamieszcza  „Wyjaśnienia  DTŚ  S.A.  dotyczące  JEDZ”  -  oświadczenie  i  wyjaśnienia  wraz                   

z dowodami stanowiącymi załączniki nr 1, 2, 3 i 4. Informacje zawarte w ww. dokumentach 

„Wyjaśnienia…”  wraz  z  załącznikami  1-4,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Uzasadnienie  objęcia  ww.  dokumentów  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Wykonawca  zawarł                  

w  dokumencie  „Załącznik  A_Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy”,  załączonym  do 

niniejszego  pisma.  Wykonawca,  celem  przedstawienia  aktualnego  stanu  faktycznego, 

przekazuje  również  nowe  oświadczenie  w  postaci  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia. 

3.21.  W  świetle  powyższego,  DTŚ  uznało,  że  w  stosunku  do  JEDZ  przedłożonego  w  toku 

Postępowania zaistniała konieczność jego zmiany (stąd wykonawca sam z siebie przedłożył 

nowy  JEDZ) 

w  zakresie  informacji  dotyczących  przesłanek  wykluczenia,  a  ponadto  podjął 

decyzję  o  przedstawieniu  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  nowego  JEDZ,  które 

postanowił w całości objąć klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. (…) 

3.25. Po pierwsze, nowy JEDZ przedłożony przez DTŚ w dniu 13 sierpnia 2021 r. w ogóle 

nie  został  przez  tego  wykonawcę  zastrzeżony  jako  zawierający  w  całości  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa a zatem brak jego udostępnienia jest, ponad wszelką 

wątpliwość,  nieuprawniony.  Dokument  ten  był  już  złożony  w  Postępowaniu  a  jedyna  jego 

modyfikacja polegająca na zmianie informacji w zakresie przesłanek wykluczenia nie czyni z 

niego dokumentu 

w całości zawierającego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa 

DTŚ, zwłaszcza wbrew jasnej deklaracji samego dysponenta tych informacji, czyli DTŚ. 

Zamawiający  pomimo  zatem  jednoznacznej  deklaracji  DTŚ  o  uznaniu  jako 

zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyłącznie  samych  dodatkowych  wyjaśnień 

dotyczących  JEDZ  oraz  załączników  1-4  do  tych  wyjaśnień  uwzględnił  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa DTŚ także (w całości) nowy JEDZ. 

3.27. Po drugie, DTŚ w żaden sposób nie wykazał, dlaczego przedłożone Zamawiającemu 

wyjaśnienia dotyczące JEDZ oraz załączniki do tych wyjaśnień nie mogą zostać ujawnione. 

(…) 

W ocenie Odwołującego, DTŚ nie wykazało ani wartości gospodarczych zastrzeżonych 

informacji  (czyli  tego  w  jaki  sposób  wiedza  pozyskana  przez  innych  wykonawców  wskutek 

udostępnienia  im  omawianych  dokumentów  pozwoliłaby  im  zaoszczędzić  jakiekolwiek 

wydatki,  czas  lub  zwiększyć  zyski  z  prowadzonej  działalności  gospodarczej),  ani  podjęcia 

jakichkolwiek  działań  mających  na  celu  zachowanie  poufności  zastrzeganych  informacji. 

Powyższe  wynika  jednoznacznie  z  treści  przedłożonego  uzasadnienia  dla  objęcia  całych 

wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. (…) 

3.40. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie DTŚ dla zastrzeżenia dodatkowych wyjaśnień 

stanowiących  załączniki  do  nowego  JEDZ  jest  nieskuteczne  a  brak  ujawnienia  tych 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

informacji (w tym także nowego JEDZ) przez Zamawiającego pozostaje bezprawny. (…) 

4.1.  Uzasadnienie  dla  przedmiotowego  zarzutu  należy  rozpocząć  od  tego,  że  pismem                   

z  10  lutego  2021  r.  Zamawiający  wezwał  ECM  do  przedstawienia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. 

Już na tej podstawie należy zakładać, że Zamawiający zasadnie powziął pewne wątpliwości 

w  zakresie  rynkowego  charakteru  ceny 

zaoferowanej  przez  ECM,  w  szczególności 

dotyczące kosztów działalności laboratoryjnej. (…) 

4.2.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  ECM  przedstawiło  swoje  wyjaśnienia  w  dniu                

18 lutego 2021 r. 

4.3. Treść tych wyjaśnień została w znacznej mierze zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Z  tego  powodu,  Odwołujący  nie  miał  możliwości  zapoznania  się                             

z wyjaśnieniami ECM w tym zakresie. (…) 

4.6.  W  ocenie  Odwołującego,  uzasadnienie ECM  dla  utajnienia przedstawionych  wyjaśnień 

Zamawiający  potraktował  zupełnie  bezrefleksyjnie.  ECM  w  szczególności  nie  wykazało  ani 

wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  ani  w  żaden  sposób  nie  wykazało,  że 

podjęło działania mające na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji. 

4.7.  Samo  uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  wyjaśnień  ECM  zawiera  w  dużej  mierze  szeroko 

przeprowadzoną analizę  poglądów  doktryny i  dostępnego  orzecznictwa na  temat tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

4.8.  Dopiero  na  kolejnych  stronach  Odwołujący  wskazuje,  że  jego  wyjaśnienia  ujawniają 

sposób  kalkulacji  ceny  bezpośrednio  wynikający  z  posiadanego  przez  wykonawcę 

doświadczenia  w  zakresie  realizacji  tożsamych  usług  lub  doświadczenia  w  tym  zakresie 

personelu, którym dysponuje do realizacji przedmiotowej usługi. 

4.9. Całe uzasadnienie ma bardzo ogólny charakter w żaden sposób niewykazujący wartości 

gospodarczej zastrzeganych informacji. 

4.10.  ECM  nie  wykazało  też  w  żaden  sposób  jakie  konkretne  działania  podejmuje  w  celu 

ochrony poufności zastrzeżonych informacji. (…) 

4.14.  Podsumowując,  w  ocenie  Odwołującego,  uzasadnienie  ECM  dla  zastrzeżenia 

wyjaśnień  tego  wykonawcy  złożonych  w  Postępowaniu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  10                   

lutego  2021  r.  było  nieskuteczne  a  brak  ujawnienia  tych  wyjaśnień  przez  Zamawiającego 

czyni wadliwą ocenę tego wykonawcy już na obecnym etapie Postępowania. (…) 

5.5.  Według  Odwołującego  oferta  złożona  w  Postępowaniu  przez  ZDI  utraciła  swój  byt 

prawny z chwilą, kiedy na koniec maja 2021 r., ZDI nie przedłużyło (jak pozostali wykonawcy 

ubiegający się o udzielenie zamówienia) terminu związania ofertą jak i ważności wadium. 

5.6.  Ostatnie  oświadczenie  ZDI  zawierające  wolę  związania  tego  wykonawcy  warunkami 

złożonej oferty zostało przedłożone Zamawiającemu w dniu 25 marca 2021 r. Zgodnie z jego 

treścią  ZDI  wyraziło  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  do  27  maja  2021  r. 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

włącznie.  Po  tej  dacie,  ZDI  nie  składało  już  jakichkolwiek  oświadczeń  w  przedmiocie 

przedłużenia terminu związania ofertą. (…) 

W  ocenie  Odwołującego  pozbawienie  oferty  ZDI  wskazanego  powyżej  kluczowego  jej 

elementu tj. stanowczej w

oli zawarcia umowy powoduje brak możliwości oceny takiej oferty 

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą 

jest równoznaczny z końcem jej bytu prawnego, chyba żeby wcześniej nastąpiło jej przyjęcie 

przez Zamawia

jącego, co w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie miało miejsca. 

5.9.  Powyższe  stanowisko  jest  ugruntowane  w  piśmiennictwie  prawa  cywilnego,  w  którym 

wskazuje  się,  że  związanie  jest  koniecznym  skutkiem  oferty.  Bez  związania  oferta  nie 

istnieje. Ofer

ta nieprzyjęta w terminie gaśnie w całości. (…) 

5.11. W związku z tym, że ZDI począwszy od 28 maja 2021 r. nie podtrzymuje woli zawarcia 

umowy z Zamawiającym, ofertę tego wykonawcy należało potraktować jako wygasłą wobec 

upływu terminu związania nią. Zamawiający nie powinien zatem rozpatrywać tej oferty w toku 

badania i oceny ofert 

a w konsekwencji nie powinien jej uwzględniać w rankingu ofert, który 

został  ujawniony  w  dniu  21  września  2021  r.  Skoro  jednak  zrobił  inaczej,  dokonana  przez 

niego czynność obarczona jest wadą. (…) 

5.18. W świetle powyższego i niezależnie od tego, że począwszy od 28 maja 2021 r. oferta 

ZDI  przestała  wiązać  tego  wykonawcę,  to  jeszcze  dodatkowo  przerwana  została  ciągłość 

zabezpieczenia (wadium) tej oferty. 

5.19.  Powyższa  okoliczność  powinna  skutkować  odrzuceniem  oferty  ZDI  na  podstawie                    

art. 89 ust. 1 pkt 7b Starego PZP. 

(…) 

5.22.  Jeżeli  by  jednak  przyjąć  (z  czym  Odwołujący  się  nie  zgadza),  że  oferta  ZDI  nadal 

zachowuje  swój  byt  prawny,  to  niewątpliwie  w  ramach  złożenia  tej  oferty  doszło  do 

przekazania  Zamawiającemu  nieprawdziwych  informacji  dotyczących  pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert.  Informacje  te  dotyczyły  ustalonego  w  Postępowaniu  pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert 

–  podkryterium  2.1  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności 

inżynieryjnej drogowej. (…) 

5.24. W swoim formularzu ZDI wskazało (w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za 

omawiane  kryterium)  Pana  A. 

(…)  wskazując,  że  wymagane  IDW  doświadczenie  nabył  na 

stanowisku Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w toku realizacji zadania 

budowa  drogi  ekspresowej  S17 

na  odcinku  Kurów-Lublin-Piaski,  Odcinek  3,  węzeł 

„Dąbrowica” – węzeł „Lubartów” wraz z węzłem („Inwestycja S17”). (…) 

5.26. Po pierwsze, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika jednoznacznie, że 

Pan  A. 

(…)  na  Inwestycji  S17  nie  zajmował  stanowiska  Inspektora  Nadzoru  specjalności 

inżynieryjnej  drogowej  a  był  wyłącznie  zastępcą  osoby,  która  zajmowała  to  stanowisko. 

Interpretując zatem treść IDW w zakresie ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert 

w sposób literalny należy uznać, że pozostaje rozbieżność pomiędzy informacją przekazaną 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

przez  ZDI  (Pan 

(…)  zatrudniony  na  stanowisku  inspektora)  a  informacją  rzeczywistą  (Pan 

(…) zatrudniony na stanowisku zastępcy inspektora). 

.27.  Nawet  jeżeli  by  przyjąć,  że  Pan  A.  (…)  wprawdzie  był  zatrudniony  na  stanowisku 

zastępcy inspektora, ale w rzeczywistości wykonywał w określonym zakresie jego obowiązki, 

to powyższe i tak nie potwierdza spełnienia przez ZDI przywołanego powyżej zapisu SIWZ a 

tym samym czyni przekazaną informację nieprawdziwą. SIWZ jednoznacznie wymagał, aby 

osoba  dedykowana  do  pełnienia  funkcji  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej  posiadała  określone  doświadczenie  na  stanowisku  inspektora,  czyli  Zamawiający 

upatrywał  w  tym  przypadku  doświadczenie  związanego  z  formalnie  zajmowanym 

stanowiskiem określonym z nazwy. (…) 

5.31. Po drugie i nawet jeżeli przyjąć by (z czym Odwołujący się oczywiście nie zgadza), że 

ZDI  nie  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  samego  stanowiska  zajmowanego 

na Inwestycji S17 przez Pana A. 

(…) (i wystarczające w tym zakresie było pełnienie jedynie 

obowiązków  takiej  osoby),  to  i  tak  nieprawdziwe  pozostają  pozostałe  parametry  dla 

Inwestycji  S17 

podlegające  ocenie w  ramach omawianego pozacenowego  kryterium  oceny 

ofert. 

5.32.  Jeżeli  by  bowiem  przyjąć  (z  czym  Odwołujący  się  oczywiście  nie  zgadza),  że 

wymagane  IDW  doświadczenie  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  mogły  nabyć  także  inne 

osoby niż (ten  właściwy)  inspektor  nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  ale też  np. 

jego zastępcy czy inne osoby działające w jego imieniu i wykonujące określone obowiązki, to 

z informacji przekazanych przez ZDI 

w żaden sposób nie wynika, że to właśnie zastępca (a 

nie  osoba  zastępowana,  czyli  inspektor)  nabył  doświadczenie  wymagane  przez  SIWZ  dla 

całej  realizowanej  Inwestycji  S17.  Oczywistym  bowiem  jest,  że  nawet  jeżeli  niektóre 

obowiązki inspektora wykonywał jego zastępca (którym pozostawał Pan A. (…)) to przecież 

musiał  je  wykonywać  nie  na  całym  kontrakcie  (wówczas  funkcja  inspektora  byłaby 

niepotrzebna  skoro  całość  zadań  wykonuje  zastępca)  a  tylko  na  pewnym  określonym 

(ograniczonym) jego odcinku. Nawet zatem jeżeli cała Inwestycja S17 spełnia parametry dla 

kryterium  oceny  ofert  (w  szczególności  w  zakresie  wartości  realizowanych  robót)  to 

faktyczne  zaangażowanie  Pana  A.  (…)  na  Inwestycji  S17  nie  odnosiło  się  do  wszystkich 

realizowanych robót a tylko ich części. 

5.33.  W  świetle  powyższego,  nie  budzi  wątpliwości,  że  ZDI  wprowadziło  Zamawiającego                   

w błąd w zakresie informacji dotyczącej doświadczenia Pana A. K. przekazanej na potrzeby 

uzyskania dodatkowych punktów w przyjętym w Postępowaniu kryterium oceny ofert. 

5.34. Co więcej, sam fakt, że Zamawiający uznał doświadczenie Pana  A. K. i przyznał ZDI 

maksymalną  liczbę  punktów  w  omawianym  kryterium  obrazuje,  że  Zamawiający  został 

wprowadzony w błąd. (…) 

5.37.  W  świetle  powyższego,  ZDI  powinno  zostać  wykluczone  z  Postępowania  z  uwagi  na 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Starego PZP (…) 

5.40.  Uprzedzając  też  ewentualną  argumentację  ze  strony  Zamawiającego,  nie  można 

przyjąć, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd 

wyłącznie z uwagi na fakt, że przecież inna jego jednostka organizacyjna (GDDKiA, Oddział 

w  Lublinie)  pozostawała  podmiotem  prowadzącym  Inwestycję  S17.  Podkreśla  to  bogate 

orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej (…)” 

W związku z powyższym odwołujący MGGP wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz: 

a)  wezwania  wykonawcy 

DTŚ  do  przedstawienia  dodatkowych  wyjaśnień,  ewentualnie  do 

uzupełnienia wykazanego doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w 

p

ostępowaniu, 

b)  ujawnienia  (i

)  nowego  formularza  JEDZ  złożonego  w  toku  postępowania  przez 

wykonawcę DTŚ w dniu 13 sierpnia 2021 r., (ii) wyjaśnień dotyczących tego dokumentu, 

oraz (iii) załączników do tych wyjaśnień, 

c) 

ujawnienia  wyjaśnień  z  18  lutego  2021  r.  przedłożonych  w  toku  postępowania  przez 

wykonawcę ECM, 

d) 

pominięcia  w  toku  powtórzonej  oceny  i  badania  ofert  -  oferty  złożonej  w  postępowaniu 

przez 

wykonawcę ZDI, 

e)  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZDI  z  p

ostępowania  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy Pzp, 

f)  wykluczenia wykonawcy  ZDI z  p

ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp, 

B.  W  dniu  1

1.10.2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

DTŚ S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice (dalej: „odwołujący DTŚ”)  - sygn. 

akt KIO 3000/21

, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2, ust. 4 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  odtajnienie:  „wyjaśnień  do  JEDZ  aktualizacja”  wraz  z  załącznikami  do  tych 

wyjaśnień o nr 1, 2, 3 i 4 oraz opinii bankowej, przez zamawiającego, które to dokumenty 

o

dwołujący w piśmie kierowanym do zamawiającego w dniu 13.08.2021 r. – jeżeli chodzi 

o  wyjaśnienia  do  JEDZ  oraz  w  dniu  27.01.2021  r.  –  jeżeli  chodzi  o  opinię  bankową, 

wyraźnie zastrzegł w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, która 

nie  może  być  udostępniana  innym  podmiotom  (stronom  trzecim).  Zamawiający  dokonał 

odtajnienia  pomimo,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  wskazane  w  art.  11  ust.  2  uznk 

niezbędne do uznania informacji zawartych we wskazanych dokumentach, jako tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Powyżej  opisane  działanie  zamawiającego  narusza  zasady  równego 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

traktowania i uczciwej konkurencji 

wykonawców, 

art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nadużycie zasady jawności i naruszenie 

zakazu  ujawniania  informacji  zawartych  w  „wyjaśnieniach  do  JEDZ  aktualizacja”  wraz                   

z  załącznikami  nr  1-4  oraz  opinii  bankowej,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa                   

w 

rozumieniu  uznk,  gdy  zastrzeżenie  tajemnicy  zostało  dokonane  przez  odwołującego 

skutecznie,  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp,  tj.  odwołujący  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  spełniają  wszystkie  przesłanki  wymienione  w  art.  11  ust.  4  uznk,  co  stanowi 

jednocześnie  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  wyrażonej  w  art.  7 

ust. 1 ustawy Pzp, 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2, ust. 4 ustawy uznk poprzez podjęcie przez 

zamawiającego  decyzji  o  odtajnieniu  informacji,  znajdujących  się  w  „wyjaśnieniach  do 

JEDZ  aktualizacja”  oraz  opinii  bankowej  pomimo,  iż  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  odwołującego,  a  odwołujący  zastrzegł  je  jako  tajemnicę  oraz  wykazał 

zasadność dokonanego zastrzeżenia, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie odtajnienia treści dokumentów zastrzeżonych 

przez  odwołującego  jako  tajemnica  jego  przedsiębiorstwa,  tym  samym  prowadzenie 

postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  zasad  równego  traktowania 

wyk

onawców i uczciwej konkurencji. 

W 

szczególności odwołujący DTŚ podniósł, co następuje. „(…) w dniu 29 września 2021 r., 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  z  dniem  11  października  2021  r.  dokonuje 

czynności odtajnienia dokumentów złożonych przez Odwołującego: 

- formularza JEDZ aktualizacja, 

wyjaśnień do JEDZ z załącznikami 1-4 złożonych w dniu 13.08.2021 r.; 

opinii bankowej złożonej w dniu 27 stycznia 2021 r. 

(…) Z opisanego powyżej stanu faktycznego wynika, że Zamawiający bez podania przyczyny 

uz

nał  za  nieprawidłowe  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  treści  pism 

Odwołującego z dnia 13 sierpnia 2021 r. i 21 stycznia 2021 r. W konsekwencji powyższego, 

Odwołujący kwestionuje w przedmiotowym odwołaniu czynność Zamawiającego polegającą 

na odtajnieniu części informacji zawartej w wyjaśnieniach do JEDZ z załącznikami 1-4 oraz 

w opinii bankowej. 

Odtajnienie treści dokumentu „JEDZ aktualizacja” nie jest kwestionowane 

p

rzez Odwołującego. (…) 

Zamawiający  w  treści  uzasadnienia  nie  odnosi  się  w  ogóle  do  treści  oświadczenia 

Odwołującego  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  konkretnie 

wskazanych informacji zawartych 

w dokumentach przedłożonych Zamawiającemu. Wygląda 

to tak, jakby Zamawiający zupełnie pominął i zignorował fakt złożenia takiego oświadczenia. 

Zamawiający  nawet  nie  podjął  próby  polemiki  lub  też  wskazania  na  czym  polega  brak 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

skuteczności  oświadczenia  o  zastrzeżeniu  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  konkretnych 

informacji przez 

Odwołującego. Odwołujący zatem nie ma możliwości zweryfikować i odnieść 

się do  motywów  Zamawiającego,  które stanowiłyby uzasadnienie dla czynności  odtajnienia 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji.  Informacje  zastrzeżone  przez 

Odwołującego  nie  są  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  są  informacjami  poufnymi 

Odwołującego,  co  do  których  Odwołujący  podjął  działania  w  celu  zachowania  poufności. 

Zastrzeżone przez Odwołującego informacje nie powinny więc podlegać upublicznieniu. (…) 

Doniosłość  konsekwencji  wynikających  z  odtajnienia  i  rozpowszechnienia  informacji 

zawartych 

wyjaśnieniach  dotyczących  części  III  (podstawy  wykluczenia)  lit.  C  JEDZ  oraz                

z  załączników  nr  1,  2,  3  i  4,  ma  dla  Odwołującego  strategiczne  znaczenie  marketingowe, 

które  przekłada  się  na  wynik  finansowy  jego  spółki.  Wszelkie  te  okoliczności  zostały 

wskazane  w  treści  oświadczenia.  Odwołujący  wyraźnie  podał,  że:  „w  wyniku 

upowszechnienia  informacji  zawartych  w  dokumentach  wymienionych  w  tytule  niniejszego 

uzasadnienia  wykonawca  jest  narażony  na  szkodę  w  postaci  pozyskania  przez  firmy 

konkurencyjne  informacje  dotyczących  nieprawdziwych  przyczyn  złożenia  przez 

zamawiającego  nieskutecznego  oświadczenia  o  wypowiedzeniu  umowy  wykonawcy,  co 

może mieć wymierny wpływ na pozyskiwanie zamówień przez wykonawcę, a co za tym idzie 

zmniejszenie  potencjalnych  szans  na 

rynku  usług nadzoru.  Ewentualne rozpowszechniania 

przez  firmy  konkurencyjne  zawartych  w 

dokumentach  danych  zawierających  nieprawdziwe 

informacje w zakresie rzekomego nienależytego świadczenia usługi przez wykonawcę, może 

bowiem  spowodować  utratę  renomy  i  wiarygodności  przez  wykonawcę  w  oczach  innych 

zamawiających  oraz  członków  personelu  wykonawcy  na  innych  realizowanych  przez 

wykonawcę  kontraktach.  Z  wyżej  wymienionych  powodów  informacje  zastrzeżone  jako 

tajem

nica  przedsiębiorstwa  mają  pośrednio  wartość  o  charakterze  finansowym,  natomiast 

niewątpliwie mają one wartość gospodarczą, decydując o sferze przychodowej wykonawcy”. 

W  tym  miejscu  także  należy  wskazać,  że  Odwołujący  mając  na  uwadze  maksymalnie 

rzetelną  realizację  obowiązku  informacyjnego  wobec Zamawiającego  w tym  Postępowaniu, 

w  utajnionych  dokumentach 

przedstawił  informacje,  które  w  sposób  transparentny 

przedstawiają stan faktyczny. Niewątpliwie treść tych dokumentów zawiera informacje, które 

powinny  poz

ostać  tylko  i  wyłącznie  w  wiedzy  Zamawiającego  i  mają  na  celu  utwierdzenie 

Zamawiającego  na  stanowisku,  że ponad wszelką  wątpliwość Odwołujący  spełnia wszelkie 

warunki  udziału  w  Postępowaniu  i  nie  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  Postępowaniu. 

Odwołujący  chroni  informacje,  które  mogą  decydować  nie  tylko  o  jego  przewadze 

konkurencyjnej na 

rynku, ale nawet w ogóle o możliwości funkcjonowania na nim. (…) 

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polega na tym, 

że Zamawiający dokonał czynności nie podając dostatecznego jej uzasadnienia. Wykonawca 

nie ma możliwości zatem poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami Zamawiającego możliwości 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

ustalenia  dlaczego  konkretna  informacja  wg  Zamawiającego  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa Odwołującego. (…)” 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  DTŚ  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności polegającej na odtajnieniu informacji zawartych w dokumentach:  

a) wyjaśnienia do JEDZ aktualizacja wraz z załącznikami do tych wyjaśnień nr 1-4,  

b) opinii bankowej. 

Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do obu postępowań odwoławczych: 

1)  SAFEGE  S.A.S.,  15-27  rue  du  Port,  Parc  de  l'lle  92022  Nanterre  CEDEX,  Francja, 

działający  przez  SAFEGE  S.A.S  Oddział  w  Polsce,  Al.  Jerozolimskie  134,  02-305 

Warsza

wa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2911/21 

po stronie odwołującego,  

DTŚ  S.A.,  ul.  Mieszka  I  10,  40-877  Katowice,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 2911/21 po stronie zamawiającego, 

3)  ECM  Group  Polska  S.A.,  ul.  Rondo  ONZ  1,  00-

124  Warszawa,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2911/21 oraz o sygn. akt KIO 3000/21 po 

stronie zamawiającego, 

4)  MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-

100 Tarnów, zgłosił przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 3000/21 po stronie zamawiającego. 

Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. 

Pismami  z  dnia  25.10.2021 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedzi  na  odwołania,                    

w których wniósł o oddalenie obu odwołań.  

Pismem  z  dnia  25

.10.2021  r.  przystępujący  DTŚ  S.A.  przedstawił  swoją 

argumentację  w  sprawie  zarzutów  dotyczących  jego  oferty  podniesionych  w  odwołaniu                     

w sprawie o sygn. akt KIO 2911/21.  

W  trakcie  rozprawy 

odwołujący  MGGP  S.A.  oświadczył,  że  cofa  zarzut  dotyczący 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę DTŚ S.A. Z uwagi na powyższe 

postępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  2911/21  w  zakresie  ww.  zarzutu  podlegało 

umorzeniu. 

W pozostałym zakresie strony i przystępujący w obu postępowaniach odwoławczych 

podtrzymali swoje stanowiska.  

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: 

„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku Malewice - Chlebczyn”. 

W 

pkt  7.2.3)  siwz  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i 

doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: 

a) 

1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy 

min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, 

b) 

1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 

50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, 

c) 

1  obiektu  mostowego  o  obciążeniu  dla  klasy  A  i  rozpiętości  teoretycznej  przęsła  co 

najmniej 50 m. 

Każde  wykazane  zadanie  może  jednocześnie  potwierdzać  spełnianie  kilku  z  powyższych 

warunków. 

Za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania zamawiający uzna usługę 

polegającą  na  zarządzaniu,  pełnieniu kontroli  i  nadzoru inwestorskiego oraz  współpracy ze 

służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. 

W pkt 19 siwz zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert:  

Cena - 60%    

Jakość - 26%    

Doświadczenie personelu wykonawcy - 14% 

W  ramach  kryterium  dotyczącego  doświadczenia  personelu,  zamawiający  

przewidział  podkryterium:  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  - 

max.  ilość  punktów  –  7,  dla  którego  wymagane  było  doświadczenie  przy  realizacji  zadania 

obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic 

klasy  min.  GP  o  wartości  robót  co  najmniej  200  mln  PLN  netto,  w  okresie  minimum  12 

miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i 

obejmującym  datę  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  (wydanego  zgodnie  z  Subklauzulą 

10.1  Warunków  Kontraktu  dla  zadań  realizowanych  w  oparciu  o  FIDIC)  lub  podpisanie 

końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla 

których  nie  wystawia  się  Świadectwa  Przejęcia)  na  stanowisku/stanowiskach:  Kierownika 

Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej 

drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 2 punkty. 

Za  2  lub  więcej  zadań  potwierdzających  powyższe  wymagania  wykonawca  otrzyma  5 

punktów. 

Za  1  zadanie  potwierdzające  wszystkie  powyższe  wymagania  w  okresie  minimum  18 

miesięcy, wykonawca otrzyma 7 punktów. 

Za  niewykazanie  zadań  potwierdzających  powyższe  wymagania  wykonawca  otrzyma  0 

punktów. 

Za  zadanie,  które  nie  potwierdza  w  pełni  spełniania  powyższych  wymagań  wykonawca 

otrzyma 0 

punktów. 

Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 28.01.2021 r. Termin związania ofertą wynosił 60 

dni. 

Złożono 8 ofert. 

Pismem  z  dnia  29.07.2021  r.

, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający 

wezwał wykonawcę DTŚ do złożenia dokumentów podmiotowych.  

W  odpowiedzi  z  dnia  13.08.2021  r. 

wykonawca  złożył  m.in.  wykaz  usług,  w  którym 

wskazał inwestycję: „Odcinek III - Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na 

odcinku Skomielna Biała – Chabówka, od km 724+220 do km 729+410 oraz budowy nowego 

odcinka drogi krajowej nr 47 klasy GP na odcinku Rabka Zdrój — Chabówka km 0+000 – km 

–  odcinek  III”,    realizowaną  (na  rzecz  tego  samego  zamawiającego)  w  ramach 

konsorcjum wraz ze spółką Integral sp. z o.o. oraz Firmą Inżynierską ARCUS sp. z o.o. sp.k.  

Ponadto  wykonawca  DTŚ  do  pisma  z  dnia  13.08.2021  r.  dołączył  opinię  bankową,                    

a także nowe oświadczenie JEDZ wraz z wyjaśnieniami i dowodami stanowiącymi załączniki 

nr 1, 2, 3 i 4. 

Dokumenty te wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  29.09.2021  r.  zamawiający  poinformował  wykonawcę  DTŚ                             

o odtajnieniu następujących złożonych przez niego dokumentów: 

- formularz JEDZ aktualizacja, 

- w

yjaśnienia do JEDZ z załącznikami 1-4, 

- opinia bankowa. 

Wykonawca ECM 

złożył ofertę z ceną 14.729.280,75 zł brutto, w tym 140.000 zł netto 

jako 

Koszt Działalności Laboratoryjnej. 

Pismem  z  dnia  10.0

2.2021  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  ECM  do  złożenia 

wyjaśnień  co  do  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  usługi  Działalności 

Laboratoryjnej zostały w tej ofercie wycenione bardzo nisko, bo wartość zaoferowanej przez 

wykonawcę  ECM  ceny  jednostkowej  dla  powyższej  pozycji jest o 72% niższa od wartości 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

ustalonej  przez  z

amawiającego  oraz  o  ponad  89%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen 

jednostkowych  dla  t

ej  pozycji  wśród  wszystkich  złożonych  ofert.

W  związku  z  powyższym 

z

amawiający wezwał m.in. do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętych cen jednostkowych 

dla pozycji Formularza cenowego Koszt Działalności Laboratoryjnej. 

W  dniu  18.02.2021  r.  wykonawca  ECM  udzielił  wyjaśnień,  zastrzegając  ich  część 

wraz z załącznikiem jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  ZDI  złożył  ofertę,  w  której  w  podkryterium:  Główny  Inspektor  Nadzoru 

specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  wskazał  pana  A.  K.,  dla  którego  przedstawił  jako 

doświadczenie 1 zadanie: „Budowa drogi ekspresowej S17 na odcinku Kurów-Lublin-Piaski, 

O

dcinek 3, węzeł „Dąbrowica” – węzeł „Lubartów” wraz z węzłem”.  Wykonawca ZDI wpisał, 

że p. A. K. był na tym zadaniu Inspektorem Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej.  Za 

to zadanie wykonawca 

otrzymał 7 punktów w ww. podkryterium oceny ofert.  

Pismem  z  dnia  22.03.2021  r. 

w  związku  z  upływem  w  dniu  28.03.2021  r.  terminu 

związania  ofertą,  zamawiający  wezwał  wszystkich  wykonawców  do  wyrażenia  zgody  na 

przedłużenie tego terminu o 60 dni tj. do dnia 27.05.2021 r. 

W  dniu  25.03.2021  r.  wykonawca  ZDI  wyrazi

ł  zgodę  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  i  złożył  aneks  do  gwarancji  ubezpieczeniowej  przedłużający  okres  jej 

ważności do 27.05.2021 r. 

Pismem  z  dnia  21.09.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  DTŚ,  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  znalazła  się 

oferta  wykonawcy  ECM,  na  trzecim 

–  oferta  wykonawcy  ZDI,  a  na  czwartym  –  oferta 

odwołującego MGGP. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska 

stron i  przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.)  do  postępowań                

o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r. 

stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy 

do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do 

sądu  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.).                    

W  związku  z  tym  Izba  rozpoznała  odwołanie  stosując  w  zakresie  procedury  odwoławczej 

przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2021 r. 

poz.  1129  ze  zm.), 

zwanej  dalej: „ustawą nPzp”,  natomiast  do  oceny zarzutów  odwołania  - 

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej „ustawą Pzp”. 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

n

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia  przez  nich  szkody  z  uwagi  na  kwestionowane 

czynności  i  zaniechania 

zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy nPzp. 

Odwołanie o sygn. akt KIO 2911/21 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  spełniania  przez  przystępującego  DTŚ  S.A. 

warunku  zdolności  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia,  w  pierwszej  kolejności  należy 

zauważyć, że odwołujący nie kwestionował w odwołaniu, że przystępujący DTŚ S.A. nie brał 

udziału w realizacji inwestycji wskazanej w wykazie usług. Tym bardziej odwołujący w żaden 

sposób  nie  wykazał,  że  przystępujący  DTŚ  S.A.  nie  zdobył  w  ramach  konsorcjum 

wymaganego  w  siwz 

doświadczenia.  Odwołujący  podniósł  jedynie,  że  zamawiający  nie 

zweryfikował doświadczenia wskazanego w wykazie usług przez przystępującego DTŚ S.A., 

które nabył on jako lider konsorcjum, co stanowiło wg odwołującego, naruszenie m.in. art. 26 

ust. 3 i 4 ustawy Pzp.  

W  związku  z  powyższym,  w  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  zgodnie                  

z  art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp,  w

ykonawca  nie  jest  obowiązany  do  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli 

zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je 

uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów 

publicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  17  lutego  2005  r.  o  informatyzacji  działalności 

podmiotów  realizujących  zadania  publiczne  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  700,  730,  848  i  1590).                  

W  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  zostały  wymienione  m.in.  oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.  

Z  powyższych  przepisów  wynika  zatem,  że  jeśli  zamawiający  dysponuje 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

dok

umentami  potwierdzającymi  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków  udziału                              

w  postępowaniu,  wykonawca  nie  ma  obowiązku  ich  składać.  Ustawodawca  wprowadził 

powyższe  rozwiązanie  w  celu  ograniczenia  ilości  dokumentów,  których  zamawiający 

musiałby  żądać,  a  wykonawca  składać,  w  sytuacji  gdy  nie  ma  takiej  potrzeby,  gdyż 

konieczne  do  oceny  spełniania  warunku  dokumenty  są  już  w  posiadaniu  zamawiającego. 

Rozwiązanie  to  ma  zatem  na  celu  odbiurokratyzowanie  procedur  zamówień  publicznych  i 

ułatwienie wykonawcom ubiegania się o zamówienia publiczne.  

W  niniejszej  sprawie 

należy  zauważyć,  że  usługa,  którą  przystępujący  DTŚ  S.A. 

wskazał  w  wykazie  usług,  była  wykonywana  na  rzecz  innego  oddziału  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  co  oznacza,  że  zamawiający  prowadzący  niniejsze 

postępowanie, miał dostęp do dokumentów potwierdzających zakres i sposób jej wykonania. 

Na  podstawie  ww.  dokumentów  zamawiający  ustalił,  że  inwestycja  wskazana  w  wykazie 

usług  została  przez  członków  konsorcjum  nieformalnie  podzielona  na  trzy  odcinki,  każdy 

odcinek jest/był obsługiwany przez jednego z nich, a eksperci branżowi świadczyli/świadczą 

usługi  na  dwóch,  trzech  odcinkach.  Zamawiający  ustalił  też,  że  Inżynierem  Kontraktu  jest 

osoba  zatrudniona  przez 

przystępującego  DTŚ  S.A.  (lidera  konsorcjum)  i  pełni  ona  rolę 

Koordynatora  dla  całości  zadania.  Jednocześnie  ze  złożonych  przez  przystępującego 

referencji  z  dnia  02.11.2020  r.  wynika,  że:  „zespół  Inżyniera  realizował  m.in.  następujące 

zadania: 

•  zarządzanie Kontraktem na roboty (zgodnie z warunkami FIDIC),    
•  sprawowanie  nadzoru  inwestorskiego  nad  realizacją  robót  zgodnie  z  Prawem 

Budowlanym,    

•  nadzór nad pracami archeologicznymi i geodezyjnymi,    
•  prowadzenie  działań  informacyjnych  oraz  promocyjnych  związanych  z  realizacją 

projektu, 

•  kontrola jakości robót,    
•  analiza postępu robót oraz ich rozliczenie,    
•  analiza roszczeń Wykonawcy pod kątem formalnym i merytorycznym,     
•  przeprowadzenie odbiorów robót.” 

Z  powyższego  wynika,  że  przystępujący  DTŚ  S.A.  jako  lider  konsorcjum  i  przede 

wszystkim  podmiot  zatrudniający  Inżyniera  Kontraktu  i  koordynujący  wykonanie  całości 

zadania,  w  tym  w  szczególności  wykonujący  ww.  czynności,  posiada  wymagane  w  siwz 

doświadczenie,  w  tym  także  w  zakresie  podnoszonym  w  odwołaniu,  tj.  w  zakresie 

z

arządzania,  pełnienia  kontroli  i  nadzoru  inwestorskiego  oraz  współpracy  ze  służbami 

zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. 

Powyższe  informacje  potwierdził  także  przystępujący  DTŚ  S.A.,  który  wskazał,  że 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

jako  lider  konsorcjum  „odpowiadał  za  reprezentację  konsorcjum  przed  zamawiającym, 

dokonywał  rozliczeń  z  zamawiającym,  powoływał  personel,  przyjmował  polecenia  od 

zamawiającego  związane  z  realizacją  zadania,  sprawował  nadzór  na  czynnościami  osób 

wyznaczonych przez niego do realizacji zadań. Przystępujący koordynował, zarządzał, pełnił 

kontrolę,  sprawował  nadzór  oraz  współpracował  ze  służbami  zamawiającego  w  zakresie 

realizacji  wszystkich  trzech  odcinków  zadania,  co  potwierdza  sam  inwestor  tego  zadania.” 

Potwierdzają  to  także  dowody  złożone  na  rozprawie  przez  przystępującego  w  postaci 

pełnomocnictw,  faktury,  Harmonogramu  pracy  personelu  Konsultanta  i  korespondencji                         

z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. 

W  sytuacji 

zatem,  gdy  wskazana  w  wykazie  usług  inwestycja  była  realizowana  na 

rzecz  tego  samego  zamawiającego  i  na  podstawie  dostępnych  mu  dokumentów  był  on                 

w  stanie  samodzielnie  ustalić  zakres  doświadczenia  przystępującego,  nie  było  potrzebne 

przedstawianie 

zamawiającemu 

dodatkowych 

dokument

ów 

w 

tym 

zakresie.                                    

W  przedmiotowej  sprawie  oznacza  to,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  zweryfikowania 

doświadczenia przystępującego we własnym zakresie w oparciu o dostępne mu dokumenty i 

w 

świetle  art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp  nie  ma  podstaw  do  tego,  aby  zamawiający  wzywał 

przystępującego  na  obecnym  etapie  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  dokumentów  w  trybie 

art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  Pzp. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  zarzut 

dotyczący  braku  weryfikacji  przez  zamawiającego  wykazania  spełnienia  warunku 

doświadczenia przez

przystępującego DTŚ S.A., nie potwierdził się. 

Jedynie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  w  celu  zachowania  przejrzystości 

postępowania,  wskazane  byłoby,  aby  dokumenty  pozyskiwane  samodzielnie  przez 

zamawiających w celu zweryfikowania informacji przedstawianych przez wykonawców, były 

załączane  do  protokołu  postępowania,  co  pozwoliłoby  innym  wykonawcom  na  uzyskanie 

pełnej wiedzy o czynnościach podejmowanych przez tych zamawiających.  

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez 

przystępującego ECM Group Polska S.A., należy przytoczyć przepisy mające zastosowanie 

w sprawie.  

Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                     

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

pr

zepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w 

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, 

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

t

ajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 

86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. 

poz. 1913 ze zm.), zwanej 

dalej: „uznk”: 

2.  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym się tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy 

wykonawca  „wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”. 

Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wykazał”, co oznacza, że nie jest wystarczające 

w tym zakresie jedynie 

„oświadczanie”, czy „deklarowanie”, ale na wykonawcy ciąży wymóg 

„udowodnienia” zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym 

samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły  zostać  nieujawnione, 

wykonawca  musi  najpierw  „wykazać”,  czyli  udowodnić,  że  w  stosunku  do  tych  informacji 

ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. 

Izba  poddała  analizie  pismo  przystępującego  ECM  Group  Polska  S.A.  z  dnia 

18.02.2021  r.,  w  którym  przystępujący  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  swojej  oferty                       

i  przedstawił  uzasadnienie  dla  objęcia  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Przede  wszystkim 

Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  wykazał,  aby  zastrzeżone  informacje  posiadały 

wartość gospodarczą.  Przystępujący kilkakrotnie oświadczył w ww. piśmie, że informacje te  

mają  taką wartość, jednakże  w  żadnym  fragmencie pisma nie  wyjaśnił,  z  czego ta  wartość 

wynika  lub  co  o  niej  świadczy.  W  szczególności  nie  można  za  wykazanie  wartości 

gospodarczej uznać fragmentu, w którym przystępujący pisze, że: „Załączone do niniejszych 

wyjaśnień  dokumenty  imienne  oświadczenia  konkretnych  osób  deklarujące  ich  udział  na 

określonym  stanowisku  i  na  określonych  warunkach.  Szczegółowe  informacje  personalne  i 

finansowe  zawarte  w  tych  dokumentach  jednoznacznie  wskazują  na  ich  istotną  wartość 

gospodarczą, a ich ujawnienie, szczególnie podmiotom konkurencyjnym grozi poniesieniem 

przez  Wykonawcę  realnej  szkody”.  Wskazane  w  ww.  fragmencie  „oświadczenia  osób

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

deklarujące  ich  udział  na  określonym  stanowisku  i  na  określonych  warunkach”  oraz 

„informacje  personalne”  w  żaden  sposób  nie  wiążą  się  z  treścią  zastrzeżonych  informacji, 

ponieważ informacje te nie dotyczą w ogóle kwestii personalnych.  Również kolejny fragment 

ww. pisma, w którym przystępujący pisze o wpływie ujawnienia ww. informacji na „możliwość 

realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie 

innych  zamówień  obejmujących  taki  sam  lub  zbliżony  przedmiot”  oraz  na  „możliwość 

zaoferowania  konkurencyjnej  ceny”  nie  uzasadnia  objęcia  tych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Wyżej wskazane uwagi o charakterze ogólnym, standardowo wskazywane 

w  uzasadnieniach  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wielu  wykonawców,  nie 

tylko nie uzasadniają zastrzeżenia tajemnicy,  ale w  istocie podważają podstawową zasadę 

udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności.  Ich  uwzględnianie  prowadziłoby  do 

sytuacji,  w  której  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  stałaby  się  wyjątkiem,                   

a  nie 

regułą.  Nie  wiadomo  także,  jaki  jest  związek  kolejnego  fragmentu  uzasadnienia: 

„Należy  zauważyć  że  kompilacja  przekazanych  w  wyjaśnieniach  informacji  stanowi 

unikatowe  dedyk

owane tylko dla tego zamówienia opracowanie. Unikalne stosowane przez 

Wykonawcę procedury i procesy, organizacja pracy i wiedza zespołu stanowiące podstawę 

wyceny  oferty,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pilnie  strzeżoną  przez  Wykonawcę  na 

każdym  etapie  jego  działalności”  z  treścią  zastrzeżonych  informacji.  Nie  zawierają  one 

bowiem żadnej kompilacji danych i nie odnoszą się do żadnych procedur/procesów, ani do 

żadnych kwestii kadrowych.  

W zakresie przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji, zamawiający 

powoływał  się  na  posiadany  przez  przystępującego  system  chroniący  przed  ich 

dostępnością. Przystępujący ECM Group Polska S.A. rzeczywiście oświadczył, że „posiada 

ściśle  określony  obieg  dokumentów,  wynikający  z  systemu  zarządzania  jakością  ISO 

”, ale w żaden sposób tego nie wykazał, tj. nie udowodnił, że system taki posiada       

i  że obejmuje on  informacje takie, jak zastrzeżone  w  niniejszym  postępowaniu.  Jedynie na 

marginesie  należy  dodać,  że  wiele  podmiotów  na  rynku  posiada  systemy  informatyczne,                    

w  których  dostęp  do  określonych  informacji  jest  ograniczony  do  danej  grupy  pracowników. 

Jest to standardowe rozwiązanie, które nie oznacza, że dany podmiot podjął nadzwyczajne 

środki  w  celu  ochrony  konkretnych  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Ponadto przystępujący ECM Group Polska S.A. dołączył do ww. pisma dwa zobowiązania do 

zachowania  tajemnicy  pracodawcy,  które  świadczą  o  tym,  że  dwie  osoby  zatrudnione  u 

przystępującego są zobowiązane do zachowania w tajemnicy m.in. informacji „o składanych 

ofertach, negocjacjach, klientach i dostawcach

”. Nie wiadomo jednak, ile osób ma w praktyce 

dostęp  do  ww.  informacji  i  czy  wszystkie  zostały  zobowiązane  do  zachowania  tajemnicy,                  

a ponadto ww. zobow

iązania nie mają dat, co uniemożliwia sprawdzenie, czy zobowiązania 

te 

nie powstały wyłącznie na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

W  konsekwencji,  ww. 

dowody  nie  stanowią  wystarczającego  potwierdzenia,  że  w  stosunku 

do informacji z

astrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zachowano wymogi poufności, 

o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, a żadnych innych dowodów nie złożono. 

Odnosząc się z kolei do przytoczonego w ww. piśmie orzecznictwa należy podkreślić, 

że  żadne  orzecznictwo  nie  stanowi  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  może  być  powoływane  jedynie  posiłkowo.  Ponadto  zarówno  Izba  jak  i 

sądy  wydają  orzeczenia  w  konkretnych  stanach  faktycznych,  a  zatem  w  odniesieniu  do 

konkretnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w danej sprawie. Przede 

wszystkim jednak należy zauważyć, że powołane przez przystępującego orzeczenia zostały 

wydane w latach 2000-2013, podczas gdy z dniem 19.10.2014 r. (ustawa o zmianie ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  -  Dz.U.  z  2014  r.  poz.  1232)  zostały  wprowadzone  zmiany                 

w  treści  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  wyniku  których  wykonawca  ma  obowiązek  wykazać 

zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy.  Tym  samym  powołane  przez  przystępującego 

orzecznictwo dotyczy stanu praw

nego, który nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.  

W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że przystępujący ECM Group Polska 

S.A.  nie  wykazał  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk  uzasadniając  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Oznacza  to,  że  podniesiony  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, potwierdził się. 

Niemniej  jednak  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  nPzp, 

Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  Z  uwagi  na  fakt,  że  Izba 

oddaliła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  spełniania  warunku  udziału                                  

w  postępowaniu  przez  wykonawcę  DTŚ  S.A.,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą,  fakt  uznania  za  zasadny  zarzutu  dotyczącego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  ECM  Group  Polska  S.A.,  na  obecnym  etapie 

postępowania nie ma wpływu na jego wynik. Z tego powodu, tj. z powodu braku wpływu na 

wynik postępowania, odwołanie w zakresie tego zarzutu musiało zostać oddalone.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  związania  ofertą  wykonawcy  ZDI  sp.  z  o.o.                  

i braku ciągłości zabezpieczenia tej oferty wadium, należy przytoczyć właściwe przepisy.  

Zgodnie z art. 85 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp: 

2.  Wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin 

związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem 

terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

3. Od

mowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium. 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

4.  Przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jest  dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  albo,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe,  z  wniesieniem 

nowego  wadium  na 

przedłużony  okres  związania  ofertą.  Jeżeli  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  dokonywane  jest  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  obowiązek 

wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta 

została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

7a)  wykonawca nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa w  art.  85  ust.  2,  na  przedłużenie terminu 

związania ofertą. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  podniesionej  w  odwołaniu,  w  pierwszej  kolejności 

należy podkreślić, że na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie istnieje instytucja  „wygaśnięcia 

oferty”,  czy  „pominięcia  oferty  w  procesie  badania  i  oceny  ofert”.  Jeżeli  oferta  nie  podlega 

odrzuceniu  i  została  złożona  przez  wykonawcę  niepodlegającego  wykluczeniu                                  

z postępowania, to zamawiający nie może jej „pominąć”, a zatem zobowiązany jest dokonać 

czynności jej badania i oceny.  

Nie  jest  też  zasadne  powoływanie  się  przez  odwołującego  w  tym  zakresie  na  treść 

art.  66 

§  1  kc,  ponieważ  w  myśl  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  przepisy  kodeksu  cywilnego 

znajdują zastosowanie w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jedynie wtedy, 

gdy 

przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Tymczasem kwestia związania ofertą i braku 

tego związania została uregulowana w wyżej wskazanych przepisach ustawy Pzp, zatem nie 

ma podstaw do posiłkowania się w tym zakresie treścią art. 66 § 1 kc. 

Z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  jednoznacznie 

wynika,  że  podstawą  odrzucenia 

oferty 

jest  wyłącznie  sytuacja,  gdy  wykonawca  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą, przy czym ustawodawca doprecyzował, że chodzi o zgodę, o której mowa 

w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.  

Po pierwsze zatem

, należy zauważyć, że sformułowanie „nie wyraził zgody” oznacza, 

że  odrzucenie  oferty  nie  może  nastąpić  w  przypadku  braku  samodzielnego  przedłużenia 

przez  wykonawcę  terminu  związania  ofertą,  a  jedynie  w  przypadku  gdy  wykonawca  był 

proszony przez zamawiającego o zgodę i w odpowiedzi na tę prośbę zgody takiej nie wyraził. 

Zgoda  lub  jej  brak  stanowi  bowiem  ustosunkowanie  się  do  jakiejś  prośby/propozycji,  która 

nastąpiła wcześniej. W kontekście art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oznacza to, że najpierw 

zamawiający  musi  wystąpić  o  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  aby 

następnie  wykonawca  mógł  zgodę  taką  wyrazić  albo  odmówić  jej  wyrażenia.  Brak 

wystąpienia  zamawiającego  o  zgodę  wyklucza  możliwość  jej  wyrażenia  lub  niewyrażenia, 

gdyż brakuje okoliczności, do której wykonawca miałby się ustosunkować.  

Po  drugie,  niezależnie  nawet  od  powyższego  znaczenia  sformułowania  „nie  wyraził 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

zgody”, należy ponownie zauważyć, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że chodzi o zgodę 

w  rozumieniu  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  przepisie  tym  mowa  jest  o  zgodzie  wyłącznie                 

w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zwraca  się  tylko  raz  o  jej  wyrażenie  na  przedłużenie  terminu  

związania ofertą o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. W świetle powyższego nie może 

budzić  wątpliwości,  że  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  dotyczy  sytuacji,  gdy  zamawiający 

zwrócił się do wykonawcy o zgodę na przedłużenie związania ofertą. Doprecyzowanie przez 

ustawodawcę, że chodzi o zgodę „o której mowa w art. 85 ust. 2”, powoduje zatem, że nie 

sposób dopatrzeć się możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył terminu 

związania ofertą nie będąc uprzednio proszonym o wyrażenie zgody na takie przedłużenie.  

Reasumując,  zamawiający  ma  prawo  i  obowiązek  odrzucenia  oferty  na  podstawie                            

art. 89 ust. 1 pkt 

7a ustawy Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy 

o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  dopiero  w  odpowiedzi  na 

taką  prośbę  wykonawca  zgody  nie  wyraził.  Nie  stanowi  natomiast  podstawy  odrzucenia 

oferty  sytuac

ja,  w  której  wykonawca  samodzielnie  nie  przedłużył  terminu  związania  ofertą,             

tj.  sytuacja,  w  której  wykonawca  ten  nie  był  w  ogóle  proszony  przez  zamawiającego                              

o wyrażenie takiej  zgody.  Przy czym  podkreślić należy,  że  z  żadnego  przepisu nie wynika, 

aby  oferta takiego  wykonawcy  miała  tracić  ważność.  Oferta  taka  podlega  zatem  ocenie na 

zasadach ogólnych, zaś w razie uznania jej za najkorzystniejszą wykonawca może zawrzeć 

umowę z zamawiającym.  

Dodatkowa argumentacja w tym zakresie wynika z wyroku 

Trybunału Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  z  dnia  13  lipca  2017  r.  w  sprawie  C-35/17

,  w  którym  wskazano,  że 

wykluczenie  wykonawcy  z  powodu  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie  był 

wyraźnie wskazany w dokumentacji przetargowej ani w przepisach prawa, a jedynie wynikał                          

z orzecznictwa, zwłaszcza gdy nie było ono jednolite, narusza zasadę równego traktowania i 

przejrzystości.  W  ocenie  Izby,  w  świetle  wyżej  przytoczonych  przepisów  nie  może  budzić 

w

ątpliwości,  że  bez  uprzedniego  wezwania  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą,  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp 

(a  także  do  „pominięcia  jej  w  ocenie”,  bo  taka 

instytucja  nie  została  przewidziana  przez  ustawodawcę).  Niemniej  jednak  z  ww.  wyroku 

TSUE  jednoznacznie  wynika,  że  nawet  w  przypadku  hipotetycznego  istnienia  wątpliwości 

interpretacyjnych  w  tym  zakresie 

i  ewentualnych  rozbieżności  w  orzecznictwie,  oferta 

wykonawcy tym bardziej nie mogłaby zostać odrzucona, gdyż prowadziłoby to do naruszenia 

podstawowych zasad udzielania zamówień.  

W  przedmiotowej  sprawie  wykonawca  ZDI  sp.  z  o.o.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  przedłużył  termin  związania  ofertą  do  dnia  27.05.2021  r.  Następnie 

wykonawca nie był już wzywany do przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie 

–  nie  miał  możliwości  „wyrazić  zgody”  na  takie  przedłużenie.  Tym  samym  nie  została 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

spełniona  przesłanka  braku  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  co 

oznacza

, że zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy ZDI sp. z o.o. 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp. 

Tym  bardziej,  jak  wskazano  już  wyżej, 

zamawiający  nie  był  uprawniony  do  „pominięcia”  badania  i  oceny  ww.  oferty.  W  związku                    

z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  braku  zabezpieczenia  oferty  wadium,  należy 

zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

7b)  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli 

zamawiający żądał wniesienia wadium. 

W niniejszej sprawie wykonawca ZDI sp. z o.o. wniósł wadium i wniósł je prawidłowo 

w  formie  gwarancj

i  ubezpieczeniowej,  czego  odwołujący  zresztą  nie  kwestionuje.  Skoro 

zatem wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, nie zachodzi przesłanka odrzucenia 

oferty wykonawcy ZDI sp. z o.o. na podstawie ww. przepisu.  

Zarzut,  który  podnosi  odwołujący  w  istocie  wiąże  się  z  pierwszym  zarzutem 

dotyczącym  oferty  wykonawcy  ZDI  sp.  z  o.o.,  tj.  zarzutem  jego  braku  związania  ofertą. 

Należy  jednak  zauważyć,  że  oferta  wykonawcy  ZDI  sp.  z  o.o.  była  prawidłowo 

zabezpieczona  wadium  przez  cały  okres  związania  ofertą.  Natomiast  kwestia  braku 

związania ofertą od dnia 28.05.2021 r. została już omówiona powyżej  i w tym zakresie Izba 

stwierdziła,  że  wobec  braku  wezwania  przez  zamawiającego  do  przedłużenia  terminu 

związania  ofertą,  nie  zachodzi  przesłanka  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy  w  oparciu                      

o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. 

W konsekwencji, brak związania ofertą w okolicznościach 

niniejszej  sprawy,  skutkuje  też  brakiem  podstaw  do  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy                         

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z powodu braku zabezpieczenia oferty wadium 

w okresie niezwiązania ofertą.  

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez 

wskazanie 

niewłaściwego,  zdaniem  odwołującego,  doświadczenia  pana  A.  K.                         

w  ofercie  wykonawcy  ZDI  sp.  z  o.o.,  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Pzp

, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

17)  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący nie wykazał, że w przypadku 

pełnienia  przez  pana  A.  K.  funkcji  zastępcy  Inspektora  Nadzoru,  zakres  wykonywanych 

przez niego czynności nie obejmował zadania o parametrach wymaganych               w siwz 

(zakres,  wartość,  okres).  Z  kolei  z  dowodu  złożonego  przez  odwołującego  na  rozprawie  w 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

postaci pisma Genera

lnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział                            w 

Lublinie  z  dnia  03.08.2021  r. 

wynika,  że  pan  A.  K.  pełnił  na  wskazanym  zadaniu  funkcję 

Zastępcy Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, jednak                        w 

dalszej  części  tego  pisma  GDDKiA  opisuje  podział  ww.  zadania  na  dwa  odcinki,  z  których 

każdy  był  nadzorowany  przez  Inspektora  Nadzoru  albo  jego  Zastępcę  i  w  związku  z  tym                  

w  końcowej  części  pisma  GDDKiA  konkluduje,  że  pan  A.  K.  „pełnił  samodzielną  funkcję 

Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i dokonywał wpisów w Dzienniku 

Budowy”.  Tym  samym  z  ww.  pisma złożonego  przez odwołującego jako dowód  nie wynika 

jednoznacznie, że pan A. K. pełnił wyłącznie funkcję Zastępcy Inspektora Nadzoru. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  zauważyć,  że  jak  wskazał  zamawiający                           

w  odpowiedzi  na  odwołanie:  „Stanowisko:  Zastępca  Inspektora  Nadzoru  w  specjalności 

inżynieryjnej  drogowej,  wg  umowy  z  Konsultantem,  jest  równoważne  ze  stanowiskiem 

Inspektora  Nadzoru  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej.  Powyższe  wynika  z  wymagań 

Formularza  Cenowego  będącego  załącznikiem  do  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  który 

wskazuje,  że  na  Zadanie wg umowy  przypadał jeden  Inspektor  Nadzoru  branży  drogowej  i 

jeden  Zastępca  Inspektora  Nadzoru  branży  drogowej.  Wykonywanie  każdej  z  tych  funkcji 

polegało  na  wykonywaniu  takich  samych  czynności  i  obejmowało  równoważne  zakresy 

robót, co wynikało z podziału odcinka robót. Budowany odcinek został podzielony na części 

(pomiędzy  węzłami)  i  na  każdej  z  nich  nadzór  pełniła  jedna  ze  wskazanych  osób,  w  tym                    

p.  A. 

(…)  na  Odcinku  3,  co  zostało  potwierdzone  wpisami  do  Dziennika  Budowy”.                     

Z dołączonego fragmentu dziennika budowy wynika także, że w dniu 15.04.2012 r. pan A. K. 

został wpisany jako inspektor nadzoru.  

W  świetle  powyższego,  skoro  w  przypadku  wskazanej  przez  wykonawcę  ZDI  sp.                  

z  o.o.  inwestycji  stanowisko  zastępcy  Inspektora  Nadzoru  w  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej,  wg  umowy  z  Konsultantem, 

było  równoważne  ze  stanowiskiem  Inspektora 

Nadzoru  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  nie  można  uznać,  że  wykonawca  ZDI  sp.                   

z o.o. przedstawił w ofercie informację nieprawdziwą mogącą mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  takiej 

bowiem sytuacji

, tj. sytuacji równoważności ww. stanowisk, zamawiający nie mógłby przyjąć, 

że  ww.  wykonawca  nie  spełnił  wymogu  opisanego  w  podkryterium  i  że  jego  ofercie  nie 

powinny być przyznane punkty. Tym samym nie ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy Pzp i zarzut nie potwierdził się. 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Odwołanie o sygn. akt KIO 3000/21 

Odwołanie  dotyczy  kwestii  prawidłowości  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Przepisy  znajdujące  zastosowanie  w  tej  sprawie  zostały 

przytoczone wyżej  w  ramach  rozpoznania zarzutu  zawartego w  odwołaniu o sygn.  akt  KIO 

dotyczącego informacji zastrzeżonych przez ECM Group Polska S.A.  

Odwołujący  DTŚ  S.A.  kwestionuje  w  odwołaniu  czynność  odtajnienia  przez 

zamawiającego  złożonych  przez  niego  dokumentów:  wyjaśnień  do  zaktualizowanego 

oświadczenia  JEDZ,  załączników  do  tych  wyjaśnień  oraz  opinii  bankowej.  Odwołujący  nie 

zastrzegł jawności samego zaktualizowanego oświadczenia JEDZ, więc nie kwestionuje jego 

jawn

ości.  

Izba dostrzegła podniesioną przez odwołującego DTŚ S.A. na rozprawie kwestię zbyt 

ogólnego uzasadnienia odtajnienia przez zamawiającego ww. dokumentów w piśmie z dnia 

09.2021  r.  Niemniej  jednak  w  odwołaniu  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

nieuprawnione  odtajnienie  zastrzeżonych  informacji,  dlatego  też  tak  sformułowane  zarzuty 

zostały przez Izbę rozpoznane.  

Co do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa  wyjaśnień do zaktualizowanego 

oświadczenia JEDZ i załączników do tych wyjaśnień, należy zauważyć, że poza wskazaniem 

orzecznictwa  i 

ogólnych rozważań na temat tego orzecznictwa, odwołujący w uzasadnieniu 

zastrzeżenia tajemnicy wskazał jedynie: 

„Informacje  te  mają  istotną  wartość  gospodarczą,  bowiem  dotyczą  sposobu  świadczenia 

usługi,  ujawniają,  w  jaki  sposób  Wykonawca  zaplanował  świadczenie  usługi  w  zakresie 

wykorzystywanej kadry. 

Z  ww.  powodów  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mają  pośrednio 

war

tość o charakterze finansowym, natomiast niewątpliwie mają one wartość gospodarczą, 

decydując o sferze przychodowej Wykonawcy. 

W  wyniku  upowszechnienia  informacji  zawartych  w  dokumentach  wymienionych  w  tytule 

niniejszego uzasadnienia Wykonawca jest narażony na szkodę w postaci pozyskania przez 

firmy  konkurencyjne  informacji  dotyczących  nieprawdziwych  przyczyn  złożenia  przez 

Zamawiającego  nieskutecznego  oświadczenia  o  wypowiedzeniu  umowy  Wykonawcy,  co 

może mieć wymierny wpływ na pozyskiwanie zamówień przez Wykonawcę, a co za tym idzie 

zmniejszenie potencjalnych  szans  na rynku  usług nadzoru.  Ewentualne rozpowszechniania 

przez  firmy  konkurencyjne  zawartych  w  dokumentach  danych  zawierających  nieprawdziwe 

informacje  w  zakresie  rzekomego  nienależytego  świadczenia  usługi  przez  Wykonawcę, 

może  bowiem  spowodować  utratę  renomy  i  wiarygodności  przez  Wykonawcę  w  oczach 

innych zamawiających oraz członków personelu Wykonawcy na innych realizowanych przez 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Wykonawcę kontraktach.” 

Po  pierwsze,  należy  zatem  zauważyć,  że  w  ww.  fragmencie  (jak  i  w  całym 

uzasadnieniu)  w  ogóle  nie  została  poruszona  kwestia  braku  powszechnej  znajomości  czy 

dostępności  do  tych  informacji  i  utrzymywania  ich  w  poufności  przez  odwołującego. 

Odwołujący  zatem  w  ogóle  nie  wskazał,  czy  i  w  jaki  sposób  zapewnia  poufność 

zastrzeżonych  przez  siebie  informacji.  Już  sam  ten  fakt  przesądza  o  tym,  że  zastrzeżenie 

tajemnicy było nieskuteczne.  

Po  drugie,  to 

że  zastrzeżone  informacje  „dotyczą  sposobu  świadczenia  usługi, 

ujawniają,  w  jaki  sposób  Wykonawca  zaplanował  świadczenie  usługi  w  zakresie 

wykorzystywanej  kadry

”  w  żadnym  razie  nie  dowodzi,  że  mają  one  jakąkolwiek  wartość 

gospodarczą. Podobnie ich „pośrednia wartość o charakterze finansowym” nie jest tożsama 

z  wartością  gospodarczą  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  uznk.  Nie  można  także  uznać,  że 

ujawnienie  informacji  o  wypowiedzeniu  umowy 

przez  zamawiającego  wskazanego                         

w  zastrzeżonych  załącznikach,  automatycznie  wiąże  się  z  utratą  renomy  i  wiarygodności 

przez odwołującego. Należy zauważyć, że wypowiedzenie umowy przez jedną ze stron nie 

jest  sytuacją  niezwykłą  na  rynku  budowlanym  i  z  pewnością  nie  spotkało  wyłącznie 

odwołującego.  Poza  tym  odwołujący  nie  wykazał  w  uzasadnieniu,  aby  ewentualna  utrata 

renomy  i  wiarygodności  przełożyła  się  na  wartość  gospodarczą  zastrzeżonych  informacji.                  

W  szczególności  nie  ma  to  znaczenia  „w  oczach  innych  zamawiających”,  którzy  są 

zobowiązani  badać  rzetelność  wykonawcy  w  świetle  konkretnych  przesłanek  konkretnych 

przepisów ustawy Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy nPzp), a nie ogólnie rozumianej „renomy i 

wiarygodności”.  Ponadto  niezrozumiałe  jest,  jakie  znaczenie  dla  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych  informacji  ma  utrata  renomy  i  wiarygodności  w  oczach  „członków  personelu 

Wykonawcy  na  innych  realizow

anych  przez  Wykonawcę  kontraktach”.  Wobec  powyższego 

przesłanka  dotycząca  wartości  gospodarczej  również  nie  została  przez  odwołującego 

wykazana. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  zastrzeżone 

informacje  dotyczą  inwestycji  realizowanej  jako  zamówienie  publiczne,  co  oznacza,  że 

związane z nią informacje są dostępne w trybie ustawy o dostępnie do informacji publicznej

(t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2176  ze  zm.)

.  Dotyczy to nie tylko umowy  w  sprawie zamówienia 

publicznego,  ale  także  dotyczących  jej  informacji,  w  tym  jej  wypowiedzenia.  W  związku                     

z  powyższym  zastrzeżenie  wyjaśnień  do  zaktualizowanego  oświadczenia  JEDZ                              

i załączników do tych wyjaśnień, było niedopuszczalne. 

Co do  zastrzeżenia jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  opinii  banku,  należy zauważyć, 

że  poza  wskazaniem  orzecznictwa  i  ogólnych  rozważań  na  ten  temat,  odwołujący                             

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  oświadczył,  że  „podjął  z  należytą  starannością 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

s

tosowne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności,  nie  zostały  one  także  ujawnione 

podmiotom  zewnętrznym”.  Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  spółka  „ustanowiła  także 

bezwzględny zakaz kopiowania (powielania) oraz ujawniania treści powyższego dokumentu 

bez  zgo

dy  Zarządu  oraz  ustanowiła  nakaz  przechowywania  tego  dokumentu  w  jednym 

wskazanym miejscu 

– ZARZĄDZENIE Prezesa DTŚ S.A. w Katowicach z dnia 3 lutego 2016 

r.  w  sprawie  wprowadzenia  Zasad  postępowania  z  informacjami  stanowiącymi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  DTŚ  S.A.  w  Katowicach  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  których uczestniczy  DTŚ  S.A.  w  Katowicach,  ze  zmianami  wprowadzonymi 

Zarządzeniem  Prezesa  DTŚ  S.A.  w  Katowicach  z  dnia  1  lutego  2018  r.  w  sprawie  j.w.”                      

Jak  ju

ż  wyżej  wskazano  na  str.  20  uzasadnienia  niniejszego  wyroku,  dla  skuteczności 

zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie jest wystarczające jedynie „oświadczanie”,  czy 

„deklarowanie”,  ale  na  wykonawcy  ciąży  wymóg  „udowodnienia”  zasadności  zastrzeżenia 

obj

ęcia  określonych  informacji.  Deklaracje  odwołującego  o  utrzymywaniu  opinii  banku                       

w  poufności  nie są  zatem  wystarczające,  a  wskazanego  wyżej  zarządzenia odwołujący nie 

załączył do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym nie wykazał, że dokument 

taki rzeczywiście istnieje i że przewiduje w swej treści ochronę informacji zawartych w opinii 

banku. 

W związku z powyższym odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 11 ust. 2 

uznk  dotyczącej  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności.  Jednocześnie  należy 

zauważyć,  że  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ocenia  się  w  świetle 

przesłanek ww. art. 11 ust. 2 uznk, a nie w świetle ustawy Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2020 

r. poz. 1896 ze zm.). 

Ponadto odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że: „Dokument ten zawiera informacje 

handlowe,  tj.  posiadające  wartość  gospodarczą  dla  Wykonawcy,  a  dane  w  nim 

zamieszczone stanowią istotną wartość dla Wykonawcy. Treść dokumentu podlega poufnym 

ustaleniom  pomiędzy  Wykonawcą  i  bankiem,  nie  jest  to  więc  dokument,  który  jest 

standardowy,  posiadającym  jednolity  wzór.  Dokument  ten  zawiera  m.in.  informacje                        

o  saldach,  kredytach,  udzielonych  gwarancjach  bankowych,  które  stanowią  o  kondycji 

finansowej  przedsiębiorstwa  i  mogą  zmienić  pozycję  Wykonawcy  w  rankingu 

przedsiębiorców.  Ponadto  Opinia  bankowa  jest  dokumentem  ważnym  przez  1  miesiąc,                      

w związku z tym jego utajnienie jest istotne dla Wykonawcy, gdyż konkurencja na podstawie 

kolejnych opinii załączanych w kolejnych postępowaniach może także wnioskować o sytuacji 

finansowej  podmiotu  oraz 

o  możliwościach  angażowania  się  Wykonawcy  w  kolejne 

post

ępowania”. Powyższe uzasadnienie nie może zostać uznane za właściwe choćby z tego 

względu,  że  odwołujący  z  pewnością  ma  obowiązek  składać  coroczne  sprawozdania 

finansowe,  zatem  informacje  o  jego  kondycji  finansowej  są  na  rynku  dostępne.  Ponadto 

z

akres  informacji  zawartej  w  opinii  banku  składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie musi  zawierać  danych  o  udzielonych  kredytach  i  gwarancjach 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

bankowych,  sam  zresztą  odwołujący  pisze,  że  treść  tego  dokumentu  podlega  poufnym 

ustaleniom  pomiędzy  wykonawcą  i  bankiem.  Tym  samym  metodą  nieujawniania  informacji                

o kredytach i gwarancjach jest 

ustalenie z bankiem, żeby treści takich nie wskazywał w opinii 

przedkładanej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  nie  zastrzeganie  ich  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  bowiem  jawne  i 

każdy  wykonawca  biorący  w  nim  udział  powinien  się  z  tym  faktem  liczyć.  W  ocenie  Izby, 

odwołujący  nie  wykazał  zatem  także  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa opinii banku.  

Reasumując,  ani  w  stosunku  do  wyjaśnień  dotyczących  zaktualizowanego 

oświadczenia JEDZ i  załączników  do  nich,  ani  w  stosunku  do opinii  banku,  odwołujący  nie 

wykazał ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Objęcie ww. dokumentów tajemnicą 

przedsiębiorstwa  było  zatem  niezasadne  i  zamawiający  słusznie  je  odtajnił.    Tym  samym,                 

w ocenie Izby, zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów 

i dlatego odwołanie zostało oddalone.  

Izba  postanowiła  zatem  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  art.  552               

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                            

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione 

na  rozprawie  i  w  pismach  procesowych. 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  oparła  się  na 

dowodach złożonych przez odwołującego MGGP S.A. w postaci pisma Generalnej Dyrekcji 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Lublinie  z  dnia  03.08.2021  r.  oraz  przez 

przystępującego  DTŚ  S.A.  w  postaci  pełnomocnictw,  faktury,  Harmonogramu  pracy 

personelu  Konsultanta  i  korespondencji  z  Generalną  Dyrekcją  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Krakowie.  Izba  uznała  za  nieprzydatne  dowody  złożone  przez  przystępującego 

DTŚ  S.A.  w  postaci

wyciągu  z  siwz,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

wykazu 

usług  i  wyciągu  z  umowy  z  dnia  22  marca  2021  r.,  ponieważ  dotyczą  one  innego 

postępowania niezwiązanego z zarzutami rozpoznawanymi w niniejszej sprawie. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  nPzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).         

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

KIO 2911/21 i KIO 3000/21 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………….……. 

……………………