KIO 287/21 POSTANOWIENIE dnia 11 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 287/21 
 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  11  lutego  2021  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

27 stycznia  2021  r.  przez 

wykonawcę  M.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  CONECT  M.  B.  w  Kluczewsku  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Gminę Kleszczów 

postanawia: 

1.  od

rzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  wykonawcę  M.  B.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  CONECT  M.  B.  w Kluczewsku  i  zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019,  poz.  2020),  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 287/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Kleszczów  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Budowa 

telekomunikacyjnych przyłączy światłowodowych FTTH na terenie gminy Kleszczów” (nr ref. 

ZP.271.32.2020). 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych z dnia 10 grudnia 2020 r. pod numerem 764240-N-2020. 

Do ww. postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 2019  poz.  2020),  jako 

wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 

1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia 

nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp.   

W dniu 27 stycznia 2021 r. wykonawca M. B. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą CONECT M. B. w Kluczewsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  wobec  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i zaniechania 

unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez 

błędne zastosowanie tego przepisu i odrzucenie 

oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  SIWZ  w  zakresie  sposobu  obliczenia  ceny 

ofertowej,  podczas  gdy  analiza  treści  oferty  oraz  złożonych  wyjaśnień  nie  prowadzi  do 

wniosku  takiej niezgodności, 

2.  art. 

89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  ocena 

złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

lub  koszt  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  analiza  złożonych 

wyjaśnień nie potwierdza prawdziwości takiego wniosku, 

3.  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pz

p  polegające  na  zaniechaniu  jego 

zastosowania poprzez wstrzymanie się od ponownego zwrócenia się do Odwołującego z  

żądaniem  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  wątpliwości  lub  sprzeczności  dotyczących 

treści złożonych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 

art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  w  szczególności  w  związku 

z 

nierównym  traktowaniem  wykonawców,  wyrażającym  się  w  braku  jednoczesnego 

badania i oceny ofert wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, 

a w k

onsekwencji w braku rozstrzygnięcia przetargu do chwili sporządzenia niniejszego 

odwołania. 

Jednocz

eśnie, z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 or

az art. 31 ust. 3, a także art. 33 ust. 1 oraz 

art.  38  ust.  1  zd.  drugie  i  ust.  4a  pkt  1)  ustawy  Pzp

,  polegający  na  zaniechaniu 

unieważnienia postępowania w przypadku, gdy obarczone jest niemożliwą do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wyrażającą  się  w  szczególności  w  nieprawidłowym  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  zaniechaniu  udzieleniu  stosownych  odpowiedzi  na  zapytania 

wykonawców,  biorących  udział  w  przetargu,  a  tym  samym  stworzeniu  sytuacji  złożenia 

ofert,  których  nie można  porównać,  a  także  błędnym  oszacowaniu  wartości  przedmiotu 

zamówienia  oraz  zaniechaniu  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia 

w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  przypadku  wprowadzenia  zmiany  treści  SIWZ 

pr

owadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamienieniu, 

2.  art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  w  sz

czególności  w  związku 

z prowadzeniem  p

rzetargu  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości,  wyrażający  się  w  istotnym  utrudnieniu  wykonawcom,  biorącym  udział 

w p

rzetargu, analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego w zakresie planowanej realizacji 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  utrudnieniu  wszystkim  wykonawcom  sporządzenia 

kalkulacji ceny ofertowej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  ponowne  badanie  i  ocenę  jego 

oferty  oraz  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zaś  w  przypadku  nieuwzględnienia 

zarzutów głównych (1-4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, 

zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  znajdują  zastosowanie  przepisy 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień    publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2019 ze zm., dalej jako 

„ustawa nPzp”).  

Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 27 

stycznia  2021  r.  W  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  nPzp  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Ponadto  Izba 

ustaliła,  iż  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego 

oferty  w  dniu  19  stycznia  2021  r. 

przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  (e-mail).  

Taką  samą  datę  powzięcia  przez  Odwołującego  informacji  o  odrzuceniu  jego  oferty 

wskazano  w 

treści odwołania. Odwołanie na ww. czynność Zamawiającego zostało nadane 

przez  Odwołującego  w  dniu  25  stycznia  2021  r.  w  placówce  pocztowej,  natomiast  zostało 

doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. 

Izba 

na 

posiedzeniu 

niejawnym 

bez  udziału  stron  dokonała  czynności 

formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie 

faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.    528  pkt  3 

ustawy nPzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem,  Izba  od

rzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie 

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 

lit.  a ustawy  n

Pzp,  który  to  przepis  ma  zastosowanie  w przedmiotowej  sprawie,  odwołanie 

wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 

w terminie  5  dni  od 

dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej. 

Odwołujący  otrzymał  informację  o odrzuceniu  jego  oferty  w  dniu  19  stycznia  2021  r., 

wobec czego pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 25 stycznia 2021 

r. (z uwagi na fakt, że ostatni dzień terminu przypadał na niedzielę). Tymczasem odwołanie 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dopiero  dwa dni  później,  w  dniu 

stycznia  2021  r.  Izba  wskazuje,  iż  złożenie  odwołania  w  placówce  pocztowej  operatora 

publicznego  nie  jest  równoznaczne  z  wniesieniem  go  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Dla  zachowania  terminu  na  wniesienie  odwołania  nie  ma  znaczenia  data 

stempla  pocztowego. 

Podkreślić  należy,  iż  w  ustawie  nPzp  nie  zawarto  przepisów,  które 

wskazywałyby,  że  złożenie  odwołania  w  placówce  pocztowej  operatora  wyznaczonego  w 

rozumieniu  ustawy  Prawo  pocztowe  jest  równoznaczne  z  jego  wniesieniem,  taką  regulację 

przewidziano 

wyłącznie  w odniesieniu  do  skargi  na  orzeczenie  Izby  (por.  art.  580  ust.  2 

zdanie  drugie  ustawy  nPzp).

W  orzecznictwie  Izby  wydanym  na  gruncie  art.  180  ust.  4 

ustawy  Pzp 

jednolicie  wskazywano,  iż  dopiero  doręczenie  odwołania  Prezesowi  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  oznacza  jego  wniesienie.  Powyższa  zasada  nie  zmieniła  się  na  gruncie 

aktualnie obowiązującego art. 514 ust. 1 ustawy nPzp.

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  stwi

erdziła,  iż  odwołanie  wniesione  zostało  z  uchybieniem 

ustawowemu  terminowi  określonemu  w  art.  515 ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  nPzp. W  związku 

z 

powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy nPzp, orzekając 

w formie  postanowienia  zgodnie  z  art.  553  zdanie  drugie  ustawy  nPzp. Zgodnie  z  art.  529 

ust. 1 ustawy n

Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.  

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp 

w  zw.  z    §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………….………