KIO 2847/21 WYROK dnia 25 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2847/21 

WYROK 

z dnia 25 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Szymon Grzybowski 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  września  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Impel System 

Sp. z o. 

o. we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service 

Sp.  z  o. 

o.  we  Wrocławiu  i  „ARS  Medica  Sp.  z  o. o.”  we  Wrocławiu  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Wojewódzki 

Szpital 

Rehabilitacyjny 

im.  dr.  S.  

Jasińskiego  w  Zakopanem 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,

kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum Impel System Sp. z o. o. 

we  Wrocławiu,  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o. o.  we  Wrocławiu,  Hospital  Service 

Sp. z o. 

o. we Wrocławiu i „ARS Medica Sp. z o. o.” we Wrocławiu i zalicza na poczet 

kosztów  kwotę  7 500,00  zł  (siedem  tysięcy  pięćset  złotych)  uiszczoną  przez 

konsorcjum 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14 dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 25 

października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2847/21 

Zamawiaj

ący  –  Wojewódzki  Szpital  Rehabilitacyjny  im.  dr.  S.  Jasińskiego 

w Zakopanem, 

ul.  Ciągłówka  9,  34-500  Zakopane,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.: ”Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Wojewódzkim 

Szpitalu Rehabilitacyjnym im. dr 

S. Jasińskiego w Zakopanem”, o ogłoszeniu o zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  w  dniu 31  sierpnia 2021 r. 

pod numerem 2021/BZP 00165262/01, dalej zwanej 

„postępowaniem”. 

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  18  maja  2021  r. 

Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.) 

dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zamawiającego w trybie podstawowym. 

W dniu 27 w

rześnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w post

ępowaniu  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  Impel  System  Sp.  z  o. o. 

ul.  Ślężna  118,  53-111  Wrocław,  Impel  Facility 

Services Sp. z o. o. ul

. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Hospital Service Sp. z o. o. ul. Ślężna 

118, 53-111 Wr

ocław i „ARS Medica Sp. z o. o.” ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej zwani 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego 

wykonawcy  do  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  ofertowej,  mimo,  że  cena 

zaoferowana  przez  wybranego  wykonawcę  i  koszty  wykonania  zamówienia 

zaoferowane przez tegoż wykonawcę: 

a) 

wydają się rażąco niskie, 

b) 

nie  pokrywają  kosztów  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonych  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych, 

i 

powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, 

art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  16  i  17  Ustawy  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ww. wykonawcy jest rażąco niska i nie 

u

względnia  nie  uwzględnia  wszystkich  kosztów  wykonania  zamówienia  i  jest  ceną 

oferta z ceną rażąco niską, 

art.  226  ust.  1  pkt  7  Ustawy  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wybranego 

Wykonawcy,  mimo 

że  oferta  ta  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, 

art.  239  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  uznano  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę  Gemina  Sp.  z  o.  o.  ul.  Trochimowskiego  11,  42  -  200  Częstochowa  (dalej 

zwanego 

„wykonawcą  Gemina”),  wezwanie  wykonawcy  Gemina  do  złożenia  wyjaśnień 

sposobu  kalkulacji  ceny,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Gemina  jako  zawieraj

ącej  rażąco 

niską cenę  i stanowiącą  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  wybór  oferty odwołującego jako 

oferty najkorzystniejszej 

w postępowaniu. 

W uzasadnieniu 

odwołania przywołano treść dokumentacji postępowania zawierającą 

opis  przedmiotu  zamówienia,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  postanowień  dotyczących 

obowiązków wykonawcy i sposobu realizacji zamówienia określonego w załączniku nr 11 do 

SWZ 

i  skonkludowano,  że  wynagrodzenia  umowne  ma  charakter  ryczałtowy,  obejmuje 

wszelk

ie koszty wykonania zamówienia i nie podlega waloryzacji w związku z wystąpieniem 

okoliczności, o których mowa w art. 436 pkt 4 p.z.p. Odwołujący podsumował, że wykonawca 

w cenie oferty 

powinien uwzględnić co najmniej: 

koszt  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  osób  sprzątających  w  godzinach  od  7.00  - 

dostępnych  w  obiekcie  zamawiającego  siedem  dni  w  tygodniu  przy 

zastrzeżeniu, że ilość osób obecnych na zmianie nie może być mniejsza niż siedem 

osób  przez  12  godzin  dziennie  przez  7  dni  w  tygodniu  =  15.25  etatu  zgodnie 

z 

załącznikiem nr 1.1 punkt 1a),  

koszt zastępstw urlopowych i chorobowych dla wyżej wskazanych osób sprzątających 

- dopuszc

zalne zatrudnienie na umowę cywilnoprawną,  

koszt zatrudnienia koordynatora kontraktu dostępnego pięć  dni w tygodniu (1 osoba 

przez  8  godzin  dziennie  przez  5  dni  w  tygodniu  =  1  etat  zgod

nie  z  załącznikiem  nr 

1.1 punkt 1b), 

koszt  zapewnienia  dodatkowych  osób  w  związku  z  wykonywaniem  mycia  okien 

i ak

rylowania  podłóg  -  mycie  okien  wykonywane  trzy  razy  w  ciągu  całego  okresu 

trwania umowy (z

ałącznik nr 2 SWZ, tabela pierwsza na str. 39 pkt 6 w tabeli SWZ), 

ak

rylowanie podłóg wykonywane dwa razy w ciągu roku (załącznik nr 2 SWZ, tabela 

druga na str. 39 pkt 5 w tabeli),  

koszt badań i szczepień osób sprzątających i koordynatora realizujących zamówienie, 

koszt  postępowania  poekspozycyjnego  dla  osób  realizujących  czynności  sprzątania 

i koordynatora, 

koszt wyposażenia osób sprzątających w odzież roboczą i środki osobiste,  

koszt sprzętu i środków czystości niezbędnych do realizacji zamówienia z wyjątkiem 

środków dezynfekcyjnych i maszyny do akrylowania,  

koszt prania mopów w pralni zewnętrznej,  

koszt ubezpieczenia OC. 

Wykonawca Gemina 

zaoferował realizację zamówienia na następujących warunkach 

(dane  ustalone  na  podstawie  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu)  za 

miesięczne  wynagrodzenie  za  świadczenie  usługi,  cena  netto  49  600,00  zł,  brutto 

zł,  przy  liczbie  osób  zatrudnionych  do  wykonania  usługi  u  zamawiającego  na 

umowę  o  pracę  -  15  osób.  Oświadczono  też,  że  w  cenie  oferty  zawarto  wszystkie  koszty 

wykonania zamówienia, zgodnie z treścią formularza ofertowego (str. 3 oferty). 

Otwarcie  ofert 

nastąpiło  w  dniu  14  września  2021  r.,  co  wpływa  na  koszty,  które 

wykonawca ujmuje w cenie ofertowej

, ponieważ w dniu składania ofert obowiązująca i znana 

wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  oraz  minimalnej  stawki  godzonej  wynosiły: 

a) 2 800,00 

zł  minimalna  wysokość  wynagrodzenia  za  pracę,  b)  18,30 zł minimalna  stawka 

godzinowa

.  W  dniu  składania  oferty  wysokość  stóp  procentowych  służących  obliczeniu 

składek ZUS oraz składek pozazusowych za pracowników finansowanych przez pracodawcę 

(wykonawcę)  wynosiła  573,44  zł  za  jednego  pracownika  (czyli  składka  emerytalna  9,76%  - 

273,28 zł, rentowa 6,50% - 182,00 zł, wypadkowa 1,67% - 46,76 zł, Fundusz Pracy, Fundusz 

Solidarnościowy  i  Fundusz  Wsparcia  Osób  Niepełnosprawnych  2,45%  -  68,60  zł  i  FGSP 

2,80  zł).  Zatem  w  ocenie  odwołującego  same  koszty  zatrudniania  zespołu  osób 

przewidzianego 

do  realizacji  zamówienia  w  całości  pokrywają  cenę  netto  wykonania 

zamówienia  zaoferowaną  przez  wykonawcę  Gemina,  tym  samym  cena  nie  uwzględnia 

żadnych  innych  kosztów  wykonania  zamówienia  wynikających  z  SWZ,  w  tym 

w 

szczególności kosztów wskazanych w powyższych punktach od 5) do 10). 

Na  podstawie  danych  z  SWZ 

odwołujący  przyjął,  że  wykonawca  zatrudnia  do 

realizacji  zamówienia  zespół  minimum  siedemnaście  osób  w  wymiarze  16,25  etatu, 

zatrudnionych 

na umowę o pracę. Skoro osoby sprzątające są dostępne dla zamawiającego 

zgodnie  z  zasadami:  siedem 

osób  na  zmianie,  siedem  dni  w  tygodniu  dwanaście  godzin 

dziennie  (od  7.00  do  19.00  każdego  dnia),  a  koordynator  kontraktu  jest  dostępny  dla 

z

amawiającego pięć dni w tygodniu, to ilość godzin do przepracowania w zakresie sprzątania 

z wyłączeniem zadań koordynatora wynosi 7 osób x 12 godzin dziennie x 7 dni w tygodniu 

(30,5  dnia  w 

miesiącu)  =  2  562  godziny,  w  przeliczeniu  na  etaty  =  15,25  etatu.  Zatem 

realizacja 

wyłączenie  czynności  sprzątania  wymaganych  od  7.00  do  19.00  każdego  dnia 

wymaga,  niezależnie  od  przyjętego  systemu  czasu  pracy,  zatrudnienia  co  najmniej 

szesnastu 

osób  w  przeliczeniu  na  15,25  etatów  -  czyli  miesięczne  koszty  zatrudnienia 

wyłącznie osób sprzątających wynoszą 15,25 etatu x (2800,00 zł + 573,44 zł) = 51 444,96 zł. 

Wykonawca Gemina 

zobowiązał się zatrudnić na umowę o pracę jedną na jeden etat, więc 

do 

kwoty  47  228,16  zł  należy  doliczyć  koszty  zatrudnienia  tej  dodatkowej  osoby,  koszt 

zastępstw  urlopowych  oraz  koszt  zatrudnienia  dodatkowych  osób  przy  myciu  okiem 

i ak

rylowaniu podłóg. Natomiast sam koszt zatrudnienia zespołu sprzątającego pokazuje, że 

miesięczna  cena  netto  wykonania  zamówienia  stanowi  wyłącznie  koszt  zatrudnienia  osób 

realizujących  zamówienie.  Odwołujący  wyjaśnił  też,  że  do  zweryfikowania  obliczenia  ceny 

ofertowej  wykonawcy  Gemina  wzi

ęto  pod  uwagę  cenę  netto,  gdyż  podatek  VAT  stanowi 

obciążanie publicznoprawne o charakterze fiskalnym, a koszty wykonania zamówienia nie są 

finansowane  z  podatku  VAT  od  zrealizowanej  u

sługi.  Tym  samym  wartość  podatku  nie 

finansuje kosztów wykonania zamówienia. 

W  ocenie  od

wołującego  zamawiający  powinien  powziąć  wątpliwości  co  do  ceny 

zaoferowanej  przez  wykona

wcę  Gemina,  gdyż  miesięczny  koszt  zatrudnienia  tylko 

szesnastu 

osób w przeliczeniu na 15,25 etatu sprzątających niemal odpowiada miesięcznej 

cenie  netto  wykonawcy.  Ponadto  kwota  podstawowych  wy

nagrodzeń  nie  uwzględnia 

kosztów  aktualizacji  wynagrodzeń  pracowniczych  począwszy  od  stycznia  2022  r.,  gdzie 

zgodnie  z  r

ozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  14  września  2021  r.  od  01.01.2022  r. 

kwota  minimalnego  wynagrodzenia  za  prace  wynosi:  3010,00 

zł,  a  minimalna  stawka 

godzinowa 

19,70  zł.  W  sprawie  istotnym  jest  również,  że  kwoty  minimalnych  wynagrodzeń 

na  przestrzeni  ostatnich 

dziesięciu  lat  systematycznie  rosły.  Działający  z  należytą 

starannością  wykonawca  powinien  był  uwzględnić  w  swojej  ocenie  ryzyko  wzrostu 

wynagrodzeń  jeśli  projekt  umowy  -  tak  jak  w  niniejszym  postępowaniu  -  nie  zawiera 

odpowiednich  klau

zul  waloryzacyjnych.  Oferta  złożona  przez  wykonawcę  Gemina  nie 

uwzględnia  tego  ryzyka,  gdyż  zaoferowana  cena  nawet  nie  pokrywa  wszystkich  kosztów 

obowiązujących w 2021 r. 

Niezależnie  od  powyższego,  odwołujący  podkreślił,  że  wymogi  kadrowe  postawione 

w post

ępowaniu (obowiązek zatrudniania na każdej zmianie osób z uprawnieniami do pracy 

na wys

okości) czynią zasadnym domniemanie, że niektóre z osób realizujących zamówienie 

ze  względu  na  wymagane  uprawnienia  nie  będą  zatrudnione  wg  stawek  minimalnych,  tym 

niemniej  do  ob

liczeń  przyjęto  stawki  minimalne,  a  sama  okoliczność  zatrudnienia  za  takie 

kwoty 

osób  z  uprawnieniami  powinna  zostać  wyjaśniona  w  toku  postępowaniu  przez 

z

amawiającego  i  budzić  wątpliwości,  o  których  mowa  w  art.  244  ust.  1  p.z.p.  Istotnym  jest 

również,  że  wymogi  co  do  dostępności  pracowników  wykonawcy  i  wskazanych  w  SWZ 

godzin świadczenia usługi na obiekcie, połączone z ustalonym w zamówieniu obowiązkiem 

zatrudniania  na  umowę  o  pracę,  narzucają  określony  (policzalny)  model  zatrudniania. 

Wykonawca nie ma w 

postępowaniu dowolności zatrudnienia, a wybrany przez niego system 

pracy  zawsze  musi  odpowi

adać  wymogom  dostępności  ustalonym  w  SWZ  i  w  złożonej 

ofercie. 

Bezspornym jest, że cena, za która wykonawca proponuje za realizację zamówienia 

publicznego mu

si być ceną rynkową i nie nosić znamion ceny rażąco niskiej. Okoliczność ta 

powinna  wynikać  wprost  z  oferty,  a  jeśli  jest  taka  potrzeba,  to  z  dodatkowych  wyjaśnień 

złożonych  przez  wykonawcę.  Czynniki  i  składowe  ceny  wykonawcy  winny  zawsze  znaleźć 

odniesien

ie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ. Sprawdzenie wyceny oferty 

wykonawcy  dokonywane  przez  z

amawiającego  powinno  mieć  charakter  wiarygodnej 

i 

rzetelnej  analizy,  znajdującej  potwierdzenie  w  obowiązujących  przepisach  prawa, 

powszechnie znanych f

aktach lub dodatkowo dowodach przedstawionych przez wykonawcę. 

W 

postępowaniu zamawiający zaniechał sprawdzenia ceny ofertowej wybranego wykonawcy 

i  wbrew  wymogom  art.  244  ust.  1  p.z.p. 

zignorował  wątpliwości  co  do  rażąco  niskiej  ceny 

zaproponowanej  przez  Gemina  i 

zaniechał  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień. 

Przy  tym  k

oszty  realizacji  zamówienia,  oprócz  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę, 

powinny  uwzględniać  również  rezerwy  na  choroby  pracowników,  urlopy.  Wysokość  rezerw 

powinna  odpowiadać  obowiązującej  stawce  jednej  roboczogodziny.  Cena  ofertowa,  po 

odjęciu  kosztów  zatrudnienia  wynikających  z  zatrudnienia  pracowników  wg  stawek 

minimalnych  zgodnych  z  dozwoloną  w  postępowaniu  formą  zatrudnienia,  powinna 

pozostawiać  racjonalny,  rzetelny  i  bezpieczny  zapas  pozwalający  finansować  konieczne 

zastępstwa  i  jak  wykazano  powyżej  wykonawca  Gemina  takiej  rezerwy  nie  zachował. 

Ponadto, cena oferty oprócz wyżej wskazanych kosztów bezwzględnie powinna obejmować 

również pozostałe koszty wynikające z SWZ, co zostało przedstawione przez odwołującego 

w  szczegółowej  kalkulacji  w  odwołaniu,  w  wyniku  której  suma  samych  tylko  miesięcznych 

kosztów  pracy,  wyliczona  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  obowiązującego 

w 2021 r. i w 2022 r. 

wynosi 64 642,83 zł, co jest wartością wyższą, niż miesięczna wartość 

netto ofert

y złożonej przez wykonawcę Gemina (49 600,00 zł za miesiąc). Odwołujący dodał, 

że  zwykłe  koszty  realizacji  usługi  przedstawione  w  tabelach  z  odwołania  powinny 

uwzględniać  i  zostać  powiększone  o  koszty  wywołane  szczególnymi  okolicznościami 

realizacji  wskazanych  tam 

czynności  polegających  na  nietypowym  i  specjalistycznym 

charakterze  usługi  np.  koszty  zatrudnienia  osób z  dopuszczeniami  do  pracy  na  wysokości, 

co wobec 

wysokości ceny wykonawcy Gemina jest wątpliwe. 

Wobe

c  powyższego,  z  uwagi  na  stan  faktyczny  sprawy  w  postępowaniu  istnieją 

poważne  wątpliwości  co  do  możliwości  i  prawdziwego  zamiaru  realizacji  zamówienia  na 

warunkach  opisanych  przez  wybranego  wy

konawcę  w  ofercie.  Cena  budzi  wątpliwości,  tj. 

wątpliwym  jest  czy  koszt  wykonania  zamówienia  został  ustalony  w  odniesieniu  do 

rzeczywistych  kosztów  realizacji  zamówienia,  co  nie  wzbudziło  żadnych  wątpliwości  po 

stronie  za

mawiającego,  który  dokonał  tej  oferty  bez  przeprowadzenia  odpowiedniej 

procedury  wyj

aśniającej,  kiedy  zamawiający  posiadał  wiedzę  o wynikających  z  przepisów 

prawa  i  powszechnie  znany

ch minimalnych kosztach zatrudniania osób fizycznych, a mimo 

to 

zaniechał czynności wyjaśniających sposób kalkulacji ceny wykonawcy Gemina. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  koszt  wykonania  zamówienia  nie  może  być 

wytłumaczony  przez  wykonawcę  otrzymywanym  dofinansowania  do  wynagrodzenia 

pracowników  niepełnosprawnych.  Zadeklarowanie  otrzymywania  dofinansowania  w  żaden 

sposób  nie  oznacza,  że  pomoc  publiczna  została  przyznana  do  realizacji  zamówienia  dla 

osób  wskazanych  do  wykonania  umowy  dla  zamawiającego.  Zgodnie  z  opinią  UZP 

„wykonawca  może  uzasadniając  niskie  koszty  pracy  pomoc  publiczną,  która  została  mu 

przyznana, a nie zamiarem ubiega

nia się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe 

jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia 

pracowników,  względem  których  przyznawane  jest  dofinansowanie,  a  informacjo  ta  jest 

niezbędna  dla  zamawiającego  w  procesie  oceny  czy  cena  lub  koszt  są  rażąco  niskie”. 

Wobec  powyższego  nie  można  uzasadniać  niskich  kosztów  pracy  zarówno  pomocą 

publiczną,  która  została  udzielona  dla  osób  zatrudnionych  do  realizacji  innych  umów  niż 

umowa w sprawie niniejsz

ego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc. 

Natomiast  oferta  wybranego  wykonawcy  nie  zawiera  danych 

pozwalających przyjąć, 

że  wykonawca  zastosował  szczególnie  oszczędne  metody  wykonania  zamówienia, 

specyficzne  rozwiązania techniczne  lub  znajduje  się  w  wyjątkowo  sprzyjających  warunkach 

wykonywania 

zamówienia.  Cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  Gemina  nie  pokrywa 

podstawowego  ko

sztu  wykonania  zamówienia,  tj.  kosztów  pracy.  Odwołujący  zweryfikował 

kalkula

cję  ceny  ofertowej  Gemina  na  podstawie  danych  zawartych  w  jego  ofercie 

i 

minimalnych kosztów zatrudnienia wynikających z przepisów prawa. Przedstawione wykazy 

i  kalkulacje  tychże  kosztów  potwierdzają  stanowisko,  że  cena  jest  nierealistyczna  i  została 

skalkulowana  poniżej  kosztów  wykonania  zamówienia.  Przedstawione  kalkulacje  dowodzą, 

że  obliczając  cenę  ofertową,  nawet  przy  uwzględnieniu  szczególnych  warunków  realizacji 

zamówienia,  nie  jest  możliwe  osiągnięcie  ceny  wykonania  zamówienia  na  poziomie 

zbliżonym  do  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  Gemina.  Cena  ta  jest  niemożliwa  do 

o

siągnięcia,  a  tym  samym  stanowi  cenę  rażąco  niską  w  rozumieniu  przepisów  p.z.p., 

ponieważ nie pokrywa wszystkich kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ. 

Zdaniem  odwołującego  deklaracja  wykonawcy  Gemina  w  zakresie  realizacji 

zamówienia  za  zaoferowaną  cenę  grozi  zamawiającemu  nienależytym  wykonaniem  lub 

niewykonaniem  zamówienia  w  przyszłości.  Kalkulacja  wynagrodzenia  na  takim  poziomie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisu  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 

1503 ze 

zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia l

ub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji 

innych  przedsiębiorców.  Ponadto  działaniem  spełniającym  przesłanki  uznania  danego 

działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub  dob

rymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy.  Jeżeli 

działania  podejmowane  przez  przedsiębiorcę  nie  wynikają  z  istoty  konkurencji,  lecz  są 

podejmowane w ce

lu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących 

usprawiedliwienia  w  mechanizmie  wolnej  konkurencji 

stanowią  one  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

Jednocześnie,  z  zaznaczeniem,  że  jest  to  czynione  z  daleko  idącej  ostrożności, 

o

dwołujący  wskazał,  że  zamawiający  zaniechał  wyjaśnienia  czy  istotne  części  składowe 

oferty wybranego wykonawcy 

nie zawierają rażąco niskiej ceny. Ze względu na przywołane 

w o

dwołaniu  argumenty  i  okoliczności  wezwanie  do  rzeczonych  wyjaśnień  jest  niezbędne, 

a odst

ąpienia  od  ich  przedstawienia  prowadzi  do  wyboru  oferty  z  rażąco  niską  ceną  oraz 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego p

iśmie procesowym. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznani

u  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z  do

kumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  po  wys

łuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

s

kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  s

kładu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Izba 

– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania 

przedstawionej  przez  zamaw

iającego,  biorąc  pod  uwagę  zakres  sprawy  zakreślony  przez 

okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  oraz  stanowiska  stron  złożone  pisemnie  i  ustnie  do 

protok

ołu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia 

w ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawn

ym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  W  ocenie  składu  orzekającego  czynność  zamawiającego 

polegająca  na  wyborze  oferty  wykonawcy  Gemina  jako  oferty  najkorzystniejszej  została 

wykonana  w 

sposób  prawidłowy,  zaś  zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby  wszczynać 

postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny wykonawcy, jak również nie potwierdziły 

się  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  z  powodu  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej 

i st

anowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 

Nie 

było  spornym,  że  w  sprawie  nie  zachodzą  podstawy  do  wezwania  wykonawcy 

Gemina 

do  złożenia  wyjaśnień  sposobu  ceny  zgodnie  z  30%  kryterium  arytmetycznym, 

o 

którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. W postępowaniu złożono dwie oferty – odwołującego 

z ceną brutto 957 216,00 zł i wykonawcy Gemina z ceną  brutto 732 090,00 zł, przy kwocie 

jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  (tożsamej  z  wartością 

szacunkową  zamówienia)  w  wysokości  710 000,00  zł.  Odwołujący  upatrywał  podstawy  do 

wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny podnosząc, że w jego ocenie wydaje się ona 

rażąco  niska  oraz  nie  pokrywa  nawet  kosztów  zatrudnienia,  które  należało  uwzględnić 

w cenie  (zarzut  nr  1  z  petitum 

odwołania  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p.). 

W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące 

ustawodawstwo  Unii  Europejskiej  nie  zawiera

ją  definicji  legalnej  rażąco  niskiej  ceny  lub 

procentowego poziomu, na podstawie kt

órego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy 

mamy  do  czynienia  z  zaoferowaniem  ceny 

rażąco  niskiej.  Zatem  w  każdym  przypadku 

przeprowadzania 

procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego,  jeżeli  jest  ku  temu 

podstawa,  kwesti

ę  tę  należy  badać  ad  casum.  Weryfikacja  czy  cena  wykonawcy  została 

skalkulowana  rzetelnie  i  posiada  ekwiwalentny  charakter 

powinna  nastąpić  przez  pryzmat 

warunków  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji,  z  uwzględnieniem  możliwych 

szcze

gólnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz 

charakterystyki  danego  rynku. 

Innymi  słowy,  ustalenie  czy  cena  ma  charakter  ceny  rażąco 

niskiej  będzie  każdorazowo  wymagało  dokonania  konkretyzacji  na  tle  okoliczności  stanu 

faktycznego 

właściwego  dla  danego  postępowania.  Skoro  więc  określenie  ceny  oferty  jako 

mogącej  nosić  charakter  ceny  rażąco  niskiej  jest  dokonywane  w  szerokopojętych  realiach 

danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia 

procedury  wyj

aśniającej  sposób  kalkulacji  ceny  –  wskazanej  w  art.  224  ust.  1  p.z.p.,  czyli 

badanie 

czy  zaistniała  przesłanka  obligująca  zamawiającego  do  rozpoczęcia  procedury 

wezwania wykonawcy  do złożenia  wyjaśnień  w jaki  sposób  i  na jakiej  podstawie wyliczono 

cenę  oferty  –  także  jest  dokonywana  w  okolicznościach  faktycznych  konkretnego 

zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku. 

Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę 

wyjaśniającą  kalkulację  ceny  obciąża  wykonawcę,  który  żąda  jej  przeprowadzenia.  Nie 

mamy  tu  do  czy

nienia  z  odwróconym  ciężarem  dowodu,  który  wynika  z  art.  537  p.z.p. 

i dotyczy 

sytuacji,  kiedy  już  wezwano  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  co  powoduje 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  (art.  224  ust.  5  p.z.p.). 

W zakresie 

wszczęcia  postępowania  wyjaśniającego  cenę  –  czyli  udowodnienia,  że 

zaoferowana  cena  lub  jej  istotna 

część  składowa  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  lub  powinna  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów  –  zastosowanie  znajduje  art.  534  ust.  1  p.z.p.,  który  stanowi,  że  strony 

i uczestnic

y  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego 

obowiązek  dostarczenia  Izbie  przekonujących  środków,  że  przywołane  przez  wykonawcę 

okoliczności  faktyczne  są  prawdziwe,  a  z  drugiej  strony  określa  kto  poniesie  negatywne 

konsekwencje  braku  wyw

iązania  się  z  nałożonego  ciężaru  dowodowego,  czyli 

materialnoprawny  skutek  nieudowodnienia  istotnych  oko

liczności,  co  w  rozpoznawanej 

sprawie oznacza oddalenie 

niewykazanych zarzutów odwołania. 

W  ustalonym  stanie  rzeczy 

odwołujący  stanął  przed  trudnym  zadaniem  próby 

udowodnienia, 

że  wykonawca  Gemina,  który  obecnie  należycie  realizuje  usługę  dla 

zamawiającego  złożył  ofertę  z  ceną,  która  powinna  zostać  zweryfikowana.  Izba  podzieliła 

w tym  zakres 

przekonującą  i  wiarygodną  argumentację  zamawiającego,  która  znalazła 

potwierdzenie  w  materiale  pro

cesowym,  że  wysokość  zaoferowanej  przez  wykonawcę 

Gemina  ceny  nie 

budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  umowy  zgodnie 

z 

warunkami  dokumentacji  postępowania  i  normami  dotyczącymi  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę.  

Zamawiający podnosił, że posiada wiedzę o szczególnych, indywidulanie dostępnych 

dla  wykonawcy  Gemina 

warunkach  świadczenia  usługi,  co  powoduje,  że  mógł  ocenić,  iż 

cena  jest  realna,  a argumentacja  i 

wyliczenia  odwołującego  nie  mogą  podważyć  tej  ceny, 

ponie

waż jej nie dotyczą. Wskazano na szereg okoliczności i czynników dostępnych tylko dla 

wykonawcy  Gemina, 

jego  potencjał  kadrowy  i  zaplecze  techniczne  –  o  czym  zamawiający 

pow

ziął wiedzę z obecnie realizowanego kontraktu – co powoduje, że cena nie tylko nie jest 

zaniżona,  ale  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  że  umowa  będzie  wykonywana  należycie. 

Skład orzekający stwierdził, że odwołujący przy konstruowaniu zarzutów nie uwzględnił tych 

okoliczności,  co  powoduje,  że  poczynione  wyliczenia  nie  są  w  stanie  podważyć  kwoty 

zaoferowanej  przez  wykonawc

ę  Gemina.  Każdy  z  wykonawców  kalkuluje  cenę  oferty 

uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o  wysokości ceny 

za 

jaką  przedsiębiorca  jest  w  stanie  zrealizować  zamówienie.  Ponadto,  na  rynku  usług 

utrzymania 

czystości  częstokroć  wykonawcy  posiadają  status  zakładu  pracy  chronionej 

i 

pewnym  standardem  rynkowym  jest  oferowanie  ceny,  która  uwzględnia  otrzymywane 

dofinansowanie

, co jest znamienne dla świadczenia usług sprzątania i ochrony. 

Zgodnie  z  akt

ami  postępowania  odwoławczego  od  1  października  2020  r.  do 

31 wrze

śnia  2021  r.  wykonawca  Gemina  realizował  tożsamą  usługę  dla  zamawiającego  za 

kwotę  692 244,00  zł  brutto  (poświadczenie  z  dnia  07.09.2021  r.).  Obecnie  wyliczono  koszt 

wykonania  zam

ówienia, także przez  dwanaście miesięcy, za  cenę  732 096,00  zł.  Aktualnie 

zaoferowana  kwota  jest 

więc  kwotą  wyższą  od  oszacowanej  przez  zamawiającego  –

w 

wysokości  710 000,00  zł,  co  jak  wyjaśniono  zawiera  cenę  za  obecną  umowę  oraz 

konieczny  zapas 

– i ujęto w niej wzrost ceny usługi na poziomie niemal 40 tysięcy złotych. 

Zatem  nie  ma  podstaw,  aby  u

znać,  że  wykonawca  nie  uwzględnił  wzrostu  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  czy  czynników  wynikających  z  inflacji.  Co  istotne,  szczegółowa 

kalkulacja 

kosztów  pracy  –  stanowiących  znaczący  koszt  wykonania  zamówienia,  która 

została  przedstawiona  przez  odwołującego,  nie  dotyczy  tej  oferty.  W  związku  z  obecnie 

wykonywaną  umową  zamawiający  posiada  bowiem  wiedzę,  że  pracownicy  wykonawcy 

Gemina 

są osobami ze statusem osoby niepełnosprawnej, a sam wykonawca jest zakładem 

pracy 

chronionej,  więc  wyliczenia,  które  nie  uwzględniają  dopłat  z  tego  tytułu  nie  mogą 

podważać ceny oferty wykonawcy Gemina. 

Stanowisko 

zamawiającego  potwierdza  wykaz  kadry  zatrudnionej  na  podstawie 

umowy  o 

pracę  (wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  publicznego  z  dnia 

21.09.2021  r.)  i 

oświadczenie  z  oferty  wykonawcy,  że  ma  status  podmiotu  ekonomii 

społecznej. Izba  nie znalazła  podstaw,  aby  nie  dać wiary  oświadczeniu  zamawiającego, że 

osoby wskazane do rea

lizacji zamówienia są osobami, które już wykonywały usługę na rzecz 

szpitala. 

Wyjaśniono także, że szczegółowe informacje w tym zakresie wynikają z warunków 

realizacji kontraktu, gdzie 

zamawiający weryfikuje umowy o pracę i posiada wiedzę o sytuacji 

podmiotowej  wykonawcy

,  w  tym,  że  wykonawca  ma  przyznane  dofinansowanie  na  czas 

wykonywania przyszłej umowy. 

Kolejnym  czynnikiem  obniżającym  koszt  wykonania  zamówienia  dostępnym  dla 

wykonawcy  Gemina  jest  zdaniem 

zamawiającego  fakt,  że posiada on  własne narzędzia  do 

wykonania 

świadczenia  usługi  (wykaz  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń 

technicznych  wraz  z 

informacją  o  podstawie  dysponowania  z  dnia  21.09.2021  r.),  co 

powoduje,  że  nie  musi  dokonywać  ich  zakupu.  Zatem  wyliczenia  odwołującego  dotyczące 

zakupu  s

przętu  także  nie  dotyczą  kwestionowanej  przezeń  oferty.  Zamawiający  dodał,  że 

wobec  faktu  realizacji  obecnej  umowy  posiada  wiedzę  o  materiałach  i  środkach  jakimi 

dysponuje  wykonawca,  gdyż  zgodnie  z  warunkami  kontraktu  udostępnia  wykonawcy 

pomieszczenie  na  ich  przechowywanie

,  więc  także  w  tym  zakresie  zaoferowane  cena  nie 

powinna budzić wątpliwości. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  logiczna  i  spójna  argumentacja  jednostki 

zamawiającej,  która  koreluje  z  materiałem  procesowym  i  została  poparta  jednym 

z najbardziej wiarygodnych 

dowodów, czyli obecnie właściwie realizowaną umową na rzecz 

szpitala 

– gdzie wykonawca posiada doświadczenie i wiedzę jak prawidłowo wycenić usługę, 

którą  ponownie  będzie  realizował,  a  przy  tym  posiada  wyjątkowo  sprzyjające  warunki 

wykonan

ia  zamówienia,  powoduje,  że  nie  ma  podstaw  do  rozpoczęcia  procedury 

wyjaśniającej zaoferowaną cenę. Ustalony w sprawie stan faktyczny powoduje, że w ocenie 

Izby nie zostały spełnione  przesłanki  art.  224  ust.  1  p.z.p.  i  nie  udowodniono,  że  należycie 

działający zamawiający powinien powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowego i rynkowego 

charakteru ceny zaoferowanej przez 

wykonawcę Gemina. Podniesione w odwołaniu zarzuty 

pomijają warunki podmiotowe wykonawcy, więc nie mogą świadczyć o istnieniu wątpliwości 

co  do  wykonania  przez  Gemina 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania  lub  warunkami  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  czego  wymaga 

fakultatywn

a podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny. Nie wykazano więc 

zaniechania 

zamawiającego  w  postaci  braku  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  sposób 

kalkulacji ceny oferty Gemina. 

Izba  stwierdzi

ła  również,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  nr  2  i  nr  3  z  petitum 

odwołania.  Odwołujący  nie  udowodnił  podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Gemina 

z powodu  zaoferowania  cen

y  rażąco  niskiej  (art.  226  ust.  1  pkt  8 p.z.p.)  i  złożenia  oferty 

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z  art. 15 ust. 

1 pkt  1  z.n.k.).  Odrzucenie  oferty 

jest  czynnością  ostateczną  i  zastosowanie  instytucji 

uregulowanej  w  art.  226  ust.  1  pkt  7  lub  8  p.z.p.  wymaga  jednoznacznego  wykazania 

podstawy do eliminacji oferty z przetargu, kiedy w ustalonym stanie rzeczy nie udowodniono 

nawet  przesłanek  do  powzięcia  wątpliwości  w  zakresie  wysokości  ceny  i  rozpoczęcia 

postępowania wyjaśniającego jej kalkulację. Zatem tym bardziej materiał procesowy nie daje 

podstaw 

do  przyjęcia,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  Gemina  jest  nierealna, 

nieekwiwalentna, a 

złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, więc zarzuty te jako 

nieposiadające uzasadnionych podstaw został przez Izbę oddalone. 

Brak 

potwierdzenia 

zarzu

tów 

wskazanych 

w 

odwołaniu 

powoduje, 

iż 

w przedmiotowym  stanie  faktyczny

m  nie  została  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p. 

– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc 

od

wołanie zostało przez skład orzekający oddalone. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia 

30 grudnia  2020  r.  w  sp

rawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Iz

ba  obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało 

oddalone, 

kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę 

wpis od odwo

łania. 

Przewodniczący: 

…………………………