sygn. akt: KIO 28/21, KIO 32/21
WYROK
z dnia 26 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Członkowie:
Anna Kuszel-Kowalczyk
Luiza Łamejko
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia, 5 oraz 22 lutego 2021 roku, w Warszawie,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r.
przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A.
z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, NDI SOPOT
S.A. z siedzibą w Sopocie,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A.,
ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, STUMP-HYDROBUDOWA sp. z o.o.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10; 81-338 Gdynia,
przy udziale:
1) wykonawcy
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego, w sprawach o sygn. akt KIO 28/21 oraz KIO 32/21,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A.,
ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, STUMP-HYDROBUDOWA sp.
z o.o.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 28/21,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A.
z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, NDI SOPOT
S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 32/21,
orzeka:
Oddala odwołania.
2. K
osztami postępowania obciąża: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718
S
opot, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz 2) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854
Warszawa, STUMP-HYDROBUDOWA sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą
w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, NDI SOPOT S.A.
z siedzibą w Sopocie (20 000,00 zł) oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa,
STUMP-HYDROBUDOWA sp. z o.o. (20
000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,
zasądza od: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot,
NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz 2) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854
Warszawa, STUMP-HYDROBUDOWA sp. z o.o. na rzecz
zamawiającego
Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10; 81-338 Gdynia
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy), po
600 zł od każdego z odwołujących, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 28/21, KIO 32/21
Uzasadnienie
Zamawia
jący – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską - Część II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 081-190004.
Dnia 22 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego
postępowania.
KIO 28/21
Dnia 4 stycznia 2021 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej „Odwołujący”
lub „NDI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od wobec podjętych
w postępowaniu a niezgodnych z przepisami ustawy Pzp:
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. (dalej jako:
„Budimex" lub „Wykonawca"),
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Budimex,
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum: PORR SA
i STUMP-
HYDROBUDOWA sp. z o.o. (dalej „PORR").
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.
W zakresie cz
ynności odrzucenia oferty odwołującego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty o
dwołującego,
pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie zaniechanie poprawiania w ofercie od
wołującego innej omyłki na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, w sposób wskazany w pkt I uzasadnienia odwołania,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
przez nierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w poprawieniu innych
omyłek w ofercie Budimex przy jednoczesnym zaniechaniu poprawienia innej omyłki
w ofercie o
dwołującego skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego.
II.
W zakresie czynności oceny ofert, wyboru i zaniechania czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Budimex oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w p
ostępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty
Budimex, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. (w tym OPZ,
dokumentacji projektowej), względnie poprzez zaniechanie żądania od Budimex wyjaśnień
treści złożonej oferty, co do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z.,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex,
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie
pozycji kosztorysowych opisanych szczegółowo poniżej, a stanowiących istotną część
składową ceny w ofercie Budimex,
Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 zarzucił naruszenie wskazane
w pkt 3, tj.:
3) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Budimex do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny
wykonania pozycji kosztorysowych stanowiących istotną część składową ceny w ofercie
Budimex, pomimo iż cena zaoferowana w tym zakresie przez wykonawcę jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej jako: „ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, pomimo iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU,
a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
przez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
5) art. 7 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4, ust. 2a ustawy Pzp, przez naruszenie
zasady bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności związane
z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem p
ostępowania (a tym samym naruszenie zasady
uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców) wyrażające się w zaniechaniu
wyłączenia biegłego p. J.M. w odpowiednim czasie, pomimo że pozostaje ona w relacji
rodzinnej pierwszego stopnia z kluczowymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia
przez Budim
ex (w tym osobą zatrudnioną na umowę o pracę), wskazanymi
w Wykazie osób i podejmowała czynności w postępowaniu, mające wpływ na jego wynik
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania, co zostało szczegółowo
przedstawione w uzasadnieni
u odwołania w pkt II.3,
6) art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy
Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex z p
ostępowania, pomimo że wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania za odrzucon
ą oferty złożonej przez Budimex,
e
wentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 6 zarzucił naruszenie wskazane
w pkt 7, tj.:
7) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia Budimex, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty złożonej przez Budimex,
e
wentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 6 i 7 zarzucił naruszenie
wskazane w pkt 8, tj.:
8) art. 26 ust. 3 w zw. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Budimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, pomimo że wykonawca Budimex nie wykazał spełniania tych warunków,
9) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania
Budimex przy jed
noczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez NDI oraz
zasady legalizmu prowadzonego p
ostępowania przez wybór oferty Budimex, pomimo
że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona;
III.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PORR:
10) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR
z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp
wskazaną w treści uzasadnienia odwołania w pkt III,
Ewentualnie, w przypa
dku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 zarzucił naruszenie
wskazane w pkt 11, tj.:
11) art. 22a ust. 2-4 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania,
że udostępnione wykonawcy PORR zasoby nie pozwalają na wykazanie spełniania warunku
udz
iału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i w konsekwencji
zaniechanie wezwania tego w
ykonawcy do czynności określonych w art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp,
12) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego
traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
PORR lub zaniechaniu uznania, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu przy jednoczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez
o
dwołującego oraz tym samym naruszenie zasady legalizmu prowadzonego postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
c)
odrzucenia oferty złożonej przez Budimex i PORR.
Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego w całości kosztami
postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami
postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika
w wysokości określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na
rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP (dalej: nPzp) jako jeden z wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego
uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, interes
o
dwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym odwołujący może ponieść szkodę. Na
skute
k niezgodnego z prawem odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Budimex i dokonania jej wyboru, odwołujący został
pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, zamawiający będzie
zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PORR ewentualnie uznania, że nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazuje, że wykonawca ten -
poza Budimexem -
jako jedyny (spośród 9 wykonawców, którzy złożyli oferty) pozostał
w p
ostępowaniu, pomimo że złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu lub
(ewentualnie) nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
o
dwołującego, występujący w art 505 ust. 1 nPzp, jako przesłanka wniesienia odwołania,
interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się
nie tylko d
o uzyskania zamówienia w „danym”, prowadzonym obecnie postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem
zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone.
Odwołujący dodatkowo powołuje się na wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13,
w którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch wykonawców, z których
każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy
z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego
z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio
w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu
oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,
to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać
zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienie
postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu.
W wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania
i wynikających z jego uzasadnienia, odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się
w pozbawieniu o
dwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego
w ofercie zysku.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzut dotyczący wykonawcy – konsorcjum PORR, w pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum PORR
oraz 2) wykonawca BUDIMEX.
Wobec powyższego oświadczenia zamawiającego, przystępujący po jego stronie
wykonawca
– konsorcjum PORR oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutu odwołania.
Przystępujący Budimex oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia części
odwołania przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 32/21
Dnia 4 stycznia 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PORR S.A., STUMP-HYDROBUDOWA sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący” lub „PORR”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec następujących czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu:
zaniechania wykluczenia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”)
z
postępowania, ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że wykluczenie nie jest zasadne, zaniechania wezwania Budimex do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu,
nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez Budimex polegającego na
niezasadnym uznaniu, że oferta tego wykonawcy nie powinna zostać zweryfikowana przez
pryzmat rażąco niskich istotnych części składowych oferty (a tym samym zaniechania
wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny),
3) dokonania wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie uznania, że w niniejszej
sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas
gdy Budimex, w wyniku zamierzone
go działania lub rażącego niedbalstwa,
a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia Kierownika Budowy, które
skłoniły zamawiającego do uznania, że wykonawca ten spełnia warunek udziału
określony w pkt V pkt 1 ppkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z.,
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą
podstawy do wykluczenia wykonawcy Budimex z p
ostępowania,
2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia dokumentów
lub wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt V pkt 1 ppkt
1.3.2 lit. b) s.i.w.z.,
3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części
składowych oferty Budimex, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy, co doprowadziło do wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu, mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę,
a wskutek powyższego, naruszenie:
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób
niezapewni
ający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym:
1) na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp
odwołujący wniósł o:
(1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane
w uz
asadnieniu pisemnym bądź ustnym,
2) na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
odwołujący wniósł o:
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
wykluczenie wykonawcy Budimex z
postępowania,
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw
do wykluczenia Budimex z
postępowania,
wezwanie Budimex do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskich
ist
otnych części składowych oferty,
dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Inter
es odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności
w p
ostępowaniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum NDI.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca BUDIMEX.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 28/21 oraz KIO 32/21
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami, które Izba
dopuściła w całości, Izba stwierdziła, iż odwołania, co do zasady, nie zasługują na
uwzględnienie.
Rozstrzygając przedmiotowe odwołania, Izba kierowała się brzmieniem przepisu art. 554
ust. 1 pkt 1 nPzp, który stanowi, iż „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”. Co prawda w wyniku przeprowadzonej rozprawy oraz postępowania
dowodowego Izba stwierdziła, iż część zarzutów odwołujących się wykonawców jest
zasadna, to sumarycznie ich uwzględnienie nie miało wpływu, ani nie miało istotnego wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem powodem uwzględnienia
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ
na wynik postępowania (tak: KIO 2660/19, czy KIO 1560/19). Jak słusznie wskazał SO
w Warszawie, w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 2057/17,
cyt. „W świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp – przy. Izby] warunkiem
uwzględnienia skargi, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub
zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na
wynik postępowania. Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na
wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym
samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutu postawionego przez konsorcjum NDI w zakresie naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, pomimo iż zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji kosztorysowych
o
pisanych w odwołaniu, a stanowiących istotną część składową ceny w ofercie Budimex,
Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny.
Odwołujący NDI wskazał, iż istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach
ofertowych Budimex, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi,
nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć, wyceniając roboty zgodnie
z dokumentacją przetargową, jak i przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze wartość
opisanych szczegółowo poniżej pozycji przedmiarowych, a także - odnoszące się do owych
pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe
poszczególnych zakresów robót - należy wskazać, iż zaoferowane przez Budimex pozycje
kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu
art. 90 ust 1 ustawy Pzp
, czego konsekwencją - po dokonaniu stosownej weryfikacji
złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień - winno być odrzucenie oferty Budimex na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert
pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych
w ofercie Budimex, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez
Wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych części
z
amówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w s.i.w.z. Przy czym
podkreślenia wymaga fakt, iż łączna wartość cen obejmujących pozycje zakwalifikowane
w ofercie Budimex jako rażąco niskie, stanowi niewątpliwie istotną część składową ceny
oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż w uzasadnieniu zarzutu, odwołujący
wskazał, że poszczególne rodzajowe zakresy robót, zawierające rażąco niskie istotne części
składowe cen w ofercie Budimex to: 1) wykopy, 2) ściana szczelinowa, 3) pogrążanie
grodzic, 4) pale wielkośrednicowe 5) mikropale 6) rozbiórki 7) zasypy, 8) deskowanie, 9)
nasypy robocze, 10) szuwary 11) kolumny betonowe 12) przewiert. Łączna wartość
poszczególnych pozycji kosztorysowych, które zdaniem NDI przedstawiają wartości
nierynkowe lub rażąco niskie została porównana ze średnią arytmetyczną przedmiotowych
pozycji, wynikającą z pozostałych ofert. Porównanie takie zostało również dokonane dla
poszczególnych części składowych cen. Niewątpliwie, jedną ze stosowanych w praktyce
metod oceny, czy oferta jest rażąco niska, która jest powszechnie uznaną za obiektywną
i weryfikowalną, jest porównanie ceny danej oferty ze średnią arytmetyczną cen wszystkich
ofert w postępowaniu. Niemniej jednak sporządzone przez odwołującego zestawienia nie
stanowią dowodu, iż w istocie doszło rażącego zaniżenia wartości pozycji kosztorysowych
skutkujące rażąco niską ceną oferty. Zamawiający oświadczył, iż analizował ceny
jednostkowe zawarte we wszystkich ofertach i w każdej z nich występowały pewne
rozbieżności, co do wyceny poszczególnych elementów, co przy zamówieniu o tak dużej
skali i wartości nie jest niczym nadzwyczajnym. Stopień skomplikowania przedmiotowej
inwestycji, duża ilość różnorodnych zakresów wielobranżowych prac, może skutkować
ustaleniem przez w
ykonawców cen jednostkowych w kosztorysach na różnych poziomach.
W każdej z oferty i załączonych przedmiarów można znaleźć pozycje, które są tańsze czy
droższe, jak u innych wykonawców. Niemniej istotne jest, że w ujęciu globalnym te różnice
się niwelują. Przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie poszczególnych elementów
z pozycji kosztorysowych, a wykonanie całego obiektu budowlanego, stąd też w efekcie
zawsze Zamawiający winien badać cenę całkowitą. Czynność odrzucenia oferty musi być
każdorazowo poprzedzona wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest dopuszczalne odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jedynie z powodu arytmetycznego
porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Wezwanie
wy
konawcy do wyjaśnień zostało uregulowane w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Celem
omawianego przepisu jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej
ofercie zaoferuje cenę lub koszt lub ich istotne części składowe, za które nie będzie w stanie
wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisach. (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV). W wyroku z dnia 15 października 2018 roku,
sygn. akt: KIO 1946/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa p.z.p. nie
zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy
p.z.p., ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia
zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum.”
Powyższy wniosek jest niezwykle istotny dla niniejszej sprawy, ponieważ jak już
wskazano powyżej przedmiotowa inwestycja jest złożona i wieloaspektowa, stąd też ocena
czy z
amawiający powinien powziąć wątpliwości, co do wysokości ceny, kosztu czy też ich
istotnych części składowych, powinna być odnoszona do specyfiki przedmiotu zamówienia.
W realiach niniejszej sprawy ewentualne zastosowanie mógłby znaleźć 90 ust. 1 ustawy
Pzp
, jednakże zamawiający nie był zobligowany do zastosowania przedmiotowego przepisu,
istotne części składowe ofert zostały wycenione na różnych poziomach, adekwatnie do
zakładanego planu realizacji, przy czym w ocenie zamawiającego przyjęty poziom cen dla
poszczególnych elementów nie stanowi zagrożenia dla należytej realizacji inwestycji.
Zdaniem Izby,
przesłanka określona przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, aktualizuje
się w sytuacji, w której wykonawca został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca wezw
any, nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty. Tym samym nie może zostać uznany za
zasadny zarzut naruszenia przepisu, co do którego nie wypełniły się procedury
poprzedzające możliwość jego zastosowania. Podsumowując, w ocenie Izby, aby możliwa
była do zastosowania przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności
konieczne jest zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający tego przepisu nie stosował (co stanowi
przedmiot odrębnych zarzutów obu odwołań), dlatego też brak było podstaw do
zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
(odwołujący NDI) - Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex,
pomimo iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. (w tym OPZ, dokumentacji projektowej),
względnie poprzez zaniechanie żądania od Budimex wyjaśnień treści złożonej oferty, co do
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z., art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie we
zwania Budimex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji kosztorysowych
stanowiących istotną część składową ceny w ofercie Budimex, pomimo iż cena zaoferowana
w tym zakresie przez wy
konawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, (odwołujący PORR) - art. 90 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Budimex,
w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do wyboru
oferty Budimex jako najkorzys
tniejszej w postępowaniu, mimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący NDI, argumentując postawione zarzuty wskazał, iż istotne części składowe
ceny zawarte w kosztorysach ofertowych Budimex,
są rażąco niskie, będąc cenami
nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć, wyceniając
roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze
wartość opisanych szczegółowo pozycji przedmiarowych, a także - odnoszące się do owych
pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe
poszczególnych zakresów robót - należy wskazać, iż zaoferowane przez Budimex pozycje
kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu
art. 90 ust 1 ustawy Pzp, czego konsekwencją - po dokonaniu stosownej weryfikacji
złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień - winno być odrzucenie oferty Budimex na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert
pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych
w ofercie Budimex, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez
wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych części
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w s.i.w.z. Odwołujący
(NDI) podkreślił, iż łączna wartość cen obejmujących pozycje zakwalifikowane w ofercie
Budimex jako rażąco niskie, stanowi niewątpliwie istotną część składową ceny oferty. Cena
tej części w ofertach poszczególnych wykonawców wynosi około:
ceny całkowitej netto oferty NDI;
ceny całkowitej netto oferty Warb ud S.A.;
ceny całkowitej netto oferty Budimex;
ceny całkowitej netto oferty China Harbour Engineering Company Ltd.;
ceny całkowitej netto oferty Korporacja Budowlana Doraco;
ceny całkowitej netto oferty PORR;
ceny całkowitej netto oferty Roverpol Sp. z o.o.;
ceny całkowitej netto oferty Strabag S.A.;
ceny całkowitej netto oferty BUDO-MAR Sp. z o.o.
Ponadto mając na uwadze łączną wartość poszczególnych pozycji kosztorysowych
w ofercie Budimex, które w ocenie odwołującego przedstawiają wartości nierynkowe lub
rażąco niskie, należy zauważyć, że oferta Budimex w tym zakresie wynosi zaledwie 98 674
071,75 zł będąc niższą o 56,6 % od średniej arytmetycznej pozostałych ofert, która
w zakresie przedmiotowych pozycji wynosi 227 425 325,39 zł. Odwołujący przedłożył
zestawienie tabelaryczne
zsumowanych wartości kwalifikowanych w ofercie Budimex, jako
rażąco niskie oraz zsumowanie tożsamych pozycji w ofertach pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu (Tabela nr 1). W ocenie odwołującego Budimex dokonał
wyceny poniżej opisanych pozycji niezgodnie z zapisami s.i.w.z. (czyli nie uwzględniając
wszystkich składników cenotwórczych oraz wytycznych wynikających z dokumentacji
technicznej i OPZ) lub dokonał wyceny z góry innych technologii wykonania prac niż
wskazane zostały wprost w dokumentacji projektowej oraz w załączniku nr 4 do s.i.w.z. „Opis
Przedmiotu Zamówienia". Taki stan rzeczy powoduje jednocześnie niezgodność oferty
z s.i.w.z., o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj. niezgodność zasadniczą
i nieusuwalną, której zamawiający nie może skorygować na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający w pytaniach i odpowiedziach, jak również w s.i.w.z. zawarł regułę,
iż wykonawca który będzie realizował przedmiot zamówienia nie jest upoważniony do
samodzielnego doko
nywania zmian w stosunku do rozwiązań technicznych podanych
w Dokumentacji Projektowej, zarówno pod względem ilości jak i jakości. Zamawiający
zastrzegł, iż wszelkie zmiany dokonywane będą dopiero na etapie realizacji zgodnie
z Klauzulą 13 Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, dalej: „WOiSK", przewidującą,
iż „wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian czy też modyfikacji Robót Stałych zanim i jeśli
Inżynier nie poleci lub nie zatwierdzi Zmiany” (Klauzula 13.1. akapit 4). Dla wykonawcy NDI
jak i każdego innego profesjonalnego wykonawcy powyższe zasady są jasne i zrozumiałe.
Zamawiający musi dysponować ofertami, które są porównywalne, czyli takimi które
wyceniają realizację przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań technicznych
podanych w Dokumentac
ji Projektowej. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
20.10.2011 r. (III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44) „o porównywalności ofert,
w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach
ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców
zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł”.
Zamawiający będąc świadomym powyższego, kolejno pkt 6 i 7 rozdziału XII s.i.w.z. pn. „Opis
sposobu obliczania ceny” zastrzegł, iż „Oferowana cena za wykonanie robót stanowić będzie
wynagrodzenie rozliczane obmiarowo (kosztorysowo -
ilościowe). Cena robót winna być
obliczona zgodnie z zapisami Przedmiarów robót stanowiących załączniki do SIWZ.
Wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania zmian w przekazanych
przez Zamawiającego Przedmiarach robót w zakresie opisu i ilości robót. Przed dokonaniem
zmiany Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania zgody Zamawiającego w trybie art. 38
PZP”. „Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w wycenionych Przedmiarach robót
(kosztorysach ofertowych) winny być ustalone jako ryczałtowe, kompletne i jednoznaczne”.
Poszczególne rodzajowe zakresy robót - zawierające rażąco niskie istotne części składowe
cen w ofercie Budimex to: 1)
Wykopy, 2) Ściana szczelinowa, 3) Pogrążanie grodzic, 4) Pale
wielkośrednicowe, 5) Mikropale, 6) Rozbiórki, 7) Zasypy, 8) Deskowanie, 9) Nasypy robocze,
10) Szuwary, 11) Kolumny betonowe, 12) Przewiert.
Mając na uwadze charakterystykę ww. robót, odwołujący podniósł, iż podane przez
Budimex ceny jednostkowe w opisanych pozycjach są rażąco niskie, nie dają rękojmi
wykonania tego istotnego zakresu prac zgodnie z wymaganiami zamawiającego, świadcząc
w istocie o niepełnej i niekompletnej wycenie cen jednostkowych, a także próbie
„przerzucenia kosztów” do innych pozycji przedmiaru, w którym to działaniu odwołujący
upatruje niedopuszczalnego manipulowania cenami na szkodę i ryzyko zamawiającego.
W ocenie odwołującego, Budimex skalkulował ww. ceny pozycji kosztorysowych niezgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Fakt, iż ceny tych pozycji
kosztorysowych, które składają się na istotną część składową ceny całej oferty w sposób tak
znaczący odbiegają od cen zaoferowanych przez innych wykonawców - powinien wywołać
obiektywne zastrzeżenia zamawiającego. Spełnione bowiem zostały przesłanki wskazane
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zwrócenie się przez zamawiającego o wyjaśnienia w tym
zakresie jest tym bardziej zasadne, że ww. ceny skalkulowane przez Budimex są cenami
nierealnymi. Wobec wysokości ww. cen zaoferowanych przez Budimex (zarówno cen
jednostkowych, jak i całkowitych cen ww. pozycji w kosztorysie ofertowym), zamawiający
w niniejszym postępowaniu był zobowiązany do wezwania Budimex w tym zakresie do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z niewiadomych przyczyn zamawiający zaniechał jednak dokonania tej czynności.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na Budimexie spoczywa ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przed wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz oceną wyjaśnień i dowodów złożonych
przez tego wykonawcę nie sposób jednak ocenić, czy Budimex sprostałby temu zadaniu
i przedstaw
iłby stosowne dowody w tym zakresie. Co równie istotne - w świetle aktualnego
stanowiska prezentowanego w orzecznictwie KIO, może dojść do sytuacji, w której na skutek
otrzymanych od Budimexu wyjaśnień - zamawiający uzyska pewność, iż Budimex dokonał
wycen
y materiałów niezgodnych z s.i.w.z. W związku z tym, że cena zaproponowana przez
Budimex w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert - zamawiający winien powziąć
poważne wątpliwości w zakresie ustalenia jej zgodnie z regułami rynkowymi. Oferta Budimex
zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe
wykonanie zamówienia publicznego oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji.
Według orzecznictwa KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, za ofertę
z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dos
tawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
W związku z powyższym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na rażąco niską cenę oferty, względnie
naruszył także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Budimex do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, ze szczególnym
uwzględnieniem ww. cen pozycji kosztorysu Budimex.
Odwołujący wskazał, iż okoliczności opisane przez odwołującego odnoszące się do oferty
Budimex, w zakresie zakwestionowanych pozycji są na tyle szczegółowe i szeroko
uzasadnione, że odwołujący podołał wykazaniu, iż zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę. Względnie zamawiający był zobowiązany do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, która mogłaby poprzedzić odrzucenie oferty. Tym
samym odwołujący udźwignął ciężar dowodu wynikający z art. 6 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp. W związku z powyższym, zgodnie z art. 537 nPzp teraz to na wykonawcy
Budimex lub zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, iż cena jego oferty, w tym
istotnej części składowej oferty - ww. pozycjach kosztorysowych nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący PORR, argumentując postawione zarzuty wskazał, że w postępowaniu nie
ziściły się opisane w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, przesłanki wszczęcia obligatoryjnej
procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Budimex. Z punktu widzenia
procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ma to ten skutek, że nie dochodzi do powstania domniemania
rażąco niskiej ceny, a wraz z nim obarczenia wykonawcy ciężarem wykazania,
że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny. Dlatego też, zdaniem odwołującego
PORR, zamawiający powinien wszcząć względem wykonawcy Budimex procedurę
wyjaśniającą z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych ofert, pomimo
bowiem braku przekroczenia limitu 30%, oferta Budimex jest niewiarygodna i budzi daleko
idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Stosownie do art. 90 ust. 1
ustawy Pzp: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
[...]”. Z analizowanego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego
badającego poziom cenowy ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie
ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
(średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia), ale również zbadanie ich
istotnych elementów składowych. Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek
wszczęcia obligatoryjnej procedury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia
zamawiającego z jej przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą
obiektywne wątpliwości. Treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości,
że zaistnienie obiektywnie rozumianego podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny,
kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający zwraca się”)
przeprowadzenia
przez
zamawiającego
procedury
wyjaśniającej.
Konieczność
wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście powstania
obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że znaczenie dla
zastosowania art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, mają jedynie subiektywne i wymykające się
jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się,
że czynności instytucji zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają weryfikacji,
a zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc do oceny
działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest odwołanie
się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do uznania,
że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych elementów
składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca) wzbudzić wątpliwości
zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką
zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest wystąpienie
wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe
znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen
jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy
wynagrodzenie. Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego
wykonawcy, nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub
szacunkowej
wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, jest zatem okolicznością niezależną od tego czy cena końcowa ma
charakter rażąco niski czy też nie. W doktrynie wskazuje się, że: „Istotnymi częściami
składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust 1 będą te części składowe ceny lub kosztu, które
ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości
zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub
niewykonanie zamówienia”. Na podobnym stanowisku stoi orzecznictwo Izby: „Jak wskazuje
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe nawet w uprzednim stanie prawnym, który
w swych założeniach nie zakładał istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, skutkujących
odrzuceniem oferty, kwestionowanie poszc
zególnych cen jednostkowych, czy cen za
niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie
wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty.”. Analogiczne
stanowisko zajął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012
r. 14: „Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika,
że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert,
poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne.”. Warto także odnotować,
że orzecznictwo Izby jednoznacznie opowiada się za konstatacją, że uznanie, iż mamy do
czynienia z istotną częścią składową może być pochodną nie tylko wartości tej części
w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale i innych okoliczności, np. zakresu przedmiotowego
lub specyfiki zamówienia. Oznacza to, że jeśli okoliczność inna niż wartość części
przemawia za przyznaniem jest przymiotu istotności, to wartość ta winna zejść na drugi plan
(np. w wyroku z dnia 5 września 2018 r., Izba stwierdza, że nawet jedno czy kilkuprocentowy
udział elementu w cenie całej oferty może zostać uznany za istotny).
Podsumowując - za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez
zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez
znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia
obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca Budimex zbudował swoją ofertę
w oparciu o rażąco zaniżone, nierynkowe i nierealne do uzyskania wartości poszczególnych
pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), co powinno zostać
zweryfikowane przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej. Następnie
odwołujący PORR przedstawił kalkulacje/zestawienia wyceny Budimex w zakresie
następujących części oferty Budimex: wbicie ścianki szczelnej, ściana szczelinowa,
deskowanie oczepu, mikropale, zasyp piasku, zieleń, kolumny przemieszczeniowe.
Odwołujący podniósł, iż bezspornie spełniona jest przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którą zaniżone przez wykonawcę części składowe powinny mieć charakter istotny.
Wpływ przywołanych powyżej elementów oferty na całkowitą cenę obrazują poniższe
informacje:
a)
wartość netto przywołanych elementów oferty Budimex wynosi 95 482 135,72 zł;
b)
kwota ta stanowi 20,46 % całkowitej ceny oferty Budimex;
c) wyk
onawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu wycenili ten sam zakres prac
średnio na kwotę 216 812 692,52 zł;
d)
kwota ta stanowi 36,96 % średniej arytmetycznej złożonych ofert;
e)
sumaryczna wycena Budimex w tym zakresie jest niższa o 55% od średniej wyceny
z ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący przedstawił porównanie średnich cen ofertowych z wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu oraz cen ofertowych Budimex w zakresie omówionych powyżej pozycji
kosztorysu inwestorskiego.
Jak wynika z zestawieni
a w zakresie analizowanych elementów cenotwórczych oferty
cena Budimex jest niższa od średniej innych ofert o min 32%, przy czym w większości
pozycji różnica ta przekracza 60%. Równie drastyczne są różnice pomiędzy wyceną
zamawiającego z kosztorysu inwestorskiego, a wyceną Budimex (poza jedną pozycją
wynoszą one każdorazowo ponad 40%). Tak istotnych różnic nie da się wytłumaczyć
okolicznościami standardowo generującymi różnice w cenach ofertowych wykonawców
(korzystne oferty podwykonawców, dostęp do materiałów etc.). Bezsporne jest, że tak rażące
różnice pomiędzy wyceną Budimex, a wycenami pozostałych wykonawców wskazują na
daleko idące ryzyko ich zaniżenia poniżej rynkowego poziomu. Okoliczność ta bezspornie
powinna zostać wyjaśniona przez zamawiającego.
Ni
ezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, że rażącego zaniżenia wyceny
w ofercie Budimex dowodzi także porównanie wyceny z niniejszego postępowania do wycen
Budimex dokonanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach przetargowych
o podobnym zakre
sie i specyfice, prowadzonych między innymi przez tego samego
zamawiającego, w poniższych (analogicznych do wykazanych powyżej) asortymentach
robót. W przywołanych postępowaniach Budimex wyceniał elementy zamówienia tożsame
z tymi, które wchodzą w skład przedmiotowej inwestycji, na poziomie znacznie wyższym,
co dowodzi nierynkowej wyceny oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na podniesione zarzuty wskazał, iż analizował ceny
jednostkowe zawarte we wszystkich ofertac
h i w każdej z nich występowały pewne
rozbieżności, co do wyceny poszczególnych elementów, co przy zamówieniu o tak dużej
skali i wartości nie jest niczym nadzwyczajnym. Stopień skomplikowania przedmiotowej
inwestycji, duża ilość różnorodnych zakresów wielobranżowych prac, może skutkować
ustaleniem przez wykonawców cen jednostkowych w kosztorysach na różnych poziomach.
W każdej z oferty i załączonych przedmiarów można znaleźć pozycje, które są tańsze czy
droższe, jak u innych wykonawców. Niemniej istotne jest, że w ujęciu globalnym te różnice
się niwelują. Przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie poszczególnych elementów
z pozycji kosztorysowych, a wykonanie całego obiektu budowlanego, stąd też w efekcie
zawsze zamawiający winien badać cenę całkowitą. Czynność odrzucenia oferty musi być
każdorazowo poprzedzona wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest dopuszczalne odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jedynie z powodu arytmetycznego
porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Wezwanie
wykonawcy do wyjaśnień zostało uregulowane w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Celem
omawianego przepisu jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej
ofercie zaoferuje cenę lub koszt lub ich istotne części składowe, za które nie będzie w stanie
wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisach. (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV). W wyroku z dnia 15 października 2018 roku,
sygn. akt: KIO 1946/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa p.z.p. nie
zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy
p.z.p., ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia
zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum.”.
Powyższy wniosek jest niezwykle istotny dla niniejszej sprawy, ponieważ jak już
wskazano powyżej przedmiotowa inwestycja jest złożona i wieloaspektowa, stąd też ocena
czy zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do wysokości ceny, kosztu czy też ich
istotnych części składowych, powinna być odnoszona do specyfiki przedmiotu zamówienia.
W realiach niniejszej sprawy ewentualne zastosowanie mógłby znaleźć 90 ust. 1 ustawy
Pzp, jednakże zamawiający nie był zobligowany do zastosowania przedmiotowego przepisu,
gdyż istotne części składowe ofert zostały wycenione na różnych poziomach, adekwatnie do
zakładanego planu realizacji, przy czym w ocenie zamawiającego przyjęty poziom cen dla
poszczególnych elementów nie stanowi zagrożenia dla należytej realizacji inwestycji.
W przedmiotowym postępowaniu średnia cen wszystkich ofert wyniosła 721.637.784,48
PLN; średnia bez uwzględnienia wykonawcy Warbud (który nie odpowiedział na wezwanie
w zakresie RNC): 750.226.200,70 PLN; średnia po wykluczeniu ceny najwyższej i najniższej:
718.994.778,36 PLN. Procentowa odle
głość cenowa Budimex od średniej wynosi
odpowiednio: 20,45%, 23,48%, 20,16%. W każdym przypadku to różnice całkowicie
akceptowalne w praktyce postępowań i standardowo w nich występujące. Są to różnice
procentowe mocno odbiegające od ustawowej wartości 30%. Różnica pomiędzy ofertą
Budimex, a ofertą odwołującego wynosi mniej, jak 9%, co znowu jest wartością standardową
w postępowaniach przetargowych. Różnica do oszacowania zamawiającego (687.570.00,00
PLN) to 16,51%.
Powyższe wywody ilustrują jedyne oczywistość, że wszelkie wyliczenia, wykresy graficzne
tego rodzaju argumentacja nie może posłużyć do wiarygodnego uzasadniania ceny o RNC
i zaistnieniu przesłanek do wezwania wykonawcy. Problematyka rażąco niskiej ceny i różnic
poszczególnych pozycji kosztorysowych była również rozpatrywana w toku postępowania
przed Izbą dla części I budowy Kanału Żeglugowego przez Mierzeję Wiślaną (KIO 1669/19,
KIO 1679/19 i KIO 1682/19). W tamtym postępowaniu różnica pomiędzy ofertą konsorcjum
NDI, a Budimex w zakresie jednego z
elementów zamówienia (sztucznej wyspy) wynosiła
niemal dwa razy (113.277.248,49 PLN do 215.508.453.35 PLN). Jak wskazała Izba (str. 25
uzasadnienia) ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty, w tym ceny jednostkowej, może
mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera ona wpływ na całą cenę oferty w ten sposób,
że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się
niemożliwe. Natomiast jeżeli poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to
przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do
wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut „niewykonalności” danego elementu oferty za
określoną cenę jest niewystarczający sam w sobie dla uznania go za uzasadniający
wyjaśnianie ceny. Tytułem przykładu i dla uzasadnienia tezy o nieprzydatności tego rodzaju
porównań zamawiający wskazał na przykładowe różnice w kosztorysach wykonawców NDI,
Budimex i Porr.
Przystępujący Budimex wskazał, iż wszystkie zaoferowane przez niego ceny są cenami
realnymi,
możliwymi do uzyskania, rynkowymi, a uzależnione są od potencjału
i indywidualnych uwarunkowań właściwych przystępującemu. Poszczególne pozycje
kosztorysowe zostały wycenione rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich kosztów
dodatkowych, a także pozwalają na osiągnięcie przez przystępującego zysku na
satysfakcjonującym poziomie. Uwarunkowania działalności wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia są widoczne w różnicach wycen poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia. Zestawienia cen złożone na rozprawie przez konsorcjum Budimex
potwierdzają tę okoliczność. Oferty wykonawców w zależności od ich potencjału
i indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach. W realiach sprawy
różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej
przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen
uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej
organizacji oraz związanych z nią kosztów. Potwierdzają to dowody z ofert dostawców
i podwykonawców, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a z których
wynikają różne ceny za materiały o takich samych parametrach jakościowych, nawet
oferowane przez tego samego dostawcę różnym wykonawcom. Na podstawie dowodów
złożonych przez konsorcjum Budimex, Izba uznała, że „nie potwierdził się również zarzut,
jakoby ceny jednostkowe, jak i cena całkowita za wykonanie sztucznej wyspy, były cenami
poniżej kosztów własnych konsorcjum Budimex. Również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, wywodzony jest z zaniżenia wartości cen jednostkowych, w oparciu o co
odwołujący wnioskuje zamiar nielegalnego wykonania umowy lub zmiany materiału. Brak jest
podstaw do podzielenia takiego mniemania i wyrokowa
nia wyłącznie na podstawie
przypuszczeń. Z dowodów złożonych do akt sprawy wynika, że cena zarówno kamienia, jak
i geowłókniny jest różna w zależności od dostawcy oraz jego relacji z ewentualnym odbiorcą.
Izba uznała, że zamawiający otrzymał oferty porównywalne – oferujące wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem, różniące się natomiast ceną.”
Należy zatem stwierdzić, że to od szczególnych okoliczności i uwarunkowań związanych
z indywidualną pozycją przystępującego, a także od zastosowanej przez niego technologii,
sprzętu, materiałów czy czynników organizacyjnych zależy, w jaki sposób będzie on mógł
oszacować poszczególne pozycje kosztorysowe. Występowanie różnic w wycenie pozycji
między wykonawcami konkurencyjnymi jest standardową sytuacją i zależy między innymi od
otrzymanych od podwykonawców ofert. Tymczasem odwołujący w swojej argumentacji nie
wykazali w istocie, że wycena przystępującego w zakresie poszczególnych elementów ceny
łącznej jest rażąco niska, a także że może mieć negatywny skutek m.in. w postaci
nieprawidłowego, nieterminowego wykonania umowy.
Przystępujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych pozycji uznanych przez
odwołujących za rażąco niskie i wykazał, że nie doszło w jego ofercie do zaniżenia wartości
cen jednostkowych, ja
k również nie doszło do zaniżenia ceny całkowitej. Zarzut dotyczący
czynności wyboru i zaniechania uznania oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą
jest niezasadny i bezprzedmiotowy i jako taki powinien zostać przez Izbę oddalony.
Przystępujący wyjaśnił, iż oferta Budimex S.A. bazowała na współpracy oraz ofertach
otrzymanych od podwykonawców, którzy są naszymi wieloletnimi partnerami, z którymi
zrealizowaliśmy wiele kontraktów na terenie całego kraju. Firmy te, będące liderami w swoich
specjaliza
cjach, mają ugruntowaną pozycję na rynku dostawców materiałów oraz usług
podwykonawczych. Wszystkie oferty pochodzą od rzetelnych i doświadczonych firm, które
poprzez wieloletnią obecność na rynku potwierdziły wiarygodność swoich ofert, które
zawierają wszystkie elementy składowe niezbędne do realizacji robót/dostaw. Przystępujący
zaznaczył też, że odwołujący dokonują agregacji wybranych przez siebie cen jednostkowych
w dowolnie obrany sposób, po to aby wykreować „część składową”, której wartość
odbiegałaby w znaczący sposób od średniej arytmetycznej cen innych oferentów i wpływać
miałaby na cenę całkowitą oferty. Tymczasem, już z orzecznictwa powoływanego
w odwołaniu wynika, że takiej analizie mogłyby być poddawane, co najwyżej ceny
jednostkowe przy ich sa
modzielnym istotnym znaczeniu dla danej realizacji i tylko jeśli
„budzą one wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Innymi słowy, takiemu badaniu mogłyby co najwyżej
podlegać ceny jednostkowe, które sugerowałyby niekompletną, nieprawidłową wycenę
elementu, który w tej cenie jednostkowej się znajduje, a jednocześnie przekładają się one na
rażąco niską cenę całkowitą. Zdaniem przystępującego w niektórych przypadkach
powoływanych przez odwołującego, gdzie opiera się on wyłącznie na porównaniu
arytmetycznym do cen innych ofert złożonych w postępowaniu mamy do czynienia w ogóle
z nieprawidłowo postawionym zarzutem i jego nieuzasadnionym charakterem. Aby wykazać
bowiem, iż dana cena jednostkowa powinna wzbudzić jakiekolwiek wątpliwości
zamawiającego, winno być przeprowadzone wnioskowanie dowodowe, wskazujące,
że konkretna pozycja jest nierealna, nie pokrywa wymaganych (i jakich konkretnie)
elementów, czyniąc ją w sposób nieuzasadniony zaniżoną. Takiego dowodzenia
w odwołaniu w odniesieniu do części pozycji w ogóle zabrakło – nie stara się on bowiem
w jakikolwiek sposób zobrazować, że danego elementu objętego konkretną ceną
jednostkową nie da się wykonać w sposób narzucony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia za cenę zaoferowaną przez przystępującego. Dowodzenie odwołującego w tych
przypadkach obrazuje jedynie, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego
zamówienia, w różny sposób podchodzili do wyceny poszczególnych kosztorysowych. Braki
argumentacji w tym zakresie, świadczą o nieprawidłowym postawieniu zarzutu, których na
obecnym etapie postępowania nie można konwalidować.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego Budimex, uznając je za własne.
Zdaniem Izby sporządzone przez odwołujących zestawienia nie stanowią dowodu,
iż w istocie doszło rażącego zaniżenia wartości pozycji kosztorysowych skutkujące rażąco
niską ceną oferty, bądź też podstawą do wezwania przez zamawiającego wykonawcy
Budimex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w rozdziale XII pkt 4 s.i.w.z. podał, że „Cena jednostkowa w danej pozycji
wycenianego Przedmiaru robót i wartość tej pozycji ma obejmować wszystkie koszty
niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości i w oferowanym terminie, włączając w to:
koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, ogólne koszty prowadzenia działalności
gospodarczej przez Wykonawcę, kalkulowany przez Wykonawcę zysk, ryzyko oraz wszelkie
inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robot, odpowiedzialnością
materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub wynikającymi z dokumentacji,
warunków umowy oraz przepisów dotyczących wykonywania robót budowlanych.” Izba
uznaje więc, że intencją zamawiającego było ocenienie szacowania całościowej wartości
inwestycji, uwzględniającej koszty bezpośrednie i ogólne koszty budowy i prowadzenia
działalności oraz inne wymienione w treści cytowanego postanowienia s.i.w.z., a nie cen
jednostkowych.
Przepis art. 90 ust.
1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaga
niami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…).
Przepis powyższy, dopuszcza badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej
istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe
ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to
część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie
wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części
składowych ceny oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy
wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.
Zdaniem Izby, zamawiający w treści opracowanego przez siebie „Formularza cenowego”
wprost wskazał zakresy prac, żądając ich poszczególnej wyceny, które w ocenie Izby
stanowią istotne części składowe ceny. Dlatego też, na potrzeby przedmiotowego
postępowania, badanie ceny oferty, czy też jako to czynią odwołujący, próba zwrócenia
uwagi zamawiającego, winna zostać zwrócona li tylko na te właśnie elementy oferty cenowej
wykonawcy Budimex. Analiza „Formularza cenowego” złożonego przez Budimex
w odniesieniu do cen zaoferowanych przez odwołujących prowadzi do wniosku,
że zamawiający nie miał podstaw prawnych oraz faktycznych do wzywania Budimex w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres prac wyszczególnionych przez zamawiającego dotyczył
dwóch istotnych elementów, tj. Rzeki Elbląg oraz zadania opisanego jako Nowakowo
również w rozbiciu na elementy składowe. Analizując porównawczo ceny (netto) ofert
stwierdzić należy, iż każdy z wykonawców w sposób charakterystyczny dla siebie przy
uwzględnieniu potencjału właściwego dla danego wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne
elementy w sposób różny od konkurencji. Zdaniem Izby, każdy z wykonawców, znając swoje
możliwości, po przeanalizowaniu całości dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu
profesjonalizmu firm ubiegających się o udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji
oferty w sposób, który umożliwiał mu realizację całego zamówienia za cenę podaną
w ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu.
Wskazać należy, iż charakterystyka zamówienia nie pozwala na przyjęcie stanowisk
odwołujących się wykonawców za prawidłowe. Wybiórcze porównywanie niektórych
elementów zamówienia, których akurat bilans jest korzystniejszy dla odwołujących, nie może
jednoznacznie przesądzać, iż Budimex zaoferował realizację niektórych elementów
zamówienia po cenie rażąco niskiej. Powoływanie się w swojej argumentacji przez
odwołujących na tabele porównawcze, czy też na ofertę jednego podwykonawcy nie
wytrzym
uje dowodowo w porównaniu do dowodów złożonych przez Budimex, który
w ramach swojej argumentacji powołał się na oferty podwykonawców (tajemnica
przedsiębiorstwa) (dwóch, trzech, w zależności o skarżonego elementu), z których to
dowodów wprost wynika, że cena oferty Budimex została skalkulowana w oparciu o ceny
zaproponowane przez podwykonawców, które są niższe od ceny ofertowej Budimex,
co z kolei oznacza, że Budimex założył również zysk, co jest oczywiste z racji tego, że ideą
prowadzenia działalności gospodarczej jest osiąganie zysku. Tym samym, w oparciu
o dowody zebrane w sprawie, Izba doszła do przekonania, że brak jest podstaw do
twierdzenia, że zamawiający zaniechał czynności wezwania Budimex w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła również, aby oferta Budimex była sprzeczna z s.i.w.z.
albowiem wszystkie elementy związane z realizacją zamówienia zostały w ofercie tego
wykonawcy uwzględnione.
Podkreślenia wymaga, iż postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, co
oznacza, że odwołujący formułując określone zarzuty i tezy, zobowiązani są do ich
udowodnienia. Natomiast na stron
ę przeciwną, tj. na zamawiającego i przystępujących po
jego stronie wykonawców, nałożony jest obowiązek wykazania stanowiska przeciwnego do
tego prezento
wanego przez odwołujących i udowodnienia bezzasadności zarzutów
stawianych przez odwołujących. W postępowaniu takim Izba ma za zadanie ustalenia
i stwierdzenia, która ze stron postępowania odwoławczego wykazała prawidłowość swojego
stanowiska. W przedmiot
owym postępowaniu, w zakresie ww zarzutów, Izba stwierdziła,
że zamawiający i przystępujący Budimex wykazali bezzasadność stawianych zarzutów.
Dowody przedłożone w szczególności przez Budimex, potwierdziły realność zaoferowanej
ceny
, które w konsekwencji doprowadziły Izbę do przekonania, iż cena zaoferowana przez
Budimex nie jest ceną rażąco niską, a w szczególności Izba stwierdziła, że brak jest podstaw
do wezwania Budimex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie
podnoszonych p
rzez odwołujących elementów oferty cenowej (kosztorysowej).
Powyższe tezy potwierdzają również wnioski płynące z opinii sporządzonej przez CAS do
pisma procesowego przystępującego Budimex (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa),
w których opiniujący jednoznacznie wskazali, iż porównując wybrane przez odwołujących
pozycje kosztorysów w odniesieniu do cen rynkowych oraz cen za poszczególne pozycje
w kosztorysach wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, do cen
zaproponowanych przez Budimex, s
ą cenami rynkowymi. Nadto podnieść należy,
iż opiniujący w swojej analizie przyjęli ceny powszechnie dostępne wykonawcom na rynku,
nie uwzględnili tym samym cen, jakie dostępne są wyłącznie przystępującemu Budimex.
Izba, za przystępującym Budimex wskazuje, że formułowanie zarzutów dotyczących
występowania w ofercie wykonawców konkurencyjnych cen rażąco niskich stanowi
standardową praktykę w branży budowlanej (wyrok KIO z dnia 16 września 2019 r. ,sygn.
akt: KIO 1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19, który został wydany w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, na budowę drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany
z Zatoką Gdańską – Część I.) Również zatem i w poprzednim postępowaniu dotyczącym tej
samej drogi wodnej kwestia zaoferowanych cen stanowiła element odwołania jednego
z wykonawców. We wspomnianym wyroku (sygn. akt: KIO 1669/19, KIO 1679/19 i KIO
1682/19), z którym Izba w przedmiotowym postępowaniu (KIO 28/21 i KIO 32/21) całkowicie
się identyfikuje, stwierdziła, że „W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub
istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych
w art. 190 ust. 1a Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu wyjaśnień, i nie
obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości
spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). (…)
Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze
względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez
wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania,
że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla
wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi
zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust.
1 Pzp nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do
przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia. Tych
powinności dowodowych odwołujący nie spełnił. Podkreślić należy, że zarzuty odwołania
dotyczą tylko i wyłącznie cen jednostkowych oraz wyczerpują się na porównaniu
o charakterze arytmetycznym z pominięciem jakichkolwiek innych wskazań: co istotności,
znaczenia tych cen dla wykonania przedmiotu zamówienia, zagrożenia wykonania
zamówienia skutkiem ustalonej wartości cen jednostkowych, poziomu cen rynkowych. (…)
Ewentua
lne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym
ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę
oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli – jak jest w okolicznościach sprawy –
poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty
oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. (…)
Uwarunkowania działalności wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są
widoczne w różnicach wycen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.”.
Również porównanie cen za poszczególne elementy zamówienia, wg. Formularzy
cenowych, złożonych przez wykonawców, pozwala na przyjęcie powyższej tezy, tj. pozwala
na uznanie, iż zindywidualizowana kalkulacja ustalona w oparciu o posiadane zasoby,
właściwe danemu wykonawcy, pozwalają na swobodę w kalkulowaniu ceny oferty.
W omawianym zakresie, konieczne jest
również powołanie wyroku SO w Krakowie, sygn.
akt XII Ga 73/12
, który wskazał, iż cyt. „Jest poza sporem, że przepisy ZamPublU nie
zawierają tzw. legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i w każdym konkretnym
przypadku przeprowadzeni
a procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli zajdzie
taka potrzeba, należy tę kwestię badać. Kryteria takiego badania winny być adekwatne do
przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, z dnia 28 kwietnia
2008 roku, XIX GA 128/08).
Nie można też podzielić stanowiska Skarżącego, że podanie
przez wykonawcę w ofercie ceny rażąco niskiej, nawet w przypadku jednej z wielu usług
wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia, wyczerpuje już dyspozycję art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ZamPublU. Oc
eniając, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod
uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe. Nawet jeśli pewne części oferty, czy
pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to jednak koniecznością
odrzuceni
a oferty jako oferującej cenę rażąco niską (por. wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009,
KIO/UZP/109/09).
Można zatem zgodzić się z zastrzeżeniami Skarżącego, co do niektórych
cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy (…). Jednakże całościowa wartość oferty
n
ie może być uznana za wyczerpującą znamiona podania ceny rażąco niskiej.”.
Ponadto, zdaniem Izby,
odwołujący (NDI) nie wykazał na czym miałaby polegać
niezgodność treści oferty Budimex z s.i.w.z. Samo przywołanie stanowiska zamawiającego,
iż wykonawca który będzie realizował przedmiot zamówienia nie jest upoważniony do
samodzielnego dokonywania zmian w stosunku do rozwiązań technicznych podanych
w Dokumentacji Projektowej, zarówno pod względem ilości jak i jakości, nie przesądza
jednoznacznie, że Budimex zaoferował rozwiązania inne niż te, które przewidział
zamawiający w dokumentacji postępowania. Powoływanie się przez odwołującego NDI na
uchwałę SN z dnia 20.10.2011 r. (III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44) jest całkowicie
niezasadne, albowiem przedmiot
em uchwały były okoliczności związane z różnymi stawkami
VAT oferowanymi przez wykonawców i możliwością odrzucenia oferty przez uznanie,
że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.
Za bezzasadne Izba uznała zarzuty odwołującego NDI dotyczące braku możliwości
p
rzyjęcia kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez zamawiającego, jako punktu
odniesienia do badania RNC w ofercie Budimex. Izba wskazuje, co zostało stwierdzone na
rozprawie, iż kosztorys inwestorski przekazany odwołującemu w dniu 23 grudnia 2021 roku,
jest jedynym wiążącym dokumentem wytworzonym przez zamawiającego. I tylko
w odniesieniu do cen przyjętych przez zamawiający w tym kosztorysie możliwe jest
porównywanie ofert wykonawców. Okoliczność, iż odwołującemu kosztorys ten nie za bardzo
„pasuje” do zarzutów nie stanowi okoliczności sprzyjającej odwołującemu, statuującej prawo
do nieuwzględniania jego postanowień przy badaniu ofert. Faktem przyznanym przez
zamawiającego jest okoliczność, iż jest w posiadaniu kosztorysu sporządzonego przez firmę
(…), jednakże był to dokument wyjściowy, zaktualizowany przez zamawiającego do cen
obecnie występujących na rynku w oparciu o wartości uzyskane przez zamawiającego
w innych postępowaniach. Wobec powyższego, jedynym wiążącym dokumentem był
kosztorys przekazany
odwołującemu z poprawkami naniesionymi przez zamawiającego.
Odwołujący NDI w ramach postępowania dowodowego przedłożył opinię sporządzoną
przez Warszawskie Centrum Postępu Techniczno-Organizacyjnego Budownictwa
WACETOB sp. z o.o.
dotyczącą sprawdzenia czy Kosztorys Inwestorski z IV 2020 zawiera
ceny SEKOCENBUD I kwartał 2019. Izba stwierdziła, że przedłożony dowód nie ma
znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Okoliczności podnoszone przez sporządzającego
opinię, iż kosztorys inwestorski zawiera rozbieżności względem przedmiaru robót, jest
niekompletny
, czy też, że niektóre pozycje kosztorysowe nie zostały wycenione w oparciu
o cenniki SEKOCENBUD I kwartał 2019, pozostają bez znaczenia w sytuacji, gdy
zamawiający dokonał stosownych poprawek na kosztorysie inwestorskim upubliczniając je
wykonawcom.
Odwołujący NDI zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ZNKU") przez
zaniechanie odrzucenia oferty Budimex,
pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust 1 ustawy
Pzp, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców zwracając uwagę na niezwykle niepożądane, sprzeczne
z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotniejsze mogące
spowodować realną szkodę po stronie zamawiającego (podobnie jak i po stronie
wykonawców) zjawisko „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami
kosztorysów, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej, przy czym w istocie
służące jedynie wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym
kryterium maksymalnej liczby punktów, a w dalszej kolejności - po wyborze oferty -
forsowaniu szeregu zmian w zakresie realizacji umowy, powodujących znaczące
zwiększenie wynagrodzenia obmiarowego w stosunku do ceny ofertowej. Odwołujący
wskazał, że niektóre istotne pozycje cenowe są w sposób rażący zawyżone w stosunku do
analogicznych pozycji cenowych w ofertach pozostałych wykonawców, obrazujących
funkcjonujące ceny rynkowe za realizację przedmiotowego zakresu prac. W Przedmiarze
Robót pn. 12091_RZEKA ELBLĄG. UMOCNIENIA BRZEGU, zamawiający kilkukrotnie
w poszcze
gólnych pozycjach przewidział roboty polegające na „Dostarczeniu stalowej
ścianki szczelnej” zakładając - w zależności od typu umocnienia - różne ich parametry (por.
Tabela nr 15). W pozycjach tych Budimex podał różne ceny jednostkowe wahające się od
kwoty
9002,02 zł/mb do kwoty 18 288,92 zł/mb. Mając na względzie zsumowane pozycje
przedmiaru
robót dot. „Ścianek szczelnych”, należy zauważyć, iż wycena owych pozycji
w ofercie Budimex wynosi 189 277 352,67 zł, będąc o 44% wyższa od średniej
arytmetycznej war
tości tychże pozycji zawartych w kosztorysach pozostałych wykonawców
(131 817 944,77 zł). Przy czym wyłączywszy z obliczeń najwyższą cenę „Ścianek
szczelnych” z oferty Budimex, średnia arytmetyczna pozostałych cen wynosi już 124 635
518,78 zł. W ocenie odwołującego, mając na uwadze zaawansowaną technologię
i para
metry owych „Ścianek szczelnych”, a co za tym idzie ograniczony krąg producentów
realizujących tego typu konstrukcje, którzy co do zasady oferują na rynku wykonawców
analogiczne ceny, oferowanie pr
zez Budimex tak wysoce zawyżonych, nieporównywalnych
i nierynkowych cen świadczyć może o nieuprawnionym „przerzucaniu kosztów” pomiędzy
poszczególnymi pozycjami polegającym z jednej strony na oferowaniu cen rażąco
zaniżonych (nieuwzględniających całego zakresu prac), z drugiej zaś na oferowaniu cen
dalece zawyżonych (nieznajdujących oparcia w technologii, czy też rzetelnej i zgodnej
z zasadami rynkowymi wycenie robót). Zdaniem odwołującego, dostawa ścianek szczelnych
odbywa się niewątpliwie na początku realizacji prac, a tym samym Budimex - oferując
zawyżone ceny ww. pozycjach - może w sposób nieuprawniony zaliczkować inne zakresy
prac (realizowane później). Podkreślenia przy tym wymaga, iż jedynie w odniesieniu do tej
części zamówienia (wycenionej przez Budimex znacznie ponad wartości rynkowe)
zamawiający przewidział płatność bezpośrednio po dostawie, nie zaś dopiero po
wbudowaniu, co zostało przyjęte jako reguła przy realizacji innych robót, m.in. przy
znaczącej (pod względem cenotwórczym) pozycji „Mikropale", przy wycenie których Budimex
zaoferował już ceny znacznie poniżej wartości rynkowych. W tym zakresie oferta wykonawcy
Budimex narusza interesy innych przedsiębiorców - wykonawców na gruncie niniejszego
postępowania, a także interes samego zamawiającego.
Zamawiający, odnosząc się do ww. zarzutu wskazał, że fakt dokonania innej niż
odwołujący wyceny poszczególnych pozycji jednostkowych nie stanowi potwierdzenia,
że rozwiązanie zaoferowane przez Budimex jest czynem naruszającym uczciwą
konkurencję, wobec czego odwołanie w tym zakresie jest nieuzasadnione. Odwołujący
skrzętnie pomija okoliczność, że przedmiotem oferty nie jest dostarczenie niektórych
elementów zamówienia czy wykonanie jedynie jego części, a wykonanie kompletnego
obiektu,
względnie zespołu obiektów. Cytowane czy wskazywane przez odwołującego tezy
i sygnatury orzeczeń KIO odnoszą się do zupełnie innych stanów faktycznych, gdy
stosowanie inżynierii cenowej było powiązane z kryteriami oceny ofert i w efekcie
umożliwiało - poprzez manipulację cenową - wygraną de facto oferty znacząco wyższej.
Z tego rodzaju sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu i trudno
oprzeć się wrażeniu, że próby manipulacji poprzez wskazywanie całkowicie nieadekwatnych
orzeczeń dopuszcza się odwołujący.
Przystępujący Budimex wskazał, iż aby można było mówić o występowaniu zjawiska
manipulowania ceną, a więc o „określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów
związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by
rekompensować zaniżenie innych cen przy czym celem dokonywania takiej operacji jest
zamierzona
optymalizacja dokonanych wycen” (Komentarz do art. 89 PZP [w]: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak – Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 12, Legalis 2020). Odwołujący formułujący taki
zarzut powinien udowodnić wystąpienie wszystkich przesłanek za pomocą konkretnych
dowodów. Tylko w takiej sytuacji możliwe jest uznanie, że do manipulacji rzeczywiście
doszło. W pierwszej zatem kolejności konieczne jest wykazanie, że przystępujący
„przerzucał” koszty między poszczególnymi elementami cenotwórczymi, na podstawie
konkretnych pozycji
– z jednej strony rażąco zaniżonych, a z drugiej – rażąco zawyżonych,
aby o przerzucaniu kosztów w ogóle mogła być mowa. Po drugie należy udowodnić,
że celem takiej manipulacji musiałoby być uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami
poprzez zakłócenie rzetelnego i niezafałszowanego funkcjonowania konkurencji
i sprawiedliwego współzawodnictwa. Po trzecie, odwołujący musiałby również udowodnić,
że wykonawcy uczciwie kalkulujący swe ceny nie mogą realnie konkurować z podmiotem,
który dopuszcza się manipulacji, a zatem świadomie i celowo ogranicza dostęp do rynku. Po
czwarte wreszcie należałoby wykazać, że działanie polegające na manipulowaniu ceną
zagraża interesom zamawiającego, który w następstwie manipulacji zmuszony jest do
dokonania wyboru oferty zawier
ającej wyższą cenę całkowitą, chociaż być może ceny
jednostkowe wydają się niskie. Odwołujący tymczasem w uzasadnieniu tak sformułowanego
zarzutu powołuje się jedynie na pozycje dotyczące dostarczenia stalowej ścianki szczelnej,
które to pozycje (jak również wszystkie inne pozycje, co do których odwołujący ma dalsze
wątpliwości) przystępujący opisał w sposób szczegółowy w zakresie wyceny w ramach
swojej argumentacji dotyczącej rnc. W uzupełnieniu tej argumentacji przystępujący podał,
że w ramach rzetelnej i prawidłowej wyceny w ramach pozycji odnoszących się do
dostarczenia stalowej ścianki szczelnej uwzględnił również ryzyko wzrostu cen stali, które
jest zjawiskiem powszechnie obserwowanych obecnie na rynku. Przystępujący
przeanalizował trendy i prognozy przygotowane przez Polską Unię Dystrybutorów Stali
dotyczące blachy gorącowalcowanej (indeks cen stali PUDS) oraz wykres dotyczący Profilu
HEB 200 (indeks cen stali PUDS), z których również wyraźnie wynika, że ceny te ulegają
systematycznemu wzrostowi. W zw
iązku z takimi prognozami przystępujący zdecydował się
wliczyć to ryzyko do pozycji odnoszących się do dostarczenia stalowej ścianki szczelnej.
Zdaniem Izby
, zarzut odwołującego jest bezzasadny. Odwołujący nie udowodnił,
że przystępujący Budimex w swojej ofercie przerzucał koszty pomiędzy różnymi pozycjami
ofertowymi. Izba zwraca uwagę, iż głównym przedmiotem zamówienia, jego najistotniejszą
częścią, jest umocnienie brzegów rzeki Elbląg, które wykonywane jest właśnie przy użyciu
ścianek szczelnych. Wielkość zamierzenia inwestycyjnego obejmuje ok. 15 kilometrów
umocnień. Stąd w ocenie Izby za prawidłowe, uwzględniające uwarunkowania rynkowe,
należy uznać działanie Budimex, który przewidując zarówno czas realizacji tej inwestycji
(ok. 1,5 roku), jak również zmieniające się ceny stali (wzrost cen) przewidział dla tej pozycji
zamówienia wysokie koszty związane z zakupem ścianek szczelnych. Tym samym biorąc
pod uwagę zarówno czas realizacji zadania oraz przewidywany wzrost cen stali, jak
najbardziej właściwe było przyjęcie wyceny podanej przez Budimex, który swoim staraniem,
przewidując ewentualne ryzyko wzrostu cen stali, ukształtował wartość swojej oferty na
wyższym poziomie niż inni wykonawcy. Powyższe potwierdzają dowody złożone zarówno
przez Budimex, jak i
odwołującego NDI, z których jednoznacznie wynika tendencja do
wzrostu cen stali. Za zasadne w tym względzie należy przyjąć stanowisko, iż żaden
producent ścianek szczelnych nie będzie w stanie wyprodukować takiej ilości „na raz”, jest to
niemożliwe fizycznie. Niemożliwe logistycznie jest również dostarczenie „na raz” wszystkich
zamówionych ścianek, albowiem ich transport przewiduje kilkanaście, jak nie kilkadziesiąt
pełnych transportów kolejowych. Tym samym argumentacja odwołującego w tym zakresie
jest całkowicie niezasadna. Nadto w odniesieniu do powoływanych przez odwołującego
wyroków wskazać należy, że dotyczą one przerzucania kosztów w ramach kryteriów oceny
ofert. W tym postępowaniu z taką okolicznością nie mamy do czynienia. Dodatkowo należy
wskazać, co również jest okolicznością przemawiającą za przyjęciem stanowiska,
że Budimex nie złożył oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, niejako zawyżając
ceny za dostarczanie stalowych ścianek szczelnych, gdyż zamawiający na rozprawie
oświadczył, iż PORR, realizując inną robotę dla zamawiającego, wystąpił z roszczeniem do
zamawiającego, powołując się w swojej argumentacji na wzrost cen stali o 47%. Powyższe
dobitnie potwierdza prawidłowość kalkulacji przyjętej przez Budimex.
Odwołujący NDI w ramach postępowania dowodowego przedłożył do akt sprawy:
1) „niezobowiązującą” ofertę z dnia 1 lipca 2020 roku (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa),
zestawienie prezentujące cenę, jaką zaoferował Budimex za 1 tonę stalowych ścianek
szczelnych w przedmiotowym
postępowaniu w porównaniu do obowiązującego kosztorysu
inwestorskiego z II etapu (przedmiot tego zamówienia) oraz kosztorysu inwestorskiego z I
etapu, 3) faktury VAT
z cenami, jakie obowiązany jest płacić odwołujący NDI sprzedawcy
stalowych ścianek szczelnych, 4) „niezobowiązującą” ofertę firmy ArcelorMittal z dnia 17
lutego 2021 r. przedstawiającą warunki dostawy stalowych ścianek szczelnych,
na okoliczność zawyżenia przez Budimex ceny za dostawę 1 tony stalowych ścianek
szczelnych.
Izba stwierdziła, iż ww. dowody potwierdzają jedynie warunki współpracy, jakie
wypracował sobie odwołujący ze sprzedawcą stalowych ścianek szczelnych. Nadto
„niezobowiązujące” oferty czy też zestawienie ceny z kosztorysami inwestorskimi z dwóch
różnych postępowań, nie dowodzą czynu nieuczciwej konkurencji. Dlatego też ww. dowody
Izba uznała, za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a dodatkowo nie
potwierdzają tez dowodowych postawionych przez odwołującego.
Również pozostałe dowody złożone przez odwołującego NDI, tj.: 1) aneks nr 7 do
kontraktu (…) z dnia 4 października 2019 r., 2) umowa podwykonawcza nr 867/20/03 z dnia
24 czerwca 2020 r., 3)
aneks nr 1 do umowy dostawy nr (…) z dnia 5 sierpnia 2020 r. (aneks
objęty tajemnica przedsiębiorstwa),
złożone na okoliczność wartości prac związanych z wydobyciem i przeniesieniem
roślinności szuwarowej oraz wartością dostaw i robót dotyczących mikropali, potwierdzają za
jaką cenę odwołujący NDI lub jego podwykonawcy wykonują określone prace, co nie
oznacza, że każdy z wykonawców, realizujących przedmiotową inwestycję (nie inną),
osiągnie taki sam pułap cenowy. Jak wykazał to bowiem przystępujący Budimex, ofertę
swoją sporządził w oparciu o ceny podwykonawców, którzy będą realizowali zadania
związane z przedmiotowym zadaniem inwestycyjnym za określoną w ofertach cenę, co
umożliwi Budimex osiągnięcie zysku. Świadczyć to może o tym, iż każdy z wykonawców ma
inne warunki współpracy z podwykonawcami. Takie wypracowane warunki współpracy, nie
mogą następnie negatywnie oddziaływać na wykonawcę, rzekomo świadcząc o rażąco
niskiej cenie oferty, czy też o czynie nieuczciwej konkurencji. Z takim negatywnym
podejściem Izba się nie zgadza.
Odwołujący NDI postawił zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
7 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4, ust. 2a ustawy Pzp, przez naruszenie zasady
bezstronności i obiektywizmu osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem
oraz przeprowadzeniem postępowania (a tym samym naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców) wyrażające się w zaniechaniu wyłączenia
biegłego p. J.M. w odpowiednim czasie, pomimo że pozostaje ona w relacji rodzinnej
pierwszego stopnia z kluczowymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez
Budimex (w tym osobą zatrudnioną na umowę o pracę), wskazanymi w Wykazie osób
i podejmowała czynności w postępowaniu, mające wpływ na jego wynik zarówno na etapie
przygotowania, jak i prowadzenia postępowania. Odwołujący podniósł, iż z protokołu
postępowania (dalej jako: „Protokół") wynika, że p. J.M., żona p. K.M., wskazanego przez
Budimex na stanowisko Kierownika Budowy i matka p. G.M., wskazanego przez Budimex na
stanowisko kierownika robót hydrotechnicznych, jako biegły (część 4 lit. A pkt 4, s. 3
Protokołu) dokonywała istotnych czynności w postępowaniu, mających wpływ na jego wynik.
Przygotowała w całości Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do s.i.w.z.
(część 4 lit. B pkt 1 i 5, s. 4 Protokołu) oraz konsultowała odpowiedzi do s.i.w.z. w zakresie
przedmiotu zamówienia (część 4 lit. A pkt 5, s. 4 Protokołu). Z protokołu wynika, że powołani
biegli złożyli oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Z protokołu wynika
również, ze p. J.M. została odwołana w dniu 2.10.2020 r. (pkt 69 załączników do protokołu).
Tymczasem informację o ubieganiu się przez Budimex o udzielenie zamówienia p. J.M.
i zamawiający podjął co najmniej w dniu 8.05.2020 r., kiedy to Budimex przystąpił do
odwołania wniesionego przez PORR (pkt 8 załączników do protokołu), a następnie w dniu
23.07.2020 r., Budimex przystąpił do odwołania wniesionego przez Doraco (pkt 31
załączników do protokołu). Informacje o tym, że Budimex jest wykonawca, który złożył ofertę
powzięto w dniu 9.09.2020 r., tj. w dniu składania ofert. Zatem najpóźniej w tym dniu p. J.M.
powinna zostać wyłączona z czynności w postępowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4
w zw. z ust. 2a ustawy Pzp
. W świetle art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, osoby wykonujące
czynności w postępowaniu podlegają wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim
stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
bezstronności tych osób. Natomiast art. 17 ust. 2a ustawy Pzp, zobowiązuje kierownika
zamawiającego lub osobę, której powierzył on czynności w postępowaniu, w razie
uzasadnionego podejrzenia, że pomiędzy pracownikami zamawiającego lub innymi osobami
zatrudnionymi przez zamawiającego, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik
postępowania, a wykonawcami zachodzi relacja określona w ust. 1 pkt 2- 4, do odebrania od
tych osób, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia,
oświadczenia w formie pisemnej w przedmiocie okoliczności, o których mowa w ust. 1. Jak
wynika z udostępnionych odwołującemu notatek z posiedzenia Komisji przetargowej p. J.M.
brała udział w posiedzeniach tej Komisji po otwarciu ofert. Odwołujący zwrócił uwagę,
że z całą pewnością zamawiającemu znane są i były od momentu wszczęcia postępowania
powiązania rodzinne p. J.M. z kluczowym personelem Budimex. Pani J.M. współpracuje
z zamawiającym od wielu lat. Dla przykładu - w części I Przekopu Mierzei, realizowanej
przez odwołującego pełniła w trakcie postępowania przetargowego funkcję doradcze (była
biegłym oraz pełnomocnikiem zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą). Istotne jest
przy tym, że jej syn, p. G.M. jest pracownikiem Budimexu, co wprost zostało określone
w Wykazie osób w zakresie podstawy dysponowania przez Budimex jego osobą, a mąż
współpracuje z Budimex. Okoliczności te są znane na rynku lokalnym tego typu robót
budowlanych. O świadomości zamawiającego świadczy również fakt, że podjął decyzję
o odwołaniu p. J.M. w dniu 2.10.2020 r., czyli jeszcze przed dniem złożenia przez Budimex
Wykazu osób, a zatem uznał istnienie powiązań powodujących brak bezstronności
i obiektywizmu.
W zakresie powyższego zarzutu, który w ocenie Izby nie został wykazany, albowiem
odwołujący powołując fakty z uczestnictwa p J.M. w pracach komisji przetargowej nie
powołuje, jakie konkretnie czynności wykonywane przez p J.M. spowodowały naruszenie
zasad obiektywizmu i bezstronności, Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego,
uznając je za własne. W tym zakresie wskazać zatem należy, iż wskazywana przez
odwołującego podstawa wykluczenia tej osoby nie zaktualizowała się nigdy, gdyż
podnoszone powiązanie rodzinne nie dotyczą powiązania z wykonawcą, członkami jego
organów zarządzających, jak również nie dotyczą stosunku pomiędzy tą osobą,
a wykonawcą. Powiązanie, jakie „wykrył” odwołujący dotyczy powiązania rodzinnego z osobą
ws
kazywaną jako personel wykonawczy w przyszłym przedmiotowym zamówieniu. Nie jest
to przesłanka wykluczenia członka komisji czy też innej osoby wykonującej czynności przy
zamówieniu. Zamawiający nie odbierał oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2a ustawy Pzp, bo
nie było do tego podstaw. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych ani
dowodów, pozwalających na uznanie prawdziwości twierdzeń zawartych w odwołaniu.
Odwołujący NDI postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez
bez
zasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie zaniechanie poprawiania w ofercie
odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez
nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się
w poprawieniu innych omyłek w ofercie Budimex przy jednoczesnym zaniechaniu
poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego skutkujące odrzuceniem oferty
odwołującego (NDI). Odwołujący wskazał, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający wskazał, że oferta odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., gdyż nie
uwzględnia wszystkich wymagań zamawiającego. Uzasadnienie prawne: „Art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. Uzasadnienie
faktyczne: „Oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie uwzględnia wszystkich
wymagań Zamawiającego. W ofercie nie wyceniono pozycji przedmiarowej dotyczącej
wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w ilości 12
000 m
, zgodnie z pismem Zamawiającego Wyjaśnienia treści SIWZ - Zmiany treści SIWZ
z dnia 24.08.2020 r. (odpowiedź na pytanie 32.3). Powyższej niezgodności z treścią SIWZ
nie da się usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający samodzielnie
nie jest w stanie ustalić ceny jednostkowej w/w pozycji kosztorysowej.”.
Odwołujący wskazał, że nieuprawniony jest wniosek zamawiającego, co do
nieuwzględnienia przez odwołującego w ofercie wszystkich wymagań zamawiającego,
a przez to złożenie oferty nieodpowiadającej treści s.i.w.z. Odwołujący oświadczył,
iż uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego wynikające z dokumentacji
postępowania, a w ślad za tym ujął wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia,
a jedynie omyłkowo nie wyodrębnił w wycenionych przedmiarach poz. 31, dodanej do
Załącznika nr 3.2, PR Zieleń rev. 1 odpowiedzią na pytanie 32.3 (pismem z dnia 24.08.2020
r.). Wyodrębnienie tej pozycji nastąpiło na skutek wniosku innego wykonawcy, nie mniej
jednak elementy kosztotwórcze, które udzieloną odpowiedzią na pytanie 32.3 zostały
przypisane dodatkowej pozycji 31 przedmiaru, wynikają już z pierwotnej treści s.i.w.z., ale
także zostały wprost wskazane przez zamawiającego w znacznie wcześniej udzielonych
odpowiedziach do s.i.w.z., j
ako koszt związany z przeniesieniem szuwaru. Nie jest to zatem
nowy element przedmiotu zamówienia, a jedynie wynik wyodrębnienia tej pozycji z innego
elementu kosztowego. Odwołujący podniósł, iż przedmiar robót w Części II.2 Zieleń zawierał
dwie pozycje na
zwane zbiorczo „PRZENIESIENIE SZUWARU NA DRUGĄ STRONĘ
GROBLI DO ZATOKI ELBLĄSKIEJ ZGODNIE Z RAPORTEM ODDZIAŁYWANIA NA
ŚRODOWISKO ORAZ ANEKSEM DO RAPORTU O ODZIAŁYWANIU NA ŚRODOWISKO
PRZEDSIĘWZIĘCIA PN. „BUDOWA DROGI WODNEJ ŁĄCZĄCEJ ZALEW WIŚLANY
Z ZATOKĄ GDAŃSKĄ", tj. poz. 29 d.3 przeniesienie szuwaru i poz. 30d.3 usunięcie szuwaru
bez przeniesienia. Zakres prac niezbędnych do wykonania zamówienia w części dotyczącej
przeniesienia szuwarów i wiążące się z tym koszty możliwe były do ustalenia już na
podstaw
ie Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 4 do s.i.w.z.),
dokumentacji projektowej (Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 15 do s.i.w.z.)
oraz Decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie z dnia 5 grudnia
2018 r
., znak: WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67; dalej jako: „Decyzja RDOŚ” (załącznik nr 16 do
s.i.w.z.), Raportu o oddziaływaniu na środowisko przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” z maja 2018 wraz z Aneksem z września 2018 r.,
a także wcześniejszych odpowiedzi zamawiającego dotyczących przeniesienia szuwaru
i koniecznego w tym celu wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności
szuwarowej pochodzącej z rezerwatu. Na stronie 4 OPZ zamawiający wskazał, iż w celu
minimalizacji oddziaływania inwestycji na roślinność szuwarową Zatoki Elbląskiej i siedliska
przyrodniczego 1130 Estuarium należy przeprowadzić następujące działania:
a.
w sąsiedztwie ścianki szczelnej, na odcinku od km 6+600 do km 7+100 utworzyć
wypłycenia/skarpy (piaskiem i mułem pochodzącym z dna Zalewu Wiślanego z rejonu
Mierzei Wiślanej) o szerokości ok. 30 m,
b.
roślinność szuwarową z toru wodnego na rzece Elbląg usunąć i przenieść na
wypłycenia/skarpy w terminie od 1 września do 30 września.
Na stron
ach 3 i 4 Specyfikacji Technicznej D.01.02.01 zamawiający wskazał: 5.2. Zasady
oczyszczania terenu z drzew i krzewów: Roboty związane z usunięciem drzew i krzewów
drzew obejmują wycięcie i wykarczowanie drzew, wywiezienie pni, karpiny i gałęzi poza
teren b
udowy na wskazane miejsce, zasypanie dołów. Szuwar przeznaczony do
przesadzenia należy przenieść w miejsce wskazane przez zamawiającego. Szuwar należy
usunąć w taki sposób, żeby nie uszkodzić rośliny i zapewnić jej dalszą wegetację. Należy
usuwać go w sposób powodujący jak najmniejsze uszkodzenie kłączy i w możliwe
największych płatach (co ułatwi później nasadzenie w docelowym miejscu). Technologię
pozyskiwania kłączy jak również sadzenia powinien dobrać wykonawca, w zależności od sił
i środków, którymi dysponuje. Pozostały szuwar nie podlegający przesadzeniu usunąć
i wywieźć transportem samochodowym lub spławiać na barkach.
Odpowiadając na pytanie 31.12 pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający określił
wszystkie niezbędne do wykonania wypłycenia elementy robót oraz sposób ich wykonania,
a także elementy kosztotwórcze, które należy przyjąć do kalkulacji kosztów tego zadania.
Pytanie nr 31.12 -
Odnośnie Decyzji Środowiskowej zapisy punktu III pkt 7. Prosimy
o wskazanie miejsca skąd należy pobrać shałdowany materiał do wykonania wypłycenia.
Z uwagi na podział inwestycji na 3 odrębne budowy wykonawca prac nie będzie miał
możliwości pobrania piasku bezpośrednio z dna Zalewu Wiślanego w rejonie Mierzei
Wiślanej (odrębny plac budowy).
Odpowiedź - Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z Decyzją Środowiskową punkt III ppkt 7
wypłycenie przeznaczone do nasadzenia roślinności szuwarowej należy wykonać przy
użyciu piasku pozyskanego z dna Zalewu Wiślanego w rejonie Mierzei Wiślanej.
Zamawiający utworzy depozyt odpowiedniego piasku w rejonie Toru Wodnego w ilości
wymaganej dla utworzenia wypłycenia (12 000 m
piasku). Wykonawcy obowiązani są do
przyjęcia w kalkulacji koszty załadunku piasku, przewozu z odległości 10 km, przyjęcia
zanurzenia sprzętu do 1,5 m. Natomiast muł wykonawcy winni pobierać lokalnie z rzeki
Elbląg.
Dodatkowo zamawiający - uznając dokonaną interpretację Decyzji RDOŚ jako błędną -
w odpowiedzi na pytanie (pismem z dnia 14.08.2020 r., (a zatem jeszcze przed
wyodrębnieniem dodatkowej pozycji 31 przedmiaru) „przedstawił interpretację prawidłową”
i wskazał m.in. wymagane przeniesienie szuwaru na łączną powierzchnię 1,5 ha na
wykonane uprzednio wypłycenie.
Odpowiedź - Zamawiający pozostawia brzmienie SIWZ bez zmian. Zawarta w pytaniu
interpretacja decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (zdanie z decyzji wyrwane
z kontekstu) jest błędna, dlatego też Zamawiający przedstawia prawidłową interpretację.
Powyższe oznacza, że Wykonawca w ramach kompensacji przyrodniczej:
wykonuje ściankę szczelną na odcinku od km 6+600 do km 7+100, tj. o długości 500
metrów,
przy ściance wykonuje wypłycenie o szerokości do 30 metrów, co daje łączną
powierzchnię kompensacji 1,5 ha.
Na taką powierzchnię wykonawca przesadza szuwar pozyskany z toru wodnego Rzeki
Elbląg, co oznacza, że maksymalna powierzchnia szuwaru do pozyskania wynosi 1,5 ha.
Z oczywistych względów wykonawca nie przenosi całości szuwaru z toru wodnego Rzeki
Elbląg, gdyż nie ma takiej fizycznej możliwości, aby całość szuwaru z Rzeki zmieścić na 1,5
ha kompensacji
(…).
Z powyższym zapisem skorelowany jest zapis punktu III.3. (3-7) decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, dotyczący realizacji przedsięwzięcia w granicach
rezerwatu przyrody Zatoka Elbląska (…).
Dane przekazane przez zamawiającego (na podstawie informacji zawartych w treści
s.i.w.z.) w odpowiedzi na powyższe pytanie - posłużyły wykonawcy zadającemu pytanie
nr 32.2 do wyliczenia niezbędnej do pozyskania ilości piasku, które to wyliczenie nie było
jednak niczym nowym. Ilość piasku została już bowiem wprost wskazana przez
zamawiającego ponad miesiąc wcześniej (pismem z dnia 10.07.2020 r.) w odpowiedzi na
pytanie 31.12 wraz ze wszystkimi pozostałymi elementami kosztotwórczymi wyodrębnionej
w dniu 24.08.2020 r. poz. 31 przedmiaru. Ponadto elementy koszto
twórcze przeniesienia
szuwaru były możliwe do ustalenia już na podstawie informacji wskazanych w treści s.i.w.z.
(ST, Decyzji RDOŚ). Zatem już w odpowiedzi na pytanie 31.12 pismem z dnia 10.07.2020 r.
zamawiający opisał koszty, które powinni przyjąć wykonawcy kalkulując koszt dodanej do
przedmiaru (odpowiedzią na pytanie 32.3 z dnia 24.08.2020 r.) poz. 31 wykonania
wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w ilości 12 000,00 m
tj. na przeniesienie szuwaru na powierzchni 1,5
ha, objętego poz. 29 przedmiaru. Na etapie
udzielania odpowiedzi w dniu 10.7.2020 r. zamawiający nie wyodrębnił jednak dodatkowej
pozycji 31 przedmiaru, co oznaczało, że koszty te powinny zostać ujęte w poz. 29d.3
przedmiaru, pn. przeniesienie szuwaru. Dopiero odpo
wiedzią na pytanie 32.3 z dnia
24.08.2020 r. zamawiający, na prośbę jednego z wykonawców o dodanie pozycji do
rozliczenia dostawy piasku i wykonania wypłycenia zgodnie z decyzją RDOŚ i OPZ,
wyodrębnił 31 pozycję przedmiaru, jednocześnie wskazując, że powinna być ona wyceniona
zgodnie z opisem w odpowiedzi na pytanie nr 32.2, w której de facto doszło do powielenia
odpowiedzi dokonanej już w dniu 10.07.2020 r. na pytanie nr 31.12.
Pytanie nr 32.3 -
Dotyczy pytania powyżej, prosimy o dodanie pozycji przedmiarowej
(obecnie brak takiej pozycji) do rozliczenia dostawy piasku i wykonania wypłycenia zgodnie
z decyzją RDOŚ i OPZ.
Odpowiedź - Zamawiający wyjaśnia, że wypłycenie przeznaczone do nasadzenia
roślinności szuwarowej pochodzącej z rezerwatu należy wycenić zgodnie z opisem
w odpowiedzi na pytanie nr 32.1 w przedmiarze dotyczącym zieleni - przedmiar II.2
Zieleń_rev,1. Zamawiający, działając w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, dokonuje zmiany
treści SIWZ w zakresie Przedmiarów poprzez wprowadzenie zmiany w Przedmiarach
zamieszczonym na Portalu zbiorczo jako Załącznik nr 3 do SIWZ - polegającej na
wprowadzeniu pozycji o numerze 31 w Przedmiarze stanowiącym Załącznik nr 3.2 -
Zieleń_rev.1 (opublikowanym 27 lipca 2020).
Pytanie nr 32.2 -
Zgodnie z decyzją RDOŚ pkt III. ppkt 7 oraz zapisami z OPZ, wypłycenia
przeznaczone do nasadzenia roślinności szuwarowej pochodzącej z rezerwatu, wykonać
przy użyciu piasku pozyskanego z dna Zalewu Wiślanego w rejonie Mierzei Wiślanej. Z racji
wyłączenia z przedmiotowego postępowania robót czerpalnych, a także z uwagi na fakt,
iż Przekop Mierzei - cz. I wykonywane jest przez innego wykonawcę wnosimy o konkretne
wskazanie (na mapie) miejsca,
z którego wykonawca ma pozyskać ów piasek. Jednocześnie
informujemy, iż do pozyskania będzie około 12.000 m
piasku (7+100-6+600 = 500 mb x 30
m szerokości x 0,5-1,0 wysokości).
Odpowiedź - Zamawiający wyjaśnia, że piasek do wykonania wypłycenia przeznaczonego
do nasadzenia roślinności szuwarowej wykonawca zobowiązany będzie pozyskać z toru
wodneg
o na Zalewie Wiślanym w odległości do 10 km od miejsca wbudowania (t.j. z rejonu
nie objętego wykonywanymi robotami budowlanymi w ramach Części I Przekopu Mierzei).
Wskazanie miejsca poboru przez z
amawiającego nastąpi na etapie realizacji. Wykonawcy
obowiązani są przyjąć w kalkulacji koszty załadunku piasku, przewozu z odległości 10 km,
przyjęcia zanurzenia sprzętu do 1,5 m. Natomiast muł, o ile będzie to konieczne, wykonawcy
winni pobierać lokalnie z rzeki Elbląg.
Co istotne, a na co zwracał uwagę odwołujący w wyjaśnieniach składanych w dniu
29.09.2020 r., zamawiający wprowadzając do przedmiaru poz. 31, nie załączył
poprawionego przedmiaru (w przeciwieństwie do wszystkich innych dokonywanych zmian
w przedmiarach, kiedy to zamawiający załączał do odpowiedzi rewizję przedmiaru,
uwzględniającą wprowadzone odpowiedziami zmiany). W konsekwencji, odwołujący -
posiadając wiedzę pozyskaną w sposób określony wyżej, co do zakresu robót i kosztów
związanych z przeniesieniem szuwaru i działając z zamiarem wycenienia wszystkich
kosztów związanych z przeniesieniem szuwaru - uzupełnił przedmiary, kalkulując koszty
związane z tym zadaniem zbiorczo w poz. 29, tak jak wynikało to z ww. OPZ, ST, decyzji
RDOŚ, pierwotnie udostępnionych przedmiarów oraz z udzielonych przez zamawiającego
odpowiedzi przed wyodrębnieniem dodatkowej pozycji 31 przedmiaru. Biorąc zatem pod
uwagę powyższe, a w szczególności to, że zamawiający - zanim dodał dodatkową pozycję
31 do przedmiaru -
kilkakrotnie, w różny sposób, w tym dostatecznie jasny już w dniu
10.07.2020 r., wyjaśniał elementy kosztotwórcze związane z przeniesieniem szuwaru, nie
sposób uznać, jak przyjął to zamawiający (w informacji o podstawie odrzucenia oferty
odwołującego), że w ofercie odwołującego nie wyceniono pozycji przedmiarowej dotyczącej
wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w ilości
12 000 m
. Niedopisanie tej pozycji do złożonego przez odwołującego przedmiaru jest
jedynie efektem technicznej omyłki, a nie złożenia oferty bez ujęcia kosztów wykonania
wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej.
Zamawiający wskazał, iż pozycja nr 31 została utworzona „od zera”, a nie poprzez podział
czy wydzielenie z innej pozycji. Wykonawcy, w toku zadawanych pytań, słusznie wskazali,
że brak jest pozycji umożliwiającej rozliczenie dostawy piasku i wykonania wypłycenia
zgodnie z decyzją środowiskową. Co więcej, podana ilość piasku 12 000,00 m
konieczna do
wykonania wypłycenia jest wielkością orientacyjną i będzie ona rozliczana powykonawczo
(kosztorysowo). Zamawiający nie wie, czy piasku do wykonania wypłycenia potrzebne
będzie 12 tys. m
, a może dużo więcej — w warunkach wielometrowego zamulenia Zalewu
Wiślanego wielkości osiadania dostarczonego piasku są nieprzewidywalne, a celem tego
zakre
su robót nie jest dostarczenie danej ilości piasku, a wykonanie wypłycenia w celu
przesadzenia tamże roślinności szuwarowej (co z kolei umożliwi przeprowadzenie robót
w dalszych częściach rzeki Elbląg). Jeżeli dostarczony piasek będzie w zbyt małej ilości,
będą zachodziły zjawiska pogrążania itp., wykonawca, rozliczany w tym zakresie
kosztorysowo, będzie zobowiązany do dostarczenia większej ilości piasku. Ponadto
przygotowanie obszaru do wykonania nasadzeń rozliczane powinno być rozliczane odrębnie
od same
j czynności przesadzania szuwaru. Wykonanie wypłycenia i przeniesienie
roślinności szuwarowej jest czynnością niezwykle istotną z punktu widzenia decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż dopiero wykonanie tej czynności otwiera
wykonawcy front robót w innych częściach rzeki Elbląg na dużym odcinku placu budowy. Nie
jest to zatem pozycja pomijalna, nieistotna, bez znaczenia dla zamówienia.
Zamawiający wskazał, że nie ma podstaw do stawiania tezy, że omyłka nastąpiła celowo.
Zamawiający w żaden sposób nie może również wywieść z oferty NDI jednego,
weryfikowalnego, obiektywnego sposobu poprawienia omyłki czyli dopisania tej pozycji
i ustalenia ceny jednostkowej. Pominięta pozycja ma charakter niezwykle istotny dla
realizacji zamówienia, powstała jako pozycja nowa, a nie pochodna innych pozycji, jej
stworzenie jest wynikiem reakcji zamawiającego na wskazanie przez wykonawców braku
możliwości rozliczenia danego zakresu robót.
Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawcy: konsorcjum PORR oraz Budimex,
po
dzielili stanowisko zamawiającego. Konsorcjum PORR złożyło, w ramach postępowania
dowodowego opinię sporządzoną przez rzeczoznawcę kosztorysowego, jednakże Izba
stwierdziła, że rzeczona opinia de facto odnosi się w swojej analizie jedynie do zakresu
specyfikacji technicznej H-1.1, tym samym nie
potwierdza okoliczności uzasadniających
odrzucenie oferty konsorcjum NDI z postępowania.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego NDI, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była czynnością
bezzasadną. Z argumentacji prezentowanej przez odwołującego NDI, ale również po części
z tej prezentowanej przez zamawiającego wynika, że specyfikacja techniczna, decyzja
środowiskowa oraz pozostałe dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia,
wprost wskazywały na zakres czynności, jakie należy wykonać w ramach przedmiotu
zamówienia. W zakresie omawianego zarzutu, Izba w całości podziela stanowisko
odwołującego NDI. Za odwołującym podnieść należy, że według zasad rozliczenia,
określonych w ST D.01.02.01 (a to ST jest dokumentem określającym sposób wykonania
i odbioru robót), nie ma takiej możliwości, by do rozliczenia robót związanych
z przeniesieniem szuwaru stosować jednostkę obmiarową m
. Jeśli rzeczywistym zamiarem
zamawiającego było rozliczanie przeniesienia szuwaru według jednostki obmiarowej 1 m
to wyodrębniając poz. 31 z poz. 29 powinien dokonać odpowiednich zmian w ST D.01.02.01,
pozwalających na rozliczenie szuwaru według jednostki obmiarowej m
, czego
zamawiający
nie uczynił. Powstałą wewnętrzną sprzeczność dokumentacji postępowania, spowodowaną
brakiem zmiany ST D.
01.02.01, a w konsekwencji konieczność przyjęcia hierarchii
pierwszeństwa poszczególnych dokumentów, określonej w kontrakcie, według której
specyfikacje techniczne mają pierwszeństwo stosowania zarówno przed s.i.w.z., jak i przed
„Wypełnionym Przedmiarem Robót”, czyli kosztorysem ofertowym.
Izba wskazuje, że OPZ i decyzja środowiskowa zawierały obowiązek przeniesienia
szuwaru, okr
eślając wymagania związane z tym zakresem robót. W udostępnionych
pierwotnie przedmiarach była tylko poz. 30 (przeniesienie szuwaru). Zamawiający,
odpowiadając na pyt. 31.12 z 10 lipca 2021 r., wskazał wszystkie elementy kosztotwórcze
niezbędne do wykonania wypłycenia oraz zobowiązał się do utworzenia depozytu piasku,
cyt.: „w ilości wymaganej do utworzenia wypłycenia”. Zmianą s.i.w.z. z 27 lipca 2021 r.,
zamawiający wprowadził zmiany w przedmiarach, wyodrębniając poz. 30 „Usunięcie
przedmiaru” i w ślad za tym dokonał odpowiedniej zmiany ST D.01.02.01, tj.: wprowadził
jednostkę obmiarową przeniesienia i usunięcia szuwaru – hektar, potwierdził zakres
czynności (wynikający już z OPZ i decyzji środowiskowej) koniecznych do przeniesienia
szuwaru i usunięcia szuwaru, określając, że cena jednostkowa za wykonanie robót
określonych w dokumentacji projektowej (a więc nie określonych wyłącznie w przedmiarze)
obejmuje przeniesienie szuwaru (w tym: przygotowanie siedliska pod przeniesiony szuwar
itd.) i usunięcie szuwaru oraz wskazał, że cena jednostkowa (w tym dotycząca przeniesienia
szuwaru) obejmuje wszystkie wymagane czynności, niezbędne materiały i sprzęt do
wykonania poszczególnych robót oraz że wszystkie roboty powinny być wykonywane według
wymagań określonych w dokumentacji projektowej, ST i niniejszej specyfikacji technicznej.
Kolejne pytania i odpowiedzi, w tym powoływane przez zamawiającego i przystępującego
Budimex w pismach z 28 stycznia 2021 r., jedynie potwierdzają, w jakich pozycjach należy
umieścić koszty związane z wykonaniem zadania przesadzenia szuwaru (pyt. 73.3 z 17
sierpnia),
oraz że ilość piasku w utworzonym przez zamawiającego depozycie jest zakładana
jako wystarczająca, a w przypadku hipotetycznej sytuacji braku - zamawiający wskaże inne
źródło (pyt. 134.1 z 4 września). Zgodnie z odpowiedzią na pyt. 73.3 „wykonanie wypłycenia
przeznaczonego do nasadzenia roślinności szuwarowej w zakresie dostawy piasku
i wykonanie wypłycenia należy wycenić w poz. 31, a zabezpieczenie przed wymywaniem
szuwaru w poz
. 29”. Zatem zamawiający tą odpowiedzią poprawił zakres robót dla poz.
31.d.3 w ten sposób, iż oprócz dostawy piasku w pozycji tej znaleźć się ma również samo
wykonanie wypłycenia, które to wykonywane jest nie tylko przy użyciu piasku ale też mułu
(co wyni
ka już z OPZ s. 4), według technologii przyjętej przez wykonawcę (ST D.01.02.01,
s. 4, pkt 5.4).
Biorąc pod uwagę, że wykonanie wypłycenia jest wymagane w ustalonej sztywno
szerokości (do 30 m), należy przyjąć, że poz. 31 obejmuje łączną cenę za wykonanie
wypłycenia (za pomocą piasku i mułu pozyskanego z dna Zalewu, przy użyciu
odpowiedniego sprzętu) i dostawę piasku (jego transport z rejonu wskazanego przez
z
amawiającego), bez możliwości wyodrębnienia z niej ceny dostawy piasku. Zatem nawet
jeśli zamiarem zamawiającego było rozliczenie dostawy większych ilości piasku za pomocą
poz. 31, to zamiar ten nie został odzwierciedlony w dokumentacji postępowania, w tym ST
D.01.02.01, a także w udzielonych odpowiedziach na pytania do s.i.w.z.
Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 32.2 z dnia 24 sierpnia 2021 r., według której należało
wycenić poz. 31, wyodrębnioną odpowiedzią na pyt. 32.3, potwierdził elementy
kosztotwórcze podane już 10 lipca 2020 r., odpowiedzią na pyt. 31.12, cyt. „Zamawiający
wyjaśnia, że piasek do wykonania wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności
szuwarowej Wykonawca zobowiązany będzie pozyskać z toru wodnego na Zalewie
Wiślanym w odległości do 10 km od miejsca wbudowania (tj. z rejonu nie objętego
wykonywanymi robot
ami budowlanymi w ramach Części I Przekopu Mierzei). Wskazanie
miejsca poboru przez Zamawiającego nastąpi na etapie realizacji. Wykonawcy obowiązani
są przyjąć w kalkulacji koszty załadunku piasku, przewozu z odległości 10 km, przyjęcia
zanurzenia sprzętu do 1,5 m. Natomiast muł, o ile będzie to konieczne, Wykonawcy winni
pobierać lokalnie z rzeki Elbląg.”.
Wobec powyższego nie dochodzi do rozliczenia dostawy piasku w ramach przeniesienia
szuwaru w oparciu o jednostkę obmiarową m
. Biorąc pod uwagę dokumentację
postępowania, w szczególności postanowienia ST D.01.02.01 oraz odpowiedzi
zamawiającego do s.i.w.z. - piasek do wykonania wypłycenia wykonawca ma pozyskać
samodzielnie (z miejsca wskazanego przez zamawiającego), identycznie jest z mułem
niezbędnym do stworzenia dogodnych warunków dla przesadzonego szuwaru. Nie oznacza
to jednak, że gdy dojdzie do zwiększenia ilości niezbędnego piasku, to odwołujący w ogóle
nie wykona tych prac lub wykona je nieprawidłowo albo zamawiający nie będzie miał
możliwości rozliczenia prac odwołującego. Wskazać należy, że pierwszeństwo stosowania
mają postanowienia ST, a zatem w przypadku NDI - zamawiający rozliczy przeniesienie
szuwaru w oparciu o poz. 29, pn. Przeniesienie szuwaru, a w przypadku oferty Budimex
w oparciu o poz
. 29 i wyodrębnioną z tej pozycji poz. 31.
Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania i „historię” wydzielenia poz. 31, należy
stwierdzić, że poz. 31 (wykonanie wypłycenia przeznaczonego do nasadzenia roślinności
szuwarowej) została wyodrębniona z poz. 29 (obejmującej przeniesienie szuwaru), które
według ST, obejmuje również przygotowanie siedliska pod przeniesiony szuwar i jest
rozliczane według jednostki obmiarowej hektara.
Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, zastosowanie przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, możliwe jest jedynie w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia
przez zamawiającego niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią s.i.w.z. Przy czym
niezgodność ta musi mieć istotny wpływ na essentialia negotii przyszłej umowy.
Z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, że „wada” oferty odwołującego
NDI nie ma takiego charakteru. Stwierdzić bowiem należy, że odwołujący, zgodnie
z dokumentacją postępowania, przy uwzględnieniu odpowiedzi zamawiającego na pytania
wykonawców, w poz. 29 uwzględnił całościowy zakres prac przewidzianych przez
zamawiającego, a okoliczność braku podania poz. 31 w przedmiarze stanowi jedynie
techniczny błąd wykonawcy, niewpływający za merytoryczną poprawność złożonej oferty.
Izba stwi
erdziła, że treść oferty odwołującego NDI, w swej warstwie merytorycznej obejmuje
cały zakres zamówienia, co oznacza, że przedmiotowo odpowiada treści s.i.w.z. Jak słusznie
podał odwołujący NDI, rozliczenie rzeczonego zakresu robót w przypadku odwołującego
będzie mogła się odbywać na zasadzie wynikającej z poz. 29 (ha), natomiast w przypadku
np. przystępującego Budimex, na zasadzie wynikającej z poz. 29 (ha) oraz poz. 31 (m
Jednakże podłoże merytoryczne rozliczenia (zakres prac) pozostaje dokładnie taki sam
w przypadku obu wykonawców.
Odwołujący NDI zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a
ust. 4 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PORR z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp, ewentualnie art. 22a ust. 2-4 w zw. z art.
22a ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania, że udostępnione wykonawcy PORR
zasoby nie pozwalają na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej i w konsekwencji zaniechanie wezwania tego
wykonawcy do czynności określonych w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PORR lub
zaniechaniu uznania, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu przy jednoczesnym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego oraz tym samym naruszenie zasady legalizmu prowadzonego postępowania.
Odwołujący podniósł, iż w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunku opisanego
w pkt V. 1.3.1 s.i.w.z., wykonawca PORR wraz z ofert
ą złożył JEDZ, podając w części II
sekcja C, że będzie polegać na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych w części IV. Do oferty został dołączony JEDZ podmiotu trzeciego –
(…) i zobowiązanie tego podmiotu, z którego wynika m.in. zobowiązanie się do oddania
zasobów wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wymóg ten
znalazł potwierdzenie w s.i.w.z. (pkt V ust 5). Z kolei w pkt VI ust. 4 s.i.w.z. zamawiający
zastrzegł, że wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom zobowiązany jest wypełnić część II sekcja „D” JEDZ oraz wskazać części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz, o ile jest to
wiadome, podać firmy podwykonawców. Wykonawca korzystający z potencjału podmiotu
trzeciego zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował
udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie wprost wskazany
został obowiązek badania przez zamawiającego, czy udostępnione przez podmiot trzeci
zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w
postępowaniu (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp). Jak wskazano wyżej, w odniesieniu do
warunków dotyczących m.in. doświadczenia ustawodawca przesądził wprost o obowiązku
zrealizowania robót budowlanych lub usług przez podmiot udostępniający zasoby, do
realizacji
których te zdolności są wymagane. Wyraźnie więc wskazuje się na potrzebę
badania przez zamawiającego, czy potencjał udostępniany przez podmiot trzeci, dotyczący
doświadczenia koniecznego do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji
części prac, do których zdolności te są wymagane. Poleganie na zdolnościach technicznych
lub zawodowych podmiotów trzecich możliwe jest jedynie w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieni
u do konkretnego zamówienia. Ograniczenie możliwości polegania na
zdolnościach innych podmiotów do stosownych sytuacji i konkretnego zamówienia oznacza,
że ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych
zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Tymczasem, z przedłożonych wraz
z ofertą oświadczeń i dokumentów, nie wynika że PORR będzie mógł w sposób realny
wykorzystać udostępnione zasoby, a przede wszystkim, że będzie mógł korzystać
z udostępnionych zasobów przez udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia, do
których zdolności te są wymagane.
Odwołujący wskazał, że w pkt 2 zobowiązania (…), opisując sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów, przez wykonawcę oświadczył, że udostępniając wykonawcy
opisane wyżej zasoby zobowiązuje się przez cały okres realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, aż do jego zakończenia, do wzięcia udziału w realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy na podstawie
umowy o współpracy zawartej z wykonawcą. Następnie w pkt 3 tego samego zobowiązania,
oświadczył, że zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący: doradztwo i nadzór techniczny przez cały okres realizacji przedmiotowego
zamówienia. Co więcej, z Formularza ofertowego, ani JEDZ złożonych przez PORR nie
wynika, że podmiot ten będzie realizował cześć zamówienia w formie podwykonawstwa.
Wykonawca ten, w lit. G tego Formularza wsk
azał jedynie ogólnie części zamówienia, które
zamierza powierzyć podwykonawcom. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zakres prac
wskazany przez PORR w lit.
G Formularza oferty, który zostanie wykonany przez
podwykonawców, nie odpowiada w pełni tej części zamówienia, z którą wiąże się
udostępniany zasób. Odwołujący podniósł, że aby można było mówić o spełnieniu
wymagania z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, to w Formularzu ofertowym PORR powinien
wskazać całą branżę hydrotechniczną nie tylko roboty kafarowe - część zakresu, mikropale -
część zakresu i ściany szczelinowe - część zakresu. Należy zwrócić uwagę, że zakres
podwykonawstwa określony w ofercie PORR dotyczy jedynie części robót kafarowych,
mikropali i ścianek szczelinowych, a zatem z całą pewnością podmiot udostępniający wiedzę
i doświadczenie nie wykona tej części zamówienia, z którą wiąże się udostępniany zasób.
Ewentualne wykonanie części tych robót przez podmiot udostępniający wiedzę
i doświadczenie jest niewystarczające z punktu widzenia prawidłowego wykonania tej części
zamówienia i sprzeczne z wymaganiami zamawiającego oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie - wbrew wyraźnemu wymogowi zawartemu w lit. G Formularza (jeżeli jest to
wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców) - PORR nie
wskazał (…), jako podwykonawcy tych części zamówienia. Nie uczynił tego również w JEDZ.
W zobowiązaniu (…), określając sposób wykorzystania przez PORR udostępnianych
zasobów, co prawda zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia
w charakterze podwykonawcy, ale na podstawie umowy o współpracy, jednocześnie
w części dotyczącej określenia zakresu jego udziału przy wykonywaniu zamówienia zawęził
swój udział przy wykonywaniu zamówienie do doradztwa i nadzoru technicznego przez okres
r
ealizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że co do zasady charakter stosunku prawnego
łączącego wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby nie ma znaczenia dla oceny
realności udostępnienia zasobów, niemniej jednak udział w realizacji zamówienia
w
charakterze
podwykonawcy
realizowany
jest
poprzez
zawarcie
umowy
o podwykonawstwo, akceptowanej przez zamawiającego na etapie realizacji zamówienia,
zgodnie z zasadami określonymi w art. 143b-143d ustawy Pzp. Umowa o współpracy jest
natomiast odpowiednia dla zape
wnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby w formie
świadczenia usług doradczych czy nadzorczych. Z treści zobowiązania nie wynika również,
że (…) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których udostępniane zdolności dotyczą.
Zamawiający we wzorze zobowiązania dopuścił możliwość przedstawienia zamiast
zobowiązania innych dokumentów, określających m.in. czy podmiot, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Takie dodatkowe dokumenty nie zostały przez PORR
przedstawione. Zestawiając treść zobowiązania z brakiem wskazania w ofercie PORR, jako
podwykonawcy
(…), oraz zakresu prac zleconego podwykonawcom odpowiadającego
warunkowi udziału w postępowaniu należy przyjąć, że PORR nie zamierza powierzyć (…) do
wykonania, jako podwykonawcy części zamówienia, której dotyczą udostępniane zasoby, ani
żadnemu innemu podwykonawcy. Wobec tego uznać należy, w kontekście złożonych
oświadczeń w Formularzu oferty i zobowiązaniu, że korzystanie przez PORR z wiedzy
i doświadczenia tego podmiotu będzie miało jedynie charakter doradczo-nadzorczy, na co
wprost wskazuje cytowany pkt 3 zobowiązania. Zgodnie zaś z poglądem powszechnie
aprobowanym w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, udział w wykonaniu zamówienia na
roboty budowlane przez doradztwo i nadzór techniczny nie jest wystarczający, dla
zapewnienia możliwości faktycznego wykorzystania udostępnianego potencjału. Zatem
ocena przedstawionego zobowiązania powinna być dokonana przez zamawiającego
w świetle art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp w sposób negatywny, czego jednak zamawiający
zaniechał. Powołanie się przez PORR na potencjał podmiotu trzeciego ma jedynie charakter
blankietowy, tj. służy tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału
w postępowaniu, bez faktycznego zamiaru zaangażowania udostępnianego potencjału na
etapie realizacji zamówienia. Natomiast posłużenie się zdolnościami innych podmiotów jest
dopuszczalne, pod warunkiem że ma ono charakter realnego udostępnienia wymaganych
zasobów w zakresie gwarantującym wykonawcy możliwość ich wykorzystania w celu
realizacji zamówienia. Okoliczność ta musi być zamawiającemu udowodniona przez
wy
konawcę. Wykonawca powołując się na potencjał podmiotu trzeciego ma zatem
obowiązek wykazania, że realizując zamówienie będzie faktycznie i w wymaganym zakresie
dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut
odwołania.
Przystępujący PORR wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego tego
zarzutu odwołania.
W ocenie Izby
, zarzut odwołującego jest przedwczesny, a co za tym idzie uznać go
należało za bezzasadny. Wskazać bowiem należy, za przystępującym PORR, iż dokonany
przez zamawiającego wybór oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. poprzedzony
został badaniem tego wykonawcy przez pryzmat spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Badanie to przeprowadzone zostało w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym „zamawiający, przed udzieleniem zamówienia (...) wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp”. Jak wynika
z przywołanego przepisu obowiązkiem zamawiającego było przeprowadzenie weryfikacji
spełnienia warunków udziału jedynie w odniesieniu do oferty wykonawcy Budimex S.A.
Kwestionowane przez odwołującego zobowiązanie do udostępnienia potencjału stanowi
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, mieści się zatem w katalogu, o którym mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Osadzenia analizowanego zarzutu w materii odnoszącej się do warunków
udziału dowodzi zresztą podstawa prawna przywołana w treści samych zarzutów, gdzie
odwołujący przywołuje art. 22a Pzp (odnoszący się właśnie do kwestii warunków udziału).
Nie zmienia tego przywołanie w podstawie prawnej zarzutu również art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Rzekomej niezgodności oferty przystępującego z Pzp odwołujący dopatruje się
właśnie w naruszeniu art. 22a ust. 4 Pzp.
Potwierdzeniem powyższego jest również fakt prowadzenia postępowania w tzw.
procedurze odwróconej, w której to zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie
(jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta jest najwyżej oceniona) przeprowadza
ocenę spełnienia warunków udziału. Oznacza to, że zobowiązanie do udostepnienia
potencjału przez podmiot trzeci (podobnie jak i inne odnoszące się do spełnienia warunków
udziału) złożone wraz z ofertą przystępującego nie podlegało jeszcze badaniu przez
zamawiającego, co czyni postawiony przez odwołującego zarzut przedwczesnym. Do
analogicznych wniosków dochodzi w swoim orzecznictwie Izba. Np. w wyroku z dnia 14
listopada 2019 r. (KIO 2186/19) Izba stwierdziła: „W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut
dotyczący zobowiązania podmiotu trzeciego, uznając go za przedwczesny, z uwagi na art.
24 aa Pzp i procedurę odwróconą, która została zastosowana przez Zamawiającego. Zarzut
jest bowiem na zaniechanie wykluczenia, jednakże mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, póki ten Wykonawca, czyli (…) nie zostałby uznany, tj. jego oferta za najkorzystniejszą
w jakiejkolwiek z trz
ech części, nie można skutecznie formułować zarzutu tego rodzaju.
Zamawiający bowiem nie dokonał jeszcze niewątpliwych ustaleń w tym zakresie. Izba
zwraca uwagę, że istotę procedury odwróconej na gruncie Pzp wyraża art. 24aa ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SIWZ lub
w ogłoszeniu o zamówieniu. W pierwszej kolejności, ma miejsce zbadanie ofert pod kątem
przesłanek odrzucenia wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp oraz ustalonych kryteriów oceny
ofert. Następnie, i tylko w odniesieniu do wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną, jako
najkorzystniejszą (ofertę, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w przyjętych w danym
postępowaniu kryteriach oceny ofert), zamawiający przechodzi do badania sytuacji
podmiotowej
wykonawcy, tj. kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia. Stanowisko takie zaprezentowane zostało m.in. w wyrokach KIO
takich jak z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 44/17, 13 marca 2017 r., sygn. akt: KIO
czy też z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 643/17. Niniejsze stanowisko Izby,
w żaden sposób nie zamyka odwołującemu możliwości ewentualnego podnoszenia tego
zarzutu w przyszłości, jeśli oferta tego wykonawcy zostałby uznana za najkorzystniejszą,
w j
akiejkolwiek części w tym postępowaniu”.
Odwołujący NDI zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
Budimex z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające
(mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty złożonej przez Budimex, ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Budimex,
pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty
złożonej przez Budimex, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykona
wcy Budimex do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo że wykonawca
Budimex nie wykazał spełniania tych warunków, oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania Budimex przy jednoczesnym
bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez NDI oraz zasady legalizmu prowadzonego
postępowania przez wybór oferty Budimex, pomimo że oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona,
oraz
zarzuty
odwołującego PORR dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie
zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Budimex,
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa, przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie
doświadczenia Kierownika Budowy, które skłoniły zamawiającego do uznania,
że wykonawca ten spełnia warunek udziału określony w pkt V pkt 1 ppkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z.,
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą
podstawy do wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania, art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Budimex do złożenia dokumentów lub wyjaśnień potwierdzających spełnienie
warunku, o którym mowa w pkt V pkt 1 ppkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z.,
a wskutek powyższego, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
tr
aktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzuty skierowane wobec osoby wskazanej na stanowisko Kierownik Budowy
– p. K.M.
Odwołujący NDI podniósł, że zgodnie z pkt V ust. 1.3. pkt 1.3.2 lit. b) s.i.w.z. zamawiający
wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. „1 (jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcję Kierownika Budowy, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne
budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń i co najmniej
6 (sześć) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy w zakresie
powyższych uprawnień, w tym:
na 2 (dwóch) robotach budowlanych o charakterystyce opisanej w punkcie 1.3.1.a przez
c
ały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy,
o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 60 mln (słownie: sześćdziesiąt milionów)
PLN brutto.”.
W pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.1.a s.i.w.z. zamawiający wymagał wykonania roboty budowlanej
o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 60 mln brutto każda, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa:
„(i) morskich budowli hydrotechnicznych w postaci nabrzeży o głębokości technicznej nie
mniejszej niż -5,0 m
lub
(ii)
morskich budowli hydrotechnicznych w postaci falochronów (z wyłączeniem
falochronów o konstrukcji narzutowej), posadowionych na rzędnej nie mniejszej niż -5,0 m
lub
(iii)
budowli hydrotechnicznej na wodach śródlądowych polegającej na budowie nabrzeża
o głębokości technicznej nie mniejszej niż -5,0 m.”
W ocenie odwołującego, dla wykazania spełniania warunku dysponowania kierownikiem
budowy
posiadającym ww. doświadczenie konieczne było, aby osoba wskazana na to
stanowisko była nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy lub cały okres realizacji robót
kierownikiem robót w inwestycji, której przedmiotem były budowle hydrotechniczne
wskazane w pkt (i)-
(iii) powyżej, a wartość robót budowlanych dla jednej takiej roboty
powinna wynosić min. 60 mln zł. Przy czym w przypadku budowy falochronów, wyłączona
została realizacja w technologii narzutowej.
Wykonawca Budimex w Wykazie osób złożonym w dniu 20.11.2020 r. na stanowisko
kierownika robót wskazał p. K.M., a w stosunku do jego osoby, zdaniem odwołującego nie
wyka
zano, alby posiadał doświadczenie wymagane zgodnie z pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.2.b)
s.i.w.z. Jako pierwszą z robót, w której p. K.M. sprawował funkcję kierownika robót wskazano
zadanie pn. „Stocznia Marynarki Wojennej - budowa Mola III (Gościnne), mola II nabrzeży
Południowego, Zachodnich I i II”. Zgodnie z Wykazem osób zadanie obejmowało wykonanie
morskiej budowli hydrotechnicznej tj. polegało na budowie nabrzeży i pirsów o głębokości
technicznej większej niż -5,0 m. Wartość robót według oświadczenia Budimex wyniosła 100
mln zł. Przedmiotowa inwestycja, prowadzona w latach 70 i 80 ubiegłego stulecia, była
jednak podzielona na części/etapy, z których każdy realizowany był na podstawie odrębnego
pozwolenia na budowę, stanowił zatem przedmiot samodzielnych robót budowlanych.
Zdaniem odwołującego, przedmiotowa inwestycja obejmowała trzy odrębne roboty
budowalne, a według wiedzy odwołującego kierownikiem budowy w okresach niżej
wskazanych był p. E.B.:
a. rozbudowa Stoczni Marynarki Wojennej w Gdyni - synkrolift, nab
rzeża
wyposażeniowe - o wartości 38,4 mln zł, w okresie 14.11.1978 r. - 20.11.1979 r.
ki
erownikiem budowy był E.B.;
b. Stocznia Marynarki Wojennej w Gdyni -
nabrzeże Południowe - wartości 17,5 mln zł,
w okresie 01.10.1977 r. - 15.11.1978 r. kierownikiem b
udowy był E.B.;
c. Stocznia Marynarki Wojennej w Gdyni -
molo III dla pirs wyposażeniowy - 22,4 mln zł,
w okresie 20.05.1976 r. -
30.09.1978 r. kierownikiem budowy był E.B.
Powyższe fakty potwierdzają m.in. informacje dotyczące doświadczenia zawodowego
p. E.B.
składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazuje,
że w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na „Modernizację wejścia do portu
wewnętrznego” w dniu 6.6.2017 r. wykonawca AARSLEFF złożył ofertę na trzy części
zamówienia, w której powołał się na doświadczenie p. E.B., wymienione poprzednim punkcie
odwołania w lit. a oraz lit. c.
Zdaniem odwołującego, Budimex wprowadził zamawiającego w błąd wskazując
w Wykazie osób w zakresie doświadczenia p. K.M. zsumowaną wartość robót budowlanych
dla 3 inwestycji, realizowanych na rzecz tego samego podmiotu - Stoczni Marynarki
Wojennej. Rzeczywista wartość każdej roboty budowlanej nie przekraczała wymaganej
w warunku w pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.1.a) s.i.w.z. wartości 60 mln zł, zatem wpisując
zsumowaną wartość tych robót, Budimex, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa,
a z dużym prawdopodobieństwem w wyniku zamierzonego działania, wprowadził
zamawiającego w błąd w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto
w Wykazie osób Budimex wskazał, że p. K.M. pozostawał kierownikiem budowy
w latach 1974-1987, podczas gdy w latach 1976-
1978 w różnych okresach na każdym
zadaniu, stanowiącym odrębne roboty budowalne, kierownikiem był p. E.B. Powyższe
również niezbicie dowodzi, iż Budimex wprowadził zamawiającego w błąd powołując się na
okres, w którym to p. K.M. był kierownikiem budowy.
W pkt 2 Wykazu osób w zakresie doświadczenia kierownika budowy p. K.M. wskazano
inwestycję pn. Wykonanie i modernizacja falochronu Wschodniego w porcie Władysławowo.
Zgodnie z opisem tego zadania obejmowało ono wykonanie morskiej budowli
hydrotechnicznej, tj. budowę nowego falochronu półwyspowego o konstrukcji żelbetowej
o długości 596 m i obrzutu kamiennego przy użyciu kamienia łamanego oraz gwiazdobloków
do 5 ton, posadowionych na rzędnej większej niż -5,00m. Jednocześnie wykonawca
Budimex przemilczał fakt, że przedmiotowa inwestycja dotyczyła falochronu o konstrukcji
narzutowej, czyli konstrukcji wprost wyłączonej przez zamawiającego z możliwego do
przedstawienia doświadczenia kierownika budowy. Opisując wymagane doświadczenie
zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu stanowiska kierownika
budowy na 2 robotach budowlanych o charakterystyce opisanej w punkcie 1.3.1.a na s. 7
s.i.w.z. W punkcie tym zamawiający w odniesieniu do tiretu ii wyłączył falochrony
o konstrukcji narzutowej. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami oraz
dokumentacją projektową dla wskazanego przez Budimex zadania, przedmiotowy falochron
miał bez wątpienia konstrukcję narzutową. Wykonawca Budimex wskazując tę robotę
budowalną celowo pominął fakt, iż miała ona konstrukcję narzutową, w celu wywołania
wrażenia, że sprawowanie funkcji kierownika budowy tej inwestycji przez p. K.M. potwierdza
posiada
nie wymaganego w pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.2. b) s.i.w.z. doświadczenia. Powyższe
w sposób jednoznaczny potwierdza, że doszło do złożenia informacji wprowadzających
w błąd dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu (dowód: wyciąg z projektu
budowlanego inwestycji pn. Wykonanie i modernizacja falochronu Wschodniego w porcie
Władysławowo, wydruk ze strony internetowej wykonawcy ww. Inwestycji).
Odwołujący PORR podniósł brak wykazania spełnienia analizowanego warunku przez
Inwestycję 2 oraz Inwestycję 3. Zarówno Inwestycja 2, jak i Inwestycja 3 nie spełniają
wymagań w zakresie ich wartości. Ponadto Inwestycja 2 nie spełnia parametrów
technicznych opisanych przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że za nieprawdziwe uznać należy informacje podane w Wykazie
Osób odnośnie wartości zadań. Do Inwestycji 2 Budimex przypisał wartość „powyżej 100 000
000,00 PLN brutto”, natomiast do Inwestycji 3 - „powyżej 50 000 000,00 PLN brutto”.
Zarówno Inwestycja 2, jak i Inwestycja 3 wchodzą w zakres zadania prowadzonego we
Władysławowie pn. Modernizacja i rozbudowa portu we Władysławowie wykonywanego na
rzecz Przedsiębiorstwa Połowów i Usług Rybackich „Szkuner”. Zadanie to, jako zaliczane do
inwestycji centralnych podmiotów gospodarczych, odnotowywane było w ustawach
bu
dżetowych. W tym miejscu odwołujący wskazał, że:
a)
w ustawie budżetowej na 1993 r. łączna wartość tego zadania określona została na
kwotę 398.465,00 mln PLN (co odpowiada kwocie 39.846.500,00. PLN po denominacji);
b)
w ustawie budżetowej na 1994 r. łączna wartość tego zadania określona została na
kwotę 446.979 mln PLN (co odpowiada kwocie 44.697.900,00 tyś. PLN po denominacji);
c)
w ustawie budżetowej na 1995 r. łączna wartość tego zadania określona została na
kwotę 477.180 mln PLN (co odpowiada kwocie 47.718.000,00 tyś. PLN po denominacji);
d)
w ustawie budżetowej na 1996 r. łącza wartość tego zadania określona została na
kwotę 41.860,00 tyś. PLN, co stanowi ostateczną wartość inwestycji dla zadania, bowiem
w kolejnym roku budżetowym, w ustawie budżetowej brak jest wzmianki o jej kontynuacji.
(dowód: wyciągi z ustawy budżetowych za lata 1993-1996).
Jak wynika z powyższego wartości Inwestycji 2 i 3 zostały przez Budimex podane
w sposób nierzetelny, łączna wartość całej inwestycji (w tym obu rozpatrywanych,
wskazanych jako referencyjne zadań) w żadnym z przywołanych okresów nie zbliżyła się
nawet do kwoty 60 mln PLN, o której jest mowa w treści warunku udziału w postępowaniu
(od
wołujący podkreśla, że „rosnąca” wartość inwestycji w latach 1994-1995 jest pochodną
galopującej inflacji, która zresztą była główną przyczyną reformy walutowej). Odwołujący
przy tym wskazał, iż w ramach zadania pn. Modernizacja i rozbudowa portu we
Władysławowie,
zamawiający
tego
zadania
wykonał
modernizację
nabrzeża
przeładunkowego, wschodniego, sieci technicznych, gruntowną przebudowę falochronu
północno- zachodniego oraz budowę dwóch pomostów remontowych. Wskazana wartość
końcowa 41.860 tyś PLN dotyczy całości wskazanej tej inwestycji.
(dowód: wyciąg ze strony https://www.szkuner.pl/index.php?page=troche-historii,
dowód: wyciąg ze strony https://hydrobudowa.com/pl/realizacje/budowa-falochronu-
polnocnego-i-modernizacja-falochronu-wschodniego-w-porcie-rybackim-we-wladyslawowie).
Ponadto odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do Inwestycji 3 jej wartość określona
została w kosztorysie szacunkowym (kosztorys inwestorski) na kwotę 35-40 miliardów
złotych (co odpowiada, po denominacji, kwocie 3,5- 4 milionów złotych).
Jak wynika z powyższego Budimex przedstawił w Wykazie Osób informacje
niepr
awdziwe, nieodpowiadające rzeczywistej wartości Inwestycji 2 oraz Inwestycji 3.
Odwołujący wskazuje, że już niespełnienie wymogu w zakresie wartości robót pozwala
uznać, że Budimex nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od
tego, pod
kreślenia wymaga, że Inwestycja 2 nie spełnia również wymogów w zakresie
określonych przez zamawiającego parametrów robót. Inwestycja 2 obejmuje bowiem
budowę falochronu Północnego we Władysławowie, którego konstrukcja jest konstrukcją
narzutową (co jest niezgodne z treścią warunku), nie zaś konstrukcją żelbetową, jak
wskazuje to Budimex w Wykazie Osób. Informacja techniczna związana z konstrukcją
falochronu Północnego we Władysławowie jest informacją niewymagającą wiedzy specjalnej,
umieszczoną w przestrzeni publicznej np. na stronie internetowej zamawiającego - Urzędu
Morskiego w Gdyni, w którego zarządzie pozostaje wzmiankowany obiekt, na stronie
internetowej wykonawcy tej inwestycji Hydrobudowy Gdańsk, a także Inwestora - PPiUR
„Szkuner” (załącznik do pobrania, strona 12). Na każdej z przywołanych stron internetowych
wskazano jednoznacznie, że konstrukcja falochronu Północnego we Władysławowie jest
konstrukcją narzutową, a tego typu konstrukcji zamawiający nie dopuścił na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pkt V ppkt 1.3.1 lit. a (ii) s.i.w.z.). Informacja
o konstrukcji falochronu Północnego wskazana w Wykazie Osób Budimex w sposób
ewidentny stanowi daną nieprawdziwą. Wskazana informacja wobec faktu, iż konstrukcja
falochronu Północnego jest narzutowa winna być przez Budimex zweryfikowana, szczególnie
mając na względzie odległy okres, w jakim Inwestycja 2 była realizowana i konieczność
w tym zakresie zachowania szczególnej staranności dla wskazania danych zgodnych
z prawdą. Urząd Morski w Gdyni winien zaś zakwestionować wskazaną referencję, jako
że jest zarządcą tegoż obiektu od roku 2000.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że głębokość posadowienia
wzmiankowanego falochronu Północnego nie sięga - 5 m. W konsekwencji obiekt
r
eferencyjny wskazany, jako Inwestycja 2 nie spełnia żadnego z parametrów
charakterystycznych określonych w postanowieniu pkt 1.3.1 a s.i.w.z., zaś wskazanie jej,
jako spełniającej parametry wobec tak rażącego ich nie wypełnienia stanowi, co najmniej
o rażącej lekkomyślności Budimex, który to wykonawca winien dokonać weryfikacji danych
historycznych.
Ponadto odwołujący wskazał, że również w zakresie Inwestycji 1 Budimex przedstawił
w Wykazie Osób informacje, które wprowadzają zamawiającego w błąd. Jak wynika bowiem
z opisu tego zadania, jego przedmiotem była budowa nabrzeży i pirsów. Tymczasem pirsy,
w myśl rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r.,
stanowią inną niż nabrzeże morską budowlę hydrotechniczną (definicje w tym zakresie ujęte
zostały w § 2 pkt 13 i 21 rozporządzenia). W tym miejscu odwołujący podkreślił, że wartość
samych nabrzeży nie pozwala na uznanie, że Inwestycja 1 spełnia analizowany warunek
udziału w postępowaniu.
W konsekwencji powyższej argumentacji uznać zatem należy, że wykonawca Budimex
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnoszących się do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do doświadczenia p. K.M.,
przez co zamawiający uznał, że Budimex spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mając na względzie jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie wykonawcy
Budimex (Wykaz Osób), w którym wskazane zostały nieprawdziwe wartości oraz zakresy
Inwestycji 2 i inwestycji 3, uwzględniając, że oczywistym celem tego oświadczenia było
spełnienie warunków udziału w postępowania, w sytuacji, w której p. K.M. nie nabył
doświadczenia w zakresie wskazanym przez Budimex, powyższe ocenić należy jako
umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Wobec tego, uznać należy, że działanie Budimex wypełnia znamiona
przepisów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Okoliczność
przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest w ocenie odwołującego
bezsporna. Informacje przekazane przez wykonawcę Budimex są informacjami
wprowadzającymi w błąd zamawiającego, co do posiadanego przez p. K.M. doświadczenia
kwalifikującego ofertę Budimex do spełnienia warunków udziału w postępowania.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt, iż Budimex złożył nieprawdziwe oświadczenie
w Wykazie Osób, w zakresie posiadania przez p. K.M. wymaganego dokumentacją
niniejszego postępowania doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, przez co
przedstawiono informację niezgodną z rzeczywistością, wykluczona jest możliwość
zastosowania procedury uzupełniającej, o której mowa w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Budimex dopuścił się bowiem wprowadzenia zamawiającego w błąd, co do spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym etapie, bez względu na dalsze
ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega wykluczeniu. Niemniej jednak,
gdyby Izba doszło do przekonania, że Budimex nie podlega wykluczeniu, w takim stanie
rzeczy należy unieważnić czynność wyboru oferty Budimex oraz zobowiązać zamawiającego
do przeprowadzenia procedury uzupełniającej lub wyjaśniającej. Odwołujący podkreśla
jednak, że postawiony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp ma charakter ewentualny
i powyższa procedura powinna mieć zastosowanie tylko wtedy, gdyby Izba uznała,
że Budimex nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający wskazał (w odniesieniu do odwołującego NDI), iż w zakresie zarzutu
odnoszącego się do osoby p. K.M. (proponowanej na Kierownika Budowy) należy
w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na oczywistą okoliczność błędnego odczytania
warunku przez o
dwołującego. Wbrew tezie wskazanej w odwołaniu (akapit 144 str. 48),
z
amawiający nie wymagał, aby wartość 60 mln PLN odnosiła się do każdej z robót
budowlanych wymaganych dla wykazania doświadczenia Kierownika Budowy. Wystarczy
choćby zwrócić uwagę na różnicę brzmienia warunku w zakresie Kierownika Budowy
i Kiero
wników Robót Hydrotechnicznych, gdzie zamawiający poprzez użycie słowa „każda”
w brzmie
niu warunku wymagał określonej wartości w odniesieniu do każdej roboty.
W odniesieniu do Kierownika Budowy, zgodnie z brzmieniem warunku, wystarczające jest,
aby łącza wartość robót wynosiła 60 mln. Zauważenie tej oczywistej okoliczności zasadniczo
zmieni
a optykę postrzegania zarzutów odwołania, które opiera się na błędnym rozumieniu
treści warunku. Odwołujący nie zakwestionował poz. 3 doświadczenia p. K.M., opiewającej
na wartość 50 mln PLN. Zamawiający podkreślił, że zna wszystkie inwestycje wymienione
w doświadczeniu p. K.M., a inwestycje w Porcie Władysławowo znajdują się na majątku
z
amawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył ani nie wykazał, aby p. K.M. nie pełnił funkcji
Kierownika Budowy przez co najmniej 18 miesięcy, a wartość każdej z inwestycji poz. 2
w rozbiciu zaprezentowanym przez o
dwołującego, wystarcza do „dopełnienia” wymaganej
wartości 60 mln PLN. W granicach zatem zarzutu odwołujący, co prawda podniósł pewne
wątpliwości odnośnie zsumowania wartości trzech inwestycji budowlanych, jednakże
jed
nocześnie wykazał niezbicie, że p. K.M. spełnia warunek s.i.w.z.
Zamawiający (odnośnie odwołującego PORR) wskazał, iż podobnie, jak w przypadku
odwołania NDI, odwołujący błędnie rozumie treść warunku udziału w postępowaniu. Wbrew
tezie wskazanej w odwołaniu, zamawiający nie wymagał, aby wartość 60 mln PLN odnosiła
się do każdej z robót budowlanych wymaganych dla wykazania doświadczenia Kierownika
Budowy. Wystarczy choćby zwrócić uwagę na różnicę brzmienia warunku w zakresie
Kierownika Budowy i Kierowników Robót Hydrotechnicznych, gdzie zamawiający poprzez
użycie słowa „każda” w brzmieniu warunku wymagał określonej wartości w odniesieniu do
każdej roboty. W odniesieniu do Kierownika Budowy, zgodnie z brzmieniem warunku,
wystarczające jest, aby łącza wartość robót wynosiła 60 mln. Zauważenie tej oczywistej
okoliczności zasadniczo zmienia optykę postrzegania zarzutów odwołania, które opiera się
na błędnym rozumieniu treści warunku.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie kwestionuje inwestycji nr 1, tj. inwestycji
o wartości 100 mln PLN. Abstrahując zatem od absurdalności wykazywania wartości
inwestycji poprzez odwołanie do ustawy budżetowej, każda wartość, nawet ta
niekwestionowana przez o
dwołującego, jest wartością wystarczającą, aby rozpatrując
odwołanie w granicach jego podstawy faktycznej, stwierdzić niezasadność zarzutów
i potwierdzić wykazanie spełnienia warunku. Twierdzeniu temu nie zaprzecza wskazanie
w akapicie 21. odwołania, że przedmiotem robót budowlanych była również budowa pirsu,
albowiem brzmieni
e warunku nie wymagało, aby wartość robót odniesiona została wyłącznie
do robót przy morskich budowlach hydrotechnicznych wg definicji użytej w warunku.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na okoliczność, że różnica pomiędzy pirsem,
a nabrzeżem polega na tym, że pirs jest budowlą ustawioną prostopadle lub skośnie do
nabrzeża lub brzegu. Elementem pirsu jest nabrzeże, przy którym cumują statki, więc trudno
twierdzić, że budując pirs nie buduje się nabrzeża. Budowanie zarzutów opartych na tylko
semantyce, podczas
gdy wystarczy choćby rzut oka na aplikacje typu Google Earth czy
Google Maps, aby zorientować się w tej okoliczności, że każdy z prostopadłych pirsów
posiada
nabrzeża, przy którym cumują statki, wydaje się zbędnym trwonieniem czasu Izby.
Przystępujący Budimex (odnośnie odwołującego NDI) wskazał, iż zamawiający w treści
warunku
posłużył się, co prawda pojęciem „robota budowlana”, w żadnym miejscu nie
utożsamiał jednak tego pojęcia „z jednym obiektem”, czy z jednym pozwoleniem na budowę,
co wynika już chociażby z literalnej treści pkt 1.3.1. a) s.i.w.z., który wskazując na
charakterystykę wymaganych robót budowlanych, opisując ich przedmiot posłużył się liczbą
mnogą („morskie budowle hydrotechniczne w postaci nabrzeży”; „morskie budowle
hydrotechniczne w post
aci falochronów”). Innymi słowy, zamawiający nie tylko dopuszczał,
ale sam zresztą wskazywał na to, iż przedmiotem roboty budowlanej będącej przedmiotem
doświadczenia kierownika budowy mogą być realizacje obejmujące kilka obiektów
hydrotechnicznych o wymag
anej charakterystyce. Fakt, iż dana inwestycja była oparta na
kilku pozwoleniach na budowę nie jest z kolei niczym niespotykanym czy niedopuszczalnym
w praktyce obrotu
– zależy bowiem wyłącznie od decyzji samego inwestora (mogącej być
podyktowanej takimi czynnikami jak finansowanie inwestycji czy fragmentaryczne oddawanie
inwestycji do użytku), nie dyskwalifikując danej realizacji funkcjonalnie jako „jednej roboty
budowlanej”. Taka intencja wynika też ze wzoru załącznika nr 7 – Wykazu osób, gdzie
z
amawiający posłużył się jeszcze szerszym określeniem „zadanie”, co obrazuje, iż w żadnej
mierze nie było jego intencją zawężanie pojęcia „robota budowlana”, którym posłużył się
w treści s.i.w.z. wyłącznie do prac dotyczących jednego obiektu czy jednego pozwolenia na
budowę. Wręcz przeciwnie – zestawienie treści warunku udziału w postępowaniu oraz treści
wzoru wykazu osób - obrazuje, iż zamawiającemu chodziło o realizacje stanowiące pewną,
funkcjonalną całość (zamawiający nie zamierzał natomiast badać liczby pozwoleń czy
umów). W kontekście zarzutów stawianych przez odwołującego w tym zakresie,
utożsamiających „robotę budowlaną” z jednym „obiektem budowlanym” czy „jednym
pozwoleniem na budowę”, przystępujący wskazał nadto na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, które w zbliżonych stanach faktycznych, dyskwalifikowało tego typu
twierdzenia, ograniczające (wbrew literalnej treści s.i.w.z.) zakres pojęciowy „roboty
budowlanej” do jednego obiektu czy realizacji objętej wyłącznie jednym pozwoleniem na
budowę, a nawet do realizacji objętej jedną umową. Stanowiska Izby można podsumować
w taki sposób, iż pod pojęciem „roboty budowlane”, przy braku odmiennego, wyraźnego ich
zdefiniowania w treści s.i.w.z. można rozumieć tak realizację objętą jednym zadaniem (przy
uwzględnieniu możliwości podzielenia go na części) jak również całość świadczenia
realizowanego na rzecz danego zamawiającego niezależnie od liczby zawartych umów
i liczby pozwoleń na budowę, które takiej realizacji dotyczyły. W taką charakterystykę w pełni
wpisuje
się inwestycja wskazana w ramach pozycji 1 wykazu osób w zakresie dotyczącym
doświadczenia p. K.M., tj. zadanie pn. „Stocznia Marynarki Wojennej – budowa Mola III
(Nabrzeże Gościnne), mola II, nabrzeży Południowego, Zachodnich I i II”, która stanowiła
jedno kompleksowe zadanie inwestycyjne, realizowane na rzecz Stoczni Marynarki
Wojennej, wykonywane przez tego samego wykonawcę (tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjno-Morskiego HYDROBUDOWA-4, w ramach wieloletniej umowy zawartej
pomiędzy tymi podmiotami.
Na potwierdzenie powyższego, przystępujący powołuje się na oświadczenie złożone
przez p. E.B.
oraz angaż p. K.M. na stanowisko kierownika budowy tej inwestycji, z których
to wynika, że:
p. E.B.
(pełniący na przedmiotowej inwestycji funkcję kierownika budowy, a następnie
kierownika dużej budowy (odpowiednik kierownika kontraktu według obecnej nomenklatury)
potwierdza, iż zadanie przedstawione przez przystępującego w ramach pozycji nr 1 wykazu
stanowiło jedno zadanie inwestycyjne, realizowane na podstawie wieloletniej umowy
o wartości znacznie przekraczającej 100 mln złotych brutto (w kontekście powoływanego
dowodu p
rzystępujący wskazuje przy tym, iż skoro to na bazie opisu doświadczenia tej
osoby zaczerpniętego z innego postępowania odwołujący konstruuje uzasadnienie dla
stawianego przez siebie zarzutu, to należałoby przyjąć, iż sam odwołujący oświadczenia
p. E.B. traktuje, jako
istotny wyznacznik dla rozstrzygnięcia sprawy);
wykonawca przedmiotowej Inwestycji, tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjno-
Morskiego HYDROBUDOWA-
4 traktował omawianą inwestycję, jako całość (jedną robotę
realizowaną w tym samym czasie), nad którą pieczę powierzył, jako kierownikowi budowy p.
K.M. (dowody: 1. o
świadczenie p. E.B., 2. angaż p. K.M. na stanowisko Kierownika budowy,
3. o
świadczenie p. K.M.).
W
kontekście podnoszonego w tym kontekście zarzutu przez odwołującego, zaznaczenia
wymaga, że opiera się on na informacjach, które w postępowaniu pn. Modernizacja wejścia
do portu wewnętrznego zostały podane przez wykonawcę AARSLEFF, pomijając jednak
dwie istotne okoliczności. Po pierwsze odwołujący pomija fakt, iż w powoływanym przez
niego postępowaniu ilość powołanych robót budowlanych przesądzała o liczbie przyznanych
punktów (maksymalną liczbę punktów mógł uzyskać kierownik z minimum 7 robotami), co
wskazuje, iż intencja wykonawcy AARSLEFF w takim określaniu doświadczenia p. E.B.
i „rozbiciu” jednej wieloletniej budowy na kilka „robót budowlanych” według ilości obiektów,
podyktowana była zapewne wyłącznie chęcią uzyskania maksymalnej liczby punktów (przy
łącznym potraktowaniu tej roboty i braku wydzielania z niej poszczególnych obiektów byłoby
to okolicznościach tamtej sprawy wyłączone). Po drugie zaś, odwołujący pomija,
że w tamtym postępowaniu ofertę złożył również wykonawca Budimex S.A. powołując się
również na to doświadczenie p. K.M. i traktując realizację dotyczącą Stoczni Marynarki
Wojennej, jako
jedną budowę. Innymi słowy nie jest tak, jak próbuje zasugerować
o
dwołujący, iż przystępujący dla potrzeb bieżącego postępowania dokonuje zsumowania
wartości kilku robót budowlanych, aby osiągnąć określony pułap i zaspokoić obecne
potrzeby
– przystępujący, bowiem konsekwentnie we wszystkich postępowań, w których
opiera się na doświadczeniu p. K.M., przedstawia omawianą inwestycję, jako jedną
wieloletnią budowę. Taka kwalifikacja najpełniej odzwierciedla, bowiem stan faktyczny
dotyczący tej realizacji, będąc zresztą pozytywnie weryfikowaną przez zamawiających (tak
też było w przypadku postępowania, na które powołuje się odwołujący, gdzie oferta
p
rzystępującego z analogicznym jak w niniejszym przypadku opisem doświadczenia p. K.M.
uznana została za ofertę najkorzystniejszą). (Dowód 4. Wyciąg z ofert, Specyfikacji oraz
wyników postępowania pn. Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego).
Niezależnie od powyższego, zakładając przychylenie się do stanowiska odwołującego,
iż za jedną robotę budowlaną uznać należy „jeden obiekt budowlany” (z którym to
p
rzystępujący konsekwentnie i jednoznacznie się nie zgadza), to i tak w świetle treści
wykazu osób złożonego przez przystępującego nie może być w przedmiotowej sytuacji
mowy o jakimkolwiek wprowadzeniu z
amawiającego w błąd. Przystępujący wskazał bowiem,
na konkretne elementy, które wchodziły w skład zadania prezentowanego w wykazie pod
pozycją nr 1, jednoznacznie dając wyraz temu tak w nazwie samego zadania, jak i jego
opisie, iż w skład zadania wchodziło kilka obiektów. Innymi słowy, zamawiający dysponował
bezpośrednio od przystępującego informacją, iż w skład omawianego zadania wchodziło
kilka obiektów hydrotechnicznych:
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, wskazać więc należy,
iż w odniesieniu do doświadczenia p. K.M., opisanego pod pozycją nr 1 wykazu,
w oświadczeniach przystępującego nie znalazły się informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego co do zakresu przedstawianej realizacji, a wykonawca był uprawniony – tak
w świetle postanowień s.i.w.z. jak i okoliczności faktycznych dotyczących tej inwestycji – do
zakwalifikowania jej jako jednej roboty budowlanej. Łączna wartość tej roboty budowlanej,
co wynika chociażby z oświadczenia p. E.B., przekraczała wartość 100 mln złotych,
a spełnianie wymogu, co do wartości tej inwestycji (w sposób rozumiany przez odwołującego
– jako minimum 60 mln złotych brutto każda) wynika już z samej argumentacji podawanej
przez samego o
dwołującego w treści uzasadnienia odwołania (gdzie zsumowanie kwot
dotyczących niezasadnie wyodrębnionych obiektów wynosi 78,3 mln złotych). Przystępujący
zaznacza przy tym, że kwota 78,3 mln złotych stanowi kwotę ustaloną dla tej inwestycji
w okresie pełnienia przez p. E.B. funkcji kierownika budowy, która finalnie przybrała jednak
większą wartość, co ostatecznie rozstrzyga oświadczenie złożone przez samego p. E.B.
Co do okresu pełnienia funkcji kierownika budowy odwołujący stawia przystępującemu
zarzuty wprowadzenia z
amawiającego w błąd z uwagi na fakt, że w okresie 1976 – 1979
funkcję kierownika budowy dla tej Inwestycji sprawował p. E.B. Odnosząc się do tak
postawionego zarzutu, p
rzystępujący – odwołując się do przytoczonych powyżej dowodów
(vide: d
owód nr 1 – oświadczenie p. E.B. oraz dowód nr 3 – angaż p. K.M. na stanowisko
kierownika budowy dla tej inwestycji; d
owód nr 4 – oświadczenie p. K.M.) wyjaśnia, iż:
- p. K.M.
został powołany do pełnienia funkcji kierownika budowy od maja 1974 roku,
- w maju 1976 roku, p. K.M.
przekazał pełnienie funkcji kierownika budowy p. E.B.,
- w listopadzie 1979 roku p. E. B.
zwrotnie przekazał obowiązki kierownika budowy p.
K.M.,
- od listopada 1979 roku
do końca roku 1987 funkcję kierownika budowy nieprzerwanie
pełnił p. K.M.
Innymi słowy, z powyższego wynika, iż p. E.B. funkcję kierownika budowy na omawianej
inwestycji pełnił wyłącznie w krótkich, jednostkowych okresach czasu, wskazana zaś przez
p
rzystępującego w treści wykazu data rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy
przez p. K.M.
(rok 1974), jak również data zakończenia pełnienia tej funkcji (rok 1987)
odpowiada rzeczywistości i jest zgodna ze stanem faktycznym sprawy. Nie ulega przy tym
naj
mniejszej wątpliwości, że okres zaangażowania p. K.M. w realizację przedmiotowej roboty
przekroczył wymagany treścią warunku udziału w postępowaniu okres 18 miesięcy.
Odwołujący stawiając zarzuty w tym zakresie w ogóle abstrahuje od tego, iż wymogiem
zamaw
iającego było wykazanie się 18 miesięcznym doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kierownika budowy, stąd jednostkowy czas, w którym funkcja ta była pełniona przez p. E.B.,
nie oznacza, iż wymóg ten nie został spełniony przez p. K.M., co miałoby prowadzić do
k
onstatacji, iż niespełniony został warunek udziału w postępowaniu, a przystępujący podał
w wykazie informacje wprowadzające w błąd.
W ramach pozycji nr 2 wykazu osób w odniesieniu do p. K.M., przystępujący wskazał
inwestycję pn. Wykonanie i modernizacja falochronu Północnego w porcie Władysławowo,
wskazując, iż zadanie obejmowało wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, tj. budowę
nowego falochronu półwyspowego o konstrukcji żelbetowej o długości 596 m i obrzutu
kamiennego przy użyciu kamienia łamanego oraz gwiazdobloków do 5 ton, posadowionych
na rzędnej większej niż -5,00 m. Odwołujący stawia w tym kontekście zarzut wprowadzenia
z
amawiającego w błąd poprzez nieprawidłowe określenie konstrukcji falochronu, która
zdaniem o
dwołującego była konstrukcją narzutową.
Przystępujący wyjaśnił, iż falochron, będący przedmiotem tej inwestycji charakteryzował
się tym, iż stanowił jedną budowlę hydrotechniczną wraz z równolegle budowanymi
nabrzeżami od strony portu. Zastosowane rozwiązanie oznacza, iż wykonane zostały
elementy konstrukcji żelbetowej (tożsamej do przewidzianej do zastosowania
w ramach przedmiotowej realizacji), a wykonany falochron od strony portu pełnił
jednocześnie funkcję nabrzeża – przystosowanego do postoju i obsługi jednostek
pływających. Co za tym idzie, wskazana realizacja wypełnia w pełni wymagania
z
amawiającego, zdefiniowane zarówno w pkt 1.3.1. a) pkt (i) jak i (ii) s.i.w.z., pozwalając na
ocenę, iż p. K.M. posiada wiedzę i doświadczenie relewantne dla realizacji przedmiotowej
inwestycji.
P
rawidłowość powyższych twierdzeń przystępującego potwierdzają tak treść
dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotowej realizacji, jak również oświadczenie
generalnego projektanta tej inwestycji i innych osób bezpośrednio zaangażowanych w tę
realizację, które wskazują, że falochron ten realizowany był jako konstrukcja o rdzeniu
narzutowym z nadbudową żelbetową i z zabezpieczeniem od strony morza obrzutem
z bloków kamiennych i gwiazdobloków, a od stronu portu równolegle budowanymi
nabrzeżami. (dowody: nr 5. oświadczenie p. W.M-O. – głównego projektanta inwestycji
dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie Władysławowo, nr 6.
o
świadczenie mgr inż. M.W. – inżyniera budowy na inwestycji dotyczącej wykonania
i modernizacji falochronu
Północnego w porcie Władysławowo, nr 7. wystąpienie Budimeksu
do projektanta i
odpowiedź udzielona przez mgr inż. P.C. – projektanta na inwestycji
dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie Władysławowo, nr 8.
w
yciąg z dokumentacji projektowej inwestycji dotyczącej wykonania i modernizacji
falochronu Północnego w porcie Władysławowo).
Jak wynika z powyżej przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień oraz
powoływanych w tym kontekście dowodów, w zakres prac wchodzących w skład omawianej
realizacji wchodziły elementy analogiczne jak te, które wykonywane będą na przedmiotowej
inwestycji. Innymi słowy, powyższe tym bardziej potwierdza zasadność pozytywnej
weryfikacji doświadczenia p. K.M., zdobytego na tej inwestycji.
Przystępujący Budimex wskazał, iż zgodnie z „rozporządzeniem Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.” Dz.U. 1998 nr
101 poz. 645, §135 pkt. 4 zdefiniowano falochrony narzutowe następująco: „Falochrony
narzutowe wykonane są z kamienia albo prefabrykowanych bloków betonowych”. Nie do
podważenia jest więc, iż Falochron Północny we Władysławowie nie jest falochronem
narzutowym, gdyż wykracza poza określoną w przepisach definicję i tym samym nie można
stawiać zarzutu, iż jest on niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. Falochron ten należy zgodnie
z rozporządzeniem klasyfikować, jako mieszany zgodnie z §135 pkt. 6 „Falochrony mieszane
składają się z części dolnej, stanowiącej podwodny falochron narzutowy, oraz z części
górnej, stanowiącej dowolną konstrukcję masywną o ścianach stromych.”.
Niezależnie od powyższego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie może być mowy
o kwalifikacji oświadczeń złożonych przez przystępującego, jako wprowadzających
z
amawiającego w błąd. Przystępujący w treści wykazu osób precyzyjnie wskazał, bowiem na
technologię wykonania omawianego falochronu. Przystępujący dokładnie więc przytoczył
charakterystykę tej realizacji – wskazując, że występowała w niej zarówno konstrukcja
żelbetowa, jak i obrzut kamienny przy użyciu kamienia łamanego oraz gwiazdobloków –
podając więc charakterystykę dokładnie odzwierciedlającą tą realizację (co unaocznione jest
tak na dokumentacji zdjęciowej, jak i znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej
i oświadczeniu projektanta i osób realizujących tę inwestycję). Co za tym idzie, nie znajduje
jakiegokolwiek
uzasadnienia
stawianie
p
rzystępującemu zarzutów wprowadzenia
z
amawiającego w błąd, które to zarzuty w ogóle abstrahują od treści i kształtu oświadczeń
złożonych bezpośrednio w treści wykazu osób. Co więcej, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy o
dwołujący zdaje się też nie dostrzegać, że falochron północny w porcie
Władysławowo pozostaje obecnie we władaniu zamawiającego, tj. Urzędu Morskiego
w Gdyni, który przejął ten obiekt od spółki PPiUR „Szkuner” we Władysławowie.
Uwzględniając powyższe przystępujący wskazuje, że zamawiający doskonale zdaje sobie
sprawę, jakie rozwiązanie konstrukcyjne zostało przyjęte w ramach falochronu północnego
we Władysławowie, mając wiedzę tak na temat szczegółów technicznych dotyczących tego
obiektu, jak i jego kształtu i pełnionej przez ten obiekt funkcji (w tym pełnionej przez ten
falochron funkcji nabrzeża od strony portu). W konsekwencji zamawiający ma wiedzę
dotyczącą tego, iż wskazywany przez przystępującego obiekt hydrotechniczny wypełnia jego
wymagania zdefiniowane w treści s.i.w.z., a oświadczenia złożone przez przystępującego
w wykazie osób w tym zakresie były oświadczeniami znajdującymi odzwierciedlenie
w rzeczywistości. Co więcej, fakt dysponowania przez zamawiającego tym obiektem
oznacza, iż okoliczności związane z jego charakterystyką dotyczą faktów zamawiającemu
znanych, które w konsekwencji, co do samej już zasady wyłączają możliwość kwalifikacji
działań przystępującego, jako wypełniających dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy
Pzp.
Przystępujący Budimex (w odniesieniu do odwołującego PORR), podtrzymując
argumentację w zakresie interpretacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kierownika budowy, jak przy odwołaniu NDI wskazał, iż w ramach inwestycji dotyczących
doświadczenia p. K.M. opisanej pod pozycją nr 1 wykazu osób, opisując rzeczone zadanie,
podał, iż „zadanie obejmowało wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, tj. polegało na
budowie nabrzeży i pirsów o głębokości technicznej większej niż – 5,0 m”. Bazując na opisie
przedmiotowego zadania, o
dwołujący wyprowadza zarzut wprowadzenia zamawiającego
w błąd, co odwołujący uzasadnia w taki sposób, iż jego zdaniem nabrzeża i pirsy, odrębnie
definiowane w r
ozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej, stanowią
w konsekwencji pojęcia rozłączne, a istotna z perspektywy weryfikacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu winna być wyodrębniona wartość samych nabrzeży. Z takim
zarzutem nie sposób się zgodzić z kilku względów.
Stanowisko o
dwołującego jest nieprawidłowe. Skoro w przypadku warunku udziału
w postępowaniu dotyczącym kierownika budowy, zamawiający wskazał w treści s.i.w.z. na
określony rząd wielkości „wartości robót”, nie zaś jak w przypadku innych warunków udziału
w postępowaniu na „wartość robót hydrotechnicznych”, oznacza to, iż wymaganie zawarte
w treści s.i.w.z. odnosiło się do całkowitej wartości referencyjnych robót budowlanych, a więc
całego zadania inwestycyjnego. Co za tym idzie, wyodrębnianie pewnych obiektów
hydrotechnicznych realizowanych w ramach danego zadania i kierowanie się wartością
przypisaną tylko do nich, co do samej zasady jest nieprawidłowe. Bez względu więc na
kwalifikację pirsów wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji (która jest kwalifikacją
błędną w uzasadnieniu prezentowanym przez odwołującego) ich wartość, jako wartość
składająca się na wartość całej inwestycji (całej kompleksowej roboty budowlanej) i tak
winna być brana pod uwagę przy ocenie parametru dotyczącego wartości doświadczenia,
którym legitymuje się kierownik budowy. Przede wszystkim jednak, nieprawidłowe jest
stanowisko o
dwołującego, który traktuje pirs, jako inną niż nabrzeże morską budowlę
hydrotechniczną – a więc wprowadza generalną zasadę, w myśl, której określone obiekty
hydrotechniczne definiowane muszą być w sposób rozłączny i mieszczą się albo w zakresie
pojęciowym „pirsu” albo w zakresie pojęciowym „nabrzeża”. Istotnie rozporządzenie Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej wprowadza definicję zarówno pirsu, jak i nabrzeża,
niemniej w żadnym miejscu tego dokumentu nie jest wskazane, iż zbiory te są zbiorami
rozłącznymi. Ustawodawca definiuje bowiem poszczególne obiekty hydrotechniczne poprzez
sposób ich usytuowania i pełnioną funkcję. Pirs stanowi wysunięty od linii brzegu podłużny
obszar, który pełnić może różne funkcje, mogąc być zabudowanym placami, drogami,
magazynami, jak również obudowany nabrzeżami z jednej, dwóch lub trzech stron.
Zazwyczaj pirs posiada nabrzeże po jednej lub dwóch stronach (i tak też jest w przypadku
pirsów składających się na Inwestycję 1). Powyższe w sposób przystępny wyjaśnione
zostało przykładowo w internetowej encyklopedii naukowej, gdzie szeroko opisano funkcję
pirsu, jako
budowli hydrotechnicznej, wskazując jednocześnie, iż „brzeg pirsu, do którego
może przybić jednostka pływająca, to nabrzeże” (dowód: nr 1: wyciąg ze strony
http://encyklopedia.naukowy.pl/Pirs_(budowla)).
Innymi
słowy, powyższe obrazuje, iż definicje nabrzeża i pirsu nie są definicjami
rozłącznymi i wzajemnie się krzyżują, a ilekroć pirs pełni funkcję nabrzeża (umożliwia postój
i przeładunek jednostek pływających) to równolegle kwalifikowany jest wówczas w taki
sposób, a więc równolegle jest on nabrzeżem. Tak jak zostało wskazane powyżej w ramach
omawianej Inwestycji 1 pirsy pełniły równolegle funkcje umożliwiające przybicie jednostek
pływających do brzegu, będąc więc równocześnie nabrzeżem. Prawidłowość takiej
k
onstatacji wynika już z samej dokumentacji zdjęciowej dotyczącej tego obiektu, na której
dokładnie widać możliwość przybicia jednostki pływającej do pirsu, świadcząc o tym, że pirsy
stanowiły nabrzeża (dowód nr 2. zdjęcia obrazujące pirsy zrealizowane w ramach inwestycji
Stoczni Marynarki Wojennej).
Fakt pełnienia przez pirsy będące przedmiotem omawianej
inwestycji równoległej funkcji nabrzeża potwierdza też nomenklatura używana w odniesieniu
do tych obiektów tak w obrocie, jak i dokumentach formalnych. Przykładowo Pirs III
definiowany jest wymiennie „Molo III” bądź „Nabrzeże Gościnne”, co potwierdzają chociażby
komunikaty aktualnego zarządcy tego obiektu – Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A., który
pojęcie „Pirsu III” identyfikuje i stosuje wymiennie z pojęciem „Nabrzeże Gościnne” (dowód
nr 3.
wyciąg ze strony
https://www.port.gdynia.pl/pl/wydarzenia/aktualnosci/1319nabrzeze-
goscinne-w-rekach-zarzadu-morskiego-portu-gdynia-s-a
, dowód nr 4. wyciąg ze strony
https://www.port.gdynia.pl/pl/inwestycje-i-projekty/informacje-oinwestycjach/596-kolejny-
etap-prac-nad-obrotnica-nr-2-w-porcie-gdynia
Powyższe potwierdzone zostało również chociażby w zarządzeniu nr 9 Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni, gdzie w §124 pkt 4) w ramach określania obiektów hydrotechnicznych
wchodzących w skład Stoczni Marynarki Wojennej, do których to zarządzenie referuje,
wskazano obok nabrzeża południowego również nabrzeże Gościnne (które jednocześnie jest
pirsem przez o
dwołującego dyskwalifikowanym).
Niezależnie od powyższego, trudno zidentyfikować w omawianym zakresie jakiekolwiek
informacje, które miałyby wprowadzać zamawiającego w błąd. Zamawiający w ramach
wykazu osób otrzymał bowiem ze strony przystępującego pełne informacje co do nazwy
i zakresu zadania st
anowiącego przedmiot Inwestycji 1, które wskazywały, że zadanie
polegało na „budowie nabrzeży i pirsów”. Z tym też zakresem powiązana była przedstawiana
wartość. Stąd też, należy uznać, że przystępujący przekazał pełne dane, co do zakresu
przedmiotowej inw
estycji, które pozwalały na ocenę ze strony zamawiającego. Oświadczenie
p
rzystępującego w tym zakresie było więc jasne i szczegółowe, transparentnie obrazowało
zakres prac wykonanych w ramach tej roboty budowlanej. Potwierdza to zresztą sam
o
dwołujący w uzasadnieniu wniesionego odwołania, który w pkt 21 wskazując, że „jak wynika
bowiem z opisu tego zadania (…)” daje wyraz temu, że poddaje jedynie analizie
oświadczenie przystępującego, które znalazło się w treści wykazu, nie podnosząc jednak
nieprawdziwości któregokolwiek ze stwierdzenia, które się w nim znalazło (odwołujący nie
neguje bowiem, że inwestycja w kształcie i zakresie przedstawionym w wykazie osób
posiadała sumaryczną wartość przypisaną jej w treści wykazu).
W ramach pozycji nr 2 wykazu osób w odniesieniu do p. K.M., przystępujący wskazał
inwestycję pn. Wykonanie i modernizacja falochronu Północnego w porcie Władysławowo,
wskazując, iż zadanie obejmowało wykonanie morskiej budowli hydrotechnicznej, tj. budowę
nowego falochronu półwyspowego o konstrukcji żelbetowej o długości 596 m i obrzutu
kamiennego przy użyciu kamienia łamanego oraz gwiazdobloków do 5 ton, posadowionych
na rzędnej większej niż -5,00 m. Jako wartość tego zadania przystępujący wskazał wartość
100 mln zł brutto. Odwołujący stawia w tym kontekście zarzuty wprowadzenia
z
amawiającego w błąd polegające jego zdaniem na:
nieprawidłowej informacji, co do wartości Inwestycji,
nieprawidłowej informacji, co do konstrukcji falochronu będącego przedmiotem tej
Inwestycji,
nieprawidłowej informacji, co do głębokości posadowienia falochronu, która zdaniem
o
dwołującego nie sięga – 5m.
Odnosząc się kolejno do tak przedstawionych zarzutów, przystępujący wskazuje,
co następuje.
Wartość inwestycji. Odwołujący kwestionując wartość przedmiotowej Inwestycji powołuje
się na ustawy budżetowe z lat 1993 – 1996, wskazując, że Inwestycja nr 2 została ujęta
w wykazie inwestycji centralnych łącznie z Inwestycją nr 3, a ich wartość nie przekroczyła
nawet łącznie 60 mln złotych brutto. W konsekwencji, odwołujący wskazuje, że żadna z tych
inwestycji nie osiągnęła pułapu 60 mln złotych brutto, wymaganego dla każdej z Inwestycji,
mających być przedmiotem doświadczenia kierownika budowy, a przystępujący nie wykazał
tym samym spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do tak zarysowanego zakresu sporu, przystępujący wskazuje w pierwszej
kolejności, że zamawiający (z uwagi na brak doprecyzowania, iż chodzi o wartość „każdej”
inwestycji) nie
wymagał, aby każda z Inwestycji będących przedmiotem doświadczenia
kierownika budowy prezentowała samodzielnie wartość 60 mln złotych brutto. Wymóg
dotyczący doświadczenia kierownika budowy skonstruowany był w taki sposób,
iż wymagane było legitymowanie się dwiema inwestycjami o określonych parametrach
o wartości 60 mln złotych brutto – co wskazywało, iż dopuszczalnym było rozpatrywanie
parametru wartości przez pryzmat łącznej wartości dwóch zadań, będących przedmiotem
doświadczenia kierownika budowy. Co za tym idzie, analiza dokonywana przez
o
dwołującego i poddawanie odrębnej weryfikacji, co do spełniania progu wartości 60 mln
złotych każdej z inwestycji będących przedmiotem doświadczenia p. K.M., która
w konsekwencji ma prowadzić do stwierdzenia, że nie został spełniony warunek udziału
w postępowaniu w tym zakresie jest, co do samej zasady niewłaściwa. Wystarczającym
byłoby bowiem aby dwie inwestycje o parametrach określonych w treści s.i.w.z. łącznie
spełniały wymóg wartości 60 mln złotych. Powyższe niewątpliwie zostało z kolei zachowane
w przypadku prezentowan
ego w treści wykazu doświadczenia p. K.M., co, do którego już
sama Inwestycja nr 1 posiada wymaganą przez zamawiającego wartość, charakteryzując się
jednocześnie wymaganymi parametrami.
Uwzględniając powyższe, oraz stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane
przykładowo w wyroku z dnia 23 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 456/18), w którym wskazano,
iż wspólną przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona
z wyczerpaniem hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd (…). Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania.
Abstrahując od powyższego, przystępujący podnosi jednocześnie, iż twierdzenia
o
dwołującego jakoby Inwestycja nr 2 nie charakteryzowała się wartością 60 mln złotych
brutto nie polegają na prawdzie i nie zostały przez odwołującego w żaden sposób wykazane,
pomimo iż aktualna pozostaje ogólna reguła dowodzenia, iż ciężar udowodnienia określonej
okoliczności ciąży na podmiocie, który wywodzi z niej określone skutki prawne – w tym
przypadku więc na odwołującym. Za wiarygodne dowody w sprawie, dyskwalifikujące
wartość Inwestycji nr 2 nie można bowiem uznać ustaw budżetowych z lat 1993 – 1996,
gdyż nie przedstawiają one końcowej wartości inwestycji ani nawet końcowej wartości jej
dofinansowania ze środków budżetu państwa. Cechą ustawy budżetowej jest bowiem
planowanie rozdziału kosztów finansowanych ze środków budżetu państwa, nie stanowiąc
natomiast dokumentu przesądzającego o danych wartościach, które w trakcie wykonywania
planu budżetowego ulegają zmianie. Jak wynika bowiem chociażby z analizy wykonania
bu
dżetu państwa i założeń polityki pieniężnej w 1996 r. (Tom I), a więc z ostatniego roku,
w odniesieniu do którego odnosi się odwołujący z powołaniem na ustawy budżetowe,
Minister Finansów dokonał zwiększenia wydatków budżetowych na dofinansowanie zadań
re
alizowanych w ramach inwestycji centralnych o niebagatelną kwotę prawie 160.000 tys. zł
(a więc kwotę blisko 160.000.000, 00 zł) (dowód nr 6. wyciąg z analizy wykonania budżetu
państwa i założeń polityki pieniężnej w 1996 roku).
Powyższe obrazuje, że upubliczniane w ustawach budżetowych informacje stanowią
jedynie pewne założenia, które są weryfikowane w trakcie trwania roku budżetowego
i dopuszczalnym i wprost uregulowanym w przepisach jest możliwość przesunięć środków
budżetowych, co w konsekwencji dyskwalifikuje, jako miarodajny dowód w sprawie
powoływanie się na ustawy budżetowe przedstawione przez odwołującego.
Całe dowodzenie odwołującego w zakresie wartości tej inwestycji jest też niespójne o tyle,
że z jednej strony odwołujący zdaje się wskazywać na zasadę bezwzględnego nominalizmu
(nie dokonuje bowiem „przełożenia” wartości wynikających z ustaw budżetowych na obecną
„wartość pieniądza”), z drugiej jednak sam dokonuje pewnego skorygowania kwot
wynikających z ustaw budżetowych, opierając się chociażby na konieczności denominacji.
Gdyby przyjąć bezwzględny nominalizm, który zdaje się forsować odwołujący to wówczas
z samych ustaw budżetowych przedkładanych przez odwołującego wynikałoby,
że inwestycja ta opiewała na nominalną kwotę 398.465.000.000,00 PLN. Skoro zaś
Odwołujący sam dostrzega konieczność poddania tej kwoty denominacji to analogicznie
winna podlegać ona korekcie ze względu na pozostałe wskaźniki ekonomiczne wpływające
na realną „wartość” tej kwoty. Bazując na załączonej opinii niezależnych ekspertów, projekt
o szacunkowej wartości 100.000.000 zł w roku 2020, uwzględniając zmianę siły nabywczej
pieniądza, inflację oraz indeks cen produkcji przemysłowej, w roku 1996 miałby wartość
odpowiednio:
30,48 mln zł, 42,63 mln zł oraz 48,12 mln zł, co daje średnią wartość 40,41 mln
zł. Powyższe powoduje z kolei, że już sama kwota wskazywana przez odwołującego, jako
finalna kwota inwestycji, tj. kwota 41,86 mln złotych wyrażona w roku 1996, przekłada się na
wartość wyższą niż 100 mln zł w roku 2020 (dowód nr 7. ekspertyza dot.: oszacowania
wartości robót budowlanych wykonywanych na przestrzeni lat 1987-1997).
Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
operują pojęciem „wartości”, nie zaś „wartości nominalnej”, takim też pojęciem w ramach
s.i.w.z.
w przedmiotowym postępowaniu operował zamawiający, co jest o tyle uzasadnione,
iż w przypadku oceny doświadczenia personelu, nie ograniczonego cezurą czasową,
wartość nominalna nie jest reprezentatywnym wskaźnikiem określającym realne koszty
i skalę danej realizacji. Ten brak reprezentatywności operowania „wartością nominalną”
unaoczniony jest zwłaszcza w przypadku zadań realizowanych w czasie transformacji
ustrojowej i budowania gospodarki wolnorynkowej, które (co jest wiedzą powszechną) miały
znaczący wpływ na zmianę ekonomicznej wartości pieniądza. Zatem, zwłaszcza
w przypadku kontraktów realizowanych kilkadziesiąt lat temu (tak jak w przypadku niniejszej
inwestycji) nastąpiła znacząca różnica między wartością nominalną kontraktu, a jego
wartością realną (ekonomiczną). Podkreślenia wymaga, że zmiana siły nabywczej pieniądza
w czasie to współczynnik brany pod uwagę w praktyce obrotu, na bazie którego sądy
powszechne
– dążąc do wyrównania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego dokonują
waloryzacji świadczeń na podstawie art. 358(1) k.c., wskazując, że „oceny siły nabywczej
pieniądza należy dokonywać z uwzględnieniem sytuacji na rynku określonych dóbr
materialnych, które zawsze przedstawiają określoną wartość realną. Nie zawsze ta wartość
realna pokrywa się z wartością znaku pieniężnego, który wyemitowany został, żeby być
nośnikiem, bo różne procesy ekonomiczne wywołać mogą w tym zakresie rozmaite różnice.
Pewnym jest natomiast, że strony umowy opiewającej na zobowiązanie pieniężne mają
określone wyobrażenia o sile nabywczej sumy będącej przedmiotem zobowiązania oraz
że w razie zachwiania się relacji pomiędzy rzeczywistą i wartością pieniądza a jego
wartością nominalną, to wyobrażenie stanowić musi punkt wyjścia dla rozważań nad
przywróceniem równowagi pomiędzy ilością wchodzących w rachubę nominałów pieniężnych
a tym, co w danym momencie
rzeczywiście można za nie nabyć (I CSK 586/14 - wyrok SN -
Izba Cywilna z dnia 17-062015).
W związku z tym, korzystając w drodze analogii z dorobku
orzeczniczego sądów cywilnych, uwzględniając, że celem formułowania warunków udziału
w postępowaniu jest nie tyle uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej
zdolności wykonawcy do realizacji danej umowy (w tym przypadku o kompetencjach osoby
kierownika budowy i możliwości ich przełożenia na przedmiotową inwestycję), ta zmiana siły
nabywczej pieniądza (nawet przy założeniu kwot wskazywanych przez odwołującego) winna
być wzięta pod uwagę. To z kolei prowadzić musiałoby samego odwołującego (w oparciu
o dane, które przywołuje), do konstatacji, że Inwestycja nr 2 niewątpliwie wpisuje się w skalę
i charakterystykę doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Omawiana inwestycja
była jedną z największych inwestycji hydrotechnicznych pod względem charakterystyki
parametrów technicznych portu realizowanych kiedykolwiek w Polsce, a jej dyskwalifikacja
w oparciu jedynie o poszlakowy dowód z ustawy budżetowej i nominalne kwoty z niej
wynikające nie znajdowałoby jakiegokolwiek uzasadnienia, będąc nadto niezgodne z zasadą
proporcjonalności.
Wartość i skalę omawianej Inwestycji jako inwestycji w pełni wypełniającej wymagania
z
amawiającego potwierdzają też oświadczenia składane przez osoby bezpośrednio
zaangażowane w realizację tej inwestycji, które to zgodnie wskazują, że z uwagi na swoją
skalę, charakterystykę i wieloletnią realizację, Inwestycja ta była realizacją znacznie
przekraczającą wręcz wartość 100 mln zł brutto. Warto w tym kontekście zaznaczyć,
iż oświadczenia, na które wskazuje przystępujący, składane są przez osoby specjalizujące
się w inwestycjach hydrotechnicznych, posiadające wieloletnie doświadczenie, które pozwala
na bazie znajomości rynku obiektywne oszacowanie i porównanie tej inwestycji do innych
inwestycji realizowanych w zakresie h
ydrotechniki na terenie Polski (dowód nr 8. wystąpienie
Budimeksu do projekta
nta i odpowiedź udzielona przez mgr. inż. P.C. – projektanta na
inwestycji dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie
Władysławowo, dowód nr 9: oświadczenie mgr. inż. M.W. – inżyniera budowy na inwestycji
dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie Władysławowo).
Nie jest też prawdą, że przystępujący, jak zdaje się sugerować odwołujący nie
przedstawiając jednak jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, nie zweryfikował danych
podawanych w ofercie w zakresie wartości Inwestycji nr 2, niezasadnie ją zawyżając.
Przystępujący, prawidłowość kwoty określanej w życiorysie p. K.M., analizował i weryfikował
chociażby poprzez odniesienie i porównanie do zakresu zbliżonych inwestycji realizowanych
w ostatnich latach w Polsce, które to bezsprzecznie pozwalały przyjąć, że wartość 100 mln zł
dla Inwestycji nr 2 oddaje skalę i złożoność tej Inwestycji, będąc wartością rynkową
i wiarygodną (dowód nr 7. ekspertyza dot.: oszacowania wartości robót budowlanych
wykonywanych na przestrzeni lat 1987-1997).
Nie można też w końcu pominąć, że jak
wskazał sam odwołujący w pkt 18 uzasadnienia swojego odwołania od 2000 roku zarządcą
tegoż obiektu jest zamawiający. Jako, że zamawiający przejął ten obiekt kilka lat po
zakończeniu jego budowy, jeszcze w okresie gwarancyjnym, ma on świadomość, co do skali
i wartości tej inwestycji, słusznie więc uznając, że wartość ta została określona w sposób
prawidłowy przez przystępującego, pozwalając na pozytywną weryfikację spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez p. K.M.
Konstrukcja falochronu
– przystępujący przedstawił argumentację, jak przy odwołaniu
NDI.
Dodatkowo, przystępujący wyjaśnił, iż falochron, będący przedmiotem tej inwestycji
charakteryzował się tym, iż stanowił jedną budowlę hydrotechniczną wraz z równolegle
budowanymi nabrzeżami od strony portu. Zastosowane rozwiązanie oznacza, iż wykonane
zostały elementy konstrukcji żelbetowej (tożsamej do przewidzianej do zastosowania
w ramach przedmiotowej realizacji), a wykonany falochron od strony portu pełnił
jednocześnie funkcję nabrzeża – przystosowanego do postoju i obsługi jednostek
pływających. Co za tym idzie, wskazana realizacja wypełnia w pełni wymagania
z
amawiającego, zdefiniowane zarówno w pkt 1.3.1. a) pkt (i) jak i (ii) s.i.w.z., pozwalając na
ocenę, iż p. K.M. posiada wiedzę i doświadczenie relewantne dla realizacji przedmiotowej
inwestycji.
Prawidłowość powyższych twierdzeń przystępującego potwierdzają tak treść
dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotowej realizacji, jak również oświadczenie
generalnego projektanta tej inwestycji i innych osób bezpośrednio zaangażowanych w tę
realizację, które wskazują, że falochron ten realizowany był, jako konstrukcja o rdzeniu
narzutowym z nadbudową żelbetową i z zabezpieczeniem od strony morza obrzutem
z bloków kamiennych i gwiazdobloków, a od stronu portu równolegle budowanymi
nabrzeżami.
Przystępujący wskazał, iż odwołujący dodatkowo powołał się na ustawy budżetowe z lat
1996 i załączone do tych ustaw wykazy inwestycji centralnych, wśród których znajduje
się „Modernizacja i rozbudowa portu we Władysławowie”. Odnosząc się tego argumentu
trzeba zaznaczyć, że odwołujący całkowicie pomija zakres zadania, który został określony
w tych ustawach, co zostało opisane w kolumnie 5 (ustawa budżetowa z 1993 r.) i w kol 6
(ustawy budżetowe z lat 1994-1996 r.) pn. „nazwa wyrobu, jednostka miary, wielkość”. I tak,
w ustawie z 1993 r. są to nabrzeża i falochrony 1.335 metrów, a w ustawach budżetowych
od 1994 r. nabrzeża i falochrony 1.251 m oraz pirsy remontowe 150 m).
P
owyższa okoliczność dodatkowo potwierdza o wiele szerszy zakres zadania niż tylko
wykonanie falochron
u Północnego we Władysławowie. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie, w
§135 pkt. 4 zdefiniowano falochrony narzutowe następująco: „Falochrony
narzutowe wykonane są z kamienia albo prefabrykowanych bloków betonowych”. Nie do
podważenia jest, iż Falochron Północny we Władysławowie nie jest falochronem
narzutowym, gdyż wykracza poza określoną w przepisach definicję i tym samym nie można
stawiać zarzutu, iż jest on niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. Falochron ten należy zgodnie
z rozporządzeniem klasyfikować, jako mieszany zgodnie z §135 pkt. 6 „Falochrony mieszane
składają się z części dolnej, stanowiącej podwodny falochron narzutowy, oraz z części
górnej, stanowiącej dowolną konstrukcję masywną o ścianach stromych.” (dowód nr 10.
o
świadczenie p. W.M-O. – głównego projektanta inwestycji dotyczącej wykonania
i modernizacji faloch
ronu Północnego w porcie Władysławowo, dowód nr 9. oświadczenie
mgr
inż.
M.W.
–
inżyniera
budowy
na
inwestycji
dotyczącej
wykonania
i modernizacji falochronu P
ółnocnego w porcie Władysławowo, dowód nr 8. wystąpienie
Budimeksu do projektan
ta i odpowiedź udzielona przez mgr inż. P.C. – projektanta na
inwestycji dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie
Władysławowo, dowód nr 11. wyciąg z dokumentacji projektowej inwestycji dotyczącej
wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie Władysławowo).
Jak wynika z powyżej przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień oraz
powoływanych w tym kontekście dowodów, w zakres prac wchodzących w skład omawianej
realizacji wchodziły elementy analogiczne jak te, które wykonywane będą na przedmiotowej
inwestycji. Innymi słowy, powyższe tym bardziej potwierdza zasadność pozytywnej
weryfikacji doświadczenia p. K.M., zdobytego na tej inwestycji. Fakt, iż w przedmiotowym
przypadku nie mamy do czynienia z falochronem o konstrukcji narzutowej unaocznione jest
chociażby na zdjęciach obrazujących tę budowlę hydrotechniczną, zwłaszcza w ich
zestawieniu z falochronami wykonanymi właśnie w wyłączonej przez zamawiającego
konstrukcji narzutowej. Z prezentowanej dokumentacji fotograficznej wynika też, że falochron
północny umożliwiając postój i obsługę jednostek pływających jest nabrzeżem, a więc
obiektem wprost uznanym w pkt 1.3.1.a) ppkt (i) s.i.w.z.
za obiekt świadczący o wymaganych
od ki
erownika budowy kompetencjach (dowód nr 12. dokumentacja fotograficzna obrazująca
porównanie falochronu we Władysławowie z falochronami wykonanymi w konstrukcji
narzutowej).
Przystępujący podniósł, iż dokładnie przytoczył charakterystykę tej realizacji – wskazując,
że występowała w niej zarówno konstrukcja żelbetowa, jak i obrzut kamienny przy użyciu
kamienia łamanego oraz gwiazdobloków – podając więc charakterystykę dokładnie
odzwierciedlającą tą realizację (co unaocznione jest tak na dokumentacji zdjęciowej, jak
i znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej i o
świadczeniu projektanta i osób
realizujących tę inwestycję). Co za tym idzie, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
stawianie p
rzystępującemu zarzutów wprowadzenia zamawiającego w błąd, które to zarzuty
w ogóle abstrahują od treści i kształtu oświadczeń złożonych bezpośrednio w treści wykazu
osób. Co więcej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, na co wskazuje sam odwołujący,
falochron północny w porcie Władysławowo pozostaje obecnie we władaniu zamawiającego,
tj. Urzędu Morskiego w Gdyni, który przejął ten obiekt od spółki PPiUR „Szkuner” we
Władysławowie. Uwzględniając powyższe przystępujący wskazał, że zamawiający doskonale
zdaje sobie
sprawę, jakie rozwiązanie konstrukcyjne zostało przyjęte w ramach falochronu
północnego we Władysławowie, mając wiedzę tak na temat szczegółów technicznych
dotyczących tego obiektu, jak i jego kształtu i pełnionej przez ten obiekt funkcji (w tym
pełnionej przez ten falochron funkcji nabrzeża od strony portu). W konsekwencji
z
amawiający ma wiedzę dotyczącą tego, iż wskazywany przez przystępującego obiekt
hydrotechniczny wypełnia jego wymagania zdefiniowane w treści s.i.w.z., a oświadczenia
złożone przez przystępującego w wykazie osób w tym zakresie były oświadczeniami
znajdującymi odzwierciedlenie w rzeczywistości. Co więcej, fakt dysponowania przez
z
amawiającego tym obiektem oznacza, iż okoliczności związane z jego charakterystyką
dotyczą faktów zamawiającemu znanych, które w konsekwencji, co do samej już zasady
wyłączają możliwość kwalifikacji działań przystępującego, jako wypełniających dyspozycję
art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy Pzp.
Głębokość posadowienia. Przystępujący podniósł, iż odwołujący zarzucił przystępującemu
nieprawidłowość wskazania dotyczącego głębokości posadowienia omawianego falochronu,
wskazując, że posadowienie to nie sięga -5 m. Niejasnym pozostaje, z czego odwołujący
wyprowadza taki wniosek, o tyle, że całe uzasadnienie zarzutu w tym zakresie zamyka się
w „jednozdaniowym” stwierdzeniu zaprezentowanym w pkt 19 uzasadnienia odwołania.
Niezależnie jednak od tego, przystępujący wskazuje, iż nie budzi jakichkolwiek wątpliwości,
że w ramach inwestycji „Falochron północny we Władysławowie” wykonano żelbetową
głowicę o głębokości technicznej -6,0 m oraz nabrzeża o głębokości technicznej -5,0 m,
co jednozn
acznie obrazują i potwierdzają powoływane powyżej dowody w postaci wyciągu
z dokumentacji projektowej oraz oświadczeń projektantów tej inwestycji i osób bezpośrednio
za
angażowanych w jej realizację (dowód nr 10. oświadczenie p. W.M-O. – głównego
projektan
ta inwestycji dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie
Władysławowo, dowód nr 9. oświadczenie mgr inż. M.W. – inżyniera budowy na inwestycji
dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie Władysławowo, dowód
nr 8. w
ystąpienie Budimeksu do projektanta i odpowiedź udzielona przez mgr inż. P.C. –
Projektanta na inwestycji dotyczącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego
w porcie Władysławowo, dowód nr 11. wyciąg z dokumentacji projektowej inwestycji
dotyc
zącej wykonania i modernizacji falochronu Północnego w porcie Władysławowo, dowód
nr 13. o
świadczenie mgr inż. K.M. – kierownika budowy na inwestycji dotyczącej wykonania
i modernizacji falochronu Północnego w porcie Władysławowo.
Zarzuty dotyczące „Inwestycji 3” wskazanej w wykazie osób w odniesieniu do
do
świadczenia Kierownika budowy. Z uwagi na fakt, że zarzuty dotyczące Inwestycji 3
opierają się na analogicznych podstawach i twierdzeniach, jakie zaprezentowano
w odniesieniu do Inwestycji 2, p
rzystępujący w całej rozciągłości odwołuje się do stanowiska
wcześniej zaprezentowanego. Jednocześnie przez wzgląd na fakt, iż odwołujący
w kontekście tej inwestycji powołuje się dodatkowo na kosztorys inwestorski, jako podstawę
ustalenia wartości zrealizowanej inwestycji, przystępujący podkreśla jednocześnie, jako
niewymagającej dalszego dowodzenia, okoliczność, iż oczywistym jest, że kosztorys
inwestorski stanowi jedynie oszacowanie wartości danej inwestycji, nie zaś jej finalną
wartość realizacyjną. Co więcej, uwzględniając okoliczność podnoszoną na wstępie, iż dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w kontekście kierownika budowy
wykazać należało się dwiema inwestycjami o parametrach określonych przez
z
amawiającego, wskazana inwestycja stanowiła realizację dodatkową, niewpływającą na
ocenę doświadczenia p. K.M., o tyle, że wykazane zostało ono za pośrednictwem Inwestycji
1 i Inwestycji 2.
Stanowisko Izby.
Uwaga ogólna dotycząca interpretacji warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem V s.i.w.z.: „Warunki udziału w postępowaniu”, ust. 1.3 pkt 1.3.2. lit.
b) zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali
warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i wykazali, że wykonawca: „1.3.2
skieruje do
realizacji niniejszego zamówienia publicznego niżej wymienione osoby,
spełniające następujące wymagania: b) 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję
Kierownika Budowy
, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia
budowlane w spec
jalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności
inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń i co najmniej 6 (sześć) lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy w zakresie powyższych uprawnień, w tym: -
na 2 (dwóch) robotach budowlanych o charakterystyce opisanej w punkcie 1.3.1.a powyżej,
przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18
miesięcy, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 60 mln (słownie: sześćdziesiąt
milionów) PLN brutto”.
Jednocześnie z odesłania do punktu 1.3.1.a s.i.w.z. wynika, że zamawiający oczekiwał
w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy, robót
budowlanych o następującej charakterystyce: (i) morskie budowle hydrotechniczne w postaci
nabrzeży o głębokości technicznej nie mniejszej, niż -5,0 m lub (ii) morskie budowle
hydrotechniczne w postaci falochronów (z wyłączeniem falochronów o konstrukcji
narzutowej
), posadowionych na rzędnej nie mniejszej, niż -5,0 m lub (iii) budowle
hydrotechniczne na wodach śródlądowych polegające na budowie nabrzeża o głębokości
technicznej nie mniejszej niż 5,0 m.”
W związku z treścią cytowanych powyżej warunków udziału w postępowaniu, wskazać
należy, że w odróżnieniu od warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonawcy, czy
też chociażby kierowników robót hydrotechnicznych (odpowiednio pkt 1.3.1. a) s.i.w.z. oraz
1.3.2. c) s.i.w.z. -
w przypadku kierownika budowy, treść warunku w odniesieniu do wartości
wymaganego doświadczenia, nie odnosiła się do „każdej inwestycji”, nie referowała również
do wartości robót stricte hydrotechnicznych, co przy zachowaniu reguł interpretacyjnych
wymagających interpretacji „na korzyść wykonawcy”, oznaczałoby możliwość legitymowania
się doświadczeniem na dwóch inwestycjach o łącznej wartości robót budowlanych na
poziomie 60 mln złotych brutto.
Zgodnie z przyjętą regułą dotyczącą zastosowania zasad interpretacji, zgodnie
z utrwaloną i aktualną linią orzeczniczą KIO oraz sądów, w tym Sądu Najwyższego,
postanowienia s.i.w.z.
należy interpretować, w pierwszej kolejności, wg wykładni literalnej
jako najistotniejszej i decydującej. Zgodnie z przyjętą w judykaturze i doktrynie zasadą
pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni prawa, należy w pierwszej kolejności
zastosować dyrektywy wykładni językowej, a dopiero w przypadku dalszych wątpliwości lub
w celu wzmocnienia wyniku wykładni językowej sięgać kolejno po wykładnię systemową lub
funkcjonalną. W orzecznictwie Sądu Najwyższego, w którym kwestie te znajdują bezpośredni
wyraz w uzasadnieniach wydawanych rozstrzygnięć, podkreśla się pierwszeństwo wykładni
językowej w demokratycznym państwie prawa (uchwała Sądu Najwyższego z 25.04.2003 r.,
sygn. akt III CZP 8/03, postanowienia Sądu Najwyższego z 20.07.2005 r., sygn. akt I KZP
25/05, z 31.08.2005 r., sygn. akt V KK 426/04).
Zgodnie z treścią orzeczenia KIO z dnia 5.06.2017 r. w sprawie o sygnaturze KIO
1012/17: „Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane
w uchwale z dnia 10 grudnia 2
009 r. (III CZP 110/09), zgodnie z którym w ramach dyrektyw
preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie
i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni
systemowej i funkcjonaln
ej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco
niesprawiedliwych lub irracjonaln
ych konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność
posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby
sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw
językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Sąd
Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06)
wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem
mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć
się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka
potocznego, a zatem przypisywania zawartym w n
ormie prawnej wyrażeniom podstawowego
i powszechnie przyjętego znaczenia.
Jak słusznie wskazał Budimex, zgodnie z ogólnie przyjętymi w orzecznictwie i doktrynie
zasadami interpretacji warunków udziału w postępowaniu, a także zestawiając ze sobą
pozostałe postanowienia s.i.w.z., uprawniony jest wiosek, że zamawiający wymagał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy poprzez
wykazanie się przez tę osobę realizacją na 2 (dwóch) robotach budowlanych
o charakterystyce opisanej w pun
kcie 1.3.1.a, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż 60 mln PLN brutto – a zatem nie 60 mln złotych każda, jak interpretują
odwołujący, ale łącznie. Zamawiający oczywiście doprecyzowuje, o jakie konkretne
realizacje chodzi, powołując się na pkt 1.3.1.a w pkt 1.3.2. b) rozdziału V s.i.w.z., jednak
odsyła wyłącznie do „charakterystyki robót budowlanych” (chodzi więc o konkretne cechy,
związane z charakterem budowli, a więc te opisane w lit. i-iii, w których z kolei nie ma mowy
o wartości). Odesłanie do pkt 1.3.1.a nie odnosi się natomiast do wartości robót
budowlanych, które zamawiający definiuje odrębnie i niezależnie bezpośrednio w samej
treści pkt 1.3.2. b) s.i.w.z., wskazując na wartość robót nie mniejszą niż 60 mln złotych brutto
(nie dodając doprecyzowania, które pojawia się w innych wymogach zdefiniowanych w treści
s.i.w.z., iż chodzi o wartość każdej z podawanych inwestycji odrębnie).
Tym samym, w oc
enie Izby w celu prawidłowej interpretacji warunku należało przyjąć jego
literalne brzmienie, albowiem każda inna interpretacja mogłaby (co czynią odwołujący)
negatywnie oddziaływać na sytuację podmiotową wykonawcy. Jednakże należy zwróć
uwagę na okoliczność, która przejawia się w doktrynie oraz orzecznictwie jako zasada, iż nie
ma możliwości dokonywania wykładni rozszerzającej warunków udziału w postępowaniu,
które wprost z niego nie wynikają, a mogą negatywnie oddziaływać na wykonawcę, który
podlega takiej weryfikacji.
Dlatego też, w ocenie Izby, w zakresie omawianego warunku,
dotyczącego Kierownika budowy, przyjąć należało, że wykazane doświadczenie ma
dotyczyć dwóch robót budowlanych (o określonej charakterystyce) o łącznej wartości 60 mln
zł.
Przyjmując powyższą tezę, Izba dokonała oceny zarzutów postawionych w odwołaniach.
W odniesieniu do odwołującego NDI, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący NDI - do pozycji nr 3 Wykazu - zarzutów nie postawił.
Wobec powyższego, do rozstrzygnięcia pozostawała kwestia:
ogólnego doświadczenia minimum 6 lat – zdaniem Izby, warunek został wykazany
w poz. 1 i 3. Już sama pozycja 1, po odjęciu okresu sprawowania funkcji kierownika budowy
przez p. E.B., potwierdza doświadczenie p. K.M. w wymaganym okresie, albowiem p. K.M.
pełnił funkcję kierownika budowy od maja 1974 r. do maja 1976 r. (2 lata) oraz w okresie od
listopada 1979 r. do końca 1987 r. (ponad 8 lat). W poz. 3 wykazu potwierdzone zostało
doświadczenie w okresie styczeń 1995 r. do grudzień 1997 r. (3 lata). Sumarycznie
doświadczenie p. K.M. to ponad 13 lat na funkcji kierownika budowy,
doświadczenia na dwóch robotach hydrotechnicznych, od początku do końca inwestycji
lub minimum 18 miesięcy – warunek został wykazany poz. 1 i poz. 3 – argumentacja jak
powyżej.
wartość robót budowlanych 60 mln zł – poz. 3 potwierdza 50 mln zł (niekwestionowana
przez odwołującego NDI), pozostaje ustalić, czy w poz. 1 zostaje 10 mln zł.
Odwołujący wyliczył, że wartość robót nadzorowanych przez p. E.B. – w poz. 1 Wykazu -
wyno
siła w sumie 78,3 mln zł, co oznacza, że z wartości wskazanej przez Budimex,
pozostało 21,7 mln zł. W sumie wartość robót nadzorowanych przez p. K.M. wynosiła 71,7
mln zł (21,7 mln z poz. 1 + 50 mln z poz. 3), tym samym zostało wykazane spełnienie
warunku
przez Budimex, przyjmując oczywiście wyliczenia odwołującego.
Izba nie uwzględniła poz. 2 Wykazu, albowiem dowody przedstawione przez
odwołującego NDI oraz odwołującego PORR wprost wskazują na charakter narzutowy
falochronu północnego w porcie Władysławowo. W zakresie omawianej pozycji podnieść
należy, za odwołującym PORR, iż ograniczenie przez zamawiającego w treści warunku
zakresu przedmiotowego budowli, które pozwalają na uznanie warunku za spełniony
(nabrzeża i falochrony, z wyjątkiem narzutowych), nie może być uznane za przypadkowe.
Potwierdzeniem tego są inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w ostatnich latach przez z
amawiającego. Zamawiający, jako profesjonalista
i jeden z niewielu w polskich warunkach podmiot profesjonaln
ie zajmujący się inwestycjami
morskimi, zwykł konsekwentnie dostosowywać treść warunków udziału do faktycznego
zakresu zamówienia (co zresztą nie powinno dziwić w myśl, wyrażonej w art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp, zasad
y proporcjonalności). I tak np.:
a) w post
ępowaniu pn. „Krynica Morska - rozbudowa pirsu pasażerskiego w morskim
porcie rybackim” (nr sprawy ZP.371.52.2020.ASZ) zamawiający dopuścił doświadczenie
z
dobyte przy budowie falochronów, pirsów i nabrzeży: b) co najmniej dwie roboty budowlane
polegające na wykonaniu morskiej budowli hydrotechnicznej, takiej jak: falochron, pirs,
nabrzeże lub umocnienie brzegu,
b)
postępowaniu pn. „Przebudowa nabrzeża Polski Hak w Gdański w ramach Projektu:
„Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku) Etap IIIA” (nr sprawy ZP-JBC-
3800-49/18) z
amawiający dopuścił doświadczenie zdobyte przy budowie nabrzeży, pirsów,
pomostów, falochronów (z wyłączeniem tych o konstrukcji narzutowej) (…).
Jak wynika z treści rozporządzenia przez falochron rozumie się budowlę morską
o
słaniającą całkowicie lub częściowo akwen przybrzeżny, głównie w portach i przystaniach
morskich, a także brzeg morski przed działaniem fal morskich (§2 pkt 8). Zgodnie z §133
r
ozporządzenia falochrony ze względu na rodzaj konstrukcji dzielimy na falochrony:
stałe, zwarte albo ażurowe, posadowione na dnie w gruncie nośnym zalegającym
poniżej dna,
pływające, przeholowywane na dowolne miejsce i tam zakotwiczone,
3. pneumatyczne i hydrauliczne, w postaci strumienia powietrza lub wody wypuszczanej
pod ciśnieniem z rury położonej na dnie morza.
W myśl §135 rozporządzenia falochrony stałe zwarte obejmują:
falochrony o ścianach stromych, masywne i sprężyste,
falochrony o ścianach pochyłych, narzutowe i nasypowe,
falochrony mieszane,
falochrony podwójne,
falochrony półażurowe.
Jednocześnie zgodnie z §135 ust. 4 falochrony narzutowe (a więc te wyłączone
z warunku) wykonane są z kamienia albo prefabrykowanych bloków betonowych. Nadto
zgodnie z
§135 ust. 6 falochrony mieszane składają się z części dolnej, stanowiącej
podwodny falochron narzutowy oraz z części górnej, stanowiącej dowolną konstrukcję
masywną o ścianach stromych. Wykonywane są także od strony chronionego akwenu, jako
stawiane, a od strony morza - jako narzutowe.
Różnice w zakresie konstrukcji falochronów
obrazuje Encyklopedia Inżynierii Morskiej autorstwa prof. Bolesława K. Mazurkiewicza (punkt
c. falochron narzutowy z nadbudową żelbetową, jak dla Falochronu Północnego, pkd d.
falochron o ścianach stromych) (dowód: wyciąg z Encyklopedii Inżynierii Morskiej).
Odwołujący przedstawił następujące dowody:
a)
wyciąg z protokołu przekazania obiektu,
b)
wyciąg z dokumentacji projektowo kosztorysowej (strona tytułowa oraz pkt 2 opisu
technicznego),
c)
zdjęcie z dokumentu księgowego załączonego do dokumentacji odbiorowej,
d)
odpowiedź p. C(…) uczestniczącego w pracach projektowych Inwestycji 2,
e) w
yciągi z dokumentacji dla Falochronu Północnego,
Powyższe, zdaniem Izby potwierdza charakter falochronu północnego we Władysławowie,
definiując go jako narzutowy. Przystępujący Budimex, swoje stanowisko głownie opiera na
oświadczeniach, które jednak nie są w stanie podważyć wiarygodności dokumentacji
źródłowej (dowody nr 8, 9 i 10). Odnosząc się do dowodu nr 11 - rysunek nr 1 (Budimex)
potwierdza on
całkowicie tezę stawianą przez odwołującego. Zwrócić należy uwagę na opis
(w dolnym lewym rogu) przekazanego dowodu na potwierdzenie charakterystyki Falochronu
Północnego: cytat „Przystań robocza oraz zaplecze budowy wykonane przed realizacją
Falochronu Północnego narzutowego oraz ….”. Za nieprzydatne Izba uznała zdjęcia
stanowiące dowód nr 12. Załączony do pisma procesowego PORR wyciąg z Encyklopedii
Inżynierii Morskiej - rycina C (str. 11), przedstawia falochron narzutowy z nadbudową
żelbetową jak we Władysławowie (co dowodzi, że nadbudowa żelbetowa nie podważa
narzutowego rodzaju falochronu).
Ponadto z dokumentacji technicznej przedłożonej przez
odwołującego PORR wynika, że maksymalna głębokość posadowienia Falochronu
Północnego to -4,5 m. Autorzy dokumentacji projektowej zwracali uwagę na odmienność
konstrukcyjną głowicy i podkreślali, że nie przeczy to narzutowemu charakterowi falochronu.
Potwierdzeniem powyższych okoliczności jest również fakt, iż w ofercie składanej
w postępowaniu na Przebudowę nabrzeża Polski Hak w Gdańsku (z dnia 7.01.2019 r.)
p
rzystępujący Budimex, zgodnie ze stanem faktycznym, podaje (s. 2 oferty, poz. 3 tabeli)
„Wykonanie i modernizację falochronu Północnego w porcie Władysławowo”, opisując:
„Zadanie zakończone obejmowało budowę obiektu hydrotechnicznego, tj. budowę nowego
falochronu narzutowego
” o długości 596 m przy użyciu kamienia łamanego oraz
gwiazdobloków do 5 ton, żelbetowa konstrukcja łamacza fal” (dowód: oferta Budimex
w postępowaniu na Przebudowę nabrzeża Polski Hak w Gdańsku).
R
ównież z Protokołu z przekazania obiektu hydrotechnicznego „Falochron Narzutowy
Północny” wynika charakterystyka tego obiektu. Wskazano w nim, że „Korpus falochronu
w kształcie trapezu z wysuniętą w stronę morza stopą zbudowany jest z kamienia łamanego
(…). Nadbudowa żelbetowa, monolityczna”. Z tego protokołu wynika więc, że falochron ma
konstrukcję narzutową, a jedynie jego nadbudowa jest żelbetowa (co zostało potwierdzone
w opinii dr. inż. P.S. z Instytutu Budownictwa Wodnego Polskiej Akademii Nauk) (dowód: 1.
opinia
dr. inż. P.S. z Instytutu Budownictwa Wodnego PAN z dnia 2.2.2021 r. wraz
z wnioskiem o
dwołującego NDI o jej wydanie. 2. Protokół przekazania obiektu
hydrotechnicznego z dnia 30.10.2000 r.).
Odwołujący NDI złożył również oświadczenie p. P.C. (Prezesa „Wuprohyd” sp. z o.o.),
z którego wynika, że uczestniczył on w procesie projektowym dotyczącym zadania
inwestycyjnego p/n. „Modernizacja i rozbudowa Falochronu Północnego narzutowego we
Władysławowie”. Ponadto w ramach umowy z Urzędem Morskim w Gdyni z ramienia BP
„Wuprohyd” opracował projekt remontu tego falochronu. Pan P.C. jednoznacznie oświadczył,
że Falochron Północny we Władysławowie projektowany i realizowany był jako konstrukcja
narzutowa z nadbudową żelbetową (dowód: oświadczenie p. P.C. z dnia 2.02.2021 r. -
„Wuprohyd” sp. z o.o.).
Odnosząc się do dowodów złożonych wraz z pismem przystępującego Budimex,
za odwołującym NDI wskazać należy, iż:
a. d
owód nr 5 – w złożonym oświadczeniu p. W.M. potwierdza w pierwszym akapicie,
że uczestniczyła w latach 80-tych w procesie projektowym dotyczącym Modernizacji
i rozbudowy Falochronu Północnego narzutowego. Dalej opisuje jedynie konstrukcję
falochronu, wskazując, że został on zaprojektowany i realizowany jako konstrukcja o rdzeniu
narzutowym z nadbudową żelbetową z zabezpieczeniem od strony morza obrzutem
z kamieni i gwiazdobloków, a od strony portu równolegle budowanymi nabrzeżami. Co
istotne
– p. W.M. nie dokonuje przy tym kwalifikacji tego falochronu jako mieszanego (co
stanowi podstawę wywodu przystępującemu w piśmie, iż opis ten wypełnia definicję
falochronu mieszanego),
b. d
owód nr 6 – podobnie w oświadczeniu złożonym przez p. M.W.: posługuje się on
nazwą inwestycji, konsekwentnie pisząc o „Modernizacji i rozbudowie Falochronu
Północnego narzutowego”. Natomiast w odpowiedzi na pytanie 3, w którym został
poproszony o przedstawienie m.in. typu realizowanej konstrukcji, przedstawia zakres
inwestycji, opisując konstrukcję nadbudowy (a nie: konstrukcję falochronu) i co znamienne,
również nie określa tego falochronu jako mieszanego,
c.
dowód nr 7 – p. P.C. w złożonym oświadczeniu również posługuje się nazwą
inwestycji, konsekwentnie (trzykrotnie) pisząc o „Modernizacji i rozbudowie Falochronu
Północnego narzutowego”. Na 6 pytanie o konstrukcję falochronu odpowiada, że był on
zaprojektowany i realizowany jako konstrukcja o rdzeniu narzutowym zabezpieczonym od
strony morza obrzutem z bloków kamiennych i gwiazdoblokami. Również nie dokonuje
kwalifikacji tego falochronu jako mieszanego.
Zestawiając oświadczenie p. P.C. (złożone przy piśmie przystępującego Budimex)
z oświadczeniem przedłożonym wraz z pismem odwołującego NDI, należy zauważyć,
że w tym drugim oświadczeniu w pkt 2 wprost określa, że „Falochron Północny we
Władysławowie projektowany i realizowany był jako konstrukcja narzutowa z nadbudową
żelbetową.
Wobec próby wykazania przez przystępującego Budimex, iż referencyjny falochron we
Władysławowie jest falochronem mieszanym, a także w celu wyjaśnienia pozornej
sprzeczn
ości stanowiska w opiniach p. P.C., odwołujący powołał się na złożoną opinię dr inż.
P.S.
z Instytutu Budownictwa Wodnego Państwowej Akademii Nauk (IBW PAN), w której
jednoznacznie sklasyfikowano konstrukcję tego falochronu i wskazano że jest to falochron
narzutowy. Co istotne, we wniosku o przygotowanie opinii w sprawie dot. zakwalifikowania
i nazewnictwa Falochronu Północnego we Władysławowie, odwołujący poprosił również
o wyjaśnienie, czy falochron ten można zakwalifikować jako narzutowy, jeżeli zgodnie
z oświadczeniem projektanta złożonym Budimexowi falochron ten posiada konstrukcję
narzutową z nadbudową żelbetową. Odwołujący we wniosku zacytował fragment
oświadczenia p. P.C. złożonego jako dowód nr 7 przez Budimex, a także charakterystykę
falochronu, wskazaną w Protokole przekazania obiektu hydrotechnicznego. Opiniujący na
końcu opinii stwierdził, że informacje te (zawarte w pytaniu 1 i 2 pisma odwołującego) nie
zmieniają dokonanej oceny i klasyfikacji jako falochronu narzutowego (dowód: opinia dr inż.
P.S. z Instytutu Budownictwa Wodnego PAN z dnia 2.2.2021 r. wraz z wnioskiem
odwołującego o jej wydanie).
W odniesieniu do odwołującego PORR, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący podniósł zarzuty w zakresie wszystkich trzech pozycji.
W zakresie poz. 1 odwołujący kwestionował wartość wykazanej roboty, wskazując,
iż w zakres prac wchodziły pirsy oraz nabrzeża. Odwołujący podał, że ze względów
konstrukcyjnych, możliwe jest uwzględnienie jedynie wybudowanych nabrzeży, z czym Izba
się zgadza. Za odwołującym PORR wskazać należy, iż łączna długość nabrzeży i pirsów
wskazanych w referencji obejmuje ok 1324 mb, z czego Molo Il i Molo III (pirsy) łącznie 600
mb, Nabrzeże Południowe I i Il — 478 mb oraz Nabrzeże Zachodnie I i Il około 246 mb.
W konsekwencji około połowa długości całości zamierzenia wskazanego jako referencyjne
dotyczyła pirsów, a więc obiektów nie dopuszczonych przez zamawiającego, jako
referencyjne.
W ocenie Izby, poz. 1 wykazu Budimex, należało zakwalifikować jako jedno zamierzenie
budowlane. Zdaniem Izby, wnioskowanie przez odwo
łujących o wielości „umów” z faktu
istnienia kilku pozwoleń, nie znajduje uzasadnienia w kontekście realiów lat 70-tych i 80-tych,
gdyż odwołujący usiłują stosować instytucje gospodarki rynkowej do okresu gospodarki
nakazowo-rozdzielczej, a
godzi się przypomnieć, że ówcześnie nie podpisywano „umów”,
a otrzymywało się jedno jednostronicowe zlecenie na realizację inwestycji, prowadzonej
w oparciu o tzw. OWRI, siłami własnymi, z jednoczesnym przydziałem dostaw materiałów,
a jednostka realizująca nie mogła „odmówić” realizacji zadania, tym bardziej kategorii „S” –
czyli specjalnego (port wojenny); dokumentacja w praktyce powstawała jednocześnie
z realizacją inwestycji, podobnie pozwolenia (wydawane w toku, a nawet po zrealizowaniu
robót). W warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej do realizacji inwestycji przez
przedsiębiorstwa państwowe w ogóle nie stosowało się postanowień kodeksu cywilnego
dotyczących stosunków pomiędzy osobami fizycznymi i prawnymi; istniały specjalne przepisy
odnoszące się do tzw. jgu (jednostek gospodarki uspołecznionej). Złożone przez
przystępującego Budimex dowody w postaci oświadczenia: p. E.B., p. K.M. oraz p. Z.O.,
potwierdzają powyższe okoliczności.
Tym samym,
inwestycja wskazana w ramach pozycji 1 wykazu osób w zakresie
dotyczącym doświadczenia p. K.M., tj. zadanie pn. „Stocznia Marynarki Wojennej – budowa
Mola III (Nabrzeże Gościnne), mola II, nabrzeży Południowego, Zachodnich I i II”, stanowiła
jedno kompleksowe zadanie inwestycyjne, realizowane na rzecz Stoczni Marynarki
Wojen
nej, wykonywane przez tego samego wykonawcę (tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjno-Morskiego HYDROBUDOWA-4) w ramach wieloletniej umowy zawartej
pomiędzy tymi podmiotami.
Odwołujący w ramach przeprowadzonych wywodów, dokonał wyliczenia możliwej
wa
rtości nabrzeży wybudowanych w ramach poz. 1 Wykazu, stwierdzając, iż ich
maksymalna wartość, po uwzględnieniu waloryzacji wg. wskaźnika GUS oraz denominacji
złotówki z 1995 roku, mogła wynieść maksymalnie niecałe 20 mln zł.
Z takim stanowiskiem nie zgadz
a się Izba wskazując, iż przyjęty sposób wyliczenia
odwołującego nie uwzględnia okoliczności związanych z faktyczną wartością zbliżonych
przedmiotowo inwestycji, odnosi się jedynie do matematycznego ich przeliczenia. Zdaniem
Izby wyliczenie wartości inwestycji winno być dokonane z uwzględnieniem wartości
inwestycji realizowanych obecnie lub w niedalekiej przeszłości, albowiem tylko odniesienie
się do obecnych wartości zbliżonych inwestycji może unaocznić wartość inwestycji.
Odwołujący takiej symulacji nie przeprowadził. Odwołujący nie dokonał również wydzielenia
wartościowego pirsów z pozycji nr 1, a powyższa czynność mogłaby wskazywać jaki
procentowy stosunek wartości pirsów do wartości nabrzeży występuje. Należy również
podnieść, iż zamawiający w treści s.i.w.z. nie określił sposobu przeliczania wartości
inwestycji, co oznacza, że możliwa jest każda dopuszczalna ich forma.
Zdaniem Izby, z
uwagi na upływ czasu, posługiwanie się w tym zakresie wartością
bilansową jest zupełnie nieuprawnione, gdyż jest to wartość uwzględniająca amortyzację
i w żaden sposób nie odnosi się do wartości robót.
Powyższe oznacza, iż odwołujący nie wykazał rzeczywistej wartości robót z poz. 1
Wykazu złożonego przez Budimex, co oznacza, że zarzut w tym zakresie uznać należało za
bezza
sadny. Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący w zakresie tej pozycji nie stawiał innych
zarzutów, Izba stwierdziła, że Budimex, pozycją nr 1 wykazał wszystkie elementy opisane
przez zamawiającego w treści warunku.
Skoro zatem wartość pozycji 1 spełnia wymóg pod kątem wartości (60 mln zł),
a odwołujący w odniesieniu do pozycji 3 podnosił zarzuty jedynie w zakresie wartości robót,
to już na tym etapie oceny stwierdzić należało, że Budimex potwierdził spełnienie warunku
w zakresie 6 letniego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy
oraz w zakresie dwóch robót od początku ich trwania do zakończenia lub minimum 18 m-cy
(poz. 1 i 3).
W zakresie pozycji 2 Izba przyjęła stanowisko jak przy odwołaniu NDI.
Kierownicy robót hydrotechnicznych (odwołujący NDI).
W odniesieniu do funkcji kierownika robót hydrotechnicznych zamawiający wymagał w pkt
V ust. 1.3 pkt 1.3.2.c) s.i.w.z.
dysponowania dwiema osobami posiadającymi wykształcenie
wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej
hydrotechnicznej bez ograniczeń, i co najmniej 4 (cztery) lata doświadczenia zawodowego
na stanowisku kierownika budowy (robót) lub inspektora nadzoru w zakresie powyższych
uprawnień, w tym na 2 (dwóch) robotach budowlanych, których przedmiotem było wykonanie
robót budowlanych hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie nabrzeża
o głębokości technicznej nie mniejszej niż – 5,0 m przez cały okres ich realizacji - od
rozpoczęcia do zakończenia lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy, o wartości
robót hydrotechnicznych nie mniejszej, niż 35 mln (słownie: trzydzieści pięć milionów) PLN
brutto każda.
Na stanowisko kierownika robót hydrotechnicznych w złożonym przez Budimex wykazie
osób wskazano p. G.M., p. Ł.R. oraz p. M.K. W odniesieniu do dwóch pierwszych osób,
zdaniem odwołującego NDI, przystępujący Budimex złożył w wykazie informacje
wprowadzające w błąd, co do ich doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że Budimex wskazując doświadczenie p. G.M. wyszczególnił
9 zadań, w których pełnił on funkcję kierownika robót. W pkt 1 wskazano zadanie pn.
Rozbudowa Nabrzeża Dworzec Drzewny w Porcie Gdańsk. Informacja, jakoby p. G.M. był
kierownikiem budowy jest niezgodna ze stanem faktycznym, bowiem funkcję tę sprawował
p. B.M.. Ponadto w pkt 6
(Przebudowa Falochronu Głównego w Gdyni wraz z modernizacją
systemu nawigacyjnego) wykazu doświadczenia p. G.M. wskazano prace, które obejmowały
przebudowę falochronu, nie zaś - jak wymagano - budowę lub przebudowę nabrzeża.
Zgodnie z definicjami wynikającymi z §2 pkt 8 i 12 rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r.
Nr 101, poz. 645 ze zm.)
falochrony i nabrzeża to różne rodzaje budowli hydrotechnicznych.
Izba stwierdziła, iż w odniesieniu do kierowników robót hydrotechnicznych, z trzech
wskazanych przez Budimex, zarzuty odwołania dotyczą tylko dwóch. Doświadczenie p. M.K.
nie było objęte zarzutami odwołania, w związku z tym w celu wykazania posiadania
dysponowania minimum 2 osobami, konieczne było ustalenie czy pan G.M. lub pan Ł.R.
legitymują się wymaganym doświadczeniem.
Odwołujący w piśmie z dnia 3 lutego 2021 roku, złożył oświadczenie (strona 46, p. 147),
iż wycofuje zarzuty odwołania stawiane wobec pana G.M. Odwołujący NDI oświadczył
również, iż cofa zarzuty dotyczące doświadczenia wskazanego w poz. 2 oraz zarzut
dotyczący braku możliwości pełnienia funkcji kierownika robót jednocześnie na budowach
wskazanych w poz. 2 i 3, tym samym roboty wskazane w poz. 2 uznaje za potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego NDI dotyczące
kierowników robót hydrotechnicznych nie potwierdziły się, albowiem Budimex wykazując
spełnienie tego warunku przez dwie osoby, tj. p. G.M. oraz p. M.K. – potwierdził spełnienie
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V ust. 1.3 pkt 1.3.2.c) s.i.w.z.
Tym samym za bezprzedmiotowe Izba
uznała rozpoznawanie zarzutów względem pana
Ł.R., albowiem pozostaje to bez wpływu na wynik oceny spełniania tego warunku przez
Budimex.
Odwołujący PORR w zakresie kierowników robót hydrotechnicznych zarzutów nie
postawił.
Przyjmując powyższe rozstrzygnięcie Izby za prawidłowe, wskazać należy,
iż przystępujący Budimex, w ramach swojej oferty nie przedstawił informacji, o których mowa
w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
. Wskazane przepisy regulują kwestię
dotyczącą podstaw do wykluczenia wykonawcy w przypadkach, gdy wykonawca, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów lub/oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podnieść należy, że informacje określone omawianymi przepisami muszą mieć charakter
jednoznacznych faktów, nie dających możliwości różnej ich interpretacji, a ponadto muszą
wprowadzać zamawiającego w błąd. Błąd w rozumieniu ewentualnej wadliwej czynności
zamawiającego, polegającej na udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie wykazał
rzetelnych informacji. Izba stoi na stanowisku, że interpretacja spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, różna w zależności od osiągnięcia zamierzonego celu, co potwierdziło
przedmiotowe postępowanie odwoławcze, nie może być przesłanką do czynienia takiemu
podmiotowi zarzutów, skutkujących wykluczeniem z postępowania. Tym bardziej, że innymi
środkami dowodowymi oraz odpowiednią do nich argumentacją, potwierdzającą określone
okoliczności, daje się stwierdzić, czy dany wykonawca potwierdził spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, po wykluczeniu elementów powodujących rozbieżność
interpretacyjną. W omawianym zakresie za zasadne jest przytoczenie tezy z wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach, z dnia 13 września 2019 roku, sygn. akt XIX Ga 953/19, który
stwierdził, iż aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd
na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający
podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie
informacji wprowadzających w błąd. Tożsamo stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 14 lutego 2020 roku, sygn. akt KIO 197/20, gdzie Izba wskazała, iż nie jest
uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z post
ępowania określonych w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych. Inny
sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza
automatycznie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego.
Reasumując Izba stwierdziła, że tylko w przypadku, gdy informacje złożone przez
wykonawców mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (dot. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp), Izba mogłaby
nakazać wykluczenie danego wykonawcy z postępowania. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy, taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem Budimex wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dwoma z trzech pozycji w zakresie Kierownika budowy, oraz dwoma
z trzech pozyc
ji w zakresie Kierowników robót hydrotechnicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"