KIO 2817/21 WYROK dnia 13 października 2021 r.

Sygn. akt KIO 2817/21 

WYROK 

z dnia 

13 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

11  października  2021  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  września  2021  r.  przez 
wykonawcę  

FAMUR S

półkę akcyjną z siedzibą w Katowicach  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Polsk

ą Grupę Górniczą Spółkę akcyjną z siedzibą w Katowicach  

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,  

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami postępowania obciąża FAMUR Spółkę akcyjną i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  FAMUR 

Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od FAMUR Spółki akcyjnej na rzecz Polskiej Grupy Górniczej Spółki 
akcyjnej 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 
wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2817/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na „dzierżawę kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian 

M-6a, 

M-9  

w  pokładzie  712/1-2  oraz  C-5  w  pokładzie  502/2  wraz  z  zabezpieczeniem  pełnej  obsługi 

gwarancyjnej  i  serwisowej  dla  PGG  S.A.

”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  19  września  2019  r. 

Prawo zamówień publicznych.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  14  września  2021  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2021/S  S178-464622.  Wartość  zamówienia 

przekracza  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

I Stanowisko Odwołującego  

Odwołujący  –  FAMUR  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  treści  specyfikacji  warunków 

zamówienia: 

a) 

§  11  ust.  2  pkt  4  załącznika  nr  5  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”–  w  zakresie,  w  jakim  ustala 

karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75 % wartości wg 

cen części nowych, 

b) 

§ 11 ust. 9 – załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone 

do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim przewiduje możliwość 

dochodzenia  odszkodowania  na  zasadach  ogólnych  przez  Dzierżawcę,  nie  przewidując 

analogiczn

ego uprawnienia dla Wydzierżawiającego, 

c)  z

ałącznik  nr  1  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  część  5.  „Postanowienia 

gwarancyjne  i  serwisowe”  pkt  2  –  w  zakresie,  w  jakim  wprowadza  zastrzeżenie,  że  wałki 

skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów  urabiających 

dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy  nieodpłatnie,  

w  ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt  Wydzierżawiającego  (w  koszcie 

dzierżawy),  oraz  że  objęte  będą  gwarancją  w  całym  okresie  dzierżawy,  a  koszty  wałków 

skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej, 

d) z

ałącznik nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, część 2. „Wykaz istotnych dla 

Zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych”  Część  A  pkt  34  lit.  f)  –  w  zakresie,  

w  jakim  Z

amawiający  wymaga,  aby  wykonawca  wyraził  zgodę  na  samodzielne  usuwanie 

awarii  (w  tym  wymianę  elementów  zabezpieczających,  a  w  szczególności  tzw.  wałków 

skrętnych  –  przeciążeniowych,  jeżeli  kombajn  będzie  w  nie  wyposażony)  w  zakresie 

eksploatacji,  naprawy 

i  obsługi  przez  pracowników  Zamawiającego  przeszkolonych  przez 

w

ykonawcę, 

postanowieniom tym zarzuca

jąc naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

przygotowanie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  za  pomocą  niedokładnych  i  niezrozumiałych 

określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego 

wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności materialnej 

zamawiającego  za  niezwrócenie  części  przedmiotu  dzierżawy  w  postaci  kary  umownej  

w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, 

2. art. 353

 w zw. z art. 

484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  sformułowanie  postanowień  specyfikacji 

warunków  zamówienia  oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób 

sprzeczny  z  właściwością  i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady 

współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron 

stosunku  cywilnoprawnego  w  zakresie  ustalenia  kary 

umownej,  którą  zobowiązany  będzie 

zapłacić  Dzierżawca  (Zamawiający)  za  niezwrócenie  części  przedmiotu  dzierżawy  

w  wysokości  75%  wartości  części  wg  cen  części  nowych,  zamiast  100%  tej  wartości,  przy 

jednoczesnym  wyłączeniu  możliwości  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  oraz 

odszkodowania  za  części  zwrócone  w  stanie  nieadekwatnym  do  naturalnego  zużycia 

(uszkodzone lub zniszczone), 

3.  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  za  pomocą  niedokładnych  i  niezrozumiałych 

określeń  oraz  w  sposób  nieproporcjonalny  do  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  w 

zakresie  wprowadzenia 

zastrzeżenia  (wymogu)  nieodpłatnego  dostarczania  przez 

wykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na 

samodzielne  usuwanie  awarii 

(szczególnie  w  zakresie  wymiany  wałków  skrętnych  – 

przeciążeniowych),  co  uniemożliwia  wykonawcy  prawidłowe  skalkulowanie  stawki  czynszu 

dzierżawy  z  uwagi  na  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyko  konieczności  wymiany  wałków 

skrętnych 

także  

w  przypadkach  wymiany 

wałków  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  i  jego 

pracowników,  wobec  braku  określenia  limitu  ilościowego  takich  wałków  dostarczanych  

w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy, 

4. art. 353

 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

poprzez  sformułowanie  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i  naturą  stosunku 

zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób 

powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w zakresie nałożenia na 

wykonawcę  obowiązku  nieodpłatnego  dostarczania  wałków  skrętnych  (w  nieograniczonej 

ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę ich uszkodzenia, w tym także  

w  przypadkach  ich  uszkodzenia  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Zamawiającego  i  jego 

pracowników,  jak  również  w  przypadkach  ich  uszkodzenia  z  przyczyn  niezależnych  od 

żadnej  ze  stron  z  jednoczesnym  wymogiem  udzielenia  zgody  na  dokonywanie  wymiany 

wałków  skrętnych  samodzielnie  (bez  udziału  wykonawcy)  przez  pracowników 

Zamawiającego. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia: 

a) 

w zakresie § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 załącznika nr 5 „Projektowane postanowienia, które 

zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  poprzez  zmianę  

i 

nadanie temu postanowieniu następującej treści: 

„4.  za  niezwrócenie  w  terminie  30  dni  części,  których  brakowało  przy  zwrocie  przedmiotu 

dzierżawy  w  wysokości  100%  wartości  części  nowych  wg  cen  wynikających  z  aktualnego 

obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  stanowiącego  załącznik  do 

odrębnej umowy serwisowej zawartej i obowiązującej między Stronami, a w przypadku braku 

cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  –  wg  cen  z  ostatniego 

obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych,  jeżeli  brak  jest 

możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki,  to  Dzierżawca  będzie  zobowiązany  do  zapłaty 

odszkodowania  za  niezwrócone  części  w  wysokości  wynikającej  z  wyceny 

Wydzierżawiającego, 

przy 

czym 

nie 

podlegają 

zwrotowi 

elementy 

złączne, 

szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją” 

b) 

w  zakresie  §  11  ust.  9  załącznika  nr  5  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  poprzez  zmianę  i  nadanie 

temu 

postanowieniu  następującej  treści:  „W  przypadku,  gdy  kary  umowne  nie  pokryją 

wyrządzonej  szkody,  Strona,  która  takiej  szkody  doznała  ma  prawo  dochodzić 

odszkodowania  na  zasadach  ogólnych.  Całkowita  wartość  kar  umownych  oraz 

odszkodowań, 

przysługujących 

Stronie  

z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  przez  drugą  Stronę  obowiązków 

wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty wartości gwarantowanej netto umowy” 

c) 

w  zakresie  załącznika  nr  1  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”,  część  5. 

„Postanowienia  gwarancyjne  i  serwisowe”  pkt  2  poprzez  usunięcie  z  treści  zastrzeżenia: 

„Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów 

urabiających:  

dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy  nieodpłatnie,  

w  ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt  Wydzierżawiającego  (w  koszcie 

dzierżawy), 

objęte  będą  gwarancją  w  całym  okresie  dzierżawy,  koszty  wałków  skrętnych  oraz  ich 

wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej” 

d) w zakresie z

ałącznika nr 1 „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” część 2. „Wykaz 

istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych”  Część  A  pkt  33  lit.  f) 

poprzez  jego  zmianę  i  nadanie  następującej  treści:  „Wykonawca  w  ramach  realizacji 

zamówienia  na  uzasadniony  wniosek  Zamawiającego  wyrazi  zgodę  na  samodzielne 

usuwanie  awarii  nieobjętych  gwarancją  w  zakresie  eksploatacji,  naprawy  i  obsługi,  przez 

pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”,  

a także  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania odwoławczego  i  zasądzenie  na 

r

zecz  Odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych  kosztów  udziału  

w postępowaniu odwoławczym. 

W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający 

w § 11 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 5 wprowadził karę umowną, jaką Wydzierżawiający może 

naliczyć  Dzierżawcy  za  niezwrócenie  za  niezwrócenie  w  terminie  30  dni  części,  których 

brakowało  przy  zwrocie  przedmiotu  dzierżawy  w  wysokości  75%  wartości  części  wg  cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik 

części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości 

wyceny  

w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od  Wydzierżawiającego  przy  czym  nie  podlegają  zwrotowi 

elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. W myśl tego postanowienia 

Zamawiający miałby być obciążony wyłącznie kwotą stanowiącą karę umowną w wysokości 

równowartości  75  %  wartości  części  nowych,  w  sytuacji,  gdy  nie  zwróci  części  przedmiotu 

dzierżawy,  niezależnie  od  tego,  jaką  szkodę  ponosi  wykonawca  w  wyniku  niezwrócenia 

przez zamawiającego takich części. Zastrzeżona na rzecz wydzierżawiającego kara umowna 

ma  charakter  wyłączny,  tzn.  wyklucza  możliwość  dochodzenia  przez  wydzierżawiającego 

odszkodowania uzupełniającego w sytuacji gdy kara nie pokryje całości szkody jaką poniósł. 

Kara  umowna  określona  w  §  11  ust.  2  pkt  4  odnosi  się  wyłącznie  do  sytuacji,  w  której 

dzierżawca  w  ogóle  nie  dokonał  zwrotu  części,  natomiast  umowa  nie  reguluje 

odpowiedzialności  dzierżawcy  za  szkodę  wynikającą  z  tego,  że  części  zostały  zwrócone  

w  stanie  uszkodzonym  ponad  normalne  zużycie  wynikające  z  prawidłowego  korzystania  

z rzeczy, czy też zostały zwrócone w stanie całkowitego zniszczenia z przyczyn leżących po 

stronie dzierżawcy. W takich sytuacjach, w świetle proponowanych postanowień umownych, 

zamawiający zdaje się w ogóle unikać odpowiedzialności za powstałą po stronie wykonawcy 

szkodę.  Wprowadzając  karę  za  niezwrócenie  części  (która  zwykle  nie  będzie 

rekompensowała  szkody)  nie  przyznano  wydzierżawiającemu  prawa  do  dochodzenia 

odszkodowania  uzupełniającego,  co  w  praktyce  w  świetle  art.  484  §  1  Kodeksu  cywilnego 

może  uniemożliwić  wykonawcy  dochodzenie  takiego  odszkodowania.  Istnieje  także  realne 

zagrożenie,  iż  na  etapie  realizacji  umowy  (a  dokładniej  po  zwrocie  przedmiotu  dzierżawy) 

przy  zaproponowanym  przez  Zamawiającego  brzmieniu  postanowienia  §  11  ust.  2  pkt  4 

pojawi  się  wątpliwość  co  do  podstawy  wyliczenia  kary  umownej  przewidzianej  w  tym 

postanowieniu.  Określenie  „wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy 

zakupie  części  nowych”  nie  wskazuje  ani  na  żadne  konkretne  kwoty,  ani  też  nie  określa 

gdzie  takie  ceny  zostały  określone  w  jaki  sposób  można  je  ustalić.  Tak  nieprecyzyjne 

sformułowanie 

zapisów  

o  karach  umownych  zastrzeżonych  na  rzecz  Wydzierżawiającego  rodzi  ryzyko,  iż  w  razie 

zaistnienia  sporu  pomiędzy  stronami  na  tym  tle,  kara  umowna  może  zostać  uznana  za 

niezastrzeżoną, co uniemożliwi Wydzierżawiającemu dochodzenie jakichkolwiek roszczeń  

z tytułu niezwróconych części. 

Mówiąc  o  kalkulacji  hipotetycznej  szkody  wynikającej  z  niezwrócenia  przez  dzierżawcę 

części  przedmiotu  najmu  wydzierżawiającemu  należy  zawsze  mówić  o  jej  100%  wartości, 

bowiem,  jeżeli  część  (podzespół)  nie  została  zwrócona,  to  wydzierżawiający,  aby  tę 

brak

ującą  część  odzyskać,  musi  dokonać  zakupu  nowej  części  lub  taką  część  wytworzyć. 

Zatem  w  takiej  sytuacji  owa  hipotetyczna  szkoda  powinna  wynieść  100  %  wartości  części 

nowej,  która  to  wartość  powinna  zostać  określona  w  sposób  możliwie  jak  najbardziej 

precyz

yjny  (konkretny).  Zamawiający  w  ramach  odrębnych  postępowań  udziela  zamówień 

publicznych na prowadzenie serwisu kombajnów ścianowych własnych i dzierżawionych. W 

wyniku  takich  postępowań  zawierane  są  umowy  ramowe  z  wykonawcami  (producentami 

kombajnów),  

a 

następnie umowy  wykonawcze.  Cenny części zamiennych ustalane są  właśnie w  wyniku 

takich postępowań, a ustalone cenniki stanowią później załącznik do umów wykonawczych. 

Nie  można  jednak  wykluczyć  sytuacji,  w  której  wydzierżawiający  wyłoniony  w  wyniku 

postępowania  będącego  przedmiotem  niniejszego  odwołania  nie  będzie  stroną  aktualnie 

obowiązującej umowy na serwis kombajnu objętego dzierżawą, a zatem nie będzie aktualnie 

obowiązującego  cennika,  w  oparciu o który możliwe byłoby  naliczenie kary  umownej.  Taka 

syt

uacja będzie rodziła wątpliwości, czy wydzierżawiającemu przysługuje odszkodowanie za 

niezwrócone  części,  czy  też  kara  umowna,  której  nie  da  się  wyliczyć  wobec  braku 

obowiązującego  cennika.  Zamawiający  nie  przyznaje  wydzierżawiającemu  uprawnienia  do 

domaga

nia  się  odszkodowania.  W  §  11  ust.  9  załącznika  nr  5  Zamawiający  zastrzega 

możliwość  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  tylko  na  rzecz  Dzierżawcy,  może 

więc  dojść  do  sytuacji,  w  której  dzierżawca  (Zamawiający)  nie  zwróci  po  dzierżawie  część  

i  podze

społów  dzierżawionego  kombajnu,  a  Odwołujący  nie  będzie  miał  prawnych 

możliwości  aby  dochodzić  z  tego  tytułu  jakichkolwiek  roszczeń.  Zgodnie  z  art.  484  §  1 

Kodeksu cywilnego żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie 

jest  dopuszczal

ne,  chyba  że  strony  inaczej  postanowiły.  Takie  zastrzeżenie  zostało 

poczynione  w  §  11  ust.  9  załącznika  nr  5  wyłącznie  na  rzecz  Zamawiającego.  W  ocenie 

Odwołującego  brak  jest  uzasadnienia  dla  wyłączenia  możliwości  dochodzenia 

odszkodowania  uzupełniającego  przez  wykonawcę  w  sytuacji,  gdy  przewidziana  w  umowie 

na  rzecz  wykonawcy  kara umowna  została  określona bardzo  nieprecyzyjnie i  w  wysokości, 

która w sytuacji zaistnienia przesłanek do jej naliczenia z dużym prawdopodobieństwem nie 

pokryje poniesionej przez 

wykonawcę szkody 

Tak  ukształtowana  treść  projektowanych  postanowień  nie  pozwala  na  prawidłowe 

skalkulowanie  ceny  ofertowej  i  jest  nadużyciem  ze  strony  Zamawiającego  naruszającym 

dozwolone  ramy  zasady  swobody  umów,  a  wykonawca,  jako  właściciel  przedmiotu 

dz

ierżawy  pozostaje  w  niepewności,  co  do  tego,  w  jakim  zakresie  ostatecznie  odzyska 

przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego odtworzenia w 

przypadku  zwrotu  niekompletnego  przedmiotu  lub  braku  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  bez 

uzasadnionej przyczyny. Objęte zarzutami postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4 i ust. 9 stanowią 

nieuzasadnione  i  zmierzające  do  wzbogacenia  Zamawiającego  kosztem  wykonawców 

obciążenie  finansowe.  Zapłata  przez  Zamawiającego  za  niezwrócone  części  przedmiotu 

dzier

żawy  w  wysokości  75%  wartości  części  nowych,  nie  pozwoli  na  pokrycie  kosztów 

odtworzenia  przez  wykonawcę  niezwróconej  części.  Rozwiązanie  takie  w  sposób  jaskrawy 

narusza zasadę kontraktowej równości stron. Odwołujący ma świadomość, że w umowach o 

udzieleni

e zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, 

to  nie  można  dać  przyzwolenia  na  tak  oczywiste  nadużycie  tego  prawa  przez 

Zamawiającego,  a  wykonawcy  pozbawieni  są  możliwości  prawidłowej  oceny  ryzyk 

kontraktowych  i  prawidłowego  skalkulowania  ceny  ofertowej,  co  stanowi  naruszenie  art.  99 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  prowadzi  do  wniosku,  iż  postępowanie  w 

tym  zakresie  nie  zostało  przygotowane  w  sposób  przejrzysty,  a  więc  nie  uwzględniono 

zasady opisanej w art. 16 

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Co do pozostałych dwóch zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 1 

do specyfikacji warunków zamówienia „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” w części 

5. „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w punkcie 2. zawarł następujące zastrzeżenie: 

„Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów 

urabiających:  -  dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy 

nieodpłatnie,  w  ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt  Wydzierżawiającego  

(w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków 

skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”. Ponadto w części 2. „Wykaz 

istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w części A pkt 34 lit. f) 

Zamawiający  sformułował  wymóg,  że  „wykonawca  w  ramach  realizacji  zamówienia  wyraża 

zgodę  na  samodzielne  usuwanie  awarii  (w  tym  wymianę  elementów  zabezpieczających,  

a w szczególności tzw. wałków skrętnych – przeciążeniowych – jeżeli kombajn będzie w nie 

wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego 

przeszkolonych przez Wykonawcę.”  

Wałek  skrętny  (wałek  przeciążeniowy)  jako  podzespół  kombajnu  ścianowego  służącego  do 

wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem  bezpiecznika. Jego działanie ma charakter 

zabezpieczający  i  jest  niemal  identyczne  jak  działanie  bezpiecznika  topikowego  –  ma  za 

zadanie  wyłączenie  kombajnu  w  momencie,  gdy  elementy  kombajnu  uderzą  w  ścianę, 

za

kleszczą  się,  po  to,  aby  nie  dopuścić  do  uszkodzenia  innych  podzespołów  kombajnu,  o 

dużo  większej  wartości.  Koszt  jednego  wałka  przeciążeniowego  to  kilka  tysięcy  złotych. 

Wałek skrętny ulega skręceniu (zniszczeniu) w momencie, gdy zadziała prawidłowo, zgodnie 

ze swoim celem i przeznaczeniem; po skręceniu (zerwaniu) wałek musi zostać wymieniony 

na  nowy.  Najczęściej  przyczyną  zadziałania  wałka  przeciążeniowego  jest  nieprawidłowa 

obsługa kombajnu ścianowego i pokierowanie jego ramionami przez górnika obsługującego 

kombajn  w  taki  sposób,  że  elementy  kombajnu  uderzą  w  stropnicę  lub  wystąpienie  w 

urabianej kombajnem ścianie nieprzewidzianych wcześniej zaburzeń geologiczno-górniczych 

lub  metalowych  elementów  (pozostałości  innych  urządzeń)  z  wcześniejszego  urabiania 

ścian.  Wałek  przeciążeniowy,  który  ulega  „zerwaniu”,  co  powoduje  konieczność  jego 

wymiany,  to  wałek,  który  zadziałał  prawidłowo,  zgodnie  ze  swoim  przeznaczeniem. 

Konieczność  jego  wymiany  podyktowana  jest  jego  prawidłowym  zadziałaniem,  a  nie  jego 

wadą.  Z  wadą  wałka  przeciążeniowego  możemy  mieć  do  czynienia,  gdyby  wałek  się  „nie 

zerwał”  w  odpowiednim  momencie  i  nie  zaskutkował  wyłączeniem  kombajnu,  co 

spowodowałoby  uszkodzenie  innych  podzespołów  kombajnu,  przy  wadach  materiałowych 

wałka  przeciążeniowego.  Ne  budzi  wątpliwości  Odwołującego,  że  wałki  przeciążeniowe 

powinny 

podlegać 

gwarancji 

określonej  

w  umowach  dzierżawy  i  w  przypadku  wystąpienia  wady  wałka  (jako  warunku  powstania 

odpowiedzialności gwarancyjnej), wykonawca zobowiązany byłby wymienić wałki w ramach 

udzielonej gwarancji. Zatem odpowiedzialność gwarancyjna w przypadku wałków skrętnych 

miałaby  identyczny  zakres  i  charakter  jak  w  przypadku  każdego  innego  podzespołu 

przedmiotu najmu i byłaby odpowiedzialnością za wadę. Jednak Zamawiający wymaga, aby 

wałki  skrętne  były  dostarczane  w  całym  okresie  dzierżawy  nieodpłatnie,  na  koszt 

Wydzierżawiającego,  a  ich  koszt  ma  zostać  ujęty  w  koszcie  dzierżawy.  Jednocześnie 

Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5. załącznika nr 1, że DTR/Instrukcja użytkowania nie 

może  zawierać  zapisów  wyłączających  tzw.  wałki  skrętne  z  gwarancji  jako  elementy 

zabezpieczające,  jak  również  ograniczających  możliwość  samodzielnej  ich  wymiany  przez 

służby  Dzierżawcy.  Ponadto  w  części  2.,  część  A  pkt  34  lit.  f)  Zamawiający  wyraźnie 

wprowadz

a  regulację,  że  pracownicy  Zamawiającego  są  uprawnieni  do  samodzielnego 

usuwania  awarii,  w  tym  wymianę  wałków  skrętnych  (przeciążeniowych),  co  powoduje,  że 

dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby 

pozostawać  poza  kontrolą  wykonawcy.  W  ocenie  Odwołującego,  przy  tak  sformułowanych 

zastrzeżeniach  w  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  niemożliwe  jest  prawidłowe 

skalkulowanie  ceny  ofertowej.  W  praktyce  uszkodzenia  wałków  skrętnych  („zerwanie”  na 

skutek  prawidłowego  zadziałania  i  spełnienia  funkcji  zabezpieczającej)  w  przeważającej 

ilości  przypadków  są  właśnie  wynikiem  nieprawidłowej  obsługi  kombajnu  ścianowego,  na 

którą  Odwołujący  jako  wydzierżawiający  nie  ma  żadnego  wpływu,  gdyż  obsługa  kombajnu 

pozostaje  w  całości  po  stronie  pracowników  Zamawiającego.  Zamawiający  wprowadzając 

skarżone  zastrzeżenie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  stara  się  w  całości  przerzucić  na 

wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów. 

Zamawiający  nie  przewidział  jakichkolwiek  limitów  ilościowych  wałków  skrętnych 

dostarczanych  w  ramach  kosztów  uwzględnionych  w  czynszu  dzierżawy.  Oznacza  to,  że 

wykonawca  nie  jest  w  stanie,  w  żaden  sposób  ocenić,  ile  wałków  skrętnych  będzie 

zobowiązany  do  dostarczenia  w  czasie  trwania  umowy  najmu.  Rozbieżności  w  ilościach 

wałków  skrętnych  dostarczanych  do  zakładów  Zamawiającego  wyraźnie  wskazują  na  brak 

możliwości  precyzyjnego  skalkulowania  przewidywanej  ilości  wałków  koniecznych  do 

zapewnienia w okresie dzierżawy, a tym samym ilości możliwych wymian wałków i czasu ich 

trwania.  Nieograniczone,  nieodpłatne  dostawy  wałków  skrętnych  w  ramach  umowy  na 

dzierżawę,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  wynikają  wprost  z  uzasadnionych  potrzeb 

Zamawiającego,  lecz  są  prostym  przerzuceniem  na  wykonawcę  całości  ryzyka,  które 

powinno  ciążyć  na  Zamawiającym.  Taki  opis  przedmiotu  zamówienia  powoduje  stan 

niepewności 

co 

do 

zakresu 

świadczenia 

po 

stronie 

wykonawcy  

i uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy 

Pr

awo zamówień publicznych oraz prowadzi do wniosku, iż postępowanie w tym zakresie nie 

zostało przygotowane w sposób przejrzysty, a więc nie uwzględniona zasady opisanej w art. 

16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  ma  obowiązek  uwzględnić  i  podać  wszystkie  informacje,  mające  wpływ  na 

sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu 

usługi  w  całym  okresie  jej  realizacji,  to  nie  może  ono  być  w  całości  przerzucane  na 

wykonawcę,  który  powinien  mieć  pewność  w  odniesieniu  do  stałych  elementów, 

pozwalających  na  przyjęcie  założeń  kalkulacyjnych  ekonomiczności  kontraktu  za 

zaoferowaną cenę. 

Jedynie  Zamawiający  ma  możliwości  ograniczenia  ryzyka  uszkodzeń  wałków  skrętnych, 

wynikającego  z  nieprawidłowej  eksploatacji  urządzenia  np.  poprzez  działania 

uświadamiające  wśród  operatorów  kombajnów  ścianowych  oraz  prawidłowy  nadzór  nad 

wykonywaniem tych prac. Wykonawca nie będzie miał na etapie realizacji umowy dzierżawy 

jakiejkolwiek  możliwości  wpływania  na  częstotliwość  uszkodzeń  wałków  skrętnych 

spowodowanych  nieprawidłową  eksploatacją  urządzenia.  Nie  będzie  mógł  także,  przy 

obecnym  brzmieniu  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  żaden  sposób  ograniczyć  ilości 

dostarczanych wałków skrętnych.  

Zamawiający ma mieć możliwość samodzielnej wymiany wałków skrętnych, o czym jedynie 

ma  każdorazowo powiadomić służby  serwisowe  wykonawcy.  Wykonawca nawet  nie  będzie 

miał możliwości zbadania, jaka jest przyczyna zadziałania wałka skrętnego, skoro wymiany 

wałka  mają  dokonać  samodzielnie  służby  Zamawiającego,  bez  wzywania  przedstawicieli 

wykonawcy  na  miejsce  awarii.  Stanowi  to  wprowadzenie  absolutnej  odpowiedzialności 

wykonawcy  za  wymianę  wałków  skrętnych,  bez  względu  na  przyczynę,  która  doprowadziła 

do  konieczności  ich  wymiany,  w  tym  także  w  przypadkach  ewidentnie  zawinionych  przez 

pracowników Zamawiającego. Zatem, choć Wykonawca na etapie realizacji umowy powinien 

każdorazowo być powiadomiony o konieczności wymiany wałka skrętnego, to nie przewiduje 

się  możliwości  odmowy  nieodpłatnej  dostawy  wałka  i  żądania  stosownej  zapłaty  nawet  

w sytuacji, gdyby do uszkodzenia wałka doszło z ewidentnej winy Zamawiającego. 

Odwołujący  nie  uchyla  się  od  przyjęcia  odpowiedzialności  gwarancyjnej  w  odniesieniu  do 

wałków skrętnych, niemniej odpowiedzialność gwarancyjna powinna mieć taki charakter, jak 

przy  każdym  innym  podzespole,  tj.  powinna  być  odpowiedzialnością  za  wadę  wałka 

skrętnego,  a  nie  odpowiedzialnością  absolutną  obejmującą  każdą  wymianę  wałka  bez 

względu na jej przyczynę. Koszt wymiany wałka skrętnego to 4 do 6 tysięcy złotych, a czas 

wymiany wynosi godzinę.  

W  ocenie  Odwołującego  skarżone  wymagania  określone  w  załączniku  nr  1  i  nr  5  do 

specyfikacji warunków zamówienia stanowią nadużycie prawa ze strony Zamawiającego.  

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 w całości oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie 

zarzutu nr 2, 3 i 4. 

Zamawiający  wskazał,  że modyfikuje  specyfikację warunków  zamówienia w  ten  sposób,  że  

w  załączniku  nr  5  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego” skreśla § 11 ust. 2 pkt 4, a także w § 3 dodaje ust. 13 w 

następującym  brzmieniu:  „13.  Dzierżawca  ma  prawo  nabycia  części  zamiennych,  za 

wyjątkiem  elementów  złącznych  (np.  śruby,  złącza)  lub  szybkozużywających  się  (tj.: 

uszczelnienia  gumowe  i  metalowogumowe,  przewody  hydrauliczne,  przewody  wodne  (za 

wyjątkiem  przewodów  metalowych),  uchwyty  nożowe,  tuleje  nożowe,  wkładów  filtrów 

wodnych  

i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach: 

1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu 

terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 

2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: 

a

)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

dzierżawy  wynoszącym  do  12  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne 

Wydzierżawiającemu  będzie  stanowiło  równowartość  80%  wartości  części  wg  cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik 

części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości 

wyceny  

w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego 

b)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

dzierżawy  wynoszącym  od  12  do  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne 

Wydzierżawiającemu  będzie  stanowiło  równowartość  60%  wartości  części  wg  cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.  A.  cennika  części  nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości 

wyceny  

w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego 

c)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

dzierżawy  wynoszącym  powyżej  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne 

Wydzierżawiającemu  będzie  stanowiło  równowartość  40%  wartości  części  wg  cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik 

części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości 

wyceny  

w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego. 

3)  W  przypadku  zapłaty  Wydzierżawiającemu  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  powyżej 

Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części. 

W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 353

w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu 

cywilnego  oraz  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  Zamawiający 

wskazał,  iż  postanowienie  umowne  w  kwestionowanej  części  nie  narusza  żadnego  z  ww. 

przepisów  prawa.  Art.  484  §  1  Kodeksu  cywilnego  bezpośrednio  dopuszcza  możliwość 

wprowadzenie  do  umowy  mechanizmu  kary  umownej.  Idea  mechanizmu  kary  umownej 

polega  na  tym,  że  strony  w  ramach  swobody  kontraktowania  umownie  z  góry  określają 

wartość  kary  umownej  w  przypadku  nienależytego  lub  niewykonania  umowy,  która  ma 

zastępować  dochodzenie  odszkodowania  na  zasadach  wyrażonych  w  kodeksie  cywilnym. 

Jest  to  forma  gwarancji  wypłaty  określonej  kwoty  bez  konieczności  po  stronie  wykonawcy 

udowadniania przesłanek wypłaty odszkodowania, w tym wysokości szkody. Ustalona kwota 

kary umownej jest wypłacana z zajściem określonego zdarzenia w określonej kwocie, nawet 

jeżeli  realna  wysokość  szkody  jest  niższa  niż  wysokość  ustalonej  kary  umownej.  Ustalenie 

kary  umownej  co  do  zasady  wyłącza  możliwość  dochodzenia  odszkodowania  za  szkodę 

przewyższającą  wartość  realnej  szkody,  chyba,  że  co  innego  wynika  z  treści  zawartej 

umowy. 

Błędnie wywodzi Odwołujący, że ustalona kara umowna ma być w wysokości realnej szkody, 

którą  może  hipotetycznie  ponieść.  Ideą  mechanizmu  zastrzegania  kary  umownej  jest 

określenie  zryczałtowanej  wartości.  Kara  umowna  jest  ustalana  w  oparciu  o  pewną 

kalkulację, ale nie musi odzwierciedlać całości potencjalnej szkody. Z samej treści art. 484 § 

1  Kodeksu  cywilnego 

wynika, że kara umowna może być zastrzeżona w wysokości niższej 

niż  wartość  potencjalnej  szkody.  W  przypadku  zamówienia  publicznego  to  Zamawiający  w 

sposób  dyskrecjonalny  kształtuje  większość  essentialiae  i  incidentaliae  negotii.  Zasada 

swobody  kontraktowania  ze  str

ony  wykonawcy  nie  zostaje  w  ten  sposób  ograniczona  – 

przed  terminem  złożenia  ofert  może  on  składać  wszelkie  propozycje  co  do  kształtu  i 

brzmienia  postanowień  umownych,  które  zamawiający,  zgodnie  z  własnymi  interesami, 

zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie 

odpowiadają,  może  do  tego  stosunku  umownego  nie  przystąpić.  Ponadto  przez  składanie 

ofert w postępowaniu to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w 

tym  zawsze cenę)  i  w  ten  sposób może  dostosować swoją ofertę do  warunków  wykonania 

zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich 

ryzyk  i  obowiązków,  które  wynikają  dla  niego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia. 

Zaproponowana treść umowy jest taka sama dla wszystkich wykonawców, którzy składając 

ofertę  są  zobowiązani  do  uwzględnienia  w  cenie  wszystkich  cenotwórczych  składników,  w 

tym wycenić ryzyko kontraktowe. Dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający przerzuci 

znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy 

ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego 

zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.  

K

westionowany zapis dotyczy przedmiotu będącego w dzierżawie, czyli wykorzystywanego. 

Pot

encjalne nie zwrócone części nie będą nowe, ale będą w jakimś stopniu zużyte, co jest 

naturalną  konsekwencją  oddania  urządzenia  w  dzierżawę.  Niezgodnym  z  właściwością 

zobowiązania  byłoby  ustalenie,  że  wykonawca  może  żądać  pełnej  wartości  niezwróconej 

rzecz

y  po  cenach  dla  rzeczy  nowej,  gdyż  same  przepisy  Kodeksu  cywilnego  regulujące 

stosunek  dzierżawy  dopuszczają  zwrot  rzeczy  w  stanie  zużytym  będącym  następstwem 

prawidłowego używania. 

W  zakresie 

zarzutów  nr  3  i  4  odwołania,  w  ocenie  Zamawiającego,  kwestionowane 

postanowienia  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  naruszają  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, 

iż  uszkodzenia  wałków  skrętnych  mogą  wynikać  z  nieprawidłowej  eksploatacji  urządzenia, 

spowodowanej działaniem operatora z powodu zaburzeń występujących w ścianie, która jest 

urabiana  przez  kombajn. 

Zamawiający  w  celu  zminimalizowania  ryzyka  związanego  

z  nieprawidłowym  działaniem  operatora  przewidział  obowiązek  szkolenia  pracowników 

Zamaw

iającego  przez  wykonawcę  w  zakresie  eksploatacji,  naprawy  i  obsługi  kombajnu.  

W  interesie  obu  stron  jest  zminimalizowanie  ryzyka  awarii,  która  niosłaby  za  sobą 

konieczność  wymiany  wałków  skrętnych  (przeciążeniowych).  W  zależności  od  jakości 

szkolenia ryzyko nieprawidłowego działania operatora można ograniczyć do minimum bądź 

zupełnie  wyeliminować.  Z  kolei  ryzyko  związane  z  wystąpieniem  zaburzeń  w  ścianie,  która 

jest urab

iana, ma charakter obiektywny, niezależny od woli Zamawiającego czy wykonawcy. 

Ryzyko  to  związane  jest  z  rodzajem  prowadzonej  działalności.  Wykonawca  jako 

profesjonalista  po

winien  wkalkulować  w  cenę  oferty  wszelkie  ryzyka  związane  ze 

świadczeniem  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  art.  355  §  2  Kodeksu  cywilnego. 

P

rowadzenie  działalności  profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwania  co  do 

umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności 

przewidywania.  

Obowiązek  dostarczania  wałków  skrętnych  przez  okres  dzierżawy,  przez  cały  okres 

gwarancji,  związany  jest  z  istotą  przedmiotowej  umowy.  Jak  wynika  z  załącznika  nr  1 

„Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  część  1  „Wymagania  ogólne”  pkt  5  ppkt  4 

„Praca 

kombajnu  

w  wyrobiskach,  w  których  występują  trudnourabialne  skały  tj.  łupek,  krzem,  nie  może 

skutkować ograniczeniem prawa wynikającego z gwarancji”. Co więcej „gwarancją objęty jest 

cały przedmiot dzierżawy, w tym również wałki skrętne (wałki przeciążeniowe), bezpieczniki 

elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zużyciu podczas eksploatacji, 

za  wyjątkiem:  elementów  złącznych  podzespołów,  wkładów  filtrów  wodnych  i  olejowych, 

noży kombajnowych wraz z zabezpieczeniami, tulei nożowych (jeżeli występują), uchwytów 

nożowych,  okablowania  zewnętrznego”  (załącznik  nr  1,  część  5.  „Postanowienia 

gwarancyjne  i  serwisowe

”  pkt  2  zd.  pierwsze).  Argumentacja  Odwołującego,  iż  wałek 

przeciążeniowy,  który  ulega  zerwaniu,  co  powoduje  konieczność  jego  wymiany,  to  wałek, 

który zadziałał prawidłowo, a konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym 

zadziałaniem,  a  nie  wadą, jest  chybiona. Odwołujący  dąży  do  nieuprawnionego wyłączenia 

części obowiązków wynikających z umowy. Argumentacja Odwołującego była taka sama  w 

odwołaniu  KIO  767/14.  Zakres  obowiązków  z  tytułu  usług  gwarancyjnych  realizowanych 

przez  Odwołującego  był  przedmiotem  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  19  maja 

2021 r., sygn. a

kt CG 404/21. W wyroku potwierdzono, iż postanowienia umowne w zakresie 

dotyczącym  usług  gwarancyjnych  z  uwzględnieniem  konieczności  wymiany  wałków 

skrętnych  są  prawidłowe,  zaś  mając  na  uwadze  art.  664  w  związku  z  art.  694  Kodeksu 

cywilnego 

„skutki 

istnienia 

wad  

w przypadku dzierżawy nie zostały uzależnione od tego czy chodzi o wady fizyczne (rzeczy) 

czy  wady  prawa.  Chodzi  ogólnie  o  wady,  które  ograniczają  przydatność  przedmiotu  do 

umówionego  pożytku.  Wada  może  skutkować  niemożnością  lub  ograniczeniem  możliwości 

wykonywania  uprawnień  przysługujących  dzierżawcy.  Chodzi  o  wady,  które  uniemożliwiają 

albo  ograniczają  możliwość  używania  dobra  wydzierżawionego,  albo  pobierania  pożytków 

zgodnie  z  treścią  umowy,  z  zatem  w  zakresie  w  jaki  uprawnienia  dzierżawcy  mogą  być 

wykonywane.  W  okolicznościach  sprawy,  zakres  udzielonej  przez  wydzierżawiającego 

gwarancji  rozciąga  się  również  na  sytuacje,  w  których  kombajn  przestaje  działać  

w konsekwencji zadziałania lub zużycia wałka skrętnego. Które powstaje w toku eksploatacji 

urządzenia  zgodnie  z  instrukcją.  Zerwanie  to  nie  musi  być  skutkiem  wady  materiałowej 

samego wałka ale może również wynikać z zadziałania czynników zewnętrznych.” 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  Odwołującym,  iż  „nieograniczone,  nieodpłatne  dostawy 

wałków  skrętnych  w  ramach  umowy  na  dzierżawę  kombajnu  ścianowego,  nie  wynikają 

wprost  

z  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  lecz  są  prostym  przerzuceniem  ryzyka,  które 

powinno ciążyć na Zamawiającym”. Wykonawca w pełni posiada wpływ na ryzyko związane  

z realizacją zamówienia, choćby przez zapewnienie szkolenia pracownikom Zamawiającego 

na  odpowiednim  poziomie.  Nadto  wymagania  określone  w  dokumentacji  przetargowej, 

odnoszące  się  do  świadczenia  usług  gwarancyjnych  w  odniesieniu  także  do  wałków 

skrętnych,  mają  na  celu  realizację  zamówienia  na  najwyższym  poziomie,  w  zakresie 

dotyczącym nie tylko jego używania, ale przede wszystkim osiągnięcia pożytków w związku 

z  jego  eksploatacją.  Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem,  iż  niemożliwe  jest 

określenie  skali  oraz  kosztów  realizacji  wymiany  wałka  skrętnego,  bowiem  oczekiwane 

parametry dzierżawionego kombajnu, jak również warunki, w których pracować ma kombajn, 

zostały  określone  przez  Zamawiającego.  W  związku  z  tym  możliwe  jest  oszacowanie  oraz 

kalkulacja 

oferty  

z uwzględnieniem ryzyk oraz wymagań wynikających ze specyfikacji warunków zamówienia. 

III Stanowisko Izby 

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  Odwołujący  ma 

interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy P

rawo zamówień publicznych stanowi, że środki 

ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy 

Prawo zamówień publicznych). 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1,  Izba  postanowiła  więc  

o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu.  

Zgodnie  z  art.  522  ust. 4  ustaw

y Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia 

przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie 

uwzględnionych zarzutów. 

Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1, a po jego stronie nie przystąpił do postępowania żaden 

wykonawca.  W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  umorzenia 

postępowania odwoławczego w zakresie zarzut nr 1 i orzekła jak w punkcie 1. sentencji. 

W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj. 

treść  specyfikacji  warunków  zamówienia  wraz  z  jej  zmianami  nie  jest  sporny  między 

Stronami.  

P

o  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  na  podstawie 

dokumentacji  postępowania  przedstawionej  przez 

Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie  

zarzut nr 2: art. 353

w zw. z art. 484 § 1 i w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 

8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  sformułowanie  postanowień 

specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w 

sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady 

współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron 

stosunku  cywilnoprawnego  w  zakresie  ustalenia  kary  umownej,  którą  zobowiązany  będzie 

zapłacić  Dzierżawca  (Zamawiający)  za  niezwrócenie  części  przedmiotu  dzierżawy  

w  wysokości  75%  wartości  części  wg  cen  części  nowych,  zamiast  100%  tej  wartości,  przy 

jednoczesnym  wyłączeniu  możliwości  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  oraz 

odszkodowania  z

a  części  zwrócone  w  stanie  nieadekwatnym  do  naturalnego  zużycia 

(uszkodzone lub zniszczone), 

zarzut nr 3: art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  za  pomocą  niedokładnych  i  niezrozumiałych 

określeń  oraz  w  sposób  nieproporcjonalny  do  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  w 

zakresie  wprowadzenia  zastrzeżenia  (wymogu)  nieodpłatnego  dostarczania  przez 

w

ykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na 

samodzielne  usuwanie  awarii  (szczególnie  w  zakresie  wymiany  wałków  skrętnych  – 

przeciążeniowych),  co  uniemożliwia  wykonawcy  prawidłowe  skalkulowanie  stawki  czynszu 

dzierżawy  z  uwagi  na  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyko  konieczności  wymiany  wałków 

skrętnych 

także  

w  przypadkach  wymiany  wałków  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  i  jego 

pracowników,  wobec  braku  określenia  limitu  ilościowego  takich  wałków  dostarczanych  

w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy, 

zarzut  nr  4:  art.  353

  w zw.  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  sformułowanie  postanowień  specyfikacji  warunków 

zamówienia  oraz  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  

i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  jak 

również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  

w  zakresie  nałożenia  na  wykonawcę  obowiązku  nieodpłatnego  dostarczania  wałków 

skrętnych (w nieograniczonej ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę 

ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn leżących po stronie 

Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn 

niezależnych  od  żadnej  ze  stron  z  jednoczesnym  wymogiem  udzielenia  zgody  na 

dokonywanie  wymiany  wałków  skrętnych  samodzielnie  (bez  udziału  wykonawcy)  przez 

pracowników Wskazane przepisy stanowią:  

Art.  8  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1740  i 

2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Art.  16  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. 

Art.  99  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamawiający  określa  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagane  cechy  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych.  Cechy  te 

mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu,  metody  produkcji,  realizacji 

wym

aganych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do  konkretnego  procesu  innego 

etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem 

że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalne  do  jego  wartości  i 

c

elów. 

Art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Art.  353

Kodeksu  cywilnego:  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Art.  484  §  1  Kodeksu  cywilnego:  W  razie  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek 

wysokości  bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody.  Żądanie  odszkodowania 

prze

noszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej 

postanowiły. 

W  ramach 

zarzutu  nr  2  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  zakresie  §  11  ust.  9 

załącznika  nr  5  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego”  poprzez  nadanie  mu  następującej  treści:  „W  przypadku, 

gdy  kary  umowne  nie pokryją  wyrządzonej  szkody,  Strona,  która takiej szkody  doznała ma 

praw

o dochodzić  odszkodowania na  zasadach ogólnych.  Całkowita wartość kar  umownych 

oraz  odszkodowań,  przysługujących  Stronie  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  przez  drugą  Stronę  obowiązków  wynikających  z  umowy,  nie  przekroczy  kwoty 

wartości gwarantowanej netto umowy”.  

W projekcie umowy Zamawiający przewidział następujące kary umowne: § 11 „Kary umowne 

i  odpowiedzialność”  (liczone  w  odniesieniu  do  gwarantowanej  części  umowy  i  dla  każdego 

kombajnu z osobna) 

1. Dzierżawca może naliczyć Wydzierżawiającemu kary umowne: 

za  odstąpienie  od  Umowy  przez  jedną  ze  stron  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wydzierżawiającego w wysokości 20 % wartości netto części niezrealizowanej umowy. 

za  zwłokę  w  dostawie  przedmiotu  dzierżawy  w  wysokości  dobowej  stawki  czynszu 

dzierżawnego netto za każdy dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10 % wartości netto Umowy.  

2. Wydzierżawiający może naliczyć Dzierżawcy kary umowne: 

) za odstąpienie od umowy przez jedną ze stron z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy 

w 

wysokości  20  %  wartości  netto  niezrealizowanej  części  Umowy,  co  nie  dotyczy 

przypadków określonych w § Rozwiązanie, odstąpienie lub wypowiedzenie umowy ust. 2 i 5. 

za zwłokę w zwrocie przedmiotu dzierżawy wraz z wyposażeniem podlegającym zwrotowi 

w uzgo

dnionym terminie w wysokości dobowej stawki czynszu dzierżawnego netto za każdy 

dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10 % wartości netto Umowy. 

za  nieodebranie  przedmiotu  dzierżawy  w  uzgodnionym  terminie  w  wysokości  pełnej 

dobowej stawki czynszu dzierżawnego netto za każdy dzień zwłoki, jednak nie więcej niż 10 

% wartości netto Umowy. 

za  niezwrócenie  w  terminie  21  dni  części,  których  brakowało  przy  zwrocie  przedmiotu 

dzierżawy  w  wysokości  75%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy 

Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na 

dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy 

Górniczej  S.A.  cennika  części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik:  umów  na 

d

ostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające 

się i nieobjęte gwarancją. 

3. W przypadku stwierdzenia u pracowników Wydzierżawiającego na etapie stawienia się do 

pracy lub w trakcie wykonywania pracy: 

1) stanu po użyciu alkoholu, 

2) stanu nietrzeźwości, 

3) stanu pod wpływem narkotyków lub innych substancji, których oddziaływanie na organizm 

pracownika uniemożliwia należyte wykonanie obowiązków pracowniczych,  

4) używania/spożywania ww. substancji w czasie pracy lub w miejscu pracy,  

5) wnoszenie ww. substancji na teren zakładu pracy. 

Wydzierżawiający zobowiązuje się zapłacić Dzierżawcy karę umowną w wysokości 1000,00 

zł (jeden tysiąc złotych 00/100) od każdego ujawnionego przypadku. Stan po użyciu alkoholu 

zachodzi, gdy (…)  

4.  W  przypadku  ujawnienia  dokonania  przez  pracownika/ów  Wydzierżawiającego  zaboru 

mienia  Dzierżawcy  lub  firm  mających  siedzibę  na  terenie  Dzierżawcy,  Wydzierżawiający  

w  całości  pokryje  straty  wynikłe  z  dokonanego  zaboru,  a  także  zapłaci  Dzierżawcy  karę 

pieniężną  w  wysokości  1000,00  zł  (jeden  tysiąc  złotych  00/100)  od  każdego  dokonanego 

zaboru. 

5. Łączna wartość kar umownych przysługujących Dzierżawcy może być naliczana do kwoty 

równej wartości gwarantowanej netto umowy. 

6. Termin płatności noty księgowej wystawionej tytułem kar umownych wynosi 30 dni od dnia 

wystawienia noty. 

7.  W  przypadku,  gdy  Dzierżawca  utraci  przedmiot  dzierżawy,  Dzierżawca  zapłaci 

Wydzierżawiającemu odszkodowanie w wysokości: 

1) 80% wartości netto przedmiotu dzierżawy (określonej w S 3, ust. 1 pkt. b) w przypadku, 

gdy zdarzenie miało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym do 

12 miesięcy, licząc od dnia uruchomienia, 

2) 60% wartości netto przedmiotu dzierżawy (określonej w S 3, ust. I pkt. b) w przypadku, 

gdy zdarzenie miało miejsce w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 

12 do 24 miesięcy, licząc od dnia uruchomienia, 

3)  40%  wartości  netto  przedmiotu  dzierżawy(określonej  w  3,  ust.  I  pkt.  b),  gdy  zdarzenie 

m

iało  miejsce  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu  dzierżawy  wynoszącym  powyżej  24 

miesięcy, licząc od dnia uruchomienia. 

8.  W  przypadku  zapłaty  Wydzierżawiającemu  odszkodowania  za  utracony  przedmiot 

dzierżawy. Dzierżawca nabywa prawa własności do niego. 

9. W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją szkody wyrządzonej Dzierżawcy, Dzierżawca 

ma  prawo  dochodzić  odszkodowania  na  zasadach  ogólnych.  Całkowita  wartość  kar 

umownych  oraz  odszkodowań,  przysługujących  Dzierżawcy  z  tytułu  niewykonania  przez 

Wydzierżawiającego  lub  nienależytego  wykonania  umowy  nie  przekroczy  kwoty  wartości 

gwarantowanej netto umowy. 

10.  Dzi

erżawca,  w  przypadku  niedostarczenia  przedmiotu  dzierżawy,  może  wg  swojego 

uznania,  albo  naliczać  kary  umowne  za  zwłokę  w  dostawie  przedmiotu  dzierżawy,  albo 

nabyć  przedmiot  dzierżawy  od  innego  dostawcy.  W  przypadku,  gdy  koszty  dzierżawy 

przedmiotu  zastępczego  przekraczają  koszty  dzierżawy  wynikające  z  niniejszej  umowy, 

Wydzierżawiający będzie zobowiązany do pokrycia tej różnicy kosztów. 

11. W przypadku jeżeli z winy wykonawcy dostępność kombajnu w miesiącu będzie niższa 

niż  deklarowana  przez  wykonawcę  w  umowie,  Zamawiający  obciąży  wykonawcę  karą  

w  wysokości  :  Łączna  ilość  rozpoczętych  godzin  postoju  kombajnu  w  danym  miesiącu  z 

winy wykonawcy x stawka netto określona w par. 3 ust. 3 umowy x wskaźnik równy = 1/12. 

Jak wynika z powyższego, kary umowne dla wykonawcy zostały przewidziane w § 11 ust. 2 

projektu umowy.  

Jak słusznie podkreślił Zamawiający, Odwołujący, formułując zarzut nr 2, odniósł się w nim 

jedynie do postanowienia § 11 ust. 2 pkt 4 wskazując, że naruszenie to nastąpiło „w zakresie 

ustalenia  ka

ry  umownej,  którą  zobowiązany  będzie  zapłacić  Dzierżawca  (Zamawiający)  za 

niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części 

nowych, zamiast 100% tej wartości, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości dochodzenia 

odszkodo

wania  uzupełniającego  oraz  odszkodowania  za  części  zwrócone  w  stanie 

nieadekwatnym do naturalnego zużycia (uszkodzone lub zniszczone)”.  

Zamawiający jednak, uwzględniając zarzut nr 1, skreślił ww. § 11 ust. 2 pkt 4, a pełnomocnik 

Odwołującego  oświadczył  podczas  posiedzenia,  że  nie  ma  uwag  do  wskazanej  przez 

Zamawiającego  zmiany  specyfikacji  warunków  zamówienia  –  zatem  brak  jest  już substratu 

zaskarżenia w tym zakresie.  

Zamawiający  również  słusznie  zauważył,  że  po  stronie  wykonawcy  i  po  stronie 

Zamawiającego  wskazano  zupełnie  inne  podstawy  do  naliczenia  kar  umownych,  zatem 

również potencjalnie wystąpi inna przyczyna i inne prawdopodobieństwo wystąpienia szkody, 

a tym samym żądania odszkodowania uzupełniającego. Kar umownych nie zastrzega się od 

świadczeń pieniężnych, a głównym świadczeniem Zamawiającego jest zapłata czynszu. Przy 

czym,  zdaniem  Zamawiającego,  po  stronie  wykonawcy  w  ogóle  nie  nastąpi  sytuacja  takiej 

szkody,  

w dotychczasowej praktyce bowiem Zamawiający nie odstępował od umowy ze względu na 

brak  potrzeby  korzystania  z  kombajnu,  lecz  szukał  nowej  lokalizacji,  by  wyczerpać  czynsz 

dzierżawny i nie przewiduje także odstąpienia w zakresie niniejszej umowy. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  co  prawda  Zamawiający  pro  forma  mógł  zastrzec 

także  odszkodowanie  uzupełaniające  dla  wykonawcy,  ale  Odwołujący  –  po  usunięciu  §  11 

ust.  2  pkt  4  projektu  umowy,  do  którego  odnosił  się  w  odwołaniu  –  nie  podniósł 

przekonujących argumentów, na czym konkretnie jego szkoda miałaby polegać, a której nie 

przewidziano wśród odszkodowań wymienionych w § 11 ust. 7 projektu umowy. Jak również 

Izba stwierdziła, że wskazywanie takowych okoliczności nie wymienionych w odwołaniu jest 

spóźnione  

i niezgodne z art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba nie może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Co  do  zarzutu  nr  3  i  4 

Izba  stwierdziła, że wskazane postanowienia specyfikacji  warunków 

zamówienia brzmią następująco: 

1) załącznik nr 1 część 5. „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe”: Gwarancją objęty jest 

cały przedmiot dzierżawy, w tym również wałki skrętne (wałki przeciążeniowe), bezpieczniki 

elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zużyciu podczas eksploatacji, 

za  wyjątkiem:  elementów  złącznych  podzespołów,  wkładów  filtrów  wodnych  i  olejowych, 

noży kombajnowych wraz z zabezpieczeniami, tulei nożowych (jeżeli występują), uchwytów 

nożowych,  okablowania  zewnętrznego.  W  przypadku  zaoferowania  rozwiązania 

zabezpieczenia silników (przekładni) posuwu lub/i organów w postaci tzw. wałków skrętnych 

(wałków  przeciążeniowych)  DTR/Instrukcja  użytkowania  nie  może  zawierać  zapisów 

wyłączających  tzw.  wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  z  gwarancji  jako  elementy 

zab

ezpieczające  jak  również  ograniczających  możliwość  samodzielnej  ich  wymiany  przez 

służby Dzierżawcy. W przypadku konieczności samodzielnej wymiany wałków, każdorazowo 

powiadamiane  będą  o  tym  fakcie  służby  serwisowe  Wydzierżawiającego.  Wałki  skrętne 

(wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów  urabiających:  - 

dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy  nieodpłatnie,  w 

ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt  Wydzierżawiającego  (w  koszcie 

dzierżawy),  

objęte  będą  gwarancją  w  całym  okresie  dzierżawy,  koszty  wałków  skrętnych  oraz  ich 

wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej. 

2)  załącznik  nr  1  część  2.:  „Wykaz  istotnych  dla  zamawiającego  wymagań  1  parametrów 

technicznych”  lit.  f  „Inne  wymagania”:  Wykonawca  w  ramach  realizacji  zamówienia  wyraża 

zgodę  na  samodzielne  usuwanie  awarii  (w  tym  wymianę  elementów  zabezpieczających,  

a  w  szczególności  tzw.  wałków  skrętnych  przeciążeniowych  –  jeżeli  kombajn  będzie  w  nie 

wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego 

przeszkolonych przez wykonawcę. 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  powyższych  postanowień  poprzez  usunięcie  z  części  5.  pkt  2 

treści:  „Wałki  skrętne  (wałki  przeciążeniowe)  zabezpieczające  silniki  posuwu  lub/i  organów 

urabiających:  -  dostarczane  będą  przez  Wydzierżawiającego  w  całym  okresie  dzierżawy 

nieodpłatnie,  w  ramach  świadczonych  usług  gwarancyjnych,  na  koszt  Wydzierżawiającego  

(w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków 

skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej” oraz zmianę część 2., część A 

pkt  34  lit.  f)  na 

następującą:  „Wykonawca  w  ramach  realizacji  zamówienia  na  uzasadniony 

wniosek  Zamawiającego  wyrazi  zgodę  na  samodzielne  usuwanie  awarii  nieobjętych 

gwaranc

ją  w  zakresie  eksploatacji,  naprawy  i  obsługi,  przez  pracowników  Zamawiającego 

przeszkolonych przez Wykonawcę.”  

Podczas  rozprawy  Zamawiający  wskazał,  że  nieprawidłowa  eksploatacja  urządzenia  przez 

Zamawiającego/pracowników  Zamawiającego  wyłączona  jest  z  gwarancji,  co  potwierdził 

Odwołujący  i  co  wynika  także  z  przedstawionych  przez  niego  „Wezwań  serwisowych”  do 

kombajnów Zamawiającego, które potwierdzają, że Zamawiający takie awarie załatwia poza 

gwarancją, co do której istnieje spór w ramach niniejszego odwołania.  

Zamawiający  przedstawił  także  „Zestawienie  ilości  wymienionych  wałków  skrętnych  

w  kombajnach  ścianowych  PGG”,  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  Odwołującego  to 

średnio 1,2 walka na 1 pracujący kombajn (maksymalnie 1,5 wałka), a u pozostałych dwóch 

wykonawców to 0,6 i 0,9 wałka. 

Dzienna stawka dzierżawna kombajnu to ok. 8.000 złotych. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  cena  wałka  to  koszt  kilku  tysięcy  złotych  (potwierdził  to 

także Odwołujący w odwołaniu), a wymiana wałka przez pracownika Zamawiającego zajmuje 

około  pół  godziny  (co  nie  było  kwestionowane  przez  Odwołującego).  Dotychczas  wymiana 

wałków leżała w kompetencjach pracowników Zamawiającego. Wymiana wałka przez serwis 

Odwołującego  to  trzy  do  pięciu  godzin  (wlicza  się  tu  nie  tylko  czas  dojazdu  serwisanta  do 

siedziby Z

amawiającego, ale także czas dotarcia do ściany, przy której stacjonuje kombajn). 

Przez pół godziny Zamawiający może wydobyć 73 tony węgla o wartości 22.000 zł, co przez 

5 godzin daje kwotę 132.000 do 220.000 złotych. 

Jak wynika z powyższego – w zakres wymiany wałków finansowanych przez wykonawcę nie 

wchodzą  sytuacje,  w  których  przyczyna  uszkodzenia  wałka  wynika  z  przyczyn 

wskazywanych  przez  O

dwołującego  jako  główne  powody  uszkodzenia  wałka,  w  tym  w 

szczególności  nieprawidłowego  działania  pracowników  Zamawiającego,  jak  też  z 

nieprzewidzianych  sytuacji  geologiczno-

górniczych.  Odpada  więc  podstawowy  argument 

Odwołującego 

zawarty  

w odwołaniu o nieprzewidywalności liczby wałków do wymiany z powyższych przyczyn. 

Po  drugie, 

Zamawiający,  jak  wskazał,  na  podstawie  dotychczasowych  doświadczeń  jest  

w stanie obliczyć potencjalną średnią liczbę wałków do wymiany na jeden kombajn. Powinien 

więc być to w stanie uczynić także Odwołujący. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień, nie jest to 

wysoka liczba 

wałków, a sam koszt wałka jest niższy niż koszt dziennej stawki dzierżawnej 

kombajnu. 

Po trzecie, 

koszt wałka skrętnego to 4.000 do 6.000 złotych – zgodnie z informacją zawartą  

w odwołaniu, a koszt przestoju związany z oczekiwaniem na przybycie serwisu wykonawcy, 

zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego,  to  średnio  od  132.000  do  220.000  złotych.  

Zatem  ewentualna  strata  poniesiona  przez  Zamaw

iającego  jest  nieporównywalnie  większa  

w stosunku do ewentualnej straty Odwołującego.  

Tym samym, po zważeniu interesów obu Stron, Izba stwierdziła, że Zamawiający uzasadnił 

przedmiotowe postanowienia umowy i nie 

znalazła podstaw do nakazania ich zmiany.  

Izba stwierdziła także, że nie potwierdził się zarzut o niemożności obliczenia ceny oferty, a 

tym  samym,  że  Zamawiający,  w  miarę  możliwości  uwzględnił  w  tym  zakresie  wymagania  

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Zamawiający  nie  naruszył  także  zasady  swobody  umów,  społeczno-gospodarczego 

przeznaczeniem prawa ani zasad współżycia społecznego. 

Na marginesie 

można także zauważyć, że przywołany w tym zakresie art. 99 ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych nie jest szczególnie adekwatny do zarzutu, gdyż Zamawiający 

określił wymagane cech dostaw. Argumentacja Odwołującego bardziej wskazywałaby na art. 

99  ust.  1  usta

wy  Prawo  zamówień  publicznych  in  fine,  tj.  brak  uwzględnienia  okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (jej wycenę). 

Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że,  jak  wynika  z  art.  513  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  odwołanie  przysługuje  wykonawcy  na:  1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy 

czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie 

umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców 

lub  konkursie,  w  tym  na  projektowane  postanowienie  umow

y;  2)  zaniechanie  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym 

systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  do  której 

zamawiający  był  obowiązany  na  podstawie  ustawy;  3)  zaniechanie  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, 

mimo  że  zamawiający  był  do  tego  obowiązany.  W  związku  z  powyższym  kontrola  Izby  

w  ramach  postępowania  odwoławczego  jest  kontrolą  w  zakresie  legalności,  tj.  zgodności 

działań  zamawiającego  z  przepisami  prawa,  nie  zaś  ewentualnego  stwierdzenia,  że  dany 

zamawiający w danych okolicznościach mógłby postąpić w inny sposób, czy w inny sposób 

skonstruować swoje wymagania. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w punkcie 2. sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust. 

2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  1  pkt  2  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  i  usługi  o  wartości  przekraczającej 

progi  unijne

,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wynosi 

00 złotych.  

Zgodnie  z  §  5  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego,  zalicza  się  wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty 

związane  

z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  i  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.  

Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę 

koszty  ponosi  odwołujący,  a  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  od 

odwołującego na rzecz zamawiającego. 

W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 

00  złotych  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  w  kwocie  3.600 

złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…