KIO 2807/21 WYROK dnia 25 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2807/21 

WYROK 

z dnia 25 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie 20 

października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  23  września  2021  roku  przez  odwołującego  NDI 

spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Tramwaje  Śląskie  spółkę  akcyjną  z  siedziba  w  Chorzowie,  przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” spółki z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania,  po  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez 

Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

zasądza  od  odwołującego  NDI  spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Sopocie  na  rzecz 

zamawiającego  Tramwajów  Śląskich  spółki  akcyjnej  z  siedzibą  w  Chorzowie 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy), 

stanowiącą  koszt  poniesiony  przez  Zamawiającego  z  tytułu  zastępstwa  przed 

Izb

ą. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga za  pośrednictwem  Prezesa Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2807/21 

UZASADNIENIE 

Tramwaje  Śląskie  spółka  akcyjna  z  siedziba  w  Chorzowie,  (dalej:  „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Budowa  linii  tramwajowej  wzdłuż  ul.  Grundmanna  w  Katowicach.  Połączenie  dwóch 

magistralnych linii 

tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód zachód biegnących ul. 

Chorzowską  i  ul.  Gliwicką””  zadanie  nr  9,  w  ramach  Projektu  pn.:  „Zintegrowany  Projekt 

modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w 

Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz 

z zakupem taboru tramwajowego etap I”, nr postępowania: UE/JRP/B/428/20 21. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 15 

września 2021 r. nr 2021/S 179-467012. 

Przedmiotowe  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na podstawie ust

awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa 

Pzp”.  

W  postępowaniu  tym  wykonawca  NDI  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  (dalej: 

„Odwołujący”)  23  września  2021  roku  złożył  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym wobec 

treści  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  8  do  SWZ,  zór  umowy)  w  następującym 

zakresie: 

1. § 1 ust. 11 pkt a)-b) Wzoru umowy w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę 

robót  budowlanych  ryzyko  związane  z  oceną  rzetelności  i  wystarczalności  dostarczonej 

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej; 

2. § 1 ust. 12 Wzoru umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w 

ramach  wynagrodzenia  określonego  w  §  9  ust.  1,  obowiązków  spoczywających  na  nim,  w 

tym  wynikających  z  Umowy,  przepisów  prawa,  aktów  administracyjnych  i  zasad  sztuki 

budowlanej, a także wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również 

tych,  których  konieczność  ujawni  się  w  trakcie  realizacji  robót  objętych  Umową,  a  które 

posiadający odpowiednią wiedzę i  doświadczenie Wykonawca  powinien  był  przewidzieć na 

podstawie dokumentacji pro

jektowej, obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i 

administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia”  – w zakresie w jakim przerzuca na 

wykonawcę  ryzyko,  w  tym  także  finansowe,  niejednoznacznego,  niewyczerpującego  i 

utrudniającego uczciwą konkurencję opisania przedmiotu zamówienia; 

3. § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy w zakresie w 

jakim  uzależnia  dokonanie  odbioru  robót,  a  także  dokonanie  zapłaty  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy  za  zrealizowanie  przedmiotu  Umowy  w  całości  lub  w  części,  od 

zatwierdzenia przez Zamawiającego robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń, tj. „gdy nie stwierdzi 

się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru”; 

4. § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru Umowy w zakresie w jakim postanowienia te 

przewidują rażąco wygórowane kary umowne. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 431 PZP oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 353

KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP 

– poprzez sformułowanie projektowanych postanowień 

Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również 

wbrew 

zasadom  współdziałania  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i 

swobody  kontraktowani

a  poprzez  nieuprawnione  przerzucanie  na  wykonawcę  robót 

budowlanych  odpowiedzialności  w  zakresie  weryfikacji  dostarczonej  przez 

Zamawiającego dokumentacji projektowej; 

2)  art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3531 KC w 

zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP 

–  poprzez  nieuprawnione  przerzucanie  na  wykonawcę 

odpowiedzialności  za  okoliczności  leżące  wyłącznie  po  stronie  Zamawiającego,  a 

związane  z  niejednoznacznym,  niewyczerpującym,  naruszającym  reguły  uczciwej 

konkurencji  opisaniem  przedm

iotu  zamówienia,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w 

nałożonym  na  wykonawcę  obowiązku  uwzględnienia  w  ramach  wynagrodzenia 

umownego  „wszelkich  prac  niezbędnych  do  wykonania  Przedmiotu  Umowy,  jak 

również  tych,  których  konieczność  ujawni  się  w  trakcie  realizacji  robót  objętych 

Umową”,  co  skutkuje  niemożliwością  oszacowania  zakresu  tychże  prac,  a  w 

konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert, godząc 

tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania; 

art. 431 PZP oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 

ust.  1  PZP 

–  poprzez  sformułowanie  projektowanych  postanowień  Wzoru  umowy  w 

sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom 

współdziałania  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  swobody 

kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku odbioru robót 

ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych możliwych 

do  usunięcia  i  umożliwiających  Zamawiającemu  użytkowanie  Przedmiotu  Umowy 

zgodnie z przeznaczeniem; 

art. 484 § 2 KC w zw. art. 3531 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – 

poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych. 

W 

związku  z  powyższym  zarzutem,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu: 

odnośnie do § 1 ust. 11 pkt a) Wzoru umowy – zmianę nadając mu następującą treść: 

„Wykonawca,  w  ramach  swojej  najlepszej  wiedzy  w  zakresie  realizacji  robót  budowalnych, 

oświadcza że: 

a)  zapoznał  się  ze  wszystkimi  dokumentami  stanowiącymi  integralną  część  Umowy,  a  w 

szczególności  z  dokumentacją  projektową,  w  sposób  który  pozwala  realizować  roboty 

zgodnie z ich założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej”; 

odnośnie do § 1 ust. 11 pkt b) Wzoru umowy – usunięcie; 

odnośnie do § 1 ust. 12 Wzoru umowy – zmianę nadając mu następującą treść: 

„Wykonawca  zobowiązany jest  do  wykonania w ramach  wynagrodzenia określonego w  §  9 

ust.  1,  obowiązków  spoczywających  na  nim,  w  tym  wynikających  z  Umowy,  przepisów 

prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”. 

odnośnie  do  §  8  ust.  7  i  9  w  zw.  z  §  5  ust.  6  w  zw.  z  §  10  ust.  2  Wzoru  umowy  – 

zmianę nadając im następującą treść: 

„§  8  ust.  7:  Odbiór  częściowy  lub  końcowy  robót  nastąpi,  gdy  nie  stwierdzi  się  wad  lub 

usterek istotnych w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego paragrafu”; 

„§  8  ust.  9:  Jeśli  w  toku  czynności  odbioru  zostaną  stwierdzone  wady  nieistotne,  to 

Zamawiający: 

a)  jeżeli  wady  można  usunąć  i  umożliwiają  użytkowanie  Przedmiotu  Umowy  zgodnie  z 

przeznaczeniem, dokona odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; 

b)  jeżeli  wad  nie  można  usunąć  i  umożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z 

przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający dokona 

odbioru  będąc  jednocześnie  uprawnionym  do  odpowiedniego  obniżenia  wynagrodzenia 

Wykonawcy”. 

„§  10  ust.  2:  Podstawą  do  wystawienia  faktury  częściowej  przez  Wykonawcę  za 

wykonywanie  Przedmiotu  Umowy  będzie  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  protokół 

odbioru  robót  budowlanych.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wystawienia  faktury  nie 

później  niż  30  dni  od  daty  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego  protokołu  odbioru  robót 

budowlanych”. 

5) odnośnie do § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru umowy – zmianę poprzez zrewidowanie 

wysokości kar umownych w następujący sposób: 

„a) za zwłokę w przedłożeniu harmonogramu, o którym mowa w § 1 ust. 4 lub jego korekty 

lub  aktualizacji  zgodnie  z  postanowieniami  §  1  ust.  5  i  ust.  6  –  w  wysokości  0,05  % 

wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki po upływie 

terminu określonego w § 1 ust. 4 lub odpowiednio w § 1 ust. 5 i ust. 6; 

b) za zwłokę w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy – w wysokości 0,1 % wynagrodzenia 

brutto  określonego  w  §  9  ust.  1,  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki,  po  upływie  terminu 

określonego w § 5 ust. 5; 

c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, o których mowa w § 8 ust. 9 lit a) 

lub ujawnionych w okresie gwarancji lub 

rękojmi - w wysokości 0,03 % wynagrodzenia brutto 

określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu 

wyznaczonego na usunięcie wad; 

k)  za  uchybienie  przez  Wykonawcę  wymaganiu  zatrudnienia  przez  Wykonawcę  lub 

Podwyko

nawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  pracowników  fizycznych  –  bezpośrednio 

wykonujących  roboty  określone  w  SWZ  –  jeżeli  wykonanie  tych  czynności  polega  na 

wykonywaniu pracy  w sposób  określony  w  art. 22  § 1  ustawy z  dnia  26  czerwca  1974  r.  – 

Kodeks pracy (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.) - 

w wysokości 0,5 % wartości 

wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 za każdy taki stwierdzony przypadek”; 

a ponadto Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu  przekazania  zmiany  SWZ  –  treści  Załącznika  nr  8  tj. 

Wzoru  umowy  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom  oraz  zamieszczenie  jej  na 

stronie internetowej; 

obciążenie  w  całości  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  tj.  zasądzenie  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  wpisu  od  odwołania  w  wysokości 

0.000,00  zł  wraz  z  pozostałymi,  uzasadnionymi  kosztami  postępowania 

odwoławczego  w  tym  kosztami  dojazdu  na  rozprawę  i  wynagrodzeniem 

pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt 

sprawy na rozprawie. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego 

odwołania.  Odwołujący  jest  przedsiębiorcą  działającym  na  rynku  budownictwa 

infrastrukturalnego  oraz  potencjalnym  wykonawcą  niniejszego  zamówienia.  W  przypadku 

zatem  złożenia  atrakcyjnej  pod  względem  cenowym  i  jakościowym  oferty  ma  realną 

możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego.  Na  skutek niezgodnych  z  wyżej 

wskazanymi  przepisami  ustawy  PZP  działań  Zamawiającego,  Odwołujący  może  ponieść 

szkodę  w  postaci  braku  możliwości  złożenia  oferty  w  niniejszym  postępowaniu.  Zdaniem 

Odwołującego  zamawiający  opracował  postanowienia  Wzoru  umowy  w  sposób  przeczący 

zasadom  równoważenia  interesów  stron,  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości,  uniemożliwiając  w  istocie  rzetelne 

przygotowanie i złożenie porównywalnych ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  postanowienia  Wzoru  umowy  stanowiące  przedmiot  tego 

odwołania,  mają  charakter  uniwersalny,  pojawiając  się  w  większości  wzorów  umów 

sporządzonych  w  toku  innych  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych 

prowadzonych  przez  Zamawiającego.  Pomimo  kierowania  analogicznych  wniosków  o  ich 

zmianę lub usunięcie, także w innych postępowaniach postawa Zamawiającego jawi się jako 

nieprzejednana,  w  istocie  czyniąc  wniesienie  odwołania  jako  konieczne  i  w  pełni 

uzasadnione. 

Ad zarzutu 1 i 2  

Odwołujący  wskazał,  że  w  myśl  art.  431  ustawy  Pzp,  Zamawiający  i  wykonawca 

wybrany  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy 

wykonaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  celu  należytej  realizacji 

zamówienia.  Przepis  ten  usankcjonował  obowiązującą  uprzednio  na  gruncie  Kodeksu 

Cywilnego,  a  stosowaną  odpowiednio  w  ramach  zamówień  publicznych,  zasadę 

współdziałania stron w realizacji zobowiązań zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający 

ich celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją 

w tym zakresie ustalone zwyczaje 

– także w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 

§ 1 i 2 KC). 

Odwołujący  wskazał,  że  wobec  faktu  iż  przedmiotowe  Zamówienie  realizowane 

będzie  w  formule  „wybuduj”,  obejmując  realizację  robót  budowlanych  na  warunkach 

określonych  przez  Zamawiającego,  w  zakresie  zobowiązań  tego  ostatniego  leży 

sporządzenie  i  dostarczenie  wykonawcy  dokumentacji  projektowej  prawidłowej,  rzetelnej  i 

nadającej się do wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca robót budowlanych na etapie przetargu nie 

musi  dysponow

ać  specjalistyczną  wiedzą  z  zakresu  projektowania,  a  jedynie  przygotować 

ofertę  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  samego  zamawiającego;  nie  można 

twierdzić,  że  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  szczegółowego  sprawdzenia  projektu 

dostarczonego  przez  zamawi

ającego.  Odwołujący  wskazał,  że  pogląd  ten  znajduje  swoje 

uzasadnienie  zarówno  w  doktrynie,  jak  i  judykaturze.  Jak  wskazał  Odwołujący  punktem 

wyjścia  dla  rozważań  jest  przyjęcie,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek 

zorganizowania  procesu  budowlanego  przez  zapewnienie  opracowania  dokumentacji 

projektowej  przez  osoby  o  odpowiednich  kwalifikacjach  zawodowych  (tak  m.in.  D.  Okolski 

[w:]  Umowa  o  roboty  budowlane,  rozdział  1  pkt  1.2,  wyd.  9,  Warszawa  2018).  Następnie 

Odwołujący  przywołał  stanowisko  judykatury  wskazując  m.in.  na  to  wyrażone  przez    Sąd 

Najwyższy w wyroku z dnia 27 marca 2000 r. (sygn. akt III CKN 629/98) a także przez Sąd 

Apelacyjny  w  Katowicach  wyroku  z  dnia  22  listopada  2013  r.  (sygn.  akt  V  ACa  442/13)

Odwołujący wskazał, że wykonawca robót budowlanych ma zatem obowiązek sprawdzić, czy 

dostarczone  przez  zamawiającego  dokumenty  są  kompletne,  czy  są  zatwierdzone  przez 

właściwy organy i czy nie zawierają wad lub błędów dających się zauważyć bez konieczności 

posiadania  wiadomości  specjalnych  (uprawnień  projektanta).  Odwołujący  przywołał 

stanowisko 

Sądu  Najwyższego  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  29  kwietnia 2016  r.  (sygn.  akt I 

CSK 306/15),

 wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000, nr 

9,  poz.  173. 

Mając  na  względzie  powyższe,  sformułowane  przez  Zamawiającego 

postanowienia  §  1  ust.  11  oraz  §  1  ust.  12  Wzoru  umowy  w  zakresie  w  jakim  w  sposób 

nieuprawniony,  wbrew  istocie  stosunku  zobowiązaniowego,  o  którym  mowa  w  art.  647  KC, 

obarczają  wykonawcę  robót  budowlanych  obowiązkami  w  zakresie  szczegółowej  i 

specjalistycznej  weryfikacji  dostarczonej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  projektowej,  a 

nadto  w  zakresie  w  jakim  przerzucają  na  wykonawcę  obowiązek  przewidzenia  „wszelkich 

prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność 

ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową” bez możliwości zmiany wynagrodzenia 

jawi się, zdaniem Odwołującego,  jako sprzeczne z ww. przepisami zarówno ustawy Pzp jak i 

KC. 

Odwołujący wskazał, że na mocy art. 99 ust. 1 i 4 Pzp Zamawiający zobowiązany jest 

do  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób nieutrudniający uczciwej 

konkurencji. 

Sytuacja,  w  której  wykonawca  ponosi  niczym  nieskrępowane  ryzyko 

przewidzenia  (czy  braku  przewidzenia),  a  następnie  skalkulowania  wszelkich 

niedookreślonych  przez  Zamawiającego  prac  godzi  zdaniem  Odwołującego  w  powyższe 

postulaty, naruszając także zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o 

których mowa w art. 16 Pzp. Co więcej, każdy z oferentów będzie wyceniał nieznany zakres 

prac,  a  zatem  ocenie  w  ramach  postępowania  będą  podlegać  oferty  zupełnie 

nieporównywalne, w których jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, inni 

zaś ograniczą  owo ryzyko,  niejako sztucznie zaniżając wartość  oferty. Odwołujący  wskazał 

także, iż zgodnie z wprowadzoną do krajowego porządku prawnego na skutek implementacji 

Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (Ustawa o zmianie ustawy - Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 

r.  poz.  1020))  zasadą  przejrzystości  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenia  zamówienia  publicznego  –  wymóg  zachowania  przejrzystości  w  działaniach 

instytucji  zamawiającej  polega  m.in.  na  upublicznieniu  informacji  o  zamiarze  udzielenia 

zamówienia oraz przekazywaniu uczestnikom postępowania odpowiednich informacji o jego 

przebiegu i podejmowanych decyzjach

. Odwołujący przywołał stanowisko TSUE wyrażone w 

wyroku 

z  dnia16.2.2012  r.  w  sprawach  połączonych  C-72/10  i  C-77/10,  Marcello Costa (C-

72/10)  i  Ugo  Cifone  (C-  77/10),  www.curia.europa.eu,  pkt  73;  z  3.12.2007  r.  w  sprawie  C-

250/06, United Pan-

Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 

2007,  s.  1-11135  oraz  w  wyroku  TSUE  z  13.12.2007  r.  w  sprawie  C-250/06,  United  Pan-

Europe Communications Belgium SA i inni v. p

aństwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135; z 

16.2.2012  r.  w  sprawach  połączonych  C-72/10  i  C-77/10,  Marcello  Costa  (C-72/10)  i  Ugo 

Cifone  (C-77/10),  www.curia.europa.eu,  pkt  73). 

Zdaniem  Odwołującego  na  podstawie 

sformułowanego  przez  Zamawiającego  postanowienia  §  1  ust.  12  Wzoru  umowy,  ani 

Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie jest w stanie właściwie określić zakresu prac do 

wykonania  i  ich  należycie  wycenić.  Innymi  słowy,  przedmiot  zamówienia  został  przez 

Zamawiającego  opisany  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  tym  samym  w 

sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 99 ust. 4 Pzp), godzący w zasady określone 

w  art.  16  Pzp 

oraz  prowadzący  do  nieporównywalności  ofert.  Jak  wskazał  Odwołujący, 

w

prowadzenie  takich  obowiązków  do  umowy  o  roboty  budowlane  (tj.  niedookreślenie 

zakresu  prac  do  wykonania  i  uniemożliwienie  ich  wyceny)  jest  również  sprzeczne  z  istotą 

stosunku  zobowiązaniowego  stron  umowy  o  roboty  budowlane  (art.  647  KC).  Odwołujący 
wskazał, że podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 sierpnia 

2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1711/13)  oraz  w  wyroku  z  dnia  18  maja  2015  r.  (sygn.  akt  KIO 

Odwołujący podniósł również, iż przytoczone postanowienia Wzoru umowne stoją w 

sprzeczności  do  dyrektywy  zawartej  w  art.  433  pkt  3)  Pzp  zakazującej  przerzucania  na 

wykonawcę pełnej odpowiedzialności tj. bez względu na okoliczności i przyczyny, naruszając 

jednocześnie  treść  art.  473  KC  regulującego  ewentualne  rozszerzenie  odpowiedzialności 

wykonawcy  z  powodu  oznaczonych  okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy 

odpowiedzialności nie ponosi. Odwołujący wskazał, że za klauzulę abuzywną uznać należy 

regulację,  na  mocy  której  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  okoliczności  zależne 

wyłącznie  od  Zamawiającego  (a  do  tych  niewątpliwie  należy  jednoznaczne  i  wyczerpujące 

określenie  przedmiotu  zamówienia),  jak  również  za  te  które  nie  wynikają  z  umowy  (brak 

doprecyzowania  zakresu  prac)  i  na 

które  Wykonawca  nie  ma  wpływu.  Przeciwny  wniosek 

prowadziłby,  zdaniem  Odwołującego,  do  niemającego  oparcia  w  zapisach  umownych 

absolutnego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, tj. odpowiedzialności za zdarzenia, 

za które nie ponosi odpowiedzialności na zasadach kodeksu cywilnego, w tym za zdarzenia, 

na  które  nie  ma  jakiegokolwiek  wpływu  i  co  do  których  nie  ma  prawnego  obowiązku 

przeciwdziałania.  Odwołujący  podkreślił,  iż  na  mocy  projektowanych  postanowień 

umownych,  wykonawca  nie  przyjmuje  względem  Zamawiającego  odpowiedzialności  za 

niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Jak  wskazał 

Odwołujący wymagałoby to wyraźnego sformułowania w umowie. Powyższy pogląd znajduje 

potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego - Izba 

Cywilna z dnia 27 września 2013roku, sygn. akt I CSK 748/12), jak i w doktrynie (por. np. M. 

Gutowski  w  kom.  do  art.  473  kc  w  M.  Gutowski  /red./,  Kodeks  cywilny.  Tom  II.  Komentarz. 

Art.  353

–626.  Wyd.  2,  Warszawa  2019).  Zdaniem  Odwołującego  wobec  definitywnej  treści 

obowiązującego  od  dnia  1.01.2021  roku  art.  433  pkt  3)  Pzp  uznać  należy,  iż  umowne 

rozszerzenie odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego 

jest niedopuszczalne. W tym zakresie na mocy art. 8 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3) PZP stanowi 

lex  specialis  w  stosunku  do  art.  473  KC. 

Odwołujący  wskazał,  że  zakaz  obciążania 

wykonawcy  odpowiedzialnością  za  uchybienia  Zamawiającego  wypływał  także  z 

dotychczasowego orzecznictwa, m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2016 r. (sygn. akt IV CSK 

674/15),  w  którym  Sąd  Najwyższy  uznał  za  niedopuszczalne  przerzucenie  na  wykonawcę 

odpowiedzialności  za  błędy,  zaniechania  i  opóźnienia  podjęcia  decyzji  bądź  dostarczenia 

dokumentacji  wynikające  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego.  Odwołujący 
wskazał  też  na  pogląd  zaprezentowany  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

30.11.2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2358/18,  KIO  2369/18

.  Odwołujący  wskazał,  że  mimo,  że 

przywołane  orzeczenie odnosi  się  do  kwestii  wykreślenia  z  treści  umowy  przepisu  art.  357 

KC, to jednak wyrażona w jego treści idea może w pełni odnosić się do stanu faktycznego w 

niniejszym postępowaniu, zwłaszcza do ryzyk, które są niedookreślone w projekcie umowy i 

rozłożone nierównomierne. 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  wniósł  o  zmianę,  względnie  usunięcie 

kwestionowanych  postanowień  Wzoru  umowy  jak  wskazano  powyżej,  co  uczyni  zadość 

istocie stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, a nadto doprowadzi, 

iż składane w toku postępowania oferty będą miarodajne i porównywalne. 

Ad zarzutu 3. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 647 KC jednym z podstawowych obowiązków 

Inwestora  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane  jest  dokonanie 

odbioru  robót.  Odbiór 

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach Inwestor (Zamawiający) – wykonawca. 

Dokonanie  odbioru  stanowi  pokwitowanie  spełnienia  świadczenia  wystawiane  przez 

Inwestora.

  Odwołujący  podniósł,  iż  zapis  §  8  ust.  7  Wzoru  umowy,  który  przewiduje,  że 

odbiór  częściowy  lub  końcowy  robót  może  nastąpić  tylko  wtedy,  gdy  nie  stwierdzi  się 

żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru jest sprzeczny z prawem, w szczególności z 

art.  647  KC,  jak  również  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  oraz  wykracza  poza  dozwolone 

granice zasady swobody umów. Podobnie ocenić należy, zdaniem Odwołującego, zapis § 10 

ust. 2 zd. 1 w zakresie, w jakim przewiduje możliwość wystawienia przez wykonawcę faktury 

częściowej  za  wykonywanie  Przedmiotu  Umowy  dopiero  w  momencie  zatwierdzenia  przez 

Zamawiającego  bezusterkowego  protokołu  odbioru  robót.  Za  sprzeczne  z  prawem,  w 
szczególności z art. 647 KC w ocenie Odwołującego uznać należy ponadto postanowienie § 

8  ust.  9  Wzoru  umowy  w  zakresie,  w  jakim  przewiduje  jedynie 

dla  Zamawiającego 

dyskrecjonalne  i  arbitralne  upoważnienie  przemienne,  tj.  możliwość  dokonania  odbioru 

końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych i nie przewiduje dla Zamawiającego 

obowiązku  dokonania  obioru  końcowego  w  przypadku  stwierdzenia  wad  nieistotnych. 

Odwołujący przywołał stanowisko doktryny i judykatury. Odwołujący wskazał m.in. na pogląd 

wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 

oraz  z  dnia  12  marca  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  V  CSKP  14/21, 

a  także  stanowisko 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  wyroku  z  dnia  19.01.2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3440/20. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  ww.  obowiązkiem  odbioru  robót  przez  Zamawiającego 

skorelowane  jest  ściśle  uprawnienie  wykonawcy  do  otrzymania  należnego  mu 

wynagrodzenia  za  zrealizowany  (nawet  wadliwie)  zakres  prac. 

Odwołujący  wskazał,  że 

jednolicie  przyjmuje  się  w  judykaturze,  strony  nie  mogą  uzależnić  wypłaty  wynagrodzenia 

należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła. Pogląd powyższy potwierdzony 

zosta

ł  także  w  najnowszym  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego,  m.in.  w  wyroku  z  dnia  29 

stycznia  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  V  CSKP  10/21  V  CSKP  10/21. 

Mając  na  względzie 

powyższe  postanowienie  §  8  ust.  7  Wzoru  umowy,  statuujące  iż  „odbiór  częściowy  lub 

końcowy  może  nastąpić  tylko  wtedy,  gdy  nie  stwierdzi  się  żadnych  wad  ani  usterek  w 

przedmiocie  odbioru”  pozostaje  w  sprzeczności  z  art.  647  Kodeksu  Cywilnego,  który 

odwołuje  się  do  „odbioru  robót”,  nie  zaś  do  „bezusterkowego  odbioru  robót”.  Odwołujący 

podkreślił,  że  sądy  konsekwentnie  podnoszą,  że  nawet  jeżeli  strony  w  umowie  postanowią 

inaczej,  Wykonawca  może  skutecznie  domagać  się  wynagrodzenia,  kiedy  w  protokole 

odbioru  stwierdzono,  że  roboty  dotknięte  są  usterkami.  Postanowienie  przeciwne 

skutkowałoby  tym,  że  każde  odstępstwo  od  stanu  idealnego  dawałoby  Zamawiającemu 

prawo  praktycznie  nieograniczonej  odmowy  odbioru. 

Odwołujący  wskazał,  że  narusza  to 

równowagę  między  Zamawiającym,  a  wykonawcą,  pozostawiając  tego  ostatniego  w 

niepewności  odnośnie  do  wynagrodzenia  oraz  zwrotu  poniesionych  wydatków.  Nie  bez 

znaczenia  zdaniem  Odwołującego  jest  też  specyfika  Przedmiotu  Umowy  –  wykonawca 

realizuje złożony obiekt, z którego jedynie część może być objęta wadą istotną lub nieistotną, 

a  mimo  to  wykonawca  pozbawiony  zostanie  prawa  do  wynagrodzenia  niejako  sankcyjnie. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  wykonawca  w  istocie  samodzielnie  musi  wyłożyć  środki  na 

realizację  zamówienia  publicznego  i  dopiero  środki  te  zostaną  mu  zwrócone  w  formie 

wynagrodzenia.  Uzależnienie  odzyskania  zainwestowanych  środków  od  braku  istnienia 

jakichkolwiek  wad  stanowi  rażące  naruszenie  równowagi  stron  i  de  facto  przerzucenie 

ciężaru  i  ryzyka  finansowania  inwestycji  publicznej  na  podmiot  prywatny  –  wykonawcę. 

Odwołujący  wskazał,  że  odwołanie  w  przedmiotowym  §  8  ust.  7  Wzoru  umowy  do  ust.  9 

tegoż  paragrafu  nie  tylko  nie  niweluje  stanu  niezgodności  z  prawem  §  8  ust.  7,  ale  wręcz 

potwierdza, iż § 8 ust. 7 Wzoru umowy jest sprzeczny z prawem – i tak samo w sprzeczności 

z prawem pozostają zapisy § 8 ust. 9 Wzoru umowy. Z kolei w § 8 ust. 9 zawarto, zdaniem 

Odwołującego,  całkowicie  arbitralne  i  dyskrecjonalne  upoważnienie  przemienne  dla 

Zamawiającego,  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  wady  nieistotnej,  Zamawiający  jedynie 

może dokonać odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. Nie wskazano przy 

tym  żadnych  kryteriów,  którymi  Zamawiający  miałby  się  kierować  podejmując  decyzję  o 

odbiorze  lub  odmowie  odbioru  w  przypadku  wady  nieistotnej.  W  konsekwencji,  w  ocenie 

Odwołującego,  Zamawiający  może  arbitralnie  i  dyskrecjonalnie  nie  dokonać  odbioru 

końcowego w  przypadku zaistnienia wady  nieistotnej,  pozbawiając tym samym  wykonawcę 

prawa  do  wynagrodzenia,  które  jest  uzależnione  od  odbioru  „bezusterkowego”  nawet  w 

przypadku,  całkowicie  nieistotnej,  niewielkiej,  bagatelnej  wady,  nie  mającej  żadnego 

znaczenia  dla  oceny  należytego  wykonania  Przedmiotu  Umowy  i  możliwości  korzystania  z 

tego Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego i innych użytkowników. 

Odwołujący  podkreślił,  zgodnie  z  powyżej  zaprezentowanym  stanowiskiem 

orzecznictwa, 

że nie jest uprawniona odmowa dokonania odbioru robót budowlanych przez 

Zamawiającego  w  przypadku  gdy  wykonane  roboty  mają  wady,  które  mają  charakter 

nieistotny.  Tym  samym  za  niezbędne,  w  ocenie  Odwołującego,  uznać  należy 

zmodyfikowanie kwestionowanych po

stanowień umownych i dostosowanie ich do treści art. 

647 KC. 

Ad zarzutu 4. 

W ocenie Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego zapisy § 14 ust. 1 lit. 

a)-

c)  i  k)  Wzoru  umowy  w  zakresie  w  jakim  przedstawiają  wartości  rażąco  wygórowane, 

żadną miarą nie przystają do wyartykułowanych na gruncie nowo obowiązującej ustawy Pzp 

postulatów  m.in.  w  zakresie  równoważenia  interesów  stron.  Odwołujący  wskazał,  że  nie 

powinno  budzić  wątpliwości,  iż  kary  umowne  nie  powinny  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

bogac

enia  się  zamawiającego.  Odwołujący  wskazał,  że  podstawowymi  funkcjami  kar 

umownych  są  funkcje  odszkodowawcza  i  dyscyplinująca,  motywujące  wykonawcę  do 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy,  wobec  czego  powinny  być  one  z  nim 

związane. 

W  zakresie  niedopusz

czalności  zastrzeżenia  kary  umownej  jako  rażąco  wygórowanej 

Odwołujący  przywołał  stanowisko  Izby  w  wyroku  z  dnia  30  listopada  2017  r.  w  sprawie  o 

sygn. KIO 2219/17

. Zdaniem Odwołującego karanie wykonawcy niebagatelnymi karami za – 

de  facto 

niewpływające  na  jakość  i  terminowość  realizowanego  przedmiotu  umowy,  jak 

również  niegenerujące  po  stronie  Zamawiającego  szkody  –  uchybienie  wykonawcy  w 

zakresie  obowiązku  zatrudniania  na  podstawie  umowy  o  pracy,  czy  przedkładania 

aktualizacji  harmonogramu,  jawi  się jako  sprzeczne  z  art.  484  §  2  KC  wobec  czego  winno 

ulec zmianie zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w petitum odwołania. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

zarzuty  wskazane  w  pkt  1,  2  i  4  petitum 

odwołania  oraz  wnosi  o  oddalenie  odwołania  w 

zakresie zarzutu wskazane w pkt 3 petitum 

odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że  w wyroku z 

dnia  18  października  2021  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2809/21  Izba  oddaliła 

analogiczny  zarzut  wskazując  w  motywach  ustnych  rozstrzygnięcia,  że  stanowisko 

odwołującego  jest  bezzasadne,  gdyż  postanowienia  §8  wzoru  umowy  należy  czytać  w 

całości. Z uwagi na tożsamość zaskarżonych postanowień w obu postępowaniach, w ocenie 

Zamawiającego  wyrok  Izby  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2809/21  odnieść  należy  również  do 

przedmiotowej sprawy.   

Pismem z 19 września 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści 

której  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  wskazane  w  pkt    1-2  i  4  petitum  odwołania,  a  w 

pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  nowej  ustawy  Pzp  przysługują  środki 

ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  w  charakterze 

uczestnika  postępowania,  po  stronie  Odwołującego  27  września  2021  r.  skutecznie  zgłosił 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.  

W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów wskazanych w pkt  1-2 

i  4  petitum 

odwołania,  Izba  działając  na  podstawie  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp  umorzyć 

postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że stosownie do 

treści  ww.  przepisu  zdanie  ostatnie  zamawiający  wykonuje,  powtarza,  lub  unieważnia 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w 

odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.  

W  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  3  petitum 

odwołania,  wobec  jego 

podtrzymania przez Odwołującego, Izba skierowania sprawę do rozpoznania na rozprawie.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania  (art.  534  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp).  Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie 

Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 

30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).   

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż Wzór umowy stanowiący załącznik nr 8 do 

SWZ, 

uległ  modyfikacji  8  października  2021  r.  i  w  związku  z  tym,  projektowane 

postanowienia umowy istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zawierają następujące brzmienie: 

„5. Rozpoczęcie i zakończenie Robót Budowlanych  

Za  termin  wykonania  przedmiotu  umowy  uważa  się  dzień  pisemnego  zgłoszenia 

przez  Wykonawcę  do  Zamawiającego  gotowości  do  odbioru  końcowego  robót  tj.  po 

dokonaniu  wpisu  przez  kierownika  budowy  w  Dzienniku  Budowy  o  gotowości  do  odbioru 

końcowego robót i potwierdzeniu przez właściwego inspektora nadzoru Zamawiającego oraz 

spełnieniu  obowiązków  wynikających  z  §  8  ust.  6,  pod  warunkiem,  iż  odbiór  końcowy 

zostanie  zakończony  odebraniem  Przedmiotu  Umowy  przez  Zamawiającego  zgodnie  z 

postanowieniami § 8 ust. 7 i 9.  

§ 8. Odbiory  

Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów:  

a) 

odbiór robót zanikających lub ulegających zakryciu,  

b) 

odbiór częściowy,  

c) 

odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu,  

d) 

odbiór końcowy,  

e) 

odbiór  gwarancyjny  w  czasie  obowiązywania  gwarancji  przynajmniej  raz  w  roku  po 

okresie zimowym.  

Z czynności odbioru zostanie sporządzony protokół, który zawierać będzie wszystkie 

ustalenia i zalecenia poczynione w trakcie odbioru.  

Odbiory  robót  zanikających  lub  ulegających  zakryciu  dokonywane  będą  przez 

Inżyniera Kontraktu w terminie 7 dni roboczych, licząc od daty ich pisemnego zgłoszenia.  

3a.  Odbiór  techniczny  z  dopuszczeniem  do  ruchu  przeprowadza  się  po  zgłoszeniu 

Wykonawcy gotowości do przywrócenia ruchu tramwajowego po każdoczesnym wyłączeniu 

ruchu  tramwajowego.  Protokół  odbioru  technicznego  stanowi  wyłącznie  potwierdzenie 

gotowości przywrócenia ruchu tramwajowego po jego wyłączeniu i nie potwierdza wykonania 

Przedmiotu Umowy. 

Odbiór  końcowy  robót  zorganizowany  będzie  przez  Zamawiającego  w  terminie  nie 

dłuższym  niż  21  dni  od  daty  pisemnego  zgłoszenia  robót  do  odbioru  i  potwierdzenia  przez 

Inżyniera Kontraktu gotowości do odbioru wykonanych robót.  

Wraz  ze  zgłoszeniem  odbioru  częściowego  lub  końcowego  Wykonawca  przekaże 

Inżynierowi  niezbędne  dokumenty,  a  w  szczególności  świadectwa  jakości,  certyfikaty, 

dopuszczenia,  aprobaty  techniczne,  świadectwa  wykonania  prób,  atesty  dotyczące 

odbieranych  robót,  pozwolenia  i  decyzje  administracyjne  (jeśli  okażą  się  niezbędne)  oraz 

inne wynikające z przepisów prawa.  

Na  dzień  zgłoszenia  odbioru  końcowego  Wykonawca  przedłoży  Zamawiającemu/ 

Inżynierowi Kontraktu wszystkie dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania 

przedmiotu  odbioru,  w  szczególności  dokumenty,  o  których  mowa  w  ust.  5  oraz  dziennik 

budowy.  

Odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się 

żadnych  wad  ani  usterek  w  przedmiocie  odbioru  z  zastrzeżeniem  ust.  8  i  9  niniejszego 

paragrafu.  

Jeśli  w  toku  czynności  odbioru  zostaną  stwierdzone  istotne  wady,  które 

uniemożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  Umowy  zgodnie  z  przeznaczeniem,  to 

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:  

a) 

jeśli wady nadają się do usunięcia, może on odmówić odbioru do czasu ich usunięcia,  

b) 

jeśli wady nie nadają się do usunięcia, może zażądać wykonania przedmiotu odbioru 

po raz drugi na koszt i ryzyko Wykonawcy lub odstąpić od Umowy z winy Wykonawcy,  

zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowania na zasadach 

ogólnych.  

Jeśli  w  toku  czynności  odbioru  zostaną  stwierdzone  wady  nieistotne,  to 

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:  

a) 

jeżeli  wady  można  usunąć i  umożliwiają użytkowanie Przedmiotu  Umowy  zgodnie z 

przeznaczeniem, może dokonać odbioru końcowego wyznaczając termin usunięcia wad;  

b) 

jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z 

przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi,  

Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy.  

W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  9  lit  a  powyżej,  po  usunięciu  wszystkich  wad 

nieistotnych  wskazanych  w  Protokole  Odbioru  Końcowego  Zamawiający  i  Wykonawca 

spisują z udziałem Inżyniera Kontraktu Protokół Usunięcia Wad Nieistotnych 

§ 10 Zasady zapłaty 

Rozliczenie wykonanych  robót  będzie  następowało etapami,  zgodnie  z podziałem  w 

tabeli elementów kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy w okresach 

miesięcznych,  na  podstawie  faktur  częściowych,  do  limitu  90%  wynagrodzenia  netto 

określonego  odpowiednio  w  §  9  ust.  1,  dostarczonych  Zamawiającemu  wraz  z  kompletem 

dokumentów  rozliczeniowych,  w  tym  m.  in.  protokołami  odbioru  robót  częściowych, 

obmiarami i kosztorysami z każdego etapu robót, potwierdzonymi i zaakceptowanymi przez 

Inżyniera  Kontraktu.  Faktura  końcowa  może  zostać  wystawiona  po  dokonaniu  odbioru 

końcowego i będzie wynosiła różnicę pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a 

ostatecznym wynagrodzeniem ustalonym zgodnie z zapisami § 9 ust. 2.  

Podst

awą  do  wystawienia  faktury  częściowej  przez  Wykonawcę  za  wykonywanie 

Przedmiotu  Umowy  będzie  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  protokół  odbioru  robót 

budowlanych  (częściowy  lub  Protokół  odbioru  Końcowego)  z  zastrzeżeniem  ust.  2a. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wystawienia  faktury  nie  później  niż  30  dni  od  daty 

zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót budowlanych.  

2a.      Wynagrodzenie  Wykonawcy  powyżej  limitu  90%,  o  którym  mowa  w  ust.  1  powyżej 

wypłaca się Wykonawcy po podpisaniu Protokołu Usunięcia Wad Nieistotnych. Wykonawca 

zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez 

Zamawiającego  protokołu  usunięcia  wad  Nieistotnych,  o  którym  mowa  w  §  8  ust.  10 

powyżej.(…)”. 

Izba zważyła co następuje. 

W  ocenie  Izby  odwołanie  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  z  następujących 

powodów.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  nie  podważa  prawidłowości  stanowiska 

Odwołującego  w  zakresie  obowiązku  odbioru  robót  budowlanych  w  przypadku  wystąpienia 

wad nieistnych. Należało jednak odpowiedzieć sobie na pytanie czy obawy Odwołującego są 

zasadne w świetle postanowień wzoru umowy. W ocenie Izby odpowiedź na to pytanie jest 

negatywna.  Jak  bowiem  wprost  wynika  z  treści  §3  wzoru  umowy,  obowiązkiem 

Zamawia

jącego  jest  dokonanie  odbioru  robót  budowlanych  zatem  i  sam  Zamawiający  nie 

kwestionuje  tego  obowiązku.    Po  drugie,  w  ocenie  Izby  brzmienie  §  8  ust.  9  pozwala  na 

wniosek,  że  wystąpienie  wad  nieistotnych  nie  wyłącza  możliwości  dokonania  odbioru,  a 

jedynie p

rzewiduje dla zamawiającego uprawnienie do żądania usunięcia wad lub obniżenia 

wynagrodzenia Wykonawcy (odpowiednio § 8 ust. 9 lit. a lub § 8 ust. 9 lit b wzoru umowy). § 

8 ust. 7 wzoru umowy przewiduje możliwość odbioru gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani 

usterek, jednakże z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 tego paragrafu, które to precyzują uprawnienia 

zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  wystąpią  wady  istotne  lub  nieistotne  przedmiotu  umowy. 

Użyte  w  ust.  7  §  8  sformułowanie  „z  zastrzeżeniem”  należy  więc  odczytywać  jako  „z 

uwzględnieniem”  regulacji  na  okoliczność  wystąpienia  wad  istotnych  i  nieistotnych  w 

przedmiocie  umowy. 

W  efekcie  uwzględnienia  postanowień  modyfikujących  (§  8  ust.  8  i  9) 

powstanie sytuacja zawężenia zakresu uprawnień zawartych w przepisie centralnym tj. w § 8 

ust.  7  wzoru  umowy. 

Innymi  słowy,  „możliwość”  o  której  mowa  w  §  8  ust.  9  wzoru  umowy 

odnieść  należy  nie  do  samego  odbioru  bądź  jego  odmowy  ale  do  dokonania  odbioru  z 

zastrzeżeniem w zakresie terminu na usunięcie wad nieistotnych, o czym mowa w pkt lit a) 

albo co do obniżenia ceny o czym stanowi pkt lit. b).  

Reasumując,  w  ocenie Izby zamawiający zobowiązany jest  do  dokonania odbioru  w 

sytuacji  wystąpienia  wad  nieistotnych,  a  owa  „dyskrecjonalność”  na  którą  wskazuje 

odwołujący  dotyczy  tylko  wskazania  z  jakich  uprawnień  istniejących  po  jego  stronie 

zamawiający skorzysta. Tym samym w ocenie Izby nie istnieje ryzyko odmowy odbioru robót 

w przypadku zaistnienia wad nieistotnych.    

Odnosząc  się  do  argumentacji  tego  zarzutu  kierowanego  wobec  §  10  ust.  2  wzoru 

umowy,  Izba  wskazuje  po  pierwsze,  na  lakoniczne  uzasadnienie  co  do  podstaw 

kwestionowania  tego  postan

owienia  umowy.  W  tym  miejscu  przypomnieć  należy,  że  na 

zarzut  składa  się  wskazanie  podstawy  prawnej  oraz  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  wskazane  naruszenie.  Po  drugie,  Izba  wskazuje  na  treść  art.  522  ust.  1 

ustawy Pzp, który obliguje Izbę do uwzględnienia przy wyrokowaniu stanu rzeczy ustalonego 

w  toku  postępowania  odwoławczego.  Natomiast  ze  stanu  sprawy  wynika,  że  w  toku 

postępowania  odwoławczego  zamawiający  zmienił  brzmienie  §  10  ust.  2  wzoru  umowy,  w 

stopniu, który spowodował wystąpienie braku substratu zaskarżenia w tym zakresie. Wobec 

powyższego  ten  element  zarzutu  nie  mógł  zostać  uwzględniony  przy  rozpatrywaniu 

przedmiotowego zarzutu odwołania.  

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  w  związku  §  5  pkt  1  i  2  lit  b)  w  związku  z  §  2  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………..…