KIO 280/21 WYROK dnia 26 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 280/21 
 

WYROK 

z dnia 26 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  lutego  2021  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – ATM Spółka 

Akcyjna,  ul.  Grochowska  21a,  04-186  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Za

mawiającego – Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Świętokrzyska 

12, 00-916 Warszawa 

przy udziale 

Wykonawcy  Netia  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Poleczki  13,  02-800  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Netia S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 

i  art.  15  ust.  1 

UZNK  w  związku  z  oświadczeniem  o  skróceniu  Terminu  Rozpoczęcia 

Świadczenia Usługi o 90 dni oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 

1  pkt  12  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Netia 

S.A.  do  uzupełnienia 

złożonego  wykazu  usług  i  referencji  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucić  ofertę  Netia  S.A.  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 UZNK.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  Zamawiającego, 

stosunkowo  do  uwzględnionych  i  oddalonych  zarzutów  odwołania,  w  ten  sposób,  iż 

koszty w wysokości 2/3 ponosi Zamawiający, a w wysokości 1/3 Odwołujący i: 

3.1 Z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania  oraz  koszty  Odwołującego  poniesione  w  związku  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) i dokonuje ich rozdzielenia pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego: 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Ministra  Finansów,  Funduszy  i  Polityki  Regionalnej  na 

rzecz 

Odwołującego – ATM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 12.400,00 zł. (słownie: 

dwanaście  tysięcy  czterysta  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wpisem od odwołania, tj. 10.000,00 zł 00 gr. (słownie: dziesięć 

tysięcy złotych zero groszy) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości 2.400,00 

zł. 00 gr. (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy). 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  na niniejszy wyrok  - w terminie  14 dni od dnia jego 

doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 280/21 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Ministra  Finansów,  Funduszy  i  Polityki  Regionalnej  na  zapewnienie  Kolokacji  Zapasowego 

Centrum  Przetwarzania  Danych  oraz  jego  fizycznego  połączenia  z  Podstawowym  Centrum 

Przetwarzania  Danych  w  ramach  Nowego  Krajowego  Systemu  Poboru  Opłat  (nr 

postępowania  R/5/20/PO/G/413),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich  w  dniu  7  sierpnia  2020  r.,  2020/S  152-372056,  wobec  ponownej 

czynności 

badania i wyboru oferty Netia S.A., wniesione 

zostało w dniu 25 stycznia 2021 r. do Prezesa 

Kraj

owej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy ATM S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. 

akt KIO 280/21). 

Odwołanie wnoszone jest wobec czynności i zaniechań polegających na: 

I)  ponownym wyborze oferty Netia S.A.; 

II)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Netia  S.A.  oraz  zaniechaniu  wykluczenia  z 

postępowania; 

III)  zaniechani

u wyboru oferty Odwołującego; 

IV) 

zaniechaniu udostępnienia jawnej dokumentacji postępowania. 

Skutkiem 

powyższego jest naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw,  z  art.  91  ust.  2d  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Netia pomimo, że zaoferowano lokalizację, w której ma być świadczona usługa w 

niewybudowanym na dzień składania ofert budynku Centrum Przetwarzania Danych  w 

Jawczy

cach,  niespełniającym  na  dzień  składania  ofert  wymogów  siwz,  co  również 

uniemożliwia zamawiającemu weryfikację spełnienia wszystkich wymogów  wskazanych 

dla CPD 2 w pkt IV OPZ oraz uniemożliwia sprawdzenie wiarygodności oświadczenia z 

oferty  Netia  o  maksyma

lnym  skróceniu  terminu  uruchomienia  Usługi,  będącego 

podstawą  dla  przyznania  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert  „Termin 

Rozpoczęcia Świadczenia Usługi”; 

2)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust, 1, 2 i 3, art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  zaniechanie 

odtajnienia i  udostępnienia pełnej  treści  załącznika Nr  4 do  wyjaśnień  złożonych przez 

Netia  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnień  treści  oferty  na 

podstawie  art

.  87  ust.  1  Pzp  oraz  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  pełnej  treści 

obu  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  Netia  złożonych  na  podstawie  wezwania  z  art. 

90 ust. 1a pkt 1 Pzp, pomimo że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie wynika, że 

informacje sp

ełniają łącznie przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu  art.  11  ust.  2  UZNK,  a  zatem  są  jawne  i  winne  zostać  udostępnione 

Odwołującemu; 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 2, 3 Ustawy w zw. z art. 7 

Pzp przez: 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Netia  pomimo  tego,  że  będąc  wezwanym  do  wyjaśnień  w 

zakresie  ceny  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, nie składając w ogóle wyjaśnień w zakresie składnika 

ceny w postaci Prawa Opcji; 

bezpodstawne,  naruszające  zasadę  jednokrotnego  wzywania  do  wyjaśnień  ceny  oferty, 

ponowne wezwanie z dnia 23.12.2020r. wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień w zakresie 

ceny  Prawa  Opcji,  pomimo  że  pierwsze  wezwanie  do  wyjaśnień  ceny  było  precyzyjne  i 

odnosiło się do ceny złożonej oferty, na którą składa się cena za zamówienie podstawowe i 

Prawo Opcji, 

z 

ostrożności, w przypadku braku uwzględnienia zarzutów nr 2 i 3,  

4)  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia oferty Netia pomimo, że cena tej 

oferty  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

zarówno w zakresie ceny zamówienia podstawowego, jak i ceny Prawa Opcji; 

5)  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  po

stępowania  wykonawcy 

Netia,  podczas  gdy  wykonawca  ten  przedstawił  w  treści  oferty  informacje 

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu,  tj.  istotny  wpływ  na  wybór  najkorzystniejszej 

oferty Netia; 

6)  art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Netia do 

uzupełnienia złożonego wykazu usług i referencji oraz udzielenia wyjaśnień pomimo, że 

Netia nie wykazała, iż zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonym w 

rozdziale VIII, wykonawca ten wykonał co najmniej dwa zamówienia na usługę kolokacji 

o wartości nie mniejszej niż 3 600 000 zł w okresie ostatnich 3 lat przed dniem składania 

ofert, w szczególności pomimo braku: 

wykazania przez Netia, że może posługiwać się doświadczeniem w realizacji zamówienia 

wykonanego dla PNB Paribas Bank Polska S.A. pomimo, że zamówienie to realizowane jest 

w  Data  Center  w  Krakowie,  które  zostało  nabyte  przez  Netia  S.A.  14  stycznia  2020r.  od 

Grupy Ringier Axel Springer, 

wyjaśnienia, czy przedstawione przez Netia zamówienie w wykazie usług realizowane dla 

PNB  Paribas  Bank  Polska  S.A.  faktycznie  dotyczy  jednej  umowy  realizowanej  od 

01.04.2012r,  a  nie  kilku  umów,  z  których  każda  nie  przekracza  wartości  3,6  mln  zł  oraz 

pomimo braku wskazania okresu wykonywania umów i ich wartości w przypadku zamówienia 

realizowanego dla P4 sp. z o.o.; 

art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Netia  do  wyjaśnień  dot.  oświadczenia 

złożonego w ofercie o skróceniu Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi; 

8)  z 

ostrożności  –  w  przypadku  braku  uznania przez  Izbę  zasadności  wezwania Netia  do 

wyjaśnień  dot.  oświadczenia  złożonego  w  ofercie  o  skróceniu  Terminu  Rozpoczęcia 

Świadczenia  Usługi,  art.  91  ust.  1  i  2  Ustawy  w  zw.  z  art.  7  Ustawy  przez  przyznanie 

ofercie  Netia  maksymalnej  ilości  35  punktów  w  kryterium  Termin  Rozpoczęcia 

Świadczenia Usługi wag 35%, pomimo, że wykonawca ten oświadczył uprzednio, że nie 

jest w stanie rozpocząć świadczenia usługi w terminie krótszym niż 180 dni, czyli nie jest 

w stanie w żaden sposób skrócić Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi; 

9)  art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK przez 

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Netia  pomimo,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  zarówno  jeżeli 

chodzi  o  złożenie  oferty  z  rażąco  niskiej  ceną,  jak  i  zaoferowanie  w  świetle  wcześniej 

składanych oświadczeń skrócenia Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi; 

10)  a

rt.  7  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Netia,  jako  najkorzystniejszej  i  dokonanie  ponownego  badania  i 

oceny  ofert,  nakazanie  odrzucenia  oferty  Netia  i  wykluczenia  tego  wykonawcy  z 

postępowania,  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  a  jedynie  w 

wypadku  nie  potwierdzenia  się  zarzutów  dot.  odrzucenia  oferty  Netia  i  wykluczenia  tego 

wykonawcy  z  postępowania:  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów 

złożonych  przez  Netia  (pełna  wersja  obu  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  wraz  z  załącznikami 

oraz  pełnej  treści  załącznika  nr  4  do  wyjaśnień  z  7.01.2021  r.),  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów oraz udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwania Netia 

do  wyjaśnień  w  zakresie  oświadczenia  dotyczącego  skrócenia  Terminu  Rozpoczęcia 

Świadczenia  Usługi  o  90  dni,  ewentualnie  –  unieważnienia  postępowania  w  przypadku 

złożenia  przez  Zamawiającego  oświadczenia  przed  KIO,  iż  nie  zamierza  zwiększyć  kwoty, 

którą  przeznaczył  na  realizację zamówienia do kwoty  odpowiadającej  wartości  oferty  brutto 

Odwołującego.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zamawiający  14.01.2021  r.  poinformował  o  ponownym  wyborze  oferty  Netia,  jako 

najkorzystniejszej,  a  w  dniu  15.01.

2021  r.  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu 

dokumenty,  które  uznał  za  jawne,  co  wskazuje  na  zakończenie  procesu  badania  i  oceny 

dokumentów  Netia  pod  kątem  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Ponowna czynność została przeprowadzona po tym jak Zamawiający na skutek pierwszego 

odwołania,  które  Odwołujący  ATM  cofnął,  zapowiedział  dokonanie  analizy  skuteczności 

zastrzeżenia informacji.  

Niezgodność oferty z siwz. 

Oferta  miała  zawierać  m.in.  wskazanie  lokalizacji,  w  której  świadczona  będzie  usługa 

(rozdział  XVI  ust.  3  pkt  10  siwz),  którą  to  informację  Zamawiający  miał  podać  na  jawnym 

otwarciu ofert. Brak podania tej informacji w ofercie stanowi podstawę do odrzucenia oferty, 

jako niezgodnej z siwz. 

Zamawiający powinien zbadać, czy podana lokalizacja spełnia wymagania określone w siwz, 

w  szczególności  dla  CPD2,  jako  budynku  oraz  pomieszczeń  –  odpowiednio  pkt  IV  OPZ.  Z 

uwagi  na  rodzaj  danych  przechowywanych  przez  Ministerstwo  Finansów,  czy  fakt 

premiowania  w  kryterium  pozacenowym  Skrócenia  Terminu  Rozpoczęcia  Usługi, 

obowiązkiem Zamawiającego było zweryfikowanie, czy miejsce świadczenia usługi na dzień 

składania ofert spełnia wszystkie wymagania. 

Po  odtajnieniu  informacji  (na  skutek  złożonego  odwołania)  potwierdziły  się  przypuszczenia 

Odwołującego,  iż  Netia  zamierza  świadczyć  usługę  kolokacji  w  nieoddanym  jeszcze  do 

użytku budynku przeznaczonym pod Centrum Przetwarzania Danych w Jawczycach przy ul. 

Sadowej  5.  Z  informacji  dostępnych  na  stronie  internetowej  Netia  wynika,  iż  termin 

ukończenia  Netia  Data  Center  MIND  w  Jawczycach  planowane  jest  na  1  kwartał  2020r. 

(term

in oddania obiektu do użytku). 

Odwołujący  przypuszcza,  że Zamawiający  odstąpił  od  badania spełnienia wymagań  z OPZ 

na  dzień  składania  ofert  przez  DC  w  Jawczycach,  skoro  nie  odrzucił  oferty  z  miejscem 

świadczenia usługi „w budowie”. 

Jedynie  wykonawca  posiad

ający  w  pełni  działające  Centrum  Przetwarzania  Danych  jest  w 

stanie  maksymalnie  skrócić  termin  realizacji  nie  narażając  się  na  kary  umowne.  Na  etapie 

odwołań na siwz z 17 sierpnia i 3 września Netia wskazywała, iż nie jest w stanie wykonać 

zamówienia w terminie krótszym niż 180 dni.  

Zlecenie  świadczenia  usługi  kolokacji  w  niesprawdzonej  infrastrukturze  może  zagrażać 

bezpieczeństwu danych zlokalizowanych na serwerach CPD. 

Powyższe  potwierdza  zasadność  zarzutu  niezgodności  oferty  Netia  z  siwz  i  żądania 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.   

Zaniechanie  udostępnienia  dokumentów  –  wyjaśnień  z  7.01.2021  r.  dot.  ceny  i 

załącznika nr 4. 

W  ocenie  Odwołującego  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotyczy 

wyłącznie  informacji  zawartych  w  części  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  i  nie 

odnosi się do wyjaśnień  złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. 

Wykonawca  nie  przedstawił  w  ogóle  uzasadnienia  dla  utajnienia  załączników  do  wyjaśnień 

oznaczonych nr 

2, 3, 4 i 11. Zamawiający w piśmie z 22.01.2021 r. poinformował, że „jedynie 

omyłkowo” nie udostępnił wykonawcy tych załączników. 

Sposób  w  jaki  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  załącznik  nr  4  pozwala  przyjąć,  iż 

zanonimizowane nie zostały same dane osób wskazanych, a Zamawiający prawdopodobnie 

ingerował  w  treść  udostępnionego  dokumentu.  Przekazanie  pełnej  treści  załącznika  może 

być istotne z punktu widzenia błędnych założeń kosztowych przyjętych przez Netia.  

Pismem z 23.01.2021r. Zamawiający wezwał Netie do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny 

Prawa  Opcji.  Złożone  wyjaśnienia  zostały  objęte  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z 

podaniem  identycznego  uzasadnienia,  jak  miało  to  miejsce  przy  wcześniejszych 

wyjaśnieniach, które Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2616/19 uznała za 

ogólnikowe i  zawierające sprzeczne  ze sobą twierdzenia,  nakazując ich odtajnienie.  Biorąc 

pod uwagę choćby utrwaloną linię orzeczniczą, przytoczoną przez samego Zamawiającego 

należy  stwierdzić,  że  Netia  jedynie  wspomina  o  dowodach,  które  potwierdzają  podjęcie 

działań  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności,  nie  załączyła  tych  dowodów  lub  ich 

fragmentów,  co  uprawdopodobniłoby  spełnienie  przesłanki  zachowania  informacji  w 

poufności. 

Ujawnienie  informacji  ma  tym  większą  wagę,  biorąc  choćby  nieprzypadkowo  postawiony 

zarzut  złożenia  przez  Netia  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Transparentność  oceny oferty  niższej  o ponad  12,1 mln zł  od  oferty  Odwołującego,  niższej 

ponad  dwukrotnie  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  leży  w  interesie  Zamawiającego. 

Jeżeli nawet KIO by uznała, iż niektóre załączniki nie powinny być udostępnione, to nie ulega 

wątpliwości,  że  sama  kalkulacja  ceny  pokazująca  czynniki  kosztotwórcze  przyjęte  przez 

Netia winna być udostępniona Odwołującemu. 

Analiza dokumentów w zakresie, w jakim zostały udostępnione Odwołującemu wskazuje na 

podstawę do odrzucenia oferty Netia. 

Netia  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  6.11.2020r.  w  ogóle  nie  złożyła  wyjaśnień  dot.  ceny  w 

zakresie  Prawa  Opcji,  chociaż  wezwanie  dotyczyło  całej  ceny,  a  nie  tylko  za  zamówienie 

podstawowe.  Wskazał  na  to  Zamawiający  w  wezwaniu  z  23.12.2021  r.,  którym  próbuje 

ratować ofertę Netia. Użycie w pierwszym wezwania zwrotu „w szczególności” wskazuje na 

szerszy  zakres  wezwania,  niż  tylko  zaoferowana  cena  brutto  za  zamówienie  podstawowe. 

Netia  w  Prawie  Opcji  podała  cenę  3  krotnie  niższą  niż  wartość  szacunkowa  Prawa  Opcji 

powiększona  o  podatek  VAT,  zatem  wykonawca  mógł  być  pewny,  że  takie  wezwanie  do 

wyjaśnienia ceny również w zakresie Prawa Opcji otrzyma. 

Kolejne  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  jest  możliwe  w  sytuacji,  w  której  wykonawca 

złożył  już  wyjaśnienia,  ale  niektóre  kwestie  wymagają  doprecyzowania,  nie  zaś  sytuacji,  w 

której wykonawca w ogóle nie złożył wyjaśnień w zakresie składnika ceny. W takiej sytuacji, 

na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający powinien odrzucić ofertę. 

Brak  spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu  i  zaniechanie  wezwania  Netia  do 

uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień. 

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej 

wiedzy  i  doświadczenia,  w  którym  wymagane  było  wykazanie  wykonania  w  okresie  3  lat 

przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch zamówień (umów) o wartości nie 

mniejszej niż 3 600 000,00 zł brutto (trzy miliony sześćset tysięcy złotych) każde, polegające 

na  świadczeniu  usług  w  zakresie  zapewnienia  odpowiedniej  powierzchni  i  utrzymania 

funkcjonowania  środowiska  IT  w  centrum  przetwarzania  danych  oraz  zapewnienia 

fizycznego połączenia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania danych. 

Przedstawione w wykazie usług dwa zamówienia nie zostały w sposób precyzyjny opisane w 

zakresie  wartości  wykonanej  usługi  (wartość  każdej  z  umów),  czy  też  okresu  w  jakim 

wykonywane  były  umowy,  o  którym  mowa  w  referencji.  W  ocenie  Odwołującego  nie  było 

dopuszczalnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, połączenie kliku 

odrębnych  umów  o  bliżej  nieznanej  treści,  aby  osiągnąć  wartość  3.600.000,00  zł.  Dopiero 

posiadając  dokładne  informacje  na  temat  okresu  trwania  umów  ich  zakresu  i  wartości, 

Zamawiający jest w stanie ocenić, czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu. 

Na podstawie informacji rynkowych ATM wskazał, iż w 2021 r. Netia posiadała jedynie DC w 

Warszawie,  a  usługa  kolokacji  dla  BNP  Paribas  Bank  Polska  S.A.  była  świadczona  przez 

CPD  Onet  w  Krakowie.  Z  uwagi  na  ograniczone  w  tamtym  czasie  zasoby  Neti  usługa 

kolokacji  zapewne  była  świadczona  w  byłym  DC  Onet  w  Krakowie.  Centrum  to  zostało 

zakupione  przez  Netia  14  stycznia  2020r.,  co  dla  korzystania 

z  zasobów  (w  tym 

doświadczenia nabytego przez Onet) wymagało wykazania, iż doszło do tzw. całościowego 

nabycia  składników  przedsiębiorstwa  (Grupy  Ringier  Axel  Springer  Centrum  Przetwarzania 

Danych Onet).  

W  przypadku  niekompletnych  dokumentów  Zamawiający  zobowiązany  był  wezwać 

wykonawcę  na  podstawie  art.  26  ust.  3  i  4  do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  dokumentów- 

wykazu usług w następującym zakresie: 

w przypadku zamówienia realizowanego dla BNP Paribas Polska Sp. z o.o. - w zakresie 

wskazania  dokładnej  wartości  wskazanego  w  Wykazie  usług  zamówienia.  Nadto, 

wykonawca NETIA winien wyjaśnić, czy usługa dot. faktycznie jednej umowy, czy kilku 

umów. Jeżeli dotyczy kilku umów wykonawca NETIA winien wskazać daty ich wykonania 

wraz  z  podaniem  ich  wartości.  Co  więcej,  wykonawca  NETIA  winien  przedstawić 

dokumenty potwierdzające możliwość posługiwania się doświadczeniem zdobytym przez 

Onet,  w  Centrum  Przetwarzania  Danych  należącym  niegdyś  do  Grupy  Ringier  Axel 

Springer. 

w  przypadku  zamówienia  realizowanego  dla  P4Sp.  z  o.o.  NETIA  winna  wskazać  daty 

wykonania  umów,  o  których  mowa  we  wskazanych  referencjach  wraz  z  podaniem  ich 

wartości. 

Rażąco  niska  cena  oferty  Netia w  zakresie  zamówienia  podstawowego  i  prawa  opcji, 

skutkująca czynem nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.806.000,00 zł brutto. Netia 

zaoferowała  cenę  zamówienia  podstawowego  3.533.544,00  zł  brutto,  a  Odwołujący  cenę 

10.328.457,60 zł. Wartość oferty brutto wykonawcy Netia za zamówienie podstawowe jest o 

ponad  40%  n

iższa  od  kwoty  podanej  przez  Zamawiającego  oraz  o  około  50%  od  średniej 

arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. 

Z informacji zawartych w dokumentacji wynika, iż Zamawiający oszacował wartość  opcji na 

kwotę  3 608.022,50  zł  brutto,  za  którą  Netia  oferuje  cenę  1.015.488,00  zł  brutto  –  3  x 

mniejszą. 

W ocenie Odwołującego oferta za zamówienie podstawowe, jak i objęte opcją skalkulowana 

została poniżej kosztów wykonania usługi kolokacji lub wykonawca nie oszacował, bądź nie 

ujął  wszystkich  kosztów  wykonania  usługi,  co  ewentualnie  świadczyłoby  o  dodatkowej 

niezgodności oferty Netia z siwz. 

Odwołujący wskazał elementy wpływające na kalkulację kosztów, jakie wykonawca powinien 

uwzględnić  w  kalkulacji  (tabela).  Ponadto  odniósł  się  szczegółowo  do  kosztów  sprzętu 

wskazując,  iż  należało  przyjąć  pełną  wartość  urządzeń  na  których  przechowywane  będą 

dane  (szafy  RACK) 

– wykonawcy nie mogą korzystać z szaf, które były wykorzystywane w 

innych  projektach.  Podobnie  sprzęt  do  obsługi  DWDM  (w  zamówieniu  podstawowym  i  dla 

Praw

a Opcji) również nie powinien być sprzętem używanym. Należało przyjąć pełną wartość 

urządzeń, a nie jedynie koszt eksploatacji w okresie wykonania zamówienia. 

Sumaryczna  przepustowość  usługi  DWDM  (dla  zamówienia  podstawowego  obejmującego 

połączenie  pomiędzy  CDP1  oraz  CPD2  oraz  Prawa  Opcji  przewidującego  upgrade) 

niezbędna do świadczenia usługi powoduje upgrade z 80 Gbps do 440 Gbps (dla każdego 

16Gbps  FC  przyjmuje  się  20Gbps).  Powoduje  to,  że  koszt  urządzeń  niezbędnych  do 

realizacji Prawa Opcji jest wielokr

otnie wyższy od kosztu urządzeń dla realizacji zamówienia 

podstawowego.  Przy  krótkim  terminie  realizacji  zamówienia  objętego  opcją,  nie  można 

zakładać, że dopiero przy skorzystaniu z Prawa Opcji dokona się zakupu urządzeń. 

Do  oferty  należało  wliczyć  podatek  mocowy  –  koszt  podwyżki  energii  od  stycznia  2021  r., 

który wpłynie na łączny wzrost kosztów energii o ok. 10%. 

Przy skróconym czasie uruchomienia usługi Zamawiający winien zweryfikować, czy w cenie 

wkalkulowano  ryzyko  związane  z  karami  umownymi  przewidzianymi  na  poziomie  1% 

wartości umowy za każdy dzień opóźnienia. 

Netia  zaoferował  cenę  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zarówno  za  zamówienie 

podstawowe,  jak  i  Prawo  Opcji  na  poziomie,  który  oderwany  jest  od  jakichkolwiek  realiów 

rynkowych, przez co dopuścił się również deliktu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  co  powinno  prowadzić  do 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  i art.  15  ust.  1  pkt  1 

UZNK. 

Nieupraw

nione przyznanie maks. Ilości punktów (35 pkt) w kryterium pozacenowym – 

termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

wprowadzenie Zamawiającego w błąd. 

Zdaniem Odwołującego o braku możliwości skrócenia terminu świadczenia usługi o 90 dni, 

świadczyć  ma  odwołanie  Netii  na  zapisy  siwz  z  3  września  2020  r.,  w  którym  wykonawca 

przyznał, iż tylko obecny wykonawca jest w stanie rozpocząć świadczenie usługi w terminie 

n

ajwyżej  punktowanym.  W  odwołaniu  z  17  sierpnia  2020  r.  Netia  wnosił  o  wydłużenie 

terminu  do  180  dni,  aby  umożliwić  wykonawcy  przygotowanie  do  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi  (czas  na  pozyskanie  decyzji  administracyjnych,  zezwolenia  na  zajęcie  pasa 

drogowego, uzyskania warunków dzierżawy, niezbędne prace projektowe, prace budowlane, 

dostawa sprzętu i jego skonfigurowanie).  

Odwołujący  wskazał  na  stałą,  cykliczną  okoliczność  występującą  po  stronie  właściciela 

infrastruktury, tj. brak 

możliwości prac w sezonie zimowym w okresie 15.12-06.01. 

Gdyby  Netia  uzyskała  0  pkt  w  kryterium  pozacenowym  Termin  Rozpoczęcia  świadczenia 

Usługi,  wówczas  to  oferta  Odwołującego  otrzymałby  najwyższą  ilość  punktów.  Zdaniem 

Odwołującego Netia nie była uprawniona do złożenia oświadczenia o skróceniu terminu do 

90 dni, co jest działaniem zmierzającym do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 

ust. 2 pkt 1 UZNK

, a także deliktu klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Podanie 

świadomie  nierealnego  terminu  prowadzi  do  naruszenia  interesów  Odwołującego,  który 

złożył ofertę w warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, 

posiadanych  możliwości,  jak  również  interesu  Zamawiającego  w  postaci  wywołania 

niezgodnego z rzeczywistością i oczekiwaniami przeświadczenia o możliwości uruchomienia 

usługi w krótkim okresie czasu. Narusza również dobre obyczaje kupieckie.  

Wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  skrócenia  terminu  o  90  dni  winno 

skutkować  wykluczeniem  Netii  z  postępowania.  Informacja  wprowadzająca  w  błąd  miała 

istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  –  na  wynik  postępowania,  gdyż  stanowiła 

podstawę do przyznania punktów w kryterium o wadze 35%. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  2d  Pzp,  kryteria  oceny  ofert  mają  umożliwić  sprawdzenie 

przedstawionych  przez  wykonawców  oświadczeń.  Zamawiający  zaniechał  wystąpienia  o 

wyjaśnienie oświadczenia wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i zweryfikowania jego 

prawdziwości.     

Ogół zaniechań Zamawiającego przedstawiony w Odwołaniu pokazuje, że nie dochował on 

należytej staranności przy badaniu i ocenie ofert. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że 

po otwarciu ofert Zamawiający podjął już decyzję o wyborze oferty  Netia, nie bacząc na to, 

czy jest ona zgodna z SIWZ, zawiera rażąco niską cenę zarówno w zakresie oferty brutto za 

zamówienie  podstawowe,  jak  i  Prawo  Opcji,  czy  Netia  wbrew  swoim  wcześniejszym 

oświadczeniom  dopuściła  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  w  sposób  nieuprawniony 

oświadczając o max. skróceniu Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi. Opisany stopień 

zaniechań  Zamawiającego  na  pierwszy  rzut  oka  nie  wzbudza  zaufania  do  rzetelności 

podejmowanych  przez  niego  działań,  Zamawiający  niekiedy  wręcz  rażąco  narusza 

podstawowe  zasady  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  zasady  jawności, 

przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przytoczone przez 

Odwołującego  zachowania  Zamawiającego  pokazują,  że  pozoruje  on  jedynie  rzetelność  w 

badaniu  i  ocenie  oferty  Netia

.  Powyższe  uzasadnia  złożenie  niniejszego  Odwołania, 

potwierdzając również zasadność zawartych w nim zarzutów. 

Zamawiający w piśmie z 4 lutego 2021 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu opisanego 

w pkt II lit. b dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1, 2 i 3, art. 96 ust. 3 Pzp 

w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  części  zarzutów  w  odwołaniu  wniósł  w  piśmie  z  dnia  15 

lutego 2021 r. uczestnik przystępujący po stronie Zamawiającego – Netia S.A. 

W  dniu  19  lutego  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie w 

części, w której nie zostało ono uwzględnione przez Zamawiającego w piśmie z 

4.02.2021 r. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  przywołał  poszczególne  zdarzenia,  jakie  poprzedzały  jego 

czynności,  w  szczególności  podjęte  po  wydaniu  postanowienia  Izby  w  przedmiocie 

umor

zenia postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 3362/20. 

Zamawiający wezwał Netia S.A. pismem z 23.12.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy 

do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  spełniania  przez  oferowany  przez  Przystępującego 

Data Center mieszc

zący się w Jawczycach przy ul. Sadowej 5 wymagań sprecyzowanych w 

OPZ oraz na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia 

dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  prawa  opcji.  Zamawiający  ocenił  wyjaśnienia  i 

dokonał 14.01.2021 r. wyboru oferty Netia S.A. jako najkorzystniejszej. 

Podana  lokalizacja  dla  Zapasowego  Centrum  Przetwarzania  Danych  (CPD-2)  w 

Jawczycach,  w  której  ma  być  świadczona  usługa,  spełnia  wszystkie  wymagania  z  OPZ 

(przywołane  w  odpowiedzi  na  odwołanie), które dotyczyły  między  innymi miejsca  położenia 

posesji (w tym związanych z ochroną przed zalaniem, wpływem działalności składowisk lub 

fabryk produkujących materiały toksyczne, odległością od Warszawy, odległością od miejsc 

narażonych  na  wandalizm,  ataki  terrorystyczne),  materiałów  użytych  do  wykonania  podłogi 

technicznej,  konstrukcji  stropów.  Zamawiający  wskazał  również  na  konieczność  spełniania 

przez CPD-

2 wymagań obowiązujących przepisów oraz polskich norm.  

Zamawiający  wskazał,  iż  nie  żądał  przedłożenia  dokumentów  świadczących  o  zgodności 

oferowanych  usług  z  wymaganiami  Zamawiającego,  zatem  nie  miał  podstaw  do  odmowy 

przyjęcia, że oferowana lokalizacja spełnia wymagania postawione w siwz. W celu rozwiania 

wątpliwości Zamawiający wezwał Netia S.A. pismem z 23.12.2020 r. do złożenia wyjaśnień 

w przedmiocie treści złożonej oferty, tj. że Data Center (CPD2), w którym będzie świadczona 

usługa  na  rzecz  Zamawiającego  spełnia  wymogi  postawione  w  OPZ  dotyczące  w 

szczególności:  zlokalizowania  budynku  w  odległości  mim.  200  m.  od  standardowej  trasy 

podejścia  do  lądowania  samolotów,  zlokalizowania  budynku  w  odległości  mim.  200  m  od 

składowisk lub fabryk produkujących materiały toksyczne, radioaktywne, wybuchowe, żrące, 

łatwopalne,  spełniania  przez  budynek  wymagań  obowiązujących  przepisów  oraz  polskich 

norm. 

Złożone wyjaśnienia były kompleksowe, rzeczowe złożone zostały wraz z dowodami i zostały 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  wskazał  na  brak  dowodów  od  Odwołującego,  które  potwierdzałyby,  iż  CPD  2 

nie  zostało  faktycznie  ukończone,  jak  również  na  brak  wskazania,  który  konkretnie  wymóg 

stawiany w OPZ nie został dotrzymany. Żaden z wymogów dotyczących budynku nie został 

powiązany z koniecznością ukończenia CPD 2 (w sensie ukończenia robót budowlanych) na 

chwilę  składania  ofert.  Według  Zamawiającego  weryfikacja  spełniania  przez  CPD  2 

warunków opisanych w rozdziale IV OPZ jest możliwa także w odniesieniu do budynku, który 

nie  został  ukończony  lub  oddany  do  użytkowania.  Nie  stanowi  bowiem  trudności 

stwierdzenie,  czy  ok

reślony  obiekt  budowlany  (choćby  nieukończony)  znajduje  się  np.  w 

obrębie obszaru geograficznego miasta stołecznego Warszawy, czy w odległości 20 km od 

jej  granic. 

W  związku  z  powyższym,  badanie  oferty  Przystępującego  pod  względem  jej 

zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  dokumentach  postępowania  – 

które  opierać  się  mogło  wyłącznie  na  podstawie  dokumentów  żądanych  przez 

Zamawiającego  i  złożonych  w  Postępowaniu  przez  Przystępującego  –  musiało  skutkować 

wnioskiem o jej zgodności z rzeczonymi wymaganiami.   

Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z 

niedostatecznym wykazaniem rzetelności kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający wskazał na 

dwa wezwania, jakie skierował, w jego ocenie w sposób dopuszczalny przepisami Ustawy i 

zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  z  17.12.2020r.,  w  zakresie  wyjaśnienia  ceny 

brutto za zamówienie podstawowe (wezwanie z 6.11.2020 r.) oraz za prawo opcji (wezwanie 

z  23.12.2020r.).  Zamawiający  wskazał  na  brak  dowodów,  które  Odwołujący  dopiero 

zapowiedział  złożyć  na  rozprawie,  co  ocenić  należy  jako  działanie  spóźnione, 

uniemożliwiające  tak  Zamawiającemu,  jak  i  Izbie,  rzeczowe  ustosunkowanie  się  do  tych 

dowodów.  Odwołujący  podtrzymał  ocenę  wyjaśnień  składanych  przez  Przystępującego  w 

pismach  z  17.11.2020  r.  oraz  7.01.2021  r.  Zamawiający  nie  dopatrzył  się  zagrożenia 

możliwości  wykonania  usługi  za  zaoferowaną  cenę,  tak  zamówienia  podstawowego,  jak  i 

objętego  prawem  opcji.  Zdaniem  Zamawiającego  przeświadczenie  Odwołującego,  co  do 

wystąpienia  ceny  rażąco  niskiej  wynika  z  faktu,  że  cena  oferowana  przez  Odwołującego 

znacznie  przekracza  szacunki  Zamawiającego,  co  implikuje  wniosek,  że  wykonanie 

zamówienia po cenie niższej niż zaoferowania przez Odwołującego nie jest możliwe. Według 

wiedzy  Z

amawiającego  usługa  kolokacji  oferowana  przez  Przystępującego  ma  być 

realizowana  w  nowo 

wybudowanym,  nowoczesnym,  energooszczędnym  obiekcie,  gdzie 

większość  procesów  związanych  z  utrzymaniem  urządzeń  jest  zaprojektowana  w  sposób 

zapewniający optymalne wykorzystanie energii (klimatyzacja, wentylacja, zasilanie urządzeń) 

i  stworzone  są  systemy  do  obsługi  wielu  kolokacji,  a  nie  pojedynczej  usługi;  również 

wykonanie  i  eksploatacja  wysoko  wydajnych  łączy  dostępowych/światłowodowych  dla  całej 

infrastruktury  gener

uje  niższe  koszty  w  stosunku  do  modernizacji  centrów  przetwarzania 

danych  niezaprojektowanych  dla  celów  kolokacji  (przetwarzania  danych)  istniejących 

obecnie, to samo dotyczy kosztów nadzoru czy kosztów pracy. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania  do  uzu

pełnienia/wyjaśnienia  dokumentów 

złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazu usług, w 

ocenie  Zamawiającego  zarzuty  dotyczące  powołanych  w  wykazie  usług  wynikają  z 

przypuszczeń  Odwołującego  i  nie  zostały  niczym  poparte.  Wykaz  wraz  z  referencjami 

zawiera  wszystkie  wymagane  informacje,  pozwalające  zweryfikować  doświadczenie 

wykonawcy.  Wobec  braku  dowodów  lub  chociaż  wątpliwości  świadczących  o  odmiennym 

stanie rzeczy, Zamawiający jest zobligowany uznać, że wykonawca spełnia warunki udziału 

w postępowaniu i nie ma podstaw do jego wykluczenia, czy też wzywania do uzupełnienia, 

wyjaśnienia dokumentów. 

W odniesieniu do terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, skróconego o 90 dni przez Netia 

S.A.  Zamawiający  zobowiązany  był  ocenić  ofertę  w  oparciu  o  oświadczenie  złożone  w 

ofercie  i  bez  znaczenia  dla  tej  oceny  były  oświadczenia  Netii  S.A.  składane  na  etapie 

odwołań wnoszonych na siwz. Zamawiający nie miał wątpliwości, które mogłyby uzasadniać 

wezwanie do wyjaśnienia terminu, który pierwotnie w siwz określony był przedziałem czasu 

wynoszącym  30  dni.  Złożenie  odwołania  na  aktualne  postanowienia  siwz,  przewidujące 

przyznanie punktów za skrócenie terminu o 90 dni nie oznacza, że termin ten był nierealny 

dla Netii. Na tej podstawie Zamawia

jący nie miał prawa domniemywać o niezgodności oferty 

Netia  S.A.  z  siwz.  Nie  zaistniały  podstawy  do  wykluczenia  z  postępowania  z  uwagi  na 

rzekome  wprowadzenie  w  błąd,  czy  też  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  rzekomy  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Na  posiedzeniu 

przed  skierowaniem  odwołania  do  rozpoznania  na  rozprawę  Odwołujący 

cofnął część zarzutów, tj. zarzut pkt. II, lit. a) odwołania, dot. zaniechania odrzucenia oferty 

Netia w związku z brakiem spełnienia warunków dla lokalizacji CPD 2 oraz zarzut opisany w 

pkt II, lit. b) 

odwołania, w części dot. zaniechania odtajnienie i udostępnienia pełnej treść zał. 

nr 4 do wyjaśnień oraz lit. d) dotyczący zaniechania odurzenia oferty Netia jako zawierającej 

rażąco niską cenę. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzut z odwołania. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania 

zarzutów  w  odwołaniu  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U poz. 1020)

, zwanej dalej „Ustawą”.  W związku z wejściem w życie z dniem 1 

stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia  11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały 

zastosowanie przepisy nowej Ustawy. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołań,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  nowej  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Niego 

szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołanie dotyczy 

czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma interes w tym, aby żądać 

zweryfikowania  prawidłowości  tych  czynności,  których  skutkiem  jest  udzielenie  zamówienia 

innemu wykonawcy. S

kładając ważną ofertę (drugą ze złożonych w przetargu), Odwołujący 

posiada

ł  w  momencie  wnoszenia  odwołania  interes  w  zakwestionowaniu  działań 

Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania 

odwołania.      

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła  okoliczności  faktyczne 

istotne  z  punktu  widzenia  podtrzymanych 

zarzutów,  związane  z  badaniem  i  oceną  oferty 

Netia S.A. 

Zaskarżona czynność wyboru oferty Netia S.A. jest czynnością ponowioną w postępowaniu, 

do  czego 

doprowadziły  czynności,  do  których  dokonania  zobowiązał  się  Zamawiający  w 

odpowiedzi 

na odwołanie złożone do Krajowej Izby Odwoławczej przez ATM S.A. (odwołanie 

z 17.12.2020 r.). 

Na podstawie protokołu z posiedzenia w sprawie o sygn. akt KIO 3362/20 z 7 stycznia 2021 

r.  Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  oświadczył,  że  w  ramach  powtórzonej  czynności  badania  i 

oceny  zbada  wszystkie  oferty  w  pełnym  zakresie,  a  w  przypadku  oferty  Przystępującego 

(dot.  oferty  Netia  S.A.)  co  najmniej 

w  zakresie  wskazanym  w  odwołaniu.  Zamawiający 

oświadcza,  że  przekaże  Odwołującemu  całość  jawnej  dokumentacji  postępowania 

niezwłocznie,  tj.  w  terminie  umożliwiającym  mu  skuteczne  złożenie  odwołania,  a  w 

przypadku  uznania,  że  część  dokumentacji  przekazanej  przez  Przystępującego  została 

przez niego skutecznie zastrzeżona jako  zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, przekaże 

Odwołującemu  informację  o  uznaniu  tej  dokumentacji  jako  skutecznie  zastrzeżoną  w 

terminie  jak  wyżej.  Odwołujący,  w  związku  z  powyższym  oświadczeniem  Zamawiającego, 

wycofał  na  posiedzeniu  złożone  odwołanie.  Na  tej  podstawie  Izba  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze wydając 7.01.2021 r. stosowne postanowienie. 

Zamawiający 23.12.2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty Netia S.A. z 8.12.2020 r.  

22.01.2021  r.  Zamawiający  poinformował  ATM  o  wykonaniu  zobowiązania,  złożonego  do 

protokołu posiedzenia w sprawie odwoławczej, tj. zakończeniu sprawdzania ofert w zakresie 

wskazanym  w  odwołaniu  oraz  zakończeniu  procesu  i  weryfikacji  ofert,  co  zostało 

potw

ierdzone dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, iż nie był 

zobowiązany  do  wezwania  Netia  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp,  w 

zakresie, 

w którym oferta nie budziła wątpliwości, co odnosił do oświadczenia wykonawcy o 

skróceniu  terminu  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia.  Ponieważ  termin  ten  mieścił  się  w 

przedziale  wskazanym  przez  Zamawiającego,  nie  wymagał  on  wyjaśnienia.  W  przypadku 

niedotrzymania  tego  terminu  Zamawiający  korzystać  będzie  z  sankcji  przewidzianej  w 

umowie.  Zamawiający  przekazał  ATM  tą  część  dokumentacji,  która  w  jego  ocenie  nie 

stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa – tj. wykaz usług i referencje oraz wszystkie załączniki 

do pisma Netii z 7.01.2021 r., które nie dotyczą wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. załączniki 

nr 2, 3, 4 i 11). 

W  ramach  ponownej  weryfikacji  ofert  Zamawiający  pismem  z  23.12.2020  r.  zwrócił  się 

między  innymi  do  Odwołującego  o  wyjaśnienie  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Ustawy  treści 

oferty, tj. spełniania przez podaną lokalizację, w której będzie świadczona usługa wymagań 

opisanych  w  siwz,  tj.  w  pkt  IV,  ppkt  8  (odległości  budynku  CPD  2  do  standardowej  trasy 

podejścia  do  lądowania  samolotów),  ppkt  5  (odległości  budynku  CPD  2  od  składowisk  lub 

fabryk  produkujących  materiały  toksyczne,  radioaktywne,  wybuchowe,  żrące,  łatwopalne), 

ppkt 17 (wymagań obowiązujących przepisów oraz polskim norm). 

Pismem  z  23.12.2020  r.  Zamawiający  wystąpił  do  Netii  S.A.  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

Ustawy 

o  wyjaśnienie  treści  oferty,  tj.  spełniania  przez  podaną  lokalizację,  w  której  będzie 

świadczona usługa wymagań opisanych w siwz, tj. w pkt IV, ppkt 8 (odległości budynku CPD 

2  do  standardowej  trasy  podejścia  do  lądowania  samolotów),  ppkt  5  (odległości  budynku 

CPD  2  od 

składowisk  lub  fabryk  produkujących  materiały  toksyczne,  radioaktywne, 

wybuchowe, żrące, łatwopalne), ppkt 17 (wymagań obowiązujących przepisów oraz polskim 

norm).  Ponadto,  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  o  odtajnieniu  złożonych  na 

podstawie art. 26 ust

. 1 Ustawy dokumentów – wykazu usług wraz z referencjami, wskazując 

uzasadnienie  dla  odtajnienia  nieskutecznie  zastrzeżonych  dokumentów  oraz  wezwał 

wykonawcę  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Ustawy  do  złożenia  wyjaśnień  wraz  z 

dowodami  dotyczących  wyliczenia  ceny  prawa  opcji.  Zamawiający  wskazał,  iż  wezwanie  w 

tym zakresie stanowi uzupełnienie do wyjaśnień złożonych 17.11.2020 r. w zakresie rażąco 

niskiej 

ceny  za  zamówienie  podstawowe.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  w  pierwszym  wezwaniu 

Zamawiający nie określił precyzyjnie, że wyjaśnienia powinny dotyczyć również prawa opcji, 

konieczne stało się doprecyzowanie wyjaśnień w tym zakresie. 

Pierwsze wezwanie do Netii 

S.A o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Zamawiający skierował w 

piśmie  z  6.11.2020  r.  wskazując  na  wątpliwości,  jakie  budzi  w  szczególności  istotna  część 

składowa ceny – zaoferowana przez Państwa cena brutto za zamówienie podstawowe. Cena 

ta  jest  o  ponad  49  %  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  brutto  za  zamówienie 

podstawowe  zawartych  w  złożonych  ofertach,  dlatego  też  wydaje  się  wątpliwa  możliwość 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez Zamawiającego. 

Pismem  z  7.01.2021  r.  Netia  S.A.  potwierdziła  w  odniesieniu  do  lokalizacji  wskazanej  dla 

CPD  2,  tj.  Jawczyce  ul.  Sa

dowa  5,  iż  spełnia  ona  wymagania  wskazane  przez 

Zamawiającego  prezentując  mapki,  linki.  W  odniesieniu  do  wymagań  przepisów  Prawa 

budowanego  oraz  polskich  norm,  odniósł  się  do  położenia  dróg  dojazdowych  oraz  złożył 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  za  prawo  opcji  i  załączył  dowody.  Wyjaśnienia  uwzględniały 

koszty  energii,  pracownicze,  infrastruktury  technicznej,  czy  też  kosztów  zakupu  urządzeń 

oraz założony zysk. 

14.01.2021  r.  Zamawiający  dokona  wyboru  oferty  Netia  S.A.  uznanej  za  najkorzystniejszą. 

Wykonawca  ten 

otrzymał  najwyższą  ilość  punktów  w  kryteriach  oceny  ofert:  cena  (50  pkt), 

dostępność  usługi  (15  pkt),  termin  rozpoczęcia świadczenia  usługi  (35  pkt).  Druga  oferta  – 

oferta Odwołującego otrzymała łącznie w trzech kryteriach 68,69 pkt, w tym w kryterium cena 

– 18,69 pkt, dostępność usługi – 15 pkt, termin rozpoczęcia świadczenia usługi – 35 pkt. 

W  odwołaniu  z  17.12.2020r.  ATM  postawiło  zarzuty  w  zakresie  oceny  oferty  Netia  S.A. 

oparte  na  podobnych  podstawach  faktycznych  jak  obecnie,  jednak  bez  znajomości 

doku

mentów, które stanowiły na moment złożenia odwołania tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. 

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, dokumenty złożone na podstawie art. 26 ust. 1 

Ustawy  (wykaz  usług  wraz  z  referencjami).  Stąd  Odwołujący  w  pierwszym  odwołaniu 

s

formułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty Netia S.A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

Ustawy przez  zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę za 

zamówienie podstawowe, jak i prawo opcji oraz zarzut ewentualny zaniechania wezwania do 

wyjaśnień  dot.  ceny  zamówienia  podstawowego  oraz  prawa  opcji,  jeżeli  z  dokumentów 

P

ostępowania  wynikałoby,  że  Zamawiający  nie  badał  oferty  NETIA  w  tym  zakresie.  W 

odwołaniu tym ATM odniósł się również do podstawy zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej 

konkurencji  w  związku  ze  skróceniem  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  jak  również 

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Na etapie poprzedzającym składanie ofert Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów siwz, w 

tym w odniesieniu do oczekiwanego czasu 

uruchomienia usługi, dla której pierwotnie określił 

termin wynoszący 30 dni kalendarzowych od podpisania umowy. W jednym z pytań do siwz 

(sprzed  zmiany) 

zadające  je  wykonawca  wskazywał  jako  termin  realny  –  120  dni 

kalendarzowych  na  przygoto

wanie  usługi  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  (m.in. 

szafy,  listwy,  zasilacze)  oraz  budowy  niezbędnej  infrastruktury,  zarówno  dla  zamówienia 

podstawowego oraz realizacji dodatkowych szaf na podstawie prawa opcji.  

W dniu 17.08.2020 r. Netia S.A. złożyła odwołanie na postanowienia siwz, w tym dotyczące 

terminu  uzyskania  pełnej  gotowości  do  świadczenia  usług  wnosząc  o  jego  wydłużenie 

maksymalnie do  180 dni kalendarzowych. W uzasadnieniu zarzutu  Netia  S.A.  wskazała na 

konieczność  wydłużenia  czasu  do  żądanych  180  dni,  jako  czasu  niezbędnego  do 

przeprowadzenia  wszystkich  czynności  koniecznych  dla  faktycznego  doprowadzenia 

infrastruktury pomiędzy CPD 1 i CPD 2.  

21.08.2020  r.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  postanowień  siwz,  w  tym  dotyczących 

terminu rozpoczęcia świadczenia usługi – uzyskania pełnej gotowości do świadczenia usługi 

oraz kryteriów oceny ofert, które pierwotnie obejmowały dwa elementy oceny, tj. cena 60% i 

dostępność  usługi  40%.  Po  zmianie  kryteria  oceny  ofert  ustalone  zostały  dla:  cena  50%, 

dostępność usługi 15% oraz termin rozpoczęcia świadczenia usługi 35%. W opisie kryterium 

rozpoczęcia świadczenia usługi Zamawiający zawarł wytyczne dla oceny: 

Ocena  w  zakresie  kryterium  Terminu  Rozpoczęcia  Świadczenia  Usługi  zostanie  dokonana 

na  podstawie  zaofer

owanego  przez  wykonawcę  czasu  liczonego  od  momentu  podpisania 

umowy  do 

chwili  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  kolokacyjnej.  Maksymalny  termin 

rozpoczęcia  świadczenia  usług  wynosi  180  dni  od  daty  podpisania  umowy.  Wykonawca 

może  zaoferować  skrócenie  ww.  maksymalnego  terminu  od  1  do  90  dni.  Każda  z  ofert  w 

ramach kryterium Termin 

Rozpoczęcia Świadczenia Usługi otrzymać może maksymalnie 35 

punktów.  Punkty  w  ramach  kryterium  zostaną  przyznane  za skrócenie terminu  rozpoczęcia 

realizacji  świadczenia  usługi.  Zaoferowane  skrócenie  terminu  rozpoczęcia  realizacji 

świadczenia usługi musi mieścić się w przedziale zamkniętym od 1 do 90 dni.(…)    

Maksymalnie  w  tym  kryterium  można  uzyskać  35  punktów,  co  oznacza  że  zaoferowanie 

przez Wykonawcę skrócenia terminu realizacji zamówienia o więcej niż 90 dni nie spowoduje 

przyznania dodatkowej liczby punktów. 

UWAGA! 

Brak  zaoferowania  skrócenia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  spowoduje 

przyznania 0 punktów w tym kryterium. 

Zaoferowanie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  dłuższego  niż  180  dni  spowoduje 

odrzucenie oferty. 

Netia S.A. złożyła 3.09.2020 r. kolejne odwołanie, w którym kwestionowała dokonaną zmianę 

kryteri

ów  oceny  ofert,  w  których  przyjęto  termin  rozpoczęci  świadczenia  usługi,  co  miało 

stawiać  w  uprzywilejowanej  pozycji  podmiot,  który  obecnie  świadczy  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu wskazywał na okoliczność dotyczącą konieczności 

pozyskania 

lub 

wybudowania 

infrastruktury 

w 

lokalizacjach 

wskazanych 

przez 

Zamawiającego.   

Na skutek składanych odwołań oraz pytań i odpowiedzi do siwz termin składania ofert uległ 

przedłużeniu  do  30.10.2020r.  Na  otwarciu  ofert  Zamawiający  podał  kwotę  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 5.911.380,00 zł.  

W  postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców  z  cenami:  4.549.032,00  zł  w  tym 

1.015.488,00  zł  za  prawo  opcji  (Netia  S.A)  oraz  12.169.029,60  zł  w  tym  za  prawo  opcji  – 

zł. (ATM S.A.). W ofercie Netia S.A. zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

lokalizację.  Na  moment  złożenia  odwołania  informacja  ta  nie  stanowiła  już  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Obaj  wykonawcy  zaoferowali  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  wynoszący  90  dni 

kalendarzowych od dnia zawarci umowy

, co pozwoliło uzyskać maksymalną liczbę punktów, 

decydującą  faktycznie  o  pozycji  rankingowej  oferty  Netia  S.A,  gdyż  różnica  w  punktacji 

uzyskanej  w  kryterium  „cena”,  pomimo  dużej  różnicy  w  cenie,  nie  miała  tak  znaczącego 

przełożenia na końcową ocenę uzyskaną przez obie oferty. 

W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potwierdzającego wymagane 

doświadczenie w świadczeniu usług kolokacji, tj. wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  co  najmniej  dwóch  zamówień  (umów)  o  wartości  nie  mniejszej  niż  3 600  00,00  zł 

brutto  każda,  polegających  na  świadczeniu  usług  w  zakresie  zapewnienia  odpowiedniej 

powierzchni  i  utrzymywaniu  funkcjonowania  środowisk  IT  w  centrum  przetwarzania  danych 

oraz  zapewnieniu  fizycznego  p

ołączenia  pomiędzy  dwoma  centrami  przetwarzania  danych, 

Netia  S.A.  złożyła  wykaz  usług  wraz  z  referencjami.  W  wykazie  ujęte  zostały  dwa 

zamówienia,  które  miały  być  wykonane  przez  Netię  S.A.,  oba  o  wartości  „powyżej  3 600 

00,00 zł brutto”, aktualnie świadczone odpowiednio od 01.04.2012 r. (na rzecz BNP Paribas 

Bank  Polska  S.A.)  oraz  od  01.12.2006  r.  (na  rzecz  P4  Sp.  z  o.o.).  W  opisie  kolumny 

„Wartość  (brutto)  zamówienia”  zawarty  został  opis:  (W  przypadku  wykazania  przez 

Wykonawcę  zamówienia  o  szerszym  zakresie  rodzajowym  niż  obejmuje  opis  spełnienia 

warunku,  Wykonawca  obowiązany  jest  wskazać  wyłącznie  wartość  usługi  wymaganej  w 

warunku). 

Do wykazu załączone zostały dwie referencje: 

z 08.09.2020 r. wystawiona przez BNP Paribas Bank Polska S.A., w której potwierdzono, iż 

Netia  wykonuje  umowę  w  zakresie  usług  polegających  na  zapewnieniu  odpowiedniej 

powierzchni i utrzymaniu funkcjonowania środowisk IT w centrum przetwarzania danych oraz 

zapewnieniu fizycznego połączeniu pomiędzy dwoma centrami przetwarzania danych. Usługi 

te wykonywane są należycie. 

z  09.11.2020  r.  od  P4  Sp.  z  o.o.,  w  której  potwierdzono,  iż  Netia  wykonuje  umowę  w 

zakresie  usług  polegających  na  zapewnieniu  odpowiedniej  powierzchni  i  infrastruktury  w 

centrum  przetwarzania  danych  oraz  zapewnieni

a  fizycznego  połączenia  pomiędzy  dwoma 

centrami  przetwarzania  danych.  Jednocześnie  informujemy,  że  współpraca  z  operatorem 

odbywa się zgodnie z kontraktem.  

W  poczet  materiału  dowodowego  Izba  zaliczyła  dokumentację  postępowania  w  zakresie 

odnoszącym  się  do  okoliczności  opisanych  powyżej,  jak  również  dowód  przedłożony  przez 

Odwołującego  –  fragment  sprawozdania  finansowego  opublikowany  przez  Netia  S.A  i 

dotyczący  Informacji  dodatkowej  do  śródrocznego  skróconego  skonsolidowanego 

sprawozdania  finansowego  na  dzi

eń  i  za  okres  sześciu  miesięcy  zakończony  30  czerwca 

2020  r.

,  potwierdzający  stan  faktyczny  i  prawny  nieruchomości,  na  której  realizowana  jest 

inwestycja polegająca na budowie budynku biurowo-serwerowego w Jawczycach. Zgodnie z 

oficjalną informacją: „W dniu 31 lipca 2020 r. Netia zawarła z Laris Technologies Sp. z o.o. 

(dalej  „Sprzedający”)  umowę  sprzedaży  (dalej  „Umowa  Sprzedaży”),  na  podstawie  której 

Spółka nabyła za kwotę netto 21.020 zł udziały we współwłasności nieruchomości gruntu w 

miejscowości  Jawczyce,  w  tym  udziały  we  współwłasności  działek,  na  których  realizowana 

jest    przez  Sprzedającego  inwestycja  budowlana  polegająca  na  budowie  obiektu  biurowo-

serwerowego,  tj.  Centrum  Danych,  o  powierzchni  całkowitej  3.873  m2  (dalej  „Inwestycja”) 

oraz  autorskie 

prawa majątkowe i autorskie prawa  zależne do projektów budowlanych oraz 

projektu  wykonawczego,  na  podstawie  których  realizowana  jest  Inwestycja.  Cena  zostanie 

zapłacona przez Netię w terminie do dnia 31 stycznia 2021 r. 

Jednocześnie  w  związku  z  realizowaną  na  nieruchomościach  przez  Sprzedającego 

Inwestycją, Netia zawarła ze Sprzedającym umowę o zastępstwo inwestycyjne powiernicze, 

na podstawie której Sprzedający wykona we własnym imieniu i na własny rachunek zadanie 

polegające  na  kontynuacji  realizacji  Inwestycji,  doprowadzeniu  do  uzyskania  dla  Inwestycji 

ostatecznego  pozwolenia  na  użytkowanie,  nie  później  niż  do  dnia  10  marca  2021  r.  oraz 

wydaniu  Spółce  ukończonej  Inwestycji  w  terminie  do  dnia  31  marca  2021  r.,  za 

wynagrodzeniem  ryczałtowym  w  wysokości  netto  57.600  zł  które  zostanie  uiszczone  przez 

Emitenta w terminie nie później nić do dnia 31 grudnia 2021 roku.” 

Odwołujący do pisma procesowego z 22.02.2021 r. załączył aktualne zdjęcia terenu budowy 

w  Jawczycach 

prezentujące  gotowy  budynek  z  ogrodzeniem  tymczasowym  oraz 

niezagospodarowanym terenem. 

Zamawiający  przedłożył  nowy  dokument,  tj.  wydruk  z  korespondencji  mailowej,  jaką 

prowadził z wystawcą jednej z referencji złożonej przez Netia S.A., wystawionej przez BNP 

Paribas Polska S.A., w celu uzyskania inf

ormacji o dokładnej wartości lub potwierdzenia, że 

wartość  wykonanej  usługi  –  kwota  brutto  umowy  wynosi  co  najmniej  3 600 000,  -  PLN  i 

została  wykonana  w  okresie  3  lat  od  daty  składania  oferty,  tj.  30.10.2020  r.  (zapytanie  z 

4.02.2021  r.).  Odpowiedź  z  5.02.2021  r.  zawiera  się  w  jednym  zdaniu:  Potwierdzam  kwotę 

oraz  usługi,  które  zostały  wymienione  w  tabeli  poniżej,  gdzie  wklejona  została  pierwsza 

pozycja w tabeli stanowiącej wykaz usług złożony przez Netia S.A.  

Na  rozprawie  Zamawiający  oświadczył  do  protokołu,  iż  drugi  z  wystawców  referencji 

złożonych w przetargu przez Netia S.A., na zadane pytanie o wskazanie dokładnej wartości 

lub potwierdzenie wartości usługi wykonanej przez Netia w okresie 3 lat od daty 30.10.2020 

r., odmówił odpowiedzi zasłaniając się tajemnicą handlową. 

W  świetle  powyższych  ustaleń  Izba  uznała,  iż  odwołanie  w  części  zarzutów 

podtrzymanych przez Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. 

Zasadniczymi  dla  wyniku 

postępowania  odwoławczego  stał  się  zarzuty  zaniechania 

odrzucenia oferty Netia S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 

art. 15 UZNK 

w związku z oświadczeniem tego wykonawcy o skróceniu terminu rozpoczęcia 

świadczenia usługi do 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zwarcia umowy. Izba uznała 

również  zasadność  zarzutów  związanych  z  oceną  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  w  świadczeniu  usług  kolokacji,  jednak  nie 

uwzględniła żądań Odwołującego, w których zasadniczo wnosił o nakazanie Zamawiającemu 

wezwania wykonawcy do 

uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, tj. wykazu usług oraz 

dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  umów.  Ponieważ  żądanie  odrzucenia 

oferty 

w  związku  z  zarzutem  wskazanym  powyżej  wywoływało  najdalej  idący  skutek  dla 

oceny  oferty  Netii  S.A., 

Izba  nie  uwzględniła  również  żądania  wykluczenia  Netii  S.A.  z 

postępowania,  co  wymagałoby  uprzedniego  nakazania  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  wymaganego  doświadczenia.  Zgodnie z  art.  26  ust.  3  Ustawy  takie  wezwanie  nie 

byłoby możliwe, gdyż oferta podlega odrzuceniu. 

Odnosząc  się  zatem  do  kwestii  podstawowej,  tj.  oceny  zachowania  Netii  S.A.  pod  katem 

możliwości  dopuszczenia  się  deliktu  konkurencyjnego,  Izba  na  podstawie  okoliczności, 

stwierdzonych  na  moment  orzekania 

doszła  do  wniosku,  iż  złożenie  oświadczenia  o 

skróceniu  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  do  90  dni  kalendarzowych,  w 

okolicznościach  znanych  Netii  S.A.  na  moment  składania  oferty,  świadczy  o  czynie 

nieuczc

iwej konkurencji, który wypełnia zarówno dyrektywę normy generalnej z art. 3 ust. 1 

UZNK, jak również wyczerpuje znamiona czynu ogólnie opisanego w art. 15 ust. 1 UZNK.  

Uwzględniając  stanowiska  prezentowane  w  orzecznictwie  sądowym,  w  których  określano 

relacje 

zachodzące  pomiędzy  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019,  poz.  1010)  i  przepisami  (czynami  stypizowanymi) 

rozdziału  2  tejże  ustawy  Izba  uznała,  iż  oceny  zachowania  wykonawcy  należało  dokonać 

zarówno  w  kontekście  wypełnienia  normy  generalnej,  jak  również  wypełnienia  przepisów 

opisujących  zachowania  uznawane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Z  uwagi  na 

rozbieżność,  jaka  widoczna  jest  w  tej  materii  również  w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego, 

nale

żało  w  sposób  całościowy  poddać  czyn  zidentyfikowany  przez  Odwołującego  ocenie 

prawnej.  Część  sądów  uznawała,  w  sytuacji  gdy  czyn  sprawcy  wyczerpywał  znamiona 

któregokolwiek  z  czynów  opisanych  w  rozdziale  2  (tj.  w  przepisach  art.  5-17  UZNK),  za 

niedopuszcz

alne  sięganie  do  klauzuli  generalnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  UZNK,  co 

uzasadniane  było  wolą  ustawodawcy,  który  dając  wyraz  swoim  preferencjom,  opisał  w 

sposób wyczerpujący czyny wypełniające definicję (tak w wyroku SN z 7.03.1997 r., II CKN 

70/96, OSNC 1997/8, poz. 113). 

W opozycji do tego stanowiska znajdują się orzeczenia, w 

których relacja ta wyjaśniana jest jako uzupełniająca się, oparta na założeniu, iż wymienione 

w ustawie czyny niedozwolone nie tworzą zamkniętego katalogu. Za delikt konkurencyjny w 

rozumieniu  ustawy  może  być  zatem  uznane  także  działanie  niewymienione  w  art.  5-17 

UZNK

, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w normie ogólnej określającej czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  Z  drugiej  strony  przy  działaniu  odpowiadającym  stypizowanym  w 

art.  5-17  UZNK 

zachowaniom  stanowiącym  delikt,  wymagania  ogólne  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  zachowują  aktualność.  Tym  samym,  art.  3  ust.  1  UZNK  może  stanowić  także 

samodzielną  podstawę  dla  uznania  określonego  zachowania,  jako  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  (wyrok  SN  z  9.05.2003  r.,  V  CKN  219/01,  OSP  2004/7,  poz.  54  oraz  z 

26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999/5, poz. 97).     

Ponieważ  w  świetle  działań  Netii  S.A.  miało  dojść  do  naruszenia  interesów  Odwołującego 

zastosowanie  znajdował  zarówno  przepis  art.  3  ust.  1  UZNK,  jak  i  przepis  art.  15  ust.  1 

UZNK.  

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  UZNK 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeśli  zagraża  lub  narusza  interesy  innego  przedsiębiorcy 

lub  klienta. 

Dobre  obyczaje  są  wskazówką  postępowania  istniejącą  obiektywnie;  obecnie 

próbując  wyjaśnić  ten  zwrot  ustawowy,  wyrażany  jest  pogląd,  że  miarą  pożądanych 

zachowań  rynkowych  jest  rywalizacja  uwzględniająca  kryteria  ekonomiczno-funkcjonalne 

(Por.  J.  Szwaja,  [w:]  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Komentarz,  red.  J. 

Szwaja,  Warszawa  2013,  s.  159  i  n.)

.  Tak  więc,  konkurencja  powinna  polegać  na 

niezafałszowanym  (współistnieniu)  współzawodnictwie  rynkowym  jakością,  ceną  i  innymi, 

pożądanymi  przez  klientów  cechami  oferowanych  towarów  i  usług  (Instytut  Wymiaru 

Sprawiedliwości,  E.  Nowińska,  Analiza  postępowań  sądowych,  w  których  podstawą 

roszczenia  były  przepisy  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

Kraków 2014, s. 3).  

Zachowanie  Netii  S.A.  po

ddane  ocenie  według  normy  generalnej  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  polegać  miało  na  nadmiernym,  świadomym  skróceniu  w  ofercie  terminu 

rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji do 90 dni kalendarzowych we wskazanej lokalizacji 

CPD 2, prowadzące do naruszenia interesu Odwołującego, który złożył ofertę konkurując nią 

w przetargu o zamówienie publiczne z Netią S.A.  

Dla  tej  oceny  okolicznością  istotną,  która  czynić  miała  działanie  Netii  S.A.  naruszającym 

dobre  obyczaje,  były  ustalenia  poczynione  w  ramach  postępowania  odwoławczego  i 

dotyczące  stanu  faktycznego  dla  lokalizacji  w  Jawczycach,  w  której  świadczona  miała  być 

usługa  w  terminie  zadeklarowanym  w  ofercie,  podlegającym  ocenie  w  kryterium 

pozacenowym.  Na  podstawie  dowodów,  w  postaci  informacji  o  stanie  inwestycji 

opublikowanej  przez  Netia  S.A.  na  dzień  12.08.2020  r.,  oświadczenia  pełnomocnika  Netii 

S.A.  złożonego  na  rozprawie  o  stanie  zaawansowania  prac  na  budowie,  Izba  uznała,  jako 

wykazaną  okoliczność  dotyczącą  braku  możliwości  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  w 

terminie 90 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy, co czyniło oświadczenie złożone w 

ofercie zafałszowanym, naruszającym uczciwą konkurencję w przetargu, w którym o ofercie 

najkorzystniejszej decydowały kryteria, w tym wskazany termin.   

Do wniosku 

tego uprawniały zdarzenia, jakie miały miejsce w trakcie procedury przetargowej, 

w  tym  działania  samej  Netii  S.A.,  które  doprowadziły  do  wydłużenia  wymaganego  w  siwz 

terminu  z  30  do  180  dni  kalendarzowych,  jak  również  istniejący  na  dzień  rozpoznania 

zarzut

u,  stan  zaawansowania  inwestycji  budowlanej.  Na  moment  zamknięcia  rozprawy 

(23.02.2021 r.), zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Netii S.A., prace budowlane zostały 

zakończone, a obiekt jest na etapie końcowych odbiorów i bliskie jest uzyskanie pozwolenia 

na  użytkowanie.  Powyższe  wskazuje  zatem,  iż  składając  ofertę  30.10.2020  r.  wykonawca 

powinien  był  przyjąć  założenia  związane  z  zakończeniem  inwestycji  w  Jawczycach 

wynikające z umowy o zastępstwo inwestycyjne powiernicze, które uprawniały do przyjęcia, 

jak

o  terminu  pozwalającego  na  rozpoczęcie  świadczenia  usługi  terminu  liczonego  od  dnia 

wydania Spółce ukończonej inwestycji, w którym przewidziano lokalizację dla CPD 2, co było 

zakładane na koniec marca 2021 r. Przy czym termin ten powinien pozwalać wykonawcy na 

przygotowanie  infrastruktury  technicznej  pozwalającej  na  połączenie  CPD  1  i  CPD  2,  co 

zgodnie z jego oświadczeniami składanymi Zamawiającemu na etapie odwołania na zapisy 

siwz,  wymagać  miało  180  dni  kalendarzowych.  Na  rozprawie  pełnomocnik  wyjaśniał,  iż 

termin ten został zgłoszony Zamawiającemu, jako korzystny dla wykonawcy. Izba oceniała te 

wyjaśnienia  jako  niepełne,  gdyż  wymagały  one  odniesienia  się  również  do  okoliczności 

omawianej przez wykonawcę w odwołaniu, w którym przekonywał o potrzebie przygotowania 

infrastruktury  technicznej,  co  dotyczyć  miało  zarówno  wyposażenia  w  serwery  i  niezbędny 

sprzęt  lokalizacji  dla  CPD  2,  ale  również  infrastruktury  pozwalającej  połączyć  się  z 

lokalizacjami  Zamawiającego.  Zadeklarowany  w  ofercie  termin  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi  utożsamiany  był  w  siwz  z  osiągnięciem  pełnej gotowości  do  świadczenia usługi.  Nie 

było zatem wystarczającym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku i konieczne były 

dodatkowe  prace  adaptacyjne  dla przedmiotowej  usługi,  co  zgodnie  z  oświadczeniem  Netii 

S.A. 

złożonym w ofercie miało być możliwe do osiągnięcia w terminie 90 dni kalendarzowych 

liczonych od dnia zawarcia umowy. 

W  ocenie  Izby,  okoliczności  faktyczne,  w  szczególności  wynikające  z  pierwszej  czynności 

wyboru  oferty  Netia  S.A,  wsk

azują,  iż  oświadczenie  to  zostało  złożone  „na  wyrost”,  tj.  bez 

obiektywnego  uzasadnienia  dla  tak  optymistycznej  prognozy  zakończenia  inwestycji 

budowlanej  oraz  przygotowania  lokalizacji  do  świadczenia  usługi  w  terminie  90  dni 

kalendarzowych

.  Składając  30.10.2020  r.  oświadczenie  o  terminie  wykonawca  musiał  mieć 

świadomość,  iż  termin  ten  nie  będzie  możliwy  do  dotrzymania,  przy  normalnym  toku 

czynności  przetargowych.  Znalazło  to  potwierdzenie  w  przetargu,  gdyż  oferta  Netii  S.A. 

została po raz pierwszy wybrana na początku grudnia 2020 r., co gdyby nie odwołanie ATM, 

prowadziłoby do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy zapewne jeszcze w grudniu 2020 

r. 

W  konsekwencji  Netia  S.A.  musiałaby  uzyskać  pełną  gotowość  do  świadczenia  usługi 

przed  końcem  marca  2021r.  Tymczasem  na  koniec  lutego  nie  doszło  jeszcze  do  odbioru 

budynku,  w  którym  ma być  zlokalizowane  CPD  2,  co  wymaga  również  jego  wyposażenia  i 

stworzenia  pełnej  infrastruktury  technicznej  koniecznej  do  świadczenia  usługi,  na  co 

wykonawca  przewidywał  termin  90  dni,  który  upłynąłby  na  początku  marca,  co  mogło 

nastąpić jeszcze przed uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu.  

Powyższe  zdarzenia  prowadzą  do  wniosku,  iż  oświadczenie  dotyczące  skrócenia  terminu 

musiało być złożone Zamawiającemu ze świadomością braku możliwości jego dotrzymania, 

a  zatem  wyłącznie  w  celu  uzyskania  maksymalnej  ilości  punktów,  które  okazały  się  być 

niezbędne  dla  uzyskania  przewagi  konkurencyjnej  nad  drugą  ofertą  ATM.  Nawet 

występująca  na korzyść  Netii  S.A. różnica w  cenie nie gwarantowała  uzyskania  najwyższej 

punktacji  i  o 

uznaniu  oferty  za  najkorzystniejszą  zdecydowały  punkty  w  kryterium  termin 

rozpoczęcia świadczenia usługi.  

Powyższe  wskazuje  bezpośrednio  na  naruszenie  dobrych  obyczajów,  które  oznaczały 

konieczność  przestrzegania  wytycznej  dotyczącej  zachowania  uczciwej  konkurencji  w 

przetargu,  która  cytując  ponownie  powinna  polegać  na  niezafałszowanym  (współistnieniu) 

współzawodnictwie  rynkowym  jakością,  ceną  i  innymi,  pożądanymi  przez  klientów  cechami 

oferowanych towarów i usług. 

W  nin

iejszej  sprawie  Netia  S.A.  nie  mogła  konkurować  z  ATM  terminem  określonym  w 

wymiarze 

90  dni  kalendarzowych,  co  czyni  złożoną  ofertę  nieuczciwą  i  nie  poddającą  się 

regułom  uczciwej  konkurencji.  Istotnym  w  sprawie  pozostaje  ustalenie,  że  na  moment 

złożenia  oferty  wykonawca  nie  miał  podstaw  do  skrócenia  terminu  o  90  dni.  W  momencie 

składania  oferty  nie  wystąpiły  żadne  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  założenia,  jakie 

istniały  na  dzień  publikacji  dodatkowej  informacji  do  sprawozdania  finansowego. 

Konsekwencje 

zaburzającego  faktyczny  obraz  możliwości  wykonawcy  oświadczenia  należy 

odnosić do momentu składania oferty. Jednak na wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji 

pozwoliła w niniejszej sprawie czynność wyboru oferty Netii S.A w grudniu 2020 r., do której 

można  było  odnieść  termin  90  dni  kalendarzowych  liczony  od  zdarzenia,  które  wystąpić 

miało dopiero w przyszłości, tj. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Izby  złożenie  przez  Netię  S.A.  oferty  na  warunkach,  które  rzeczywiście  nie  były 

dostępne  dla  tego  wykonawcy  i  nie  mogły  być  dotrzymane,  utrudniało  innym 

przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku,  gdyż  stwarzało  niemożliwą  do  przekroczenia  w  ramach 

uczciwej konkurencji barierę punktów decydujących o ofercie najkorzystniejszej. Ponieważ w 

przetargu  Za

mawiający  ustanowił  trzy  kryteria  oceny,  w  których  Netia  S.A.  uzyskała 

maksymalną  liczbę  punktów,  dla  konkurentów  (ATM),  które  oferowało  wyższą  cenę, 

pozostałe  kryteria  dawały  szanse  na  zminimalizowanie  strat,  do  jakich  prowadziło  złożenie 

oferty  droższej.  Ponieważ  Netia  S.A.  zadeklarowała  również  najkrótszy  z  punktowanych 

termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  chociaż  nie  miała  ku  temu  podstaw,  pozbawiało  to 

ATM możliwości uzyskania zamówienia, co nie było wynikiem niezachwianej konkurencji, ale 

praktyki, 

która  taką  konkurencję  uniemożliwiała.  Tym  samym  zachowanie  wykonawcy 

wypełniało również czyn objęty normą art. 15 UZNK. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego 

z 25.10.2012 r., ICSK 147/12, Konstrukcja art. 15 pkt 1

–5 u.z.n.k. dowodzi, że ustawodawca 

wskazał  jedynie  przykładowo  na  postacie  takich  zachowań,  których  wystąpienie  w  stanie 

faktycznym 

sprawy przesądza o utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które 

to 

zachowanie  jest  jednym  z  czynów  nieuczciwej  konkurencji.  Jeżeli  więc  stan  faktyczny 

spr

awy  wypełnia  hipotezę  normy  wynikającej  z  art.  15  ust.  1  pkt  1–5  u.z.n.k.  to  nie  jest 

konieczne  dodatkowo  wykazywanie,  że  w  następstwie  któregokolwiek  z  zachowań 

określonych w pkt 1–5 tego przepisu doszło do utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu 

do rynku

”. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  należało  wskazać,  w  ślad  za  Sądem 

Najwyższym  (wyrok  z  16.04.2009  r.,  I  CSK  24/09),  iż  „W  warunkach  wolnej  gospodarki 

przedsiębiorca  nie  ma  prawa  do  „zawłaszczania”  rynku  lub  jego  części,  a  przeciwnie, 

pro

wadząc działalność musi liczyć się z dążeniem innych przedsiębiorców do jego zdobycia. 

Warunkiem  istnienia  konkurencji  jest  bowiem  funkcjonowanie  wielu  przedsiębiorców  oraz 

istnienie  jak  najszerszej  rzeszy  konsumentów  zdolnych  do  nabywania  towarów  i  usług, 

dlatego  ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  zmierza  do  ustalenia  akceptowanych 

sposobów  walki  konkurencyjnej,  przez  działanie  „uczciwe”,  chroniące  konsumentów  przed 

podejmowaniem decyzji pod wpływem błędu co do podstawowych cech towaru, producenta 

lub dostawcy, mających rzeczywistą swobodę wyboru oraz chroniące przedsiębiorców przed 

stratami  w  walce  konkurencyjnej  nieprzestrzegającej  ustalonych  reguł.  Różnorodność 

działań  nie  pozwala  ich  określić  enumeratywnie,  dlatego  w art.  3  ust.  1 ZNKU  ustawa 

wskazuje  ogólnie  istotne  cechy  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  sprzeczność  z  prawem 

lub  dobrymi  obyczajami,  co  najmniej  zagrażające  interesom  innych  przedsiębiorców  lub 

klientów, a w ust. 2 zawiera przykłady typowych zachowań w ten sposób kwalifikowanych. W 

dalszych przepisach rozdziału 2 ustawy zamieszczono katalog typowych czynów nieuczciwej 

konkurencji

”.  

Rywalizacja o zamówienie publiczne nie może przyjmować takiego kierunku, aby nie dało się 

mówić o uczciwej rywalizacji. Składanie ofert „za wszelką cenę” niechybnie prowadzić będzie 

do zaburzenia reguł rynkowych ze stratą dla całego rynku i takim działaniom należy stawiać 

stanowczy 

opór. Tylko akceptowalne w warunkach uczciwej konkurencji metody, mieszczące 

się w warunkach opisanych w siwz, pozwolą na ochronę rynku i ocenę ofert sporządzonych 

w  warunkach  pozwalających  na  realizację  zamówienia  zgodnie  z  oświadczeniami 

składanymi w przetargu.  

Ponieważ  Netia  S.A.  wskazała  lokalizację,  w  której  zamierza  świadczyć  usługę  w  terminie 

ocenianym  w  kryterium  oceny  ofert,  na  wykonawcy  spoczywał  obowiązek  rzetelnej  analizy 

możliwości  i  warunków,  z  jakimi  powinien  się  liczyć  składając  odpowiedzialnie  ofertę.  W 

oparciu  o  oświadczenie  wykonawcy  Zamawiający  dokonał  oceny  ofert  i  wybrał  ofertę  Netii 

S.A.  w  przekonaniu  o  możliwości  dotrzymania  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi.  W 

odpowiedzi na odwołanie wskazywał, iż nie miał możliwości zakwestionowania oświadczenia 

wykonawcy  o 

dostępności  dla  Netii  S.A.  zadeklarowanego  terminu.  Stanowisko  to  jak 

najbardziej  jest  wiarygodne  i  za 

w  pełni  uzasadnione  należy  uznać  oczekiwanie 

Zamawiającego, co do poprawności założeń, tak dotyczących samej lokalizacji, jak i terminu 

uruchomienia usługi. Powyższe wskazuje, jak destrukcyjne dla zachowania dostępu do rynku 

dla szerszej konkurencji mogą być zachowania wykonawców, którzy ze świadomością braku 

możliwości  zakwestionowania  oświadczenia,  które  odnosi  się  do  przyszłego  świadczenia, 

składają niemożliwe do dotrzymania deklaracje.  

Użyty  w  art.  15  ust.  1  UZNK  zwrot  „utrudnianie”  (dostępu  do  rynku)  wskazuje,  iż  działanie 

podmiotu  stanowić  może  delikt  konkurencyjny,  co  wymaga  aby  tkwiły  w  nim  elementy 

nieuczciwości.  W  ocenie  Izby  w  niniejszej  sprawie  takiego  charakteru  nabrało  działanie 

wykonawcy,  który  ze  świadomością  złożył  oświadczenie  wywołujące  skutki  dla  oceny  jego 

oferty, co m

iało również przełożenie na treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, które 

w  momenci

e  składania  nie  miało  podstaw  faktycznych.  Składając  ofertę  w  przetargu 

wykonawcy związani są ustalonymi warunkami, które mogą ograniczać udział części z nich 

w  zamówieniu,  lub  w  ogóle  uniemożliwiać  złożenie  oferty.  Każdy  z  wykonawców 

zobowiązany  jest  ocenić  własne  możliwości,  dostępne  zasoby  i  na  tej  podstawie  złożyć 

rzetelną  ofertę,  poddającą  się  porównaniu  z  innymi  ofertami  w  warunkach  uczciwej 

konkurencji

.  Zakłóceniem  konkurencji  jest  składanie  ofert  „na  wyrost”,  tj.  z  przekroczeniem 

możliwości,  jakie  posiada  dany  wykonawca  lub  może  posiadać  w  przypadku  wyboru  jego 

oferty.  Z

amówienia  publiczne  kształtują  rynek,  wpływają  na  pozycję  wielu  podmiotów 

gospodarczych  i  należy  oczekiwać  od  uczestników  tego  rynku  zachowania  w  pełni 

profesjonalnego i odpowiedzialnego. Opisane 

wcześniej powiązanie oświadczenia o terminie 

z  kryteriami  oceny  ofert  wskazuje  wprost  na  działanie  utrudniające  dostęp  do  zamówienia 

innym wykonawcom (ATM) składającym rzetelne oferty. Co istotne, działanie Netii S.A. było 

nieuczciwe,  stąd  uzasadniona  jest  negatywna  ocena  prowadząca  do  uznania,  iż  ofert  Netii 

S.A.  powinna  być  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Ustawy,  co  prowadziło  do 

uwzględnienia odwołania w tym zakresie i żądania odrzucenia oferty z przetargu. 

Izba  uznała  również  zasadność  zarzutów  związanych  z  oceną  spełnienia  przez  Netia  S.A. 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Izba  przychyliła  się  w  całości  do  wątpliwości,  jakie 

podniósł  Odwołujący  wobec  treści  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  wymaganego 

doświadczenia,  tj.  wykazu  usług  oraz  referencji.  W  szczególności  treść  wykazu  usług  nie 

pozwalała jednoznacznie ustalić wartość usług kolokacji za okres trzech lat przed terminem 

składania  ofert.  Sposób  wypełnienia  kolumny  nr  2  (w  obu  pozycjach  identyczny)  powinien 

wzbudzić  wątpliwość  Zamawiającego  na  etapie  oceny  dokumentów,  gdyż  podana 

referencyjna wartość w żaden sposób nie mogła być odniesiona do ostatniego okresu trzech 

lat dla umów wieloletnich. Okoliczność ta wymagała co najmniej wyjaśnienia z wykonawcą, a 

w  przypadku  braku 

możliwości  potwierdzenia  wartości  świadczenia  z  okresu  trzech  lat  na 

poziomie spełniającym warunek udziału w postępowaniu, wykonawca powinien być wezwany 

do uzupełnienia dokumentów. Przedłożona na rozprawie korespondencja Zamawiającego z 

BNP Paribas Bank Polska S.A. 

jedynie umacnia wątpliwości, gdyż udzielona odpowiedź była 

tak  lakoniczna,  że  w  zasadzie  niczego  nie  wnosiła,  ponad  treść  wykazu  usług.  Nie  był  to 

dokument,  na  podstawie  którego  Zamawiający  ocenił  doświadczenie  wykonawcy,  stąd  nie 

miał  znaczenia  dla  oceny  zasadności  zarzutu.  O  ocenie  decydowała  sama  treść  wykazu 

usług,  w  którym  podano  na  tyle  ogólne  informacje,  aby  nie  dało  się  ich  wprost 

zakwestionować, ale jednocześnie wnikliwa ocena wskazywał, że nie były one wystarczające 

dla  wykazania  spełnienia  warunku  z  uwagi  na  wątpliwości  wskazane  powyżej.  Należy 

również przyznać rację Odwołującemu, iż okoliczności związane z nabyciem Data Centrum 

w  Krakowie  również  powinny  być  wyjaśnione,  tak  aby  rozwiać  wątpliwości  jakie  rodzi  brak 

informacji na temat 

możliwości powoływania się na doświadczenie w realizacji umowy, którą 

do roku 2020 r. świadczył na rzecz BNP Paribas Bank inny podmiot. Znamienne jest również 

to,  że  Zamawiającemu  nie  udało  się  uzyskać  niezbędnych  informacji  od  wystawców 

referencji, co dod

atkowo jedynie umacnia istniejące zastrzeżenia, zgłoszone w odwołaniu.  

Ponieważ  ocena  podmiotowa  mogła  mieć  znaczenie  wyłącznie  dla  losów  oferty 

niepodlegającej  odrzuceniu,  Izba  nie  uwzględniła  żądania  wezwania  Netii  S.A.  do 

uzupełnienia/wyjaśnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

Na  moment  orzekania  nie  było  również  podstaw  do  uznania,  iż  podane  informacje  mające 

potwierdzać 

spełnienie 

warunku 

udziału 

w 

postępowaniu 

były 

informacjami 

wprowadzającymi  Zamawiającego  w  błąd.  Wymagałoby  to  przeprowadzenie  postępowania 

wyjaśniającego, co jak wskazano powyżej nie mogło mieć miejsca wobec oferty podlegającej 

odrzuceniu. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła.  

Zasadniczo dotycz

yły one wyjaśnień w zakresie ceny oferty Netii S.A. i braku ich odtajnienia. 

Odwołujący  cofnął  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny,  pozostawiając  do  rozpoznania 

zarzut  powiązany  z  samą  procedurą  wezwań  do  wyjaśnień  oraz  zarzut  zaniechania 

udostępnienia  pełnej  treści  wyjaśnień  dotyczących  ceny  za  zamówienie  podstawowe  oraz 

prawo opcji.  

Odnosząc  się  zatem  do  samej  procedury  wezwań  kierowanych  dwukrotnie  przez 

Zamawiającego, Izba uznała za dopuszczalne, w okolicznościach występujących w sprawie, 

dwukrotne wezwanie Netii S.A. do złożenia wyjaśnień. Ponieważ Zamawiający w pierwszych 

wyjaśnieniach  wskazał  wyłącznie  na  wątpliwość,  jaką  wzbudzała  cena  za  zamówienie 

podstawowe,  Netia  S.A.  nie  musiała  odnosić  się  do  ceny  za  Prawo  Opcji.  Dopiero  kolejne 

wezwanie  Zamawiającego  wskazywało  na  ten  element  cenotwórczy,  co  pozwoliło 

wykonawcy odnieść się do elementu kalkulacji budzącego wątpliwości Zamawiającego. Izba 

nie  przychyliła  się  do  argumentu  Odwołującego,  w  którym  wskazywał,  iż  wykonawca 

powinien był liczyć się z wezwaniem do wyjaśnienia ceny za Prawo Opcji i na tej podstawie 

już w pierwszych wyjaśnieniach odnieść się do tego elementu ceny. Skoro sam Odwołujący 

mówi  o  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień,  to  dopiero  jego  otrzymanie  rodziło konsekwencje 

dla oceny  oferty.  Bez  wyraźnego wezwania Zamawiającego wykonawca nie ma  obowiązku 

przekazywania dodatkowych informacji poza wskazane w ofercie. 

Zamawiający w pierwszym 

wezwaniu  wyraźnie  sprecyzował,  iż  wątpliwości  budziła  cena  za  przedmiot  podstawowy  i 

tego  elementu  wyceny  dotyczyły  złożone  wyjaśnienia.  Skoro  Zamawiający  dopiero  później 

uznał, iż wyjaśnieniu powinna podlegać również cena za prawo opcji, to słusznie skierował w 

tym  zakresie  drugie  wezwanie.  Należy  zauważyć,  iż  wykonawca  ma  prawo  do  bycia 

wysłuchanym  zanim  miałyby  być  podjęte  wobec  jego  oferty  decyzja  o  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 Ustawy. 

Przechodząc  natomiast  do  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  treści  wyjaśnień,  ich  analiza 

potwierdziła  istnienie  uzasadnienia  dla  uznania,  iż  zostały  wyczerpane  przesłanki 

uzasadniające  uznanie  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  odnosił  się  bowiem 

do  szczegółów  opisujących  jego  zasoby  i  ich  udział  w  kalkulacji  kosztów  działalności 

przedsiębiorstwa,  co  ma  znaczenie  dla  budowania  pozycji  rynkowej,  a  w  konsekwencji 

stanowi  o  wartości  gospodarczej.  Wprawdzie  Zamawiający  uwzględnił  w  tym  zakresie 

odwołanie,  to  na  skutek  sprzeciwu  Netii  S.A.  Izba  uznała,  iż  zakres  danych  objętych 

wyjaśnieniami  wykraczał  dalece  poza  ogólne  informacje  o  kondycji  przedsiębiorstwa, 

dostępne  dla  konkurencji  na  podstawie  jawnych  dokumentów.  Uwaga,  jaką  zgłosił 

Odwołujący  na  rozprawie  co  do  oczekiwania  przez  konkurencję  poznania  szczegółów 

pozwalających  poznać  zasady  na  jakich  wykonawca  kalkuluje  ceny  w  przetargach,  tylko 

potwierdza  znaczenie 

tych  informacji  w  świetle  budowania  przewagi  rynkowej.  Ponieważ 

Odwołujący cofnął zarzut rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż żądanie uzyskania dostępu do 

wyjaśnień  w  zakresie  ceny  ma  inne  podłoże,  niż  dążenie  do  zweryfikowania  zaoferowanej 

ceny. Tym samym 

Izba oddaliła zarzut        

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 5 i § 7 

ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z 

§ 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. 

w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła 

do  kosztów  postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  wysokości  15.000,00  zł 

oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł. Ponieważ zarzut, 

którego  dotyczył  sprzeciw  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  oddaliła,  koszty 

postępowania  odwoławczego  ponosili  Odwołujący  i  Zamawiający.  Zgodnie  z 

r

ozporządzeniem  Izba  dokonała  rozdzielenia  kosztów  pomiędzy  Zamawiającego  oraz 

Odwo

łującego,  uznając,  iż  Odwołujący  wygrał  odwołanie  w  2/3,  a  w  1/3  przegrał.  Takiego 

rozdziału  dokonano  na  tej  podstawie,  że  zarzuty  w  odwołaniu  były  powiązane  z  trzema 

zasadniczymi elementami oferty wybranej, tj. ceną oferty Netia S.A i jej wyjaśnieniami, oceną 

doświadczenia  oraz  oświadczeniem  Netii  S.A.  w  przedmiocie  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usługi. Tym samym to nie ilość zarzutów, ale ich wspólna podstawa faktyczna 

decydowała o uznaniu lub oddaleniu zarzutów. Ponieważ Zamawiający nie poniósł kosztów, 

o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia koszty Odwołującego nie mogły być zniesione.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:          ………………………. 

……………………….