KIO 2780/21 WYROK dnia 13 pa dziernika 2021 r.

KIO 2780/21 

Sygn. akt: KIO 2780/21 

WYROK 

z dnia 13 pa

ździernika 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  września  2021  r.  przez 

wykonawcę DUCTUS sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5A, 60-763 Poznań, 

przy  udziale  wykonawcy

Przedsiębiorstwo  Drogowe  "Kontrakt"  sp.  z  o.o.,  ul.  Szosy 

Poznańskiej 17, 66-600 Krosno Odrzańskie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

oddala odwo

łanie, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 

Ostrów Wielkopolski: i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  DUCTUS                   

sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-

400 Ostrów Wielkopolski, tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 2780/21 

Stosownie  do 

art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dn

i  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

I

zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

………………….. 

…………………… 

KIO 2780/21 

Sygn. akt KIO 2780/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działający 

przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Poznaniu,                                   

ul.  Siemiradzkiego  5A,  60-

763  Poznań,  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Poprawa  BRD  na  przejściach  dla  pieszych  na 

DK92  w  miej

scowości  Grzegorzew,  Brzeźno,  Głodno,  Węglew,  Gozdów,  Borysławice 

Kościelne,  Paprotnia,  Kłodawa,  Kocewia  Duża,  Czerwonka,  Pniewo,  Golina,  Kawnice, 

Kościelec”,  nr  referencyjny:  O.PO.D-2.2412.52.2021.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  23.08.2021  r.,  nr  2021/BZP 

Pismem  z  dnia  14.09.2021  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” sp. o.o.  

W  dniu  20.09.2021  r.  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  DUCTUS  sp.  z  o.o.,  ul.  Chodkiewicza  3,  63-

400  Ostrów  Wielkopolski  (dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 462 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 

zwanej dalej: 

„ustawą Pzp”, polegające na dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty 

wykonawcy,  który  w  punkcie  5  oferty  wskazał,  iż  zamierza  całość  robót  powierzyć 

podwykonawcom,  wskazując  przy  tym,  iż  podwykonawcy  ci  nie  są  znani  na  etapie 

składania  ofert,  podczas  gdy  zgodnie  z  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  może 

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a nie 100%, 

2)  art.  16  ustawy  Pzp

,  polegające  na  braku  odrzucenia  oferty,  która  zmierza  do  obejścia 

przepisów  ustawy,  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców i nie jest przejrzysta, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo  Drogowe  „KONTRAKT”  sp.  o.o.,  podczas  gdy  zamawiający  odrzuca 

of

ertę,  jeżeli  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy,  a  wskazana  powyżej  oferta  narusza                  

art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp i podlega odrzuceniu. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„Wybrany  oferent  Przedsiębiorstwo  Drogowe  „KONTRAKT”  sp.  o.o.,  (…)  składając 

ofertę w punkcie 5 wskazał, iż zamierza powierzyć całość robót podwykonawcom. Wskazał 

przy  tym,  iż  wykonawcy  ci  nie  są  znani  na  etapie  składania  ofert.  Powyższa  okoliczność 

skutkuje tym, 

iż oferta tego oferenta sprzeczna jest z art. 462 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień 

KIO 2780/21 

publicznych i podlega odrzuceniu. (

…) Wobec powyższego, słuszny jest podniesiony zarzut, 

iż  doszło  do  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt.  3)  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  złożonej 

przez Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” sp. o.o. (…) 

W orzecznictwie KIO 

pod rządami przepisu art. 36a ust. 1 p.z.p. z 2004 r., który był 

odpowiednikiem aktualnie 

obowiązującego art. 462 ust. 1 p.z.p., został wypracowany pogląd, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  może  powierzyć  podwykonawcom  jedynie  część  zakresu 

rzeczoweg

o, zaś wyłączona jest możliwość powierzenia całości zamówienia. (…)” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” sp. z o.o.,  

odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” sp. z o.o.,  

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

Pismem  z  dnia  24.09.2021  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Drogowe  "Kontrakt"                 

sp.  z  o.o.,  ul.  Szosy  Poznańskiej  17,  66-600  Krosno  Odrzańskie  (dalej:  „przystępujący”), 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba 

stwierd

ziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  12.10.2021 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                   

w  której  wniósł  o  jego  oddalenie.  Pismem  z  dnia  08.10.2021  r.  przystępujący  przedstawił 

swoją argumentację w sprawie.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i 

przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

KIO 2780/21 

Zgodni

e  z  art.  226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

niezgodna z przepisami ustawy. 

Zgodnie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:  

1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

2.  Zamawiający  może  żądać  wskazania  przez  wykonawcę,  w  ofercie,  części  zamówienia, 

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych 

podwykonawców, jeżeli są już znani. 

W  przedmiotowej  sprawie 

zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego 

wykonania przez 

wykonawcę kluczowych zadań. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą 

ofertę  przystępującego,  który  w  pkt  5  tejże  oferty  oświadczył:  „ZAMIERZAMY  powierzyć 

podwykonawcom  wykonanie  następujących  części  zamówienia:  całość  robót  zamierzamy 

p

owierzyć podwykonawcom”. 

Analizując  ww.  oświadczenie  przystępującego,  należy  zwrócić  uwagę  na  treść 

programu funkcjonalno-

użytkowego, w którym jako zakres zamówienia wskazano m.in.:  

▪ 

wykonanie  dokumentacji  projektowej  oświetlenia  dedykowanego  wraz  z  niezbędnymi 

uzgodnieniami 

składającej się z: 

a)  Dokumentacji  te

chnicznej  w  formie  projektu  budowlanego  branży  elektrycznej  i 

drogowej oraz innych wynikających z opracowania, 

b) 

Projektu  Stałej  Organizacji  Ruchu  uwzględniającego  strefy  przejściowe  istniejące  i 

projektowane, 

c)  Projektu Czasowej Organizacji Ruchu na czas budowy, 

▪ 

uzyskanie  w  imieniu  zamawiającego  niezbędnych  uzgodnień,  opinii,  decyzji  i  pozwoleń 

wymaganych do prawidłowego wykonania zadania: 

a) 

uzgodnienie z zarządcami dróg podporządkowanych (jeżeli są wymagane), 

b) 

zaświadczenia  o  braku  podstaw  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  zgłoszenia  robót 

budowlanych. 

▪  realizacj

ę  robót  budowlanych  z  wszystkimi  robotami  towarzyszącymi  wynikającymi                      

z opracowanej i uzgodnionej dokumentacji projektowej. 

Z kolei jako zakres prac projektowych wskazano opracowanie: 

▪  dokumentacji technicznej w formie projektu budowlanego i/lub wykonawczego,  

▪ 

materiałów do zgłoszenia zgodnie z ustawą Prawo Budowlane z 7 lipca1994, 

▪  projektu zasilania, 

▪ 

projektu oświetlenia dedykowanego przejścia dla pieszych, 

▪  projektu czasowej i s

tałej organizacji ruchu, 

▪  technologii naprawy naruszanych nawierzchni, 

KIO 2780/21 

▪ 

uzyskanie  niezbędnych  warunków,  opinii,  uzgodnień  dokumentacji  projektowej  oraz 

decyzji administracyjnych, 

▪  przedmiaru 

robót, 

▪  dokumentacji powykonawczej. 

Z treści PFU wynika zatem, że przedmiot zamówienia obejmuje zarówno wykonanie 

robót budowlanych, jak i wykonanie dokumentacji projektowej.  

Przystępujący  wskazał  w  ofercie,  że  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  „całość 

robót”.  Użyte przez przystępującego słowo „robót” należy zatem rozumieć w ten sposób, że 

zamierza  on  powierzyć  podwykonawcom  tę  część  zamówienia,  która  obejmuje  roboty 

budowlane. Nie ma natomiast podstaw, by 

uznać, że używając ww. słowa przystępujący miał 

na  myśli  wszystkie  elementy  wchodzące  w  zakres  zamówienia,  nie  tylko  roboty.  Taka 

interpretacja 

odwołującego  nie  ma  oparcia  ani  w  literalnym  brzmieniu  oświadczenia 

zawartego w ofercie przystępującego, ani w żadnym innym dokumencie. 

Oznacza  to,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  nie  można  stwierdzić,  że  zamiarem 

przystępującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano 

już  wyżej  –  jego  oświadczenie  dotyczy  wyłącznie  tej  części  zamówienia,  która  obejmuje 

roboty  budowlane. 

Przystępujący  zamierza  zatem  powierzyć  podwykonawcom  część 

zamówienia,  a  nie  jego  całość.  Wobec  tak  ustalonego  stanu  faktycznego,  odwołanie 

podlegało oddaleniu.  

Już  tylko  na  marginesie,  odnosząc  się  do  dodatkowych  argumentów  odwołującego 

podniesionych  na  rozprawie, 

należy  zauważyć,  że  wystąpienie  ewentualnych  niejasności               

w  treści  oferty  obliguje  zamawiającego  do  ich  wyjaśnienia  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy 

Pzp,  nie zaś do  automatycznego  odrzucenia oferty (przy  czym,  w  ocenie  Izby,  w  niniejszej 

sprawie 

żadne  niejasności  nie  mają  miejsca),  a  ponadto  zarzut  zaniechania  odrzucenia 

oferty  przystępującego  z  innych  przyczyn  niż  treść  oświadczenia  zawartego  w  pkt  5  jego 

oferty, nie 

został sformułowany w odwołaniu, co w świetle art. 555 ustawy Pzp, powoduje, że 

nie podlega on rozpoznaniu. 

Izba  post

anowiła  zatem  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  art.  552               

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie 

Izby zostało wydane w oparciu                  

o dokumentację  postępowania  o udzielenie zamówienia oraz w  oparciu o stanowiska  stron                  

i przyst

ępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.  

O  k

osztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia                    

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).         

KIO 2780/21 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….