KIO 270/21 WYROK dnia 2 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 270/21 

WYROK 

z dnia 2 kwietnia 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Ewa Kisiel 

Protokolant:           Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  marca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę MMT IDEA spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Tczewie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu; 

przy  udziale  wykonawcy  Zakład  Sieci  i  Zasilania  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia 

odwołanie 

i 

nakazuje 

zamawiającemu  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu 

Komunikacyjnemu  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  połączone  z  ponowną  oceną  ofert 

złożonych  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy  MMT  IDEA  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 

1.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  MMT  IDEA  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie

tytułem wpisu 

od odwołania, 

1.2 zasądza  od  zamawiającego  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Komunikacyjnego  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu  na rzecz  wykonawcy  MMT IDEA 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie

kwotę 

18 665 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt pięć złotych) stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -    w  terminie  14  dni  od  

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

………………..…………. 

Sygn. akt KIO 270/21 

Uzasadnienie 

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający” lub „MPK”) prowadzi, na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 

j.t.), zwanej dalej

: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

pt.  „Konserwacja  i  utrzymanie  w  pełnej  sprawności 

technicznej  sieci  trakcyjnej  tramwajowej  i  wyposażenia  towarzyszącego  na  terenie  miasta 

Wrocławia w okresie od 1.1.2021 do 31.12.2021”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 23 października 2020 r. pod nr 2020/S 207-504222. 

W  dniu  25  stycznia  2021  r.  wykonawca 

MMT  IDEA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Tczewie  (dalej:  „Odwołujący”  lub 

„MMT  IDEA”)  wniósł  na  podstawie  art.  514  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  -  zwane  dalej:  „Nustawą"  lub 

„NPzp") wniósł odwołanie wobec: 

1.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  wykluczenia  Odwołującego,  z  powodu 

rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy 

Odwołujący warunki te spełnia oraz wykazał to spełnianie; 

2.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  (jak 

również  uznania  oferty  za  odrzucona),  ponieważ  Odwołujący  nie  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania,  a  zatem  jego  oferta  nie  może  zostać  uznana  za 

odrzuconą, a tym bardziej oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu; 

3.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  - 

oferty  spółki  Zakład  Sieci  i  Zasilania  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej: 

„Przystępujący”  lub  „ZSiZ”,  podczas,  gdy  oferta  Odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą; 

4.  zaniechania  we

zwania  Odwołującego  do  poprawienia  wykazu  usług  oraz  złożenia 

d

okumentów  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  po  wyjaśnieniach  Odwołującego  nabrał 

wątpliwości,  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  do  której  to 

czynności Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:  

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

przez  jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

bezpodstawne  wyklu

czenie  Odwołującego,  za  niewykazanie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  Odwołujący  prawidłowo  wykazał  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  powołując  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego, 

który  również  w  sposób  prawidłowy  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

art. 24 ust, 4 ustawy (błędnie przywołanego przez Zamawiającego jako art, 24 ust. 1 

pkt  4  ustawy)  przez  jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji  bezpodstawne 

uznanie  oferty  Odwołującego  za  odrzuconą,  podczas  gdy  Odwołujący  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania; 

3.  ar

t.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  przez  jego  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

odrzucenie  oferty  Odwołującego,  podczas  gdy  przepis  ten  nie  ma  zastosowania  w 

niniejszym  postępowaniu,  jak  również  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, ponieważ nie podlega on wykluczeniu; 

art.  91  ust.  1 ustawy  przez  jego  błędne zastosowanie,  a w  konsekwencji  dokonanie 

czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

ZSiZ

, podczas gdy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; 

ewentualnie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględniania zarzutów od 1 do 3: 

5.  [zarzut  ewentualny]  art.  26  ust.  3  ustawy  przez  jego  niezastosowanie,  a  w 

konsekwencji  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  poprawienia  „Wykazu  usług” 

oraz złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, w przypadku, 

gdy 

Zamawiający  po  udzielonych  przez  Odwołującego  wyjaśnieniach  miał  dalsze 

wątpliwości,  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego. 

Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wnosił o: 

  uwzględnienie odwołania w całości; 
  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  (w  szczególności  treści 

SIWZ,  oferty  Odwołującego,  wezwań  Zamawiającego  oraz  wyjaśnień  i  dowodów 

składanych przez Odwołującego, pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w 

aktach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  a  w  szczególności 

wskazanych w treści odwołania; 

  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  oraz  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą; 

  unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 
  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 
  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

  z  ostrożności,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutu  ewentualnego  -  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  poprawienia  „Wykazu  usług”  oraz 

złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług; 

  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród 

ofert niepodlegających odrzuceniu (w tym oferty Odwołującego); 

  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca MMT IDEA podnosił m. in., że: 

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  powołał  się  skutecznie  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  tj. 

firmy  PUH  RAJBUD 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szymbarku  (dalej:  „RAJBUD”),  która 

zrea

lizowała,  jako  jedyny  wykonawca  zamówienie  publiczne  pn.  „Utrzymanie  infrastruktury 

torów  tramwajowych  oraz  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej  tramwajowej  na 

terenie mias

ta Gdańska na rzecz Gminy Miasta Gdańsk” w imieniu, którego działał Gdański 

Zarząd  Dróg  i  Zieleni  –  dalej:  „GZDiZ”.  Potwierdzeniem  realizacji  ww.  usługi  były  protokoły 

odbioru usług podpisane przez poprzedniego zamawiającego, a w związku z wątpliwościami 

Z

amawiającego - również auto referencje firmy RAJBUD ze względu na czas oczekiwania na 

dokument referencji, który nie został na czas wydany przez GZDiZ. Dodatkowo Zamawiający 

potwierdził  prawidłowość  wykonania  w/w  usług  samodzielnie  u  źródła  przez  skierowanie 

zapytani

a  bezpośrednio  do  poprzedniego  zamawiającego.  Jedyne  zastrzeżenie,  które 

poczyn

ił Zamawiający w stosunku do ww. usług i które legło u podstaw decyzji o wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania był fakt, że firma RAJBUD podczas realizacji przedmiotowego 

zamówienia  korzystała  z  usług  podwykonawcy,  tj.  PBE  ELBUD  GDAŃSK  S.A.  (dalej: 

„ELBUD”).  Zdaniem  Zamawiającego,  korzystanie  z  pomocy  podwykonawców,  wyklucza 

nabywanie zdolności (wiedzy i doświadczenia), przez samego wykonawcę. 

Z  powy

ższą tezą Odwołujący się nie zgadzał. W jego ocenie zapatrywanie takie nie 

ma  żadnej  podstawy  w  ustawie.  Jego  zdaniem  na  uwagę  zasługuje  brzmienie  nowego 

rozporządzenia  Ministra Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia 23  grudnia 2020  r.  w  sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  poz.  2415),  a  to  przepisu  §  9  ust.  3  pkt  2, 

odnoszącego  się  do  doświadczenia  nabytego  przez  wykonawcę  wespół  z  innymi 

wykonawcami, 

zgodnie,  z  którym  jeżeli  wykonawca  powołuje  się  na  doświadczenie  w 

realizacji  usług,  wykonywanych  wspólnie  z  innymi  wykonawcami,  wykaz  dotyczy  usług,  w 

których  wykonaniu  wykonawca  ten  bezpośrednio  uczestniczył,  a  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych,  w  których  wykonywaniu  bezpośrednio  uczestniczył  lub 

uczestniczy.  Odwołujący  wskazywał,  że  powyższe  rozporządzenie  stanowi  wyraz 

uwzględnienia  w  polskim  porządku  prawnym  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej z dnia 4 maja 2017 roku (C-387/14) w sprawie Esaprojekt a 

zatem regulacją tą 

prawodawca  w  pełni  uregulował  powyższe  zagadnienie,  co  wynika  przede  wszystkim  z 

uzasadn

ienia do projektu rozporządzenia. 

Z

daniem  Odwołującego  zarówno  z  brzmienia  przepisu,  jak  również  z  brzmienia 

uzasadnienia wynika, że celem prawodawcy było uregulowanie sytuacji powoływania się na 

zasoby  nabyte  „wspólnie  z  innymi  wykonawcami”  to  jest  „doświadczenie  konsorcjum”.  W 

żadnym  miejscu  przepisu,  ani  uzasadnienia  prawodawca  nie  odnosił  powyższych  reguł  do 

stosunku  wykonawca  -  podwykonawca,  a  wy

łącznie  do  stosunków  konsorcjalnych. 

Jakkolwiek  powyższa  regulacja  nie  ma  zastosowania  w  niniejszym  stanie  faktycznym,  do 

którego  stosuje  się  ustawę,  to  jednak  wydźwięk  nowych  przepisów  wskazuje  na  jasną 

intencję  prawodawcy,  który  w  sposób  ścisły  odnosi  się  do  zapadłego  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości,  nie  ujmując  regulacją  stosunku  wykonawca  -  podwykonawca  (co  czyni 

Zamawiający).  

Odwołujący  stwierdził,  że  zapatrywanie  prezentowane  przez  Zamawiającego  nie 

wynika również w żadnej sposób z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości ani orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  to  judykaty  zapadały  wyłącznie  w  stanach  faktycznych 

odnoszących się do konsorcjów (wykonawców wspólnie realizujących zamówienie), a nie do 

pojedynczych  wykonawców,  którzy  korzystają  jedynie  z  usług  podwykonawców, 

jednocześnie sprawując nadzór i kontrolę nad prawidłowością wykonania całego zamówienia 

oraz  ponoszących  wyłączną  odpowiedzialność  przed  zamawiającym  za  ewentualne 

uchybienia podczas realizacji zamówień. Niemniej jednak, nawet wyroki zapadłe na kanwie 

wspólnej  realizacji  zamówień  przez  konsorcjantów  wskazują,  że  dla  nabycia  wiedzy  i 

doświadczenia  nie  jest  konieczne  samodzielne  wykonanie  całego  zakresu,  ale  udział  w 

realizacji takiego zakresu. 

Kolejno Odwołujący podnosił, że udział RAJBUD w realizacji usług referencyjnych był 

istotny  i  dzięki  temu  udziałowi  podmiot  ten  nabył  wiedzę  i  doświadczenie  wymagane  przez 

Zamawiającego. RAJBUD, jako samodzielny wykonawca realizował poprzednie zamówienie 

przy  pomocy  podwykonawców,  niemniej  jednak  RAJBUD  nadzorował  i  kierował  wszelkimi 

pracami i usługami wykonywanymi przez swoich podwykonawców (o czym świadczą podpisy 

Pana 

mgr.  inż.  S.  S.  -  kierownika  robót  -  na  protokołach  odbiorów  potwierdzających 

prawidłową  realizację  usługi).  Z  samego  faktu,  że  na  protokołach  tych  widnieją  również 

podpisy podwykonawcy nie świadczy o fakcie, że to podwykonawca był jedynym podmiotem 

odpowiedzialnym za świadczenie usług. 

Odwołującemu  wyjaśniał,  że  nie  jest  znana  treść  zapytania  Zamawiającego  oraz 

odpowiedzi  udzielonej  przez  poprzedniego  zamawiającego,  stąd  Odwołujący  nie  może 

p

odjąć  ewentualnej  polemiki  z  ww.  stanowiskami,  ponieważ  nie  zostały  one  przekazane 

Odwołującemu  przez  Zamawiającego.  Niemniej  jednak  kierownictwo  i  nadzór  RAJBUD 

podczas  rea

lizacji  usług  przez  podwykonawcę  ELBUD  powoduje,  że  RAJBUD  nabył 

niezbędną  wiedzę  i  doświadczenie  podczas  realizacji  usług  referencyjnych,  a  zatem 

stanowisko  Zamawiającego  jest  błędne  i  nie  powinno  doprowadzić  do  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania.  

2.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp. 

Odwołujący stwierdził, że ww. zarzut stanowi uzupełnienie zarzutu naruszenia art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy

. Zamawiający w informacji o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty 

powołuje się na normę art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy, jednak jak się wydaje, Zamawiający na ma 

myśli  przepis  art.  24  ust.  4  ustawy.  Pokłosiem  uwzględnienia  zarzutu  opisanego  powyżej 

po

winna  zostać  uznana  za  niezasadną  również  czynność  uznania  oferty  Odwołującego  za 

odrzuconą,  skoro  sam  Odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  ponieważ  w 

sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Zdaniem wykonawcy MMT IDEA p

osłużenie się przez Zamawiającego normą art. 89 

ust.  1  pkt  5  ustawy 

w  postępowaniu  jednoetapowym  (przetargu  nieograniczonym)  jest 

całkowicie  niezrozumiałe,  bowiem  norma  ta  odnosi  się  wyłącznie  do  postępowań 

kilkuetapowych,  w  których  wykluczenie  wykonawcy  następuje  na  poprzednim  etapie 

postępowania, a wykonawca taki próbuje złożyć ofertę na kolejnym etapie. W rozpoznawanej 

sytuacji  zastosowanie  powyższego  przepisu  przez  Zamawiającego  jest  całkowicie 

bezzasadne. 

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  związku  z  błędnymi  czynnościami  i  zaniechaniami 

Zamawiającego, dokonał on wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu, 

taką,  bowiem  ofertą  jest  oferta  Odwołującego,  która  w  sposób  niezgodny  z  przepisami 

ustawy 

została  odrzucona  z  postępowania,  a  sam  Odwołujący,  wbrew  regulacjom  ustawy 

został  z  postępowania  wykluczony.  W  związku  z  powyższym  uwzględnienie  odwołania  i 

„przywrócenie”  Odwołującego  (i  jego  oferty)  do  postępowania  winno  spowodować 

unieważnienie  dokonanego  wyboru  oraz  ponowny  wybór  (z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego),  a  w  konsekwencji  uznanie oferty  Odwołującego  za ofertę  najkorzystniejszą 

w postępowaniu. 

5.  Z

arzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. 

Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów nr 1-3 

O

dwołujący  sformułował  zarzut  ewentualny  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego 

normy  art.  26  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  przez  brak  wezwania 

Odwołującego  do  poprawienia  złożonego  „Wykazu  usług”  oraz  złożenia  dokumentów 

p

otwierdzających  należyte  wykonanie  wskazanych  usług.  W  sytuacji,  gdy  zdaniem 

Zamawiającego  złożony  wykaz  (w  zakresie udostępnionych zasobów)  nie spełniał  warunku 

udziału w postępowaniu, to zgodnie z kategorycznym brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy, był 

on  zo

bowiązany  do  wezwania  Odwołującego  do  jego  poprawienia.  Zdaniem  wykonawcy 

MMT  IDEA  n

ie  może  ujść  uwadze,  że  wezwanie  do  złożenia  dokumentów  oraz  udzielenia 

wyjaśnień  w  trybie art.  26 ust.  3 oraz  udzielenia  wyjaśnień  w  trybie art.  87 ust.  1 ustawy  z 

dnia  21  grudnia  2020  r.,  w  zakresie,  w  jakim 

odnosi  się  do  wątpliwości  Zamawiającego 

odnośnie  wskazanej  usługi  referencyjnej,  nie jest  wezwaniem  do  poprawienia  wykazu  oraz 

złożenia  dokumentów,  ale  jest  wezwaniem  do  udzielenia  wyjaśnień  (zwraca  są  do 

wykonawcy  o  wskazanie  zakresu  prac,  jaki  rzeczyw

iście  wykonywał  podmiot  trzeci,  tj. 

RAJBUD  przy 

realizacji  przedsięwzięcia  dotyczącego  utrzymania  urządzeń  i  instalacji 

elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska). 

Zdaniem  Odwołującego  w  tym  stanie  rzeczy  bez  znaczenia  pozostaje  fragment 

zawarty na stronie czwartej cytowanego pisma: 

W sytuacji, gdy Wykonawca, który powołuje 

się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  nie  jest  w  stanie  potwierdzić  dysponowania  przez  dany 

podmiot trz

eci niezbędnym doświadczeniem i lub nie potwierdzi spełniania warunku udziału 

w  postępowaniu  lub  nie  potwierdzi  braku  podstaw  do  jego  wykluczenia,  Zamawiający  na 

mocy art. 22a ust. 6 ustawy 

wzywa Wykonawcę do samodzielnego wykazania wymaganego 

doświadczenia  lub  zastąpienia  tego  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  trzecim,  w 

terminie  wskazanym  w  niniejszym  wezwaniu, 

ponieważ  zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznic

twem Krajowej Izby Odwoławczej rolą Zamawiającego jest precyzyjne wskazane w 

wezwaniu czego ma ono dotyczyć (niedopuszczalne są wezwania fakultatywne na zasadzie: 

„albo  do  udzielenia  wyjaśnień  albo  do  poprawienia/uzupełnienia/złożenia”),  jak  również  to 

rolą  Zamawiającego  jest  weryfikacja  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

wykonawców, nie zaś rolą wykonawców jest samodzielne ocenianie przez siebie spełniania 

tych warunków (niedopuszczalne są wezwania na zasadzie: „jeśli wykonawca uważa, że nie 

spełnia warunków udziału, to powinien dokonać poprawy/uzupełnienia/złożenia”). 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  tym  stanie  faktycznym  wezwanie  Zamawiającego  do 

poprawienia 

„Wykazu  usług”  oraz  złożenia  dokumentów  nie  naruszałoby  zasady 

jednokrotno

ści  takiego  wezwania,  ponieważ  zgodnie  z  orzecznictwem  Izby  jednokrotność 

odnosi  się  do  takiego  samego  zakresu  informacji  i  takiego  samego  błędu  lub  braku.  W 

niniejszej sytuacji Zamawiający nie formułował wcześniej wezwania do poprawienia „Wykazu 

usług”, a Odwołujący go nie zmieniał. W związku z  powyższym, jeśli w wyniku udzielonych 

wyjaśnień,  do  których  Zamawiający  wezwał  Odwołującego,  Zamawiający  nie  uznał,  że 

Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to winien wezwać go w 

trybie  art  26  ust,  3  ustawy  do  poprawienia 

„Wykazu  usług”  oraz  złożenia  dokumentów 

potwierdzających należyte wykonanie usług.  

Odwołujący  stwierdził,  że  wyłącznie  prawidłowa  czynność  Zamawiającego 

umożliwiłaby  Odwołującemu  dokonanie  określonych  czynności  poprzez  (a)  złożenie 

wymaganych  przez  Zamawiającego  oświadczeń  (wykazu)  oraz  dokumentów  (referencji), 

mając  na  uwadze  zakaz  samodzielnego  uzupełniania  dokumentów  w  postępowaniu  przez 

wykonawców  albo  (b)  zaskarżenie  powyższego  wezwania  odwołaniem  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej gdyby Odwołujący nie zgadzał się z podjętą przez Zamawiającego czynnością 

wezwania go do poprawienia/

uzupełnienia. W obecnej sytuacji Odwołujący nie miał podstaw 

do  ewentualnego  odwołania  od  czynności  Zamawiającego  wezwania  go  do  wyjaśnień, 

ponieważ  Zamawiający  w  każdym  przypadku  ma  prawo  mieć  wątpliwości  i  żądać  od 

wykonawców stosownych wyjaśnień z założeniem jednak, że w przypadku, jeśli poczynione 

przez  wykonawców  wyjaśnienia  potwierdzą  wątpliwości  Zamawiającego,  winien  on 

następczo  wezwać  wykonawców  do  dokonania  określonych  działań  poprawienia, 

uzupełnienia, złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. 

Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o 

oddalenie  o

dwołania  w  całości  oraz  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów 

znajdujących się w dokumentacji postępowania. 

W 

uzasadnieniu  pisma  Zamawiający  odpowiedział  na  postawione  przez 

Odwołującego zarzuty uznając, że wszystkie są bezzasadne. 

1.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

Z

amawiający stał na stanowisku, że przedstawione przez Odwołującego informacje i 

dokumenty  nie  wykazują  spełnienia  warunku  postawionego  w  postępowaniu  polegającego 

na  wykonaniu  u

sługi,  związanej  z  konserwacją  i  utrzymaniem  sieci  trakcyjnej,  o  łącznej 

wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100). Wobec 

powyższego  faktu  Zamawiający,  po  dwukrotnym  bezskutecznym  wezwaniu  Odwołującego 

do  przeds

tawienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w 

przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, wykluczył wykonawcę 

z postępowania. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  SIWZ  w  jasny  i  precyzyjny  sposób  określił  warunek 

udziału  w  postępowaniu,  który  miał  na  celu  ograniczenie  ryzyka  wyboru  wykonawcy 

niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku, do którego ze względu 

na  sytuację  podmiotową  zachodzi  prawdopodobieństwo  nienależytego  wykonania 

zamówienia.  To  na  wykonawcy  ubiegającym  się  o  zamówienie  publiczne  spoczywa  ciężar 

udowodnienia,  iż  spełnia  warunki  udziału,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1b  Pzp.  Tym 

samym,  co  do  zasady  to  nie  Zamawiający  ma  udowadniać  podstawy  do  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  zamówienie  publiczne,  lecz  to  do  wykonawcy  należy 

wykazanie  braku  podstaw  do  wykluczenia,  o  ile  oczywiście  Zamawiający  tego  żąda. 

Powyższe  w  sposób  jednoznaczny  wynika  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp.  Zamawiający 

wyjaśniał, że nie może dopuścić, aby zamówienie było realizowane przez wykonawcę, który 

nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia, niezależnie od tego, czy wykonawca składa 

ofertę  samodzielnie  (w  tym  powołując  się  również  na  zasoby  innych  podmiotów),  czy  jako 

członek grupy wykonawców. 

 Jego  zdaniem  n

ależy  wziąć  pod  uwagę,  że  „Wiedza  i  doświadczenie  stanowią 

składniki  przedsiębiorstwa,  które  nie  mogą  być  przedmiotem  obrotu  w  oderwaniu  od 

zorganizowanego  kompleksu  majątkowego.  Niewątpliwie  do  składników  przedsiębiorstwa 

należy  suma  doświadczeń  zawodowych,  posiadanych  zdobyczy  myśli  technicznej  i 

organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know-how. Tak, 

więc  w  skład  przedsiębiorstwa  wchodzą  również  takie  elementy  jak  np.  renoma 

przedsiębiorstwa,  czyli  kategoria  praktycznie  tożsama  z  referencjami  oraz  związane  z  nimi 

doświadczenie  w  realizacji  podobnych  zamówień.  Należy  wskazać,  iż  doświadczenia  nie 

można  samodzielnie  zbyć,  ani  w  inny  sposób  zadysponować  nim  przenosząc  go  na 

określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś 

prawa.  Doświadczenie  stanowi  indywidualny  dorobek  przedsiębiorstwa,  na  który  składa  się 

ogół  wiadomości  oraz  umiejętności  zdobytych  w  toku  prowadzonej  działalności 

gospodarczej”  (za  opinią  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pt.  „Warunki  udziału  w 

postępowaniu 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego” 

dostępną 

na 

stronie: 

https://www.uzp.gov.pl). 

Ponadto 

Zamawiający  powoływał  się  na  wyrok  Trybunat  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14    w  sprawie  Esaprojekt

,  w  którym 

stwierdzono

, iż: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy 

oraz  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by  wykonawca  biorący  indywidualnie 

udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na  doświadczeniu 

grupy  wykonawców,  której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli 

faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji".  Biorąc  pod  uwagę  obowiązujący 

przepis  art.  58  ust.  4  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiący, że w odniesieniu do zdolności 

technicznej  i  zawodowej  instytucje  zamawiające  mogą  nałożyć  wymogi  zapewniające 

posiadanie  przez  wykonawców  niezbędnych  zasobów  ludzkich  i  technicznych  oraz 

doświadczenia  umożliwiającego  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości; 

instytucje zamawiające mogą w  szczególności  wymagać,  aby  wykonawcy  mieli  odpowiedni 

poziom  doświadczenia  wykazany  odpowiednimi  referencjami  dotyczącymi  zamówień 

wykonanych  wcześniej  -  to  należy  stwierdzić,  że  treść  przytoczonego  powyżej  przepisu 

potwierdza aktualna linia orzecznicza Trybunatu Sprawiedliwości UE, że wyłącznie podmiot, 

który samodzielnie realizował przedmiotowy zakres zamówienia, w charakterze wykonawcy, 

uczestnika  konsorcjum,  podmiotu  udostępniającego  zasób,  podwykonawcy  -  ma 

odpowiednie  doświadczenie,  aby  podejmować  się  danych  robót,  czy  usług  w  kolejno 

zaciąganych  zobowiązaniach  realizacji  zamówień  publicznych,  w  sposób  gwarantujący 

należyte wywiązanie się z umowy. 

Zamawiający podnosił, że mając na względzie powyższe, w tym właściwą realizacje 

zamówienia  publicznego,  szczegółowo  zweryfikował  zdolność  Odwołującego  pod  kątem 

możliwości  wykonania  przyszłej  umowy,  wyrażonych  stosownym  doświadczeniem 

wymaganym  w  postawionym  przez  Zamawiającego  warunku.  Z  uwagi  na  nie  wykazanie 

przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego 

doświadczenia,  Zamawiający  wykluczył  go  z  postpowania,  ponieważ  Odwołujący 

nieskuteczne  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  tj.  RAJBUD.  Na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  Odwołujący  powołał  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego, RAJBUD, i 

jako jego doświadczenie przywołał realizację zamówienia publicznego 

na  rzecz  Gminy  Miasta  Gdańsk  w  imieniu,  której  działał  GZDiZ,  w  przedmiocie  utrzymania 

infrastruktury  torów  tramwajowych  oraz  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej 

tramwajowe

j na terenie miasta Gdańska. 

Zdaniem Zamawiającego należało zwrócić uwagę, że przytoczona powyżej realizacja 

zamówienia na rzecz Gminy Miasta Gdańsk miała inny zakres, niż postawiony w niniejszym 

postępowaniu  warunek  udziału,  bowiem  były  tam  realizowane  usługi  związane  z 

utrzymaniem infrastruktury torowej, czy innych niż sieć trakcyjna, urządzeń w szczególności 

nadzór  i  zdalne  sterowanie  stacjami  prostownikowymi  z  Centrum  Sterowania,  czy  też 

utrzymanie  systemu  napędu  i  sterowania  zwrotnicami  tramwajowymi.  Natomiast 

Zamawiający  w  prowadzonym  postępowaniu  postawił  warunek  ściśle  związany  z 

wykonaniem  usług  związanych  z  konserwacją  i  utrzymaniem  sieci  trakcyjnej.  Celem 

postawienia  takiego  warunku  było  niedopuszczenie  do  realizacji  zamówienia  wykonawców 

bez  doświadczenia  w  zakresie  stanowiącym  przedmiot  zamówienia,  tj.  konserwacji  i 

utrzymania  sieci  trakcyjnej.  Firma  RABUD  na  zasoby, 

której powołuje się wykonawca  MMT 

IDEA

,  tę  cześć  kontraktu,  która  tożsama  jest  z  postawionym  przez  Zamawiającego 

warunkiem,  tj.  utrzymanie  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej  tramwajowej  na  terenie 

miasta Gdańska, w całości zleciła do wykonania swojemu podwykonawcy, tj. firmie ELBUD. 

MPK stwierdziło, że rzeczywiste doświadczenie w konserwacji i utrzymywaniu sieci trakcyjnej 

nab

ył podmiot ELBUD, a nie firma RAJBUD. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że nie 

odmówił  podmiotowi  trzeciemu  doświadczenia  w  koordynowaniu,  zarządzaniu  itp.  w 

odniesieniu  do  całego  realizowanego  zamówienia  na  rzecz  Gminy  Miasta  Gdańsk,  jednak 

Zamawiający  miał  wątpliwości,  co  do  posiadania  przez  podmiot  trzeci  doświadczenia 

definiowanego,  jako 

wykonanie  usługi,  związanej  z  konserwacją  i  utrzymaniem  sieci 

trakcyjnej,  o  łącznej  wartości  nie  niższej  niż  1.000.000,00  zł  brutto,  czemu  dał  wyraz  w 

wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp. Wątpliwości te, niestety na niekorzyść Odwołującego, 

rozwiał  GZDiZ  w  Gdańsku,  do  którego  zwrócił  się  Zamawiający  o  informację  w  zakresie 

zrealizowanego  zadania  na  mocy  Umowy  nr  6/B/UT/2017  z  dnia  24.07.2017  r.,  który  to 

jednoznacznie  poinformo

wał  Zamawiającego,  że  firma  RAJBUD,  tj.  podmiot  na  zasoby, 

którego powołuje się Odwołujący, na podstawie ww. umowy nie realizował prac związanych 

z elektroenergetyką trakcyjną, a wykonywała je firma ELBUD zgłoszona przez RAJBUD jako 

podwykonawca. Za

mawiający stwierdził, że istotny udział podmiotu trzeciego firmy RAJBUD 

w  postaci  koordynowania,  nadzorowania,  czy  kierowania,  jak  to  wskazuje  Odwołujący, 

oczywiście  był,  lecz  w  odniesieniu  do  realizacji  całego  kontraktu,  na  który  powołuje  się 

Odwołujący,  a  nie  w  odniesieniu  do  tej  jego  części,  której  Zamawiający  wymagał,  jako 

zdolność  i  umiejętność  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  postaci  określonej  w 

postawionym  warunku.  Jego  zdaniem 

Odwołujący  nie  wykazał  realizacji  przez  podmiot  na 

zasoby, 

którego  się  powołał,  prac  tożsamych  z  postawionym  warunkiem,  nie  wykazał  jego 

realnego  i  faktycznego  udziału.  Odwołujący  w  swym  odwołaniu  wskazał  m.  in.,  że  „udział 

RAJBUD  w  rea

lizacji  usług  referencyjnych  był  istotny  (...)  RAJBUD  nadzorował  i  kierował 

wszelkimi  p

racami  i  usługami  wykonywanymi  przez  swoich  podwykonawców  (o  czym 

świadczą  podpisy  Pana  mgr.  inż.  S.  S.  -  kierownika  robót  -  na  protokołach  odbiorów 

potwierdzających  prawidłową  realizację  usługi)".  Informację  tę  należy  jednak  uściślić, 

bowiem wspomniany 

pan mgr. inż. S. S. reprezentujący firmę RAJBUD wymieniony został i 

podpisał  się  jedynie  pod  połową  przedstawionych  dowodów,  w  postaci  protokołów  odbioru 

m.in. prac w zakresie obsługi technicznej elektroenergetyki trakcyjnej, na kwotę 553.348,62 

zł,  tj.  również  na  kwotę  niższą  niż  wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie, 

sformułowane  w  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  jednocześnie  również  nie  jest 

dowodem realizacji, a jedynie nadzoru nad ich wykonaniem. 

W

spomnianego powyżej wyroku TSUE zdaniem Odwołującego nie należy odnosić do 

stosunku  wykonawca-

podwykonawca,  a  jedynie  należy  go  rozpatrywać  w  odniesieniu  do 

doświadczenia zdobywanego w ramach konsorcjum (tj. wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie). W  opinii  Zamawiającego  stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie jest 

nieprawidłowe,  choćby  z  uwagi  na  to,  że  „doświadczenie  wykonawcy  należy  postrzegać  w 

kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu  o  wykonanie  zamówienia  publicznego,  dotyczący 

doświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  odnosi  się  do  rzeczywistego 

zrealizowania  przez  wykonawcę  części  lub  całości  zamówienia,  a  nie  skutków  prawnych 

powiązań  wynikających  z  wcześniej  zawartych  przez  wykonawcę  umów”  (z  wyroku 

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. Il GSK 4133/17). 

Zgodnie  z  procedurą  postępowania  przed  TSUE,  jako  pierwszy  swą  opinię,  co  do 

sposobu rozpoznawania sprawy przedstawił Rzecznik Generalny, który w pkt 50 opinii z dnia 

24 lis

topada 2014 r. wskazał m. in., że doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia 

formalnie  stroną  umowy,  bądź  przynależności  do  grupy  wykonawców.  TSUE  uznał,  że 

można wykazywać się doświadczeniem jedynie w  zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot 

wykonywał. Tak samo jak doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, 

nie uzyskuje się go również przez sam fakt bycia stroną umowy. Doświadczenie uzyskuje się 

przez konkretne czynności realizowane w ramach danej umowy. 

W opinii MPK p

ogląd wyrażony w przywołanym wyroku TSUE w zakresie nabywania 

doświadczenia,  jak  najbardziej  można  również  odnieść  do  relacji  wykonawca  - 

podwykonawca, a Zamawiający ma prawo żądać od przyszłego realizatora zamówienia (czy 

to  wykonawcy

,  czy  podmiotu  trzeciego  realizującego  w  charakterze  np.  podwykonawcy  ten 

zakres  zamówienia  do  realizacji,  którego  się  zobowiązał)  odpowiedniego  poziomu 

doświadczenia.  Obowiązkiem  Zamawiającego  było  ustalenie  faktycznego  zakresu  prac 

wykonanych przez podmiot trzeci, tj. RAJBUD i jego 

podwykonawcę PBE. 

Wobec  przytoczonej  powyżej  argumentacji  Zamawiający  stwierdził,  że  ma  prawo 

oczekiwać,  że  Odwołujący,  składając  ofertę,  rzeczywiście  wykonał  prace,  na  które  się 

powołuje  lub,  jak  w  tym  przypadku  prace  te  wykonywał  podmiot  trzeci  na  zasoby,  którego 

powołuje  się  Odwołujący.  Reasumując,  Zamawiający  uznał,  że  nie  miał  podstaw,  aby 

przyjąć,  jak  tego  wymagał  Odwołujący,  że  podmiot  na  zasoby,  którego  powołuje  się 

w

ykonawca  posiada  wymagane  doświadczenie  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowania 

poprzez  sam  fakt  bycia  stroną  umowy  w  zamówieniu  wskazanym  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  na  które  zresztą  powołuje  się  Odwołujący,  prawidłowe  wykluczenie  z 

postępowania  musi  być  poprzedzone,  co  najmniej  jednym  prawidłowym  wezwaniem  do 

uzupełnienia  braków  skierowanym  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  co  bez  cienia  wątpliwości  w 

tym przypadku miło miejsce. Ponieważ ze złożonych przez Odwołującego, w odpowiedzi na 

wezwanie Zamawiającego trybie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów nie wynikało, że spełnia on 

warunki udziału w postępowaniu, został on wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wezwaniu tym Zamawiający szczegółowo i 

wyczerpująco przedstawił powody, dla których uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Treść  tego  wezwania  była  sformułowana  w  sposób 

jednoznaczny, klarowny i konkretny. Zam

awiający dokładnie wskazał, jakie okoliczności oraz 

jakie  dokumenty  budzą  jego  wątpliwości  i  nie  potwierdzają  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Zamawiający  jasno  zakomunikował  Odwołującemu  jak  ocenił  złożone  przez 

niego  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  opinii 

MPK  wezwanie  to 

należy,  zatem  potraktować,  jako  wyczerpujące  procedurę  objętą 

d

yspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Dodatkowo Zamawiający podał, że w treści wezwania w trybie 

art.  26  ust.  3  Pzp  powołał  się  również  na  dyspozycję  art.  22a  ust.  6  Pzp,  tj.  poinformował 

w

ykonawcę,  że:  „W  sytuacji,  gdy  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego, nie jest w stanie potwierdzić dysponowania przez dany podmiot trzeci niezbędnym 

doświadczeniem  i/lub  nie  potwierdzi  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

potwierdzi braku podstaw do jego wykluczenia, Zamawiający na mocy art. 22a ust. 6 ustawy 

PZP  wzywa  Wykonawcę  do  samodzielnego  wykazania  wymaganego  doświadczenia  lub 

zastąpienia  tego  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  trzecim,  w  terminie  wskazanym  w 

niniejszym wezwaniu”. 

2.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp. 

Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu  22  stycznia  2021  r.  (tj.  przed  terminem 

niniejszego  odwołania)  dokonał  sprostowania  oczywistej  omyłki  pisarskiej  w  zakresie: 

INFORMACJI  O  WYKLUCZENIU  WYKONAWCY  I  ODRZUCENIU  OFERTY,  pismo  z  dnia 

13.01.2021 r. (l.dz.11/2020) w 

miejscu, gdzie Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp w 

nawiązaniu do odrzucenia oferty Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. ks. Młyńskiego 

37,  83-110  Tczew  winn

o  być:  art.  24  ust.  4  ustawy  (dotyczy  pkt.  2  i  ostatniego  zdania  w 

przywołanym  piśmie);    INFORMACJI  O  WYBORZE  NAJKORZYSTNIEJSZEJ  OFERTY, 

pismo z dn. 20.01.2021 r. (l.dz. 14/2021) - 

w miejscu, gdzie Zamawiający wskazał art. 24 ust. 

1 pkt 4 

Pzp w nawiązaniu do odrzucenia oferty Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. 

ks. Młyńskiego  37, 83-110 Tczew winno być: art. 24 ust. 4 Pzp (dotyczy pkt 3 i lp. 1. Tabeli 

w przywołanym piśmie). Informację tą Zamawiający przekazał wykonawcom i opublikował na 

stronie  internetowej  postępowania.  Biorąc  pod  uwagę  przytoczoną  w  pkt  1  argumentację, 

czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  Odwołującego  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  12 

Pzp,  była  prawidłowa,  tym  samym  zdaniem  Zamawiającego  zarzut 

Odwo

łującego sformułowany we wniesionym odwołaniu należy uznać za bezpodstawny. 

3.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Zamawiający  poinformował,  że  biorąc  pod  uwagę  przytoczoną  w  pkt  1  powyżej 

argumentację,  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  Odwołującego  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Pzp,  była  prawidłowa  i  zgodnie  z  dyspozycją  art.  24  ust.  4 

Pzp, tj. „ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zatem zarzut błędnego 

zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 

Pzp jest całkowicie bezpodstawny. Przepis art. 24 

ust.  4 

Pzp uznaje w takim przypadku ofertę za odrzuconą z mocy prawa. Zamawiający nie 

orzeka w takim przypadku o odrzuceniu oferty. 

Zamawiający  podnosi,  że  w  tej  sytuacji  kwestionowaniu  przez  wykonawców  w 

odwołaniu,  może podlegać tylko  wykluczenie z  postępowania,  gdyż  w  przypadku uchylenia 

czynności  o  wykluczeniu  wykonawcy,  złożona  oferta,  z  mocy  prawa  przestaje  być  ofertą 

odrzuconą.  Tym  samym,  mając  na  uwadze  powyższe,  zarzut  Odwołującego  sformułowany 

we wniesionym odwołaniu zdanie MPK należało uznać za bezpodstawny. 

4.  Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.  

Zamawiający  poinformował,  że  po  wykluczeniu  z  postępowania  wykonawcy  MMT 

IDEA  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Pzp,  zwrócił  się  do  wykonawcy  ZSiZ  zgodnie  z 

treścią art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów (pismo Zamawiającego z dnia 15.01.2021 

r., l.dz. 12/2020). W dniu 18.01.2021 r. w

ykonawca ten uzupełnił prawidłowo dokumenty, a w 

dniu 21.01.2021 r. Zamawiający wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą. Wykonawca ZSiZ 

nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  a  złożona  przez  niego  oferta  jest  zgodna  z 

wymaganiami SIWZ oraz 

Pzp, nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie zachodzą przesłanki do 

jej  odrzucenia. 

Tym  samym,  mając  na  uwadze  powyższe,  w  opinii  MPK,  zarzut 

Odwołującego sformułowany we wniesionym odwołaniu należy uznać za bezpodstawny. 

5.  Zarzut 

(zarzut ewentualny, sformułowany przez Odwołującego), tj. naruszenia art. 26 

ust. 3 Pzp. 

Zamawiający  poinformował,  że  w  utrwalonym  orzecznictwie  Izby  przyjmuje  się 

jednorazo

wy  charakter  wezwania  do  uzupełnienia  oznaczonego  braku  określonego 

dokumentu,  usankcjono

wany  normą  art.  26  ust.  3  Pzp,  ale  przy  zachowaniu  warunków,  że 

treść  wezwania  jest  jednoznaczna  i  jasna.  Zignorowanie  takiego  wezwania  przez 

wykonawcę,  nie  daje  możliwości  ponownego  wezwania  „o  to  samo”.  W  związku  z 

powyższym,  zarzut  Odwołującego  zdaniem  MPK  jest  w  tym  zakresie  również  bezzasadny, 

ponieważ  Zamawiający  podejmując  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  niniejszego 

poste

powania nie zaniechał wezwania wykonawcy o dokumenty na potwierdzenie spełnienia 

warunku  w  postepowaniu  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp,  jak  i  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Pzp. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  wyniku  zastosowania  wyżej  przytoczonych  wezwań 

dysponował takim zakresem informacji, na podstawie, którego nie mógł podjąć innej decyzji, 

jak tej o wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 

Pzp, Odwołującego z postępowania.   

Mimo,  że  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  w  wezwaniu  z  dnia  21  grudnia 

2020  r.,  skierowanego  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Pzp,  o  możliwości  skorzystania  z 

dyspozycji  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  w

ykonawca  nie  skorzystał  z  takiej  możliwości,  jak  i 

nadal nie potwierdził, że podmiot na zasoby, którego się powołuje spełnia warunek udziału w 

postępowaniu.  Zamawiający  podał,  że  nie  może  dopuścić  do  sytuacji  wielokrotnego 

uzupełniania  dokumentów,  gdyż  naruszałoby  to  wyprowadzoną  z  zasady  zapewnienia 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomiędzy nimi reguły, że tylko raz 

można uzupełniać ten sam brak. 

Na  p

owyżej  wskazanym  etapie  postępowania  procedura  uzupełniania  dokumentów 

kończy  się  i  Zamawiający  wybiera  ofertę  wykonawcy,  jako  najkorzystniejszą  lub  wyklucza 

wykonawcę z  uwagi  na niepotwierdzenie spełniania warunków  udziału w  postępowaniu (co 

miało  miejsce  w  tym  przypadku)  lub  niewykazanie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z 

postępowania. 

Przed  posiedzeniem  z  udziałem  stron  do  Izby  wpłynęło  pismo  procesowe  ze  strony 

wykonawcy  ZSiZ  (pismo  z  dnia  2  marca  2021  r.)

, w którym wykonawca wnosił o oddalenie 

odwołania  jako  bezzasadnego  i  na  poparcie  tego  stanowiska  zaprezentował  stosowną 

argumentację. 

Również  Odwołujący  złożył  pismo  przygotowawcze  z  dnia  3  marca  2021  r.,  w  który 

odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym 

Przyst

ępującego. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przedstawioną  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  oświadczenia  i  stanowiska  Stron 

oraz  Przystępującego  wyrażone  w  pismach  procesowych  oraz  na  rozprawie  Izba 

ustaliła, co następuje. 

Zam

awiający w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit. a) w zakresie zdolności technicznej i 

zawodowej  sformułował  następujący  warunek  udziału  w  postępowaniu:  „O  udzielenie 

zamówienia  publicznego  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  wobec  których  nie  zachodzą 

podstawy  do  w

ykluczenia  z  postępowania,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  i  ust.  5  pkt  1, 

ustawy  Pzp,  oraz  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  określone  w  art.  22  ust.  1b 

ustawy  Pzp,  dotyczące:  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  Wykonawca 

spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, 

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  należycie  wykonuje  usługi,  związane  z 

konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł 

brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100)”. 

W  treści  SIWZ  Zamawiający  nie  wskazał,  że  w  sytuacji,  w  której  wykonawca 

ubiegający się o udzielenie zamówienia polega na potencjalne innego podmiotu, który nabył 

je z udziałem podwykonawcy to takie doświadczenie nie może być brane pod uwagę w celu 

wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Natomiast postanowienie SIWZ, 

do  którego  referował  Zamawiający  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  z  pkt  11.8  ppkt  4 

dotyczy  wykonawców  wspólnie  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  konsorcjum 

firm  (art.  23  ust.  5  Pzp),  a  nie  doświadczenia  nabytego  przez  wykonawcę  przy  udziale 

podwykonawcy.  

Otóż  zgodnie  z  pkt  11.8  ppkt  4  SIWZ:  „Zamawiający  informuje,  że  przy  ocenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  Wykonawców  wspólnie  składających 

ofertę,  na  podstawie  art.  23  ust.  5  Ustawy  Pzp,  Zamawiający  przyjmie,  że  szczegółowe 

wymaga

nia, o których mowa w pkt 9.1. ppkt. 3 lit. a muszą być spełnione w pełni, przez co 

najmniej  jednego  z  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Jednocześnie 

Zamawiający informuje, że przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez 

Wy

konawców  wspólnie  składających  ofertę,  na  podstawie  art.  23  ust.  5  Ustawy  Pzp, 

Zamawiający przyjmie, że szczegółowe wymagania, o których mowa w pkt 9.1. ppkt. 3 lit. b, 

c  i  d  będą  ocenione  pod  kątem  łącznego  ich  spełniania  przez  Wykonawców  wspólnie 

ubiegaj

ących  się  o  zamówienie,  tak  by  warunek  ten  był  spełniony  sumarycznie  przez  kilku 

lub  wszystkich  tych  Wykonawców.  Dokumenty,  o  których  mowa  w  pkt  11.2.  ppkt  1  IDW 

zostaną  ocenione  pod  kątem  łącznego  spełnienia  wymagań  Zamawiającego  przez 

występujących  wspólnie  Wykonawców,  z  uwzględnieniem  sposobu  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej”. 

Wraz  ze 

złożoną  ofertą Odwołujący  przedłożył  zobowiązania podmiotów  trzecich do 

oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  czas  realizacji  zamówienia 

takich jak: 

  MMT  Ł.  T.  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonania  usługi  związanej  z 

konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej o wartości 609.194,30 zł brutto oraz 

  RAJBUD  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonaniu  usługi  związanej  z 

konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej o wartości 456.948,35 zł brutto. 

O

fertę  najwyżej  ocenioną  w  oparciu  o  zastosowane  kryteria  oceny  ofert  złożył 

Odwołujący.  W  związku  z  tym  Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp 

wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których 

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.  

W  odpowiedzi  na  ot

rzymane  wezwanie  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  14 

grudnia 

2020  r.  przedłożył  m.  in.  „Wykaz  wykonanych  usług”,  w  którym  powołał  się  na 

zasoby wskazanych powyżej podmiotów trzecich, w zakresie wykonanych usług, tj.: 

  MMT  Ł.  T.-  „Usługa  utrzymania,  konserwacji  oraz  napraw  awaryjnych  elementów 

infrastruktury  sieciowej  na  terenie  miasta  Olsztyna  oraz  zajezdni  tramwajowej” 

wykonana  na 

rzecz  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Komunikacyjnego  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Olsztynie na kwotę 609.194,30 zł brutto; 

  RAJBUD  –  „Utrzymanie  urządzeń  i  elektroenergetyki  trakcyjnej  tramwajowej  na 

terenie  miasta  Gdańska”  wykonywana  na  rzecz  GZDiZ  na  kwotę  1.599.882,08  zł 

brutto. 

Do złożonego „Wykazu wykonanych usług” Odwołujący w odniesieniu do usługi z pkt 

2 wykazu realizowanej przez RAJBUD załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie 

usługi  w  postaci:  Umowy  nr  6/B/UT/2017  z  dnia  24.07.2017  r.  zawartej  z  Gminą  Miasta 

Gdańska (w imieniu, której działał GZDiZ) na utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych 

oraz  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej  tramwajowej  na  terenie  miasta 

Gdańska oraz protokoły odbioru prac. 

W treści ww. umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017 r. podano m. in.: 

§ 7 ust. 5 „Wykonawca prac będzie ponosił odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich 

za wszelkie zdarzenia, które wynikną w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia”. 

§  7  ust.  6  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przedłożenia  najpóźniej  w  dniu  podpisania 

umowy polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że zapewnia ubezpieczenie prac od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  stosunku  do  osób  trzecich  w  przypadku  uszkodzenia  i  strat 

mienia lub uszkodzenia ciała w trakcie realizacji prac”.  

§  7  ust.  7  „Wykonawca  zobowiązany  jest  naprawić  i  pokryć  wszystkie  koszty  związane  z 

naprawą  uszkodzonego  uzbrojenia  zinwentaryzowanego  i  niezinwentaryzowanego,  jego 

przełożenia  według  ustaleń  z  konkretnymi  gestorami  oraz  naprawić  i  pokryć  koszty 

ewentualnych  uszkodzeń  istniejącej  zabudowy  oraz  urządzeń  i  instalacji  innych 

użytkowników, powstałych z winy Wykonawcy”. 

§ 7 ust. 7 „Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca jest zobowiązany 

bez  dodatkowej  zapłaty  do  oznakowania  miejsca  pracy  i  jego  zabezpieczenia  we  własnym 

zakresie,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  pod  rygorem  wstrzymania  prac  przez 

inspektora Zamawiającego”. 

§  7  ust.  11  „Wykonawca  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  zaistniałe  zdarzenia  po 

wykonanych przez niego pracach awaryjnych, w tym samym miejscu i z tej samej przyczyny, 

w  wysokości  kosztów  obsługi  zdarzenia  wraz  z  kosztami  komunikacji  zastępczej 

autobusowej

”. 

§  7  ust.  12  „Wykonawca  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  wypadki  i  szkody  powstałe  w 

wyniku  niewłaściwego  i  nienależytego  wykonania  prac,  czym  przyczynił  się  do  przerwy  w 

komunikacji tramwajowej, a także spowodował stan zagrożenia i jego następstw”. 

§ 8 ust. 2 „Wykonawca odpowiada za roboty wykonane przez Podwykonawcę co do zakresu 

rzeczowego  i  jakości,  jak  za  działania  i  zaniechania  własne.  Wykonawca  ponosi  wobec 

Zamawiającego pełną odpowiedzialność za roboty wykonywane przez Podwykonawców oraz 

zobowiązuje  się  do  zapłaty  Podwykonawcom  wynagrodzenia  na  podstawie  łączącego  ich 

stosunku prawnego

”. 

§ 12 ust. 2 „Ze strony Wykonawcy pracami kierować będą:  

a) 

K. M. 

b) 

S. S.  

c) 

D. P.  

d)         M. T.

”. 

W  treści  „Protokołów  odbioru  prac”  z  dnia  10.11.2017,  28.12.2018  r.,  7.02.2019  r., 

5.03.2019  r.,  5.04.2019  r.,  10.05.2019  r

.,  10.10.2019  r.,  podano,  że  zostały  one  zawarte 

pomiędzy  GZDiZ  jako  Zamawiającym  i  RAJBUD  jako  wykonawcą  i  zostały  opatrzone 

pieczęciami i  podpisami osób z ramienia Zamawiającego  oraz Wykonawcy.  Za  wykonawcę 

protokoły  podpisywali  odpowiednio:  Pan  S.  S.  przedstawiciel  RAJBUD  i  R.  B.  lub  O.  H. 

przedstawiciele ELBUD. 

W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący zgodnym oświadczeniem potwierdzili, 

że jest im wiadome, iż Pan S. S. jest pracownikiem wykonawcy RAJBUD. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  21  grudnia  2021  r.  wystosował  do  Odwołującego 

„Wezwanie  do  złożenia  dokumentów  oraz  udzielenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  3  oraz 

udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”. 

O

dwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  piśmie  z  dnia  4  stycznia  2021  r.  złożył 

stosowne wyjaśnienia oraz dokumenty. W tym auto referencję firmy RAJBUD.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  7  stycznia  2021  r.  w  trybie  dostępu  do  informacji 

publicznej  zwrócił  się  do  GZDiZ  o  podanie  informacji  związanych  z  realizacją  umowy 

zawartej  pomiędzy  GZDiZ  a  wykonawcą  RAJBUD  i  otrzymał  następującą  odpowiedź  na 

zadane pytania: 

„1  )  Czy  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  RAJBUD  Sp.  z  o.o.  wykonywało  na  rzecz 

Zamawiającego  tj.  Gdańskiego  Zarządu  Dróg  i  Zieleni  prace  związane  z  utrzymaniem 

infrastruktury  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej  tramwajowej  wraz  z 

usuwaniem awarii na terenie miasta Gdańska osobiście, czy przy udziale podwykonawców? 

Z  protokołów  odbioru  prac  pomiędzy  Gdańskim    Zarządem  Dróg  i  Zieleni  a 

Przed

siębiorstwem  Usługowo  -  Handlowym  RAJBUD  Sp.    z  o.o.  wynika,  że  bezpośrednim 

Wykonawcą prac była firma PBE ELBUD Gdańsk S.A. Jaki był zatem podział prac pomiędzy 

Przedsiębiorstwem Usługowo  Handlowym RAJBUD Sp. z o.o., a firmą PBE ELBUD Gdańsk 

S.A. przy realizacji  przedmiotu umowy nr 6/B/UT/2017? 

„Ad.  1)  Tak.  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  RAJBUD  Sp.  z  o.o.  wykonywało  prace 

związane  z  naprawą  oraz  usuwaniem  awarii  sieci  trakcyjnej  w  okresie  1.10.2017- 

30.09.2019r.  na  podstawie  umowy  nr  6/B/UT/2017  „na  utrzymanie  infrastruktury  torów 

tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie 

miasta Gdańska”. Prace te wykonywała firma PBE Elbud Gdańsk S.A. zgłoszona przez firmę 

Rajbud  jako  podwykonawca  robót  związanych  z  elektroenergetyką  trakcyjną,  natomiast 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  RAJBUD  Sp.  z  o.o.  wraz  ze  zgłoszonym 

podwykonawcą tj. firmą WPRD Gravel Sp. z o.o. wykonywało prace związane z utrzymaniem 

infrastruktury torowej.  

2)  Czy  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  RAJBUD  Sp.  z  o.o.  wykonywało  na  rzecz 

Zamawiającego  tj.  Gdańskiego  Zarządu  Dróg  i  Zieleni  prace  terminowo,  należycie  i 

starannie,  zgodnie  z  umową  oraz  obowiązującymi  przepisami  i  normami.  Z  protokołów 

odbioru prac pomiędzy Gdańskim Zarządem Dróg i Zieleni a Przedsiębiorstwem Usługowo - 

Handlowym  RAJBUD  Sp.  z  o.o.  wynika  że,  „uwagi  i  zalecenia  dotyczące  czynności 

utrzymaniowych zostały zawarte w protokołach z kontroli czynności utrzymaniowych”.  

Ad.2) Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało prace zgodnie 

z  umową  oraz  obowiązującymi  przepisami  i  normami,  a  wszelkie  uwagi  i  zalecenia  były 

zawierane  w  protokołach  z  kontroli  czynności  utrzymaniowych.  W  kilkunastu  przypadkach 

zostały również naliczone kary umowne”. 

W  dniu  13  stycznia 

2021  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  o 

wykluczeniu  wykonawcy  MMT  IDEA  i  odrzuceniu  jego  oferty. 

W  treści  uzasadnienia  ww. 

pisma  Zamawiający  podał  m.  in.:  „(…)  Wykonawca  nie  wykazał  faktycznego  i  realnego 

wkładu podmiotu na zasoby, którego się powołuje w realizacji usług, które wymagane były na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Przedstawione 

przez Wykonawcę informacje i dokumenty nie wykazują spełnienie warunku postawionego w 

niniejszym  postępowaniu,  tj.  polegającego  na  wykonaniu  usługi,  związane  z  konserwacją  i 

utrzymaniem  sieci  trakcyjnej,  o  łącznej  wartości  nie  niższej  niż  1.000.000,00  zł  brutto 

(słownie:  jeden  milion  złotych  00/100).  W  opisanej  powyżej  sytuacji  należy  stwierdzić,  że 

Wykonawca  nieskutecz

nie  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  skoro 

podmiot,  na  zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  nie  wykonywał  zakresu  przedmiotu 

umowy  wykazanego na potwierdzenie spełnienia  opisanego  warunku,  ponieważ  zakres  ten 

wykonywał w pełni jego podwykonawca. W obliczu tego faktu, oraz biorąc pod uwagę, że to 

nie  cały  przedmiot  Umowy  nr  6/B/UT/2017  zawartej  między  Przedsiębiorstwem  Usługowo 

Handlowym RAJBUD Sp. z o. o. a Gminą Miasta Gdańska, w imieniu której działał Gdański 

Zarząd  Dróg  i  Zieleni  w  Gdańsku,  jest  tożsamy  z  postawionym  warunkiem  w  tym 

postępowaniu.  Zamawiający  nie  może  uznać,  że  udział  podmiotu,  na  zdolności  którego 

powołuje  się  Wykonawca,  był  realny  i  faktyczny  w  pracach,  które  przekładały  się  na 

spełnienie  warunku  postawionego  przez  Zamawiającego  w  tym  postępowaniu.  Udział  firmy 

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD  Sp. z o. o. nie może być postrzegany jako 

istotny i kompleksowy w odniesieniu do części zrealizowanego zadania na mocy Umowy nr 

6/B/UT/2017, w realizację którego ów Wykonawca nie był bezpośrednio zaangażowany, a w 

całości  powierzył  jego  realizację  swemu  podwykonawcy.  Doświadczenia  nie  nabywa  się 

przez  sam  fakt  bycia  formaln

ie  stroną  umowy,  jak  to  próbował  w  swych  wyjaśnieniach 

wywieść  Wykonawca.  Winno  wykazywać  się  doświadczeniem  jedynie  w  takim  zakresie,  w 

jakim rzeczywiście podmiot dane zadanie wykonywał. Tak też sformułowany został warunek 

udziału  w  postępowaniu,  w  którym  istotne  jest  wykazanie  się  wykonywaniem,  bądź 

wykonaniem  wskazanego  zakresu  usług.  Należy  również  zauważyć,  że  Wykonawca  nie 

przedstawił  stosownych  referencji  lub  innych  dokumentów,  które  poświadczałyby,  że  dany 

podmiot,  na  zasoby  którego  powołuje  się  Wykonawca,  faktycznie  wykonywał  konkretne 

czynności w zamówieniu, na którego wykonanie się powołuje. Reasumując wykazane przez 

Wykonawcę  dokumenty  i  przytoczona  argumentacja,  nie  przekładają  się  na  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej.  Tym  samym,  Wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. W związku z powyższym, Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 12 wykluczył z postępowania Wykonawcę MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. ks. Młyńskiego 

110  Tczew,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  tym 

samym, zg

odnie z dyspozycją art. 89 ust. 1pkt 5 w nawiązaniu do art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp, odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania”. 

W  dniu  21  stycznia  2020  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  o 

wyborze na

jkorzystniejszej oferty, którą zamieścił również na swojej stronie internetowej. 

Pismem  z  dnia  22  stycznia  2021  r.  „Sprostowanie  oczywistej  omyłki  pisarskiej” 

Zamawiający  dokonał  korekty  informacji  podanych  w  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

w ten sposób,  że w  miejscu gdzie  wskazał  podstawę prawną  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  MMT  IDEA  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  4  Pzp  dokonał  zamiany  na  przepis 

art. 24 ust. 4 Pzp. 

W toku rozprawy złożono następuje dowody: 

  Pismo  GZDiZ  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  skierowane  do  wykonawcy  ZSiZ  wraz  z 

wnioskiem  tego  wykonawcy  z  dnia  10  grudnia  2020  r.  oraz  załącznikiem  w  postaci 

publikacji z strony internetowej www.trojmiasto.pl. 

  Pismo GZDiZ z dnia 24 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy RAJBUD. 
  Pismo GZDiZ z dnia 18 lutego 2021 r. skierowane do RAJBUD wraz referencjami za 

prace  zrealizowane  w  ramach  umowy  6/B/UT/2017  z  dnia  24  lipca  2017  r.  „na 

utrzymanie  infrastruktury  torów  tramwajowych  oraz  urządzeń  i  instalacji 

elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie 

miasta Gdańska”. 

Izba zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 

ust.  1  N

Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Przytaczając  przepisy  stanowiące  podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a 

których naruszenie przez  Zamawiającego  zarzucał  Odwołujący,  wskazać przede wszystkim 

należy,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości.  

Według art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się:  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia. 

Natomiast  pr

zepis  art.  91  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Na wstępie prezentowanej argumentacji Izba wskazuje, że w pełni aprobuje wnioski 

płynące  z  orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  maja  2017  r.  

C-

387/14  w  sprawie  Esaprojekt.  Jednak  w  tym  przypadku  należy  wyraźnie  zaznaczyć,  że 

przedmiotem  pytania  prejudycjalnego  zadanego  przez  Izbę  w  powołanej  sprawie  nie  było 

doświadczenie  wykonawcy  zdobyte w  realizacji  zamówienia przy  udziale  podwykonawcy,  a 

doświadczenia wykonawcy zdobyte w ramach wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia w 

ramach konsorcjum. Tym samym stwierdzić należy, że powyższe orzeczenie TSUE zapadło 

na  kanwie  innego  zagadnienia  niż  to  rozpoznawane  na  potrzeby  złożonego  odwołania,  co 

oznacza,  że  wnioski  płynące  z  tego  orzeczenia  TSUE  nie  mogą  mieć  tak  prostego  i 

bezpośredniego przełożenia w rozpoznawanej sprawie, na, jakie podpierając się jego treścią, 

powołuje się Zamawiający oraz Przystępujący.  

Analogiczną argumentację należy zastosować do powołanych szeroko orzeczeń Izby, 

które  odnosiły  się  do  doświadczenia  wykonawcy  nabytego  w  danym  przedsięwzięciu  w 

ramach  konsorcjum.  Jednakże  wypada  w  tym  miejscu  również  zauważyć,  że  również  w 

przypadku  doświadczenia  nabywanego  przez  wykonawcę  w  ramach  występowania  w 

konsorcjum  w  orzecznictwie  Izby  daje  się  zauważyć  linię,  która  wskazuje  na  możliwości 

powoływania się przez danego wykonawcę na doświadczenie postrzegane, jako bezpośredni 

udział  w  realizacji  części  zamówienia,  do  którego  wykonania  zobowiązana  jest  cała  grupa 

wykonawców.  W  takiej  sytuacji,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  to  doświadczenie  tego  wykonawcy  należy  ocenić  w 

zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu 

w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego. 

W  tym  aspekcie  za  istotne  należy  uznać  uczestnictwo  i  nadzór  w  zakresie 

realizowanych prac a także kierowanie pracami, co bezpośrednio przekłada się na ustalenie 

tego,  czy  dany  wykonawca 

miał  istotny,  faktyczny  i  konkretny  wkład  w  realizację  całego 

zadania, w tym także w wykonanie określonej części prac. 

Jednak  be

z  wątpienia  realizacja  zamówienia  przez  grupę  wykonawców,  jaką  jest 

konsorcjum  wykazuje  pewne  różnice  względem  realizacji  zamówienia  przez  wykonawcę  z 

udziałem podwykonawców.  

W tym zakresie należy powtórzyć za wyrokiem z dnia 25 października 2017 r. Sądu 

Apelacyjnego  w  Katowicach,  zapadłym  w  sprawie  o  sygn.  Akt  I  ACa  503/17,  w  którym 

stwierdzono,  że:  „Umowa  konsorcjum  należy  do  kategorii  umów  nienazwanych,  a  jej 

dopuszczalność  wynika  z  zasady  swobody  umów  (art.  353

  k.c.).  Umowa  konsorcjum 

zawierana  jest  p

rzez  przedsiębiorców  w  celu  realizacji  wspólnego  przedsięwzięcia,  a  w 

szczególności  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne,  zawarcia  umowy  o  jego 

wykonanie, a następnie wykonania tej umowy, by ostatecznie każdy z członków konsorcjum 

osiągnął zysk. Zawieranie tego typu umów w toku procedury przetargowej dopuszcza art. 23 

Prawa  zamówień  publicznych  (p.z.p.).  Co  istotne,  konsorcjum  nie  ma  osobowości  prawnej 

ani  zdolności  prawnej  i  zdolności  do  czynności  prawnych.  W  wyniku  zawarcia  umowy 

konsorcjum  nie 

powstaje  osobny  byt  prawny  posiadający  odrębną  od  konsorcjantów 

podmiotowość  prawną,  zdolność  prawną  i  zdolność  do  czynności  prawnych.  Taką 

podmiotowość  i  zdolność  posiadają  wyłącznie  członkowie  konsorcjum  (zob.  m.in.  wyrok 

Sądu  Apelacyjnego  w  Krakowie  z  dnia  17  grudnia  2014  r.,  I  ACa  1308/14;  wyrok  Sądu 

Apelacyjnego  w  Warszawie  z  dnia  4  marca  2016  r.,  VI  ACa  83/16).  Natomiast  w  celu 

uproszczenia  zarówno  wewnętrznych  stosunków  między  konsorcjantami  oraz  ich 

zewnętrznych stosunków z zamawiającym, jednemu z nich może zostać nadany status tzw. 

lidera  konsorcjum  (w  art.  23  ust.  2  p.z.p.  określonego  pełnomocnikiem).  Nie  oznacza  to 

jednak,  że  lider  jest  jedyną  -  z  wyłączeniem  pozostałych  członków  konsorcjum  -  stroną 

umowy  zawartej  z  zamawiającym,  ani  też,  że  jest  jedynym  wierzycielem  zamawiającego  z 

tytułu  wynagrodzenia  za  wykonanie  umowy.  Stronami  umowy  są  wszyscy  członkowie 

konsorcjum, jak i każdy z nich jest wierzycielem zamawiającego. Odmienne stanowisko nie 

ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa”. 

Izba  uznała,  że  stanowisko  wyrażone  powyżej  przesądza  o  tym,  że  w  przypadku 

konsorcjum 

każdy z jego członków jest prawnie związany z Zamawiającym, co przekłada się 

na  to,  iż  każdy  z  tego  rodzaju  podmiotów  może  bezpośrednio  rozliczyć  się  z  powierzonej 

jemu,  a  następnie  wykonanej  części  zamówienia.  Jedynie  z  utartej  powszechnie  praktyki 

wynika występowanie w takim przypadku podmiotu pełniącego funkcję lidera, który realizuje 

obowiązek koordynacji pracy w ramach całej umowy. 

Natomiast  odmienna  sytuacja 

występuje  w  przypadku  realizacji  zamówienia  przez 

wykonawcę, który korzysta  przy  jego  wykonaniu z  podwykonawców.  Tego  rodzaju  sytuacja 

zawsze powod

uje to, że to na wykonawcy (często nazywanego generalnym wykonawcą) - a 

nie  na  kimkolwiek  innym  -  spoczywa  ob

owiązek  wykonania  prac  w  ramach  realizacji 

zamówienia  objętego  zawartą  umową.  Wynika  to  w  pierwszej  kolejności  z  regulacji 

zawartych w przepisach Pzp, ale 

także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym 

istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany 

do świadczenia względem Zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie 

należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac poszczególnych podwykonawców a 

następnie ich weryfikacja, dokonywanie odbiorów.  

Kolejną kwestią, która wymaga uwypuklenia - w zakresie wskazywanych różnic - jest 

zagadnienie związane z odpowiedzialnością za wykonanie umowy.  

W  przypadku  konsorcjum  z  przepisu  art.  141  Pzp  wprost  wynika,  że  wykonawcy 

wspólne  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za 

wykonanie  umowy

.  Zupełnie  inaczej  jest  w  przypadku  wykonawcy,  który  realizuje  umowę 

przy  udziale  podwykonawcy.  W  tym  aspekcie  zasadnym  jest  odwołanie  się  do  przepisów 

kodeksu cywilnego, tj. art. 474 k.c. 

oraz art. 356 § 1 k.c. 

Zgodnie  z  art.  474  k.c.  d

łużnik  odpowiedzialny  jest  jak  za  własne  działanie  lub 

zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak 

również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy stosuje się także 

w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel ustawowy dłużnika. 

Zaś według art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika 

tylko  wtedy,  gdy  to  wynika  z  treści  czynności  prawnej,  z  ustawy  albo  z  właściwości 

świadczenia. 

Na  kanwie  przywołanych  przepisów  stwierdzić  należy,  iż  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za własne, bowiem na wykonawcy co do 

zasady 

nie ciąży obowiązek osobistego wykonania świadczenia i od jego decyzji zależy, czy 

posłuży się innymi osobami.  

Przenoszą powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że osią sporu 

w  rozpoznawanej  sprawie  była  kwestia  związana  z  tym,  czy  wykonawca  realizujący  prace, 

jako  generalny  wykonawca,  który  przy  ich  wykonaniu  korzysta  z  potencjału  podwykonawcy 

może następnie na potrzeby postepowania o udzielenie zamówienia publicznego powoływać 

się na doświadczenie tak zdobyte, tj. przy udziale podwykonawcy?  

Wyjaśnienia wymaga, że Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w 

postepowaniu,  który  został  wskazany  w  specyfikacji  w  pkt  9.1  ppkt.  3  lit.  a)  polegał  na 

zasobach  wykonawcy  RAJBUD,  przedstawiając  w  tym  zakresie  zobowiązanie  tego 

wykonawcy. Wobec tego 

istota sporu pomiędzy stronami w zakresie rozstrzyganego zarzutu 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  zasadza  się  na  tym,  że  w 

odniesieniu  do  części  zamówienia  realizowanego  przez  RAJBUD  w  ramach  umowy  nr 

6/B/UT/2017  z  dnia  24  lipca  2017  r.  w  zakresie  prac 

związanych  z  elektroenergetyką 

trakcyjn

ą  wykonawca  ten  posiłkował  się  podwykonawcą  firmą  ELBUD.  Zatem,  czy  opisane 

doświadczenie może być wykorzystane przez Odwołującego przy wykazaniu spełnienia ww. 

warunku udziału w postepowaniu, bowiem w tym zakresie polega na zasobach RAJBUD. 

Izba  prezentuj

e  pogląd,  że  w  tym  przypadku  nabycie  doświadczenia  przez 

wykonawcę,  mimo  że  osobiście  nie  wykonywał  on  pewnych  prac,  zlecając  je 

podwykonawcom,  nie  budzi  wątpliwości.  W  tym  aspekcie  Izba  uznała,  że  dopuszczalnym  i 

prawidłowa jest powoływanie się przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia warunku 

udziału w niniejszym postępowaniu, który został wskazany w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit. 

a)  na  doświadczenie  RAJBUD  zdobyte  z  udziałem  podwykonawcy  ELBUD  przy  realizacji 

zamówienia  realizowanego  w  oparciu  o  umowę  nr  6/B/UT/2017  z  dnia  24  lipca  2017  r.  Za 

przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawiają następujące argumenty.  

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  analiza  udziału  wykonawcy  RAJBUD  w  realizacji 

zadania  polegającego  na  utrzymaniu  infrastruktury  torów  tramwajowych  oraz  urządzeń  i 

instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej tramwajowej  na terenie miasta Gdańska  wykazała,  że 

udział  RAJBUD  w  realizacji  ww.  przedsięwzięcia,  jak  również  wymaganego  zakresu 

doświadczenia  był  realny  i  faktyczny.  Nie  budzi  żadnych  wątpliwości  Izby,  że  wykonawca 

RAJBUD brał czynny  i aktywny udział  w realizacji  zamówienia polegającego na utrzymaniu 

infrastruktury  torów  tramwajowych  oraz  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej 

tramwajowej  na  terenie  miasta  Gdańska.  Wydaje  się,  że  powyższa  okoliczność  nie  jest 

również kwestionowana przez Zamawiającego, który potwierdził ww. okoliczności zarówno w 

odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  w  toku  rozprawy.  Również  GZDiZ  w  piśmie  przesłanym 

Zamawiającemu  potwierdził,  że  RAJBUD  wykonywał  prace  związane  z  naprawą  oraz 

usuwaniem awarii sieci trakcyjnej w okresie 1.10.2017-30.09.2019r. na podstawie umowy nr 

6/B/UT/2017. 

Po drugie, należy wskazać, że wykonawca RAJBUD był wykonawcą generalnym tego 

zamówienia,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  protokołach  z  wykonanych  prac,  ale  przede 

wszystkim  z  treści  umowy  oraz  pisma  Zamawiającego  a  także  wydanych  referencji.  W 

związku  z  tym  to  właśnie  wykonawca  RAJBUD,  jako  generalny  wykonawca  prac  był 

zobowiązany do kierowania pracami na zadaniu, co wprost wynika z § 12 ust. 2 umowy, co 

zostało opisane powyżej w ustaleniach dokonanych przez Izbę. Potwierdzenie tego rodzaju 

okoliczności wydaje się również wynikać z przedłożonych przez Odwołującego protokołów, w 

których jako wykonawcę podano RAJBUD i które były podpisywane przez przedstawiciela tej 

firmy Pana S. S. .  

Co  istotne,  zgodnie  z  §  8  ust.  2  rzeczonej  umowy  firma  RAJBUD,  jako  wykonawca 

umowy odpowiada

ł za roboty wykonane przez ELBUD, jako podwykonawcę nie tylko, co do 

zakresu  rzeczowego,  ale  i  ja

kości  -  jak  za  działania  i  zaniechania  własne.  Na  mocy 

niniejszego  postanowienia  umownego  RAJBUD,  jako  wykonawca  nie  tylko  ponosi

ł  pełną 

odpowiedzialność  za  roboty  wykonane  przez  ELBUD  wobec  Zamawiającego,  ale 

zobowiązany był również do zapłaty firmie ELBUD wynagrodzenia. 

Nie sposób również pominąć innych postanowień umownych, w tym również tych z § 

7  umowy  (np.  przedstawienie  polisy  w  zakresie  odpowiedzialności  cywilnej,  zapewnienia 

odpowiedniej  dyspozycyjności,  zapewnienie  odpowiednich  materiałów  do  wykonania 

zadania,  zorganizowanie  zaplecza  do  prac  itp.),  które  nakładały  na  RAJBUD,  jako 

generalnego  wykonawcę  szereg  zobowiązań  oraz  zobowiązywały  do  poniesienia 

odpowiedzialności  za  niewywiązanie  się  z  nich  oraz  poniesienia  określonego  rodzaju 

kosztów. 

W  arg

umentację  powyżej  zaprezentowaną  przez  Izbę  wpisują  się  również 

wyjaśnienia Odwołującego złożone na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 4 stycznia 

2021  r.,  w  którym  wykonawca  ten  potwierdził,  że  RAJBUD  był  jedynym  wykonawcą 

zamówienia, które realizował w pewnej części z udziałem firmy ELBUD. Nie mniej jednak to 

on był organizatorem i koordynatorem prac, na którym spoczywał cała odpowiedzialność za 

realizację  zamówienia.  Natomiast  firma  ELBUD  „towarzyszyła  temu  podmiotowi  przy 

realizacji  części  prac,  jak  również  w  pewnych  przypadkach  zastępowała  wykonawcę  przy 

spisywaniu  protokołów  odbiorów  wykonanych  prac.  Prace  realizowane  były  równolegle 

zarówno  przez  wykonawcę,  jak  również  przez  Podwykonawcę,  co  więcej  to  wykonawca 

główny  był  wyłącznie  odpowiedzialny  za  prawidłowość  wykonania  prac  i  to  on  ponosił 

odpowiedzialność za należyte wykonania zamówienia przed zamawiającym”. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  RAJBUD,  jako 

generalny wykonawca zadania, który część prac realizował za pomocą podwykonawcy firmy 

ELBUD  natomiast 

zgodnie z  umową kierował  pracami i  je  organizował,  jak  również  ponosił 

pełną odpowiedzialność za ich wykonanie jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte 

w  ramach  tego  zadania  doświadczenie,  nawet  w  przypadku,  gdy  część  prac  związanych  z 

elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod 

jego nadzorem. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  przedstawionej  przez  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego  wskazując,  że  z  doświadczenia  Izby  wynika,  że  zdecydowana  większość 

zamówień o większej wartości na roboty lub usługi jest wykonywana z udziałem licznej grupy 

podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia tego, że podwykonawcy również 

mogą angażować podwykonawców kolejnego rzędu, bowiem zatrudnieni bezpośrednio przez 

generalnego wykonawcę mogą działać na podobnych zasadach jak generalny wykonawca.  

Izba  odniosła  się  również  do  kwestii  wartości  doświadczenia  powoływanego  przez 

Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu wskazując, że 

powyższe nie było podstawą  wykluczenia wykonawcy  MMT  IDEA  z  postępowania,  bowiem 

zagadnienie to nie znalazło się  w  informacji  o wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania,  co 

potwierdził również Zamawiający w toku rozprawy. W kontekście powyższe Izba uznała, że 

na  obecnym  etapie  postępowania  materia  ta  powinna  być  pominięta,  jako  nieobjęta 

podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Kolejno należało się również ustosunkować do argumentacji odnoszącej się do braku 

przedstawienia  przez  O

dwołującego  dokumentu  referencyjnego  pochodzącego  od 

Zamawiającego, który został zastąpiony dokumentem pochodzącym od wykonawcy RAJBUD 

(Auto referencja).  Izba uznała przedstawioną argumentację za chybioną.  

W tym miejscu należy sięgnąć do przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (DZ. U. poz. 1126 ze zm.) w § 2 ust. 4 

pkt 2 uregulowano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału 

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów:  wykazu  dostaw  lub  usług 

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w 

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz, 

których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy 

te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, 

o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu; 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  powołany  przepis  rozporządzenia  nie  precyzuje 

określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie 

należytego  wykonania  a  posługuje  się  jedynie  określeniem  „dowodów”  zastrzegając  przy 

tym,  że  dowodami,  o których mowa,  są referencje bądź  inne dokumenty  wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz,  którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane.  Z  powyższego  jasno 

wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby 

potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko 

referencjami,  ale  również  innymi  dokumentami  wystawionymi  przez  podmiot.  Natomiast  w 

sytuacji,  gdy  wykonawca  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  nie  jest  w 

stanie  uzyskać  tych  dokumentów  to  wówczas  dopuszczalnym  jest  posłużenie  się 

oświadczeniem samego wykonawcy. 

W  omawianym  stanie  faktycznym  Odwołujący  na  wezwanie  Zamawiającego 

wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp n

a potwierdzenie należytego wykonania prac złożył 

protokoły wykonania prac wraz z zawartą umową. Zamawiający zakwestionował dokumenty 

w  postaci  protokół  wskazując,  że  zawierają  one  adnotacje  o  usterkach  stąd  też  brak  jest 

pewności,  czy  prace  zostały  wykonane  należycie.  Pismem  z  dnia  3  grudnia  2020  r. 

wykonawca  RAJBUD  wystąpił  do  GZDiZ  z  prośba  o  wydanie  referencji.  Pismem  z  dnia  24 

grudnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  RAJBUD,  iż  niezależnych  od  niego  przyczyn 

referencję  będą  wydane  dopiero  w  drugiej  połowie  stycznia  2021  r.  W  związku  z  tym 

Odwołujący  wraz  z  pismem  z  dnia  4  stycznia  2021  r.  na  wezwanie  Zamawiającego 

przedstawił  dokument  auto  referencyjny  podpisany  przez  wykonawcę  RAJBUD.  Dokument 

właściwej  referencji  został  przesłany  RAJBUD  wraz  z  pismem  z  dnia  18  lutego  2021  r.  W 

jego treści podano m. in., że „Gdański Zarząd Dróg i Zieleni potwierdza, że Przedsiębiorstwo 

Usługowo  Handlowe  RAJBUD  Sp.  z  o.o.  (…)  było  Wykonawcą  prac  pn.:  „utrzymanie 

infrastruktury  torów  tramwajowych  oraz  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej 

tramwajowej  na  terenie  miasta  Gdańska”  w  ramach  umowy  nr  6/B/UT/2017  z  dnia 

24.07.2017r. 

W  ramach  przedmiotowej  umowy  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe 

RAJBUD  Sp.  z  o.o. 

wykonało  następujące  prace:  (…).  Powyższe  prace  zostały  wykonane 

zgodnie z warunkami umowy. 

Ponadto, Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. 

z  o.o.  na  podstawie  urnowy 

nr  6/B/UT/2017  „utrzymanie  infrastruktury  torów  tramwajowych 

oraz  urządzeń  i  instalacji  elektroenergetyki  trakcyjnej  tramwajowej  na  terenie  miasta 

Gdańska” zapłaciło kary umowne na łączną kwotę 80 511,13 zł”. W tym miejscu przypomnieć 

należy,  że  Zamawiający  informacje  o  wykonaniu  prac  przez  wykonawcę  RAJBUD  otrzymał 

również  wprost  z  GZDIZ  w  piśmie  z  dnia  7  stycznia  2021  r.,  w  którym  podano,  że  „  Ad.2) 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  RAJBUD  Sp.  z  o.o.  wykonywało  prace  zgodnie  z 

umową  oraz  obowiązującymi  przepisami  i  normami,  a  wszelkie  uwagi  i  zalecenia  były 

zawierane  w  protokołach  z  kontroli  czynności  utrzymaniowych.  W  kilkunastu  przypadkach 

zostały również naliczone kary umowne”. 

Odnosząc  się  do  tak  ustalonego  stanu  faktycznego  Izba  stwierdziła,  że  brak  jest 

podstaw  do  tego,  aby  uznać,  że  Zamawiający  nie  dysponował  informacjami  na  temat 

wykonania  usług  wskazanych  w  poz.  2  „Wykazu  wykonanych  usług”  przez  wykonawcę 

RAJBUD, z uwagi na brak przekazania odpowiednich dokumentów przez wykonawcę.  

Izba dała wiarę wyjaśnieniom złożonym przez Odwołującego w toku rozprawy, który 

wskazywał,  że  RAJBUD  do  tej  pory  posługiwał  się  dokumentami  protokołów,  które  były 

uznawane  za  wystarczające.  Dostrzeżenia  również  wymaga,  że  wykonawca  RAJBUD 

pismem  z  dnia 3 grudnia 2020  r.  zwrócił  się do  GZDIZ  o wydanie referencji  jednak  z  treści 

odpowiedzi  udzielonej  przez  ten  podmiot  w  piśmie  z  dnia  24  grudnia  2020  r.  wynika,  że 

żądaną  referencję  wystawi  dopiero  w  drugiej  połowie  stycznia  2021  r.  Wobec  tego 

zrozumiałym dla Izby było, że w takiej sytuacji wykonawca RAJBUD zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 

ww.  rozporządzenia  posłużył  się  własnym  oświadczeniem,  w  którym  stwierdzono,  że  prace 

zostały  wykonane  należycie.  Natomiast  referencja,  która  została  wydana  wraz  z  pismem  z 

dnia  18  lutego  2021  r.  mogła  być  z  oczywistych  względów  dostarczona  dopiero  w  terminie 

późniejszym. 

Jeśli chodzi o samą treść referencji to Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego 

oraz  Przystępującego,  że  zadanie  było  wykonywane  przez  Odwołującego  w  sposób 

nienależyty,  bowiem  w  treści  referencji  brak  jest  stwierdzeń  wartościujących  a  podano 

jedynie,  że  prace  zostały  wykonane  zgodnie  z  warunkami  umowy  a  ponadto  wykonawcy 

naliczono kary umowne na kwotę około 80 tys. zł.  Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że 

Zamawiający  ani  Przystępujący  nie  zakwestionowali  stwierdzenia,  iż  ww.  wartość,  że 

stanowiła  jedynie  0.5%  wartości  umownej  i  nie  przedstawili  żadnych  dowodów,  z  których 

wynikałoby, że w tym przypadku fakt naliczenia kary umownej przesądził o braku należytego 

wykonania  zamówienia,  co  spowodowałoby  brak  wydania  referencji  lub  też  wpłynęło  na  jej 

taką, a nie inną treść. 

W poruszonej kwestii Izba podziela stanowisk

o Odwołującego wsparte wyrokiem Izby 

z  dnia  20  listopada  2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2693/20,  w  którym  stwierdzono,  że 

„sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania 

umowy.  Każdorazowo  w  takich  przypadkach  muszą  być  zbadane  okoliczności  faktyczne 

sprawy,  w  tym  m.in.  charakter  wykonywanego  zamówienia,  powody  naliczenia  kary 

umownej,  wysokość  tej  kary  w  stosunku  do  wynagrodzenia  wykonawcy,  ocena  sposobu 

wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz, którego było ono realizowane”. 

Za  niezasadne  Izba  uznała  również  twierdzenia,  iż  w  treści  dokumentu 

referencyjnego  brak  jest  informacji  o  należytym  wykonaniu  zamówienia.  Również  w 

informacjach, które pozyskał Przystępujący i Zamawiający nie znajdują się takie określenia. 

Izba w tym zakresie powołuje się na utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

pogląd, że pomiot występujący o wydanie referencji nie ma wpływu na treść, która się w niej 

znajdzie. O tym decyduje jej wystawca, a tym samym nieuprawnione jest 

domaganie się od 

wykonawcy przedstawienia referencji w określonym kształcie. Ponadto należy zauważyć, że 

w  rozpoznawanej  sprawie  w  piśmie  przekazanym  Zamawiającemu  przez  GZDiZ  podano 

informacje  o  tym,  że  RAJBUD  wykonywał  prace  zgodnie  z  umową  oraz  obowiązującymi 

przepisami  i  normami.  Wobec  faktu  wydania  referencji,  a  także  wskazanie,  że  prace 

wykonane  przez  RAJBUD  były  zrealizowane  zgodnie  z  umową  oraz  obowiązującymi 

przepisami  i  normami  i  brak  przy  tym  dowodów  przeciwnych  (Izba  nie  uznała  za 

wystarczający  dowodu  pochodzącego  z  wydruku  ze  strony  www.trojmiasto.pl,  który 

wskazywał na pojedynczą awarię przy realizacji  zamówienia) Izba uznała w tym przypadku 

za potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  potwierdził  się  zarzuty  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp.  Oznacza  to,  że  czynność 

Zamawiającego polegająca  na  wykluczeniu Odwołującego  z  postepowania należy  uznać  za 

nieprawidłową.  Naturalna  konsekwencją  takiego  stanowiska  Izby  jest  potwierdzenie  się 

zarzutów naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp. 

W związku z potwierdzeniem się ww. zarzutów Izba bez rozpoznania zostawiła dalszy 

zarzut ewentualny w postaci naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. 

Zgodnie z art. 557 N

Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 

575  NPzp  s

trony  oraz  uczestnik  postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw  ponoszą 

koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 

KIO 270/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz 

§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 

1 pkt 2 w zw. z 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 

zł  (na  którą  składał  się  koszt  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego, 

wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego  oraz  koszty  dojazdu  Odwołującego  na 

rozprawę) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:     ………………………….…