Sygn. akt: KIO 2696/21
KIO 2723/21
KIO 2724/21
WYROK
z dnia 19
października 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
13 września 2021 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-120
Jaroszów
B. w dniu
13 września 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul.
Atramentowa 10, 55-
040 Bielany Wrocławskie
C. w dniu
13 września 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633
Wrocław
przy udziale:
A. wykonawcy
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany
Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2696/21 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul.
Jerzmanowska 6A, 54-
519 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2723/21 po stronie odwołującego
C. wykonawcy
PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530
Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2723/21 i KIO 2724/21
po stronie odwołującego
orzeka:
w sprawie z odwołania wniesionego przez
ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów (sygn. akt KIO 2696/21):
A.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 4, 7 i 8,
uwzględnionych przez zamawiającego;
B.
oddala
pozostałe zarzuty odwołania;
oddala odwołanie wniesione przez
wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2723/21);
oddala odwołanie wniesione przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. z siedziba we Wroc
ławiu (sygn. akt KIO 2724/21).
kosztami postępowania obciąża wykonawców:
ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów , FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. z siedziba we Wroclawiu
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od
odwołań, tj. po 15 000 zł przez każdego z nich.
zasądza od:
A. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów na rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której
działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633
Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
na rzecz
Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633
Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
C.
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
siedziba we Wrocławiu rzecz Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23,
633 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2696/21, KIO 2723/21, KIO 2724/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. we
Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Całoroczne
utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań:
zadanie 1
– Stare Miasto, zadanie 2 – Śródmieście, zadanie 3 – Krzyki, zadanie 4 –
Fabryczna”, nr referencyjny: 10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUrzUE
1.09.2021 r. nr 2021/S 169-442415, sprostowanie 06.09.2021 r. nr 2021/S 172-449989.
Sygn. akt KIO 2696/21
Odwołujący: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Rusko 66, 58-120 Jaroszów
wn
iósł odwołanie w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) z
załącznikami. Obecna treść SWZ wraz z załącznikami uniemożliwia Odwołującemu złożenie
racjonalnie skalkulowanej oferty w Postępowaniu.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:
Art. 112 ust. 1 i
art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w
sposób, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, a także
niemieszczący się w dopuszczalnym zakresie wymogu tj. nieodnoszącym się do
wykształcenia, doświadczenia lub kwalifikacji osób skierowanych do wykonania zamówienia;
/zarzut uwzględniony;
Art. 112 ust. 1 i
art. 116 przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia w wykonaniu zamówienia polegającego łącznie na mechanicznym
oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) i zmywaniu
(powtarzalność działań nie mniejsza niż 3 zmywania) łącznej długości lub powierzchni
określonej w SWZ, co w sposób nieproporcjonalny i w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję wyklucza udział w Postępowaniu wykonawców, którzy mają doświadczenie w
mechanicznym oczyszczaniu jezdni i doświadczenie w zmywaniu jezdni w wymaganym
zakresie, zdobyte w ramach osobnych zamówień;
/zarzut uwzględniony/;
art. 99 ust. 1 p
rzez opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej kontenerów
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
art. 99 ust. 1 przez opisanie sposobu obliczenia ceny,
w części dotyczącej rozliczeń
za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie
uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
/zarzut uwzględniony, 8. zarzut uwzględniony/;
art. 483
§ 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez
zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar
umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż
przekroczono gra
nicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem
związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne
nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego
wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji
Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny;
naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia.
Wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
w zakresie poszczególnych zarzutów.
U
zasadniając zarzuty i żądania wskazał, co następuje.
I.
W zakresie warunków udziału w Postępowaniu:
1. Warunek dysponowania osobami
Zamawiający określił wymóg dotyczący dysponowania osobami przez wskazanie na
warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.2.3. zdolności technicznej i dysponuje co
najmniej: (…) 1.2.3.2. następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, w
następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy
wykazać dysponowanie osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na
poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): w zależności od liczby zadań, na
które składana jest oferta od 18 do 23 osób, w tym kierowcami i lub operatorami pojazdów.
Proporcjonalność warunków oraz konieczność takiego ich określania, aby umożliwiały ocenę
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oznacza m.in. zakaz określania tzw.
warunków blankietowych, czyli np. konieczności dysponowania określoną liczbą osób bez
wskazania wymogów co do ich doświadczenia, wykształcenia itp. Zamawiający nie określił
warunku w sposób wskazany w ustawie, wymaga dysponowania osobami bez wymagań w
zakresie doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. Wymóg jest nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i przy obowiązku wykazania dysponowania szerokim zespołem osób
na kilka miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi.
Trudno oczekiwać od wykonawców, że już w momencie składania ofert będą dysponowali
łącznie (75 osobami, w sytuacji, gdy termin rozpoczęcia wykonywania usługi został określony
na dzień 1.04.2022.
W
praktyce wymagana liczba osób wskazanych w warunku, faktycznie i rzeczywiście
pozostaje w dyspozycji tego wykonawcy, który obecnie świadczy usługę. Pozostali nie
dokonują rekrutacji pracowników przed rozpoczęciem wykonywania usługi po to, aby
wskazać te osoby w ofercie. Inny wykonawca niż obecny, najczęściej zatrudnia osoby, które
straciły zatrudnienie u poprzedniego wykonawcy, który nie zapewni im dalszej pracy.
Zgodnie z § 3 ust. 5 Wzoru umowy: Zamawiający, wymaga zatrudniania wyłącznie na
podstawie umowy o pracę wszystkie wymienione osoby bezpośrednio wykonujące czynności
opisane.
1) w zakresie utrzymania terenów zewnętrznych: /…/ 2) w zakresie utrzymania
pasa drogowego:
/…/ W ocenie Odwołującego warunek jest nieproporcjonalny, narusza art.
112 PZP i określony jest w sposób niezgodny z art. 116.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. warunków.
2. Warunek dysponowania pojazdem el.
lub napędzanym gazem /zarzut uwzględniony/.
3. Warunek doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni
Zgodnie z R.
IV pkt 1 SWZ Wykonawca spełni warunek doświadczenia, jeżeli wykaże, że
wykonał, /…/ zamówienie polegające na mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność min 9
oczyszczeń) i zmywaniu (powtarzalność min 3 zmywania) jezdni o łącznej długości lub
powierzchni: dla zadania 1
– min 11 km lub 120 000 m2, dla zadania 2 – min 10 km lub 110
000 m2, dla zadania 3
– min 18 km lub 200 000 m2, dla zadania 4 – min 16 km lub 180 000
m2, dla zadania 5
– min 10 km lub 110 000 m2, a gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub
trzy zadania, zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia stanowi sumę długości
lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań.
Odwołujący nie kwestionuje konieczności określania warunku doświadczenia w
mechanicznym oczyszczaniu jezdni
, ani w jej zmywaniu. Jednak wymóg, aby warunek ten
był spełniony w ramach jednego zamówienia jest nieproporcjonalny. Wykonawca, który
posiada takie doświadczenie nabyte w ramach osobnych zamówień, jest zdolny do
wykonania zamówienia. W związku z tym wnosi o zmianę warunku w następujący sposób:
1.2.2. Wykonawc
a spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1.a wykonał, /…/ w gminach pow.
100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu letniego, zamówienie polegające na
mechanicznym oczyszczaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 9 oczyszczeń) jezdni o
łącznej długości lub powierzchni: oferta na zadanie 1 – co najmniej 11 km lub 120 000 m2,
oferta na zadanie 2
– co najmniej 10 km lub 110 000 m2, oferta na zadanie 3 – co najmniej
18 km lub 200 000 m2, oferta na zadanie 4
– co najmniej 16 km lub 180 000 m2, oferta na
zadanie 5
– min. 10 km lub 110 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na
dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub pow. musi
stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych zadań, na które składana jest oferta.
1.2.2.1.b wykonał, w gminach pow. 100 000 mieszkańców w okresie jednego sezonu
letniego, zamówienie polegające na zmywaniu (powtarzalność działań nie mniejsza niż 3
zmywania) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych o łącznej długości lub
powierzchni:
analogicznie jak w pkt 1.2.2.1a.
II. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Wymóg posiadania chlorku sodu, chlorku
wapnia i chlorku magnezu dnia 01.04.2022 r.
/zarzut uwzględniony/
2. Wymóg posiadania kontenera na odpady. W Dziale II ROZDZIAŁ III. Zakres, technologia i
harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia (…) 8. Wynajem i utrzymanie koszy
na odpady w sezonie letnim i zimowym. (…)
8.1. Wynajem koszy: 1) Wykonawca, na czas realizacji zamówienia, z własnych środków
finansowy
ch zobowiązany jest zapewnić poprzez wynajem Zamawiającemu fabrycznie nowe
następujące rodzaje koszy na odpady: - kosz standardowy, - kosz stylowy, - kosz 120 l,
- kontener na odpady.
Określono parametry koszy. Zamawiający wskazał lokalizację koszty
z podziałem na typy. W zestawieniach brak informacji na temat kontenerów. Odwołujący
wnosi
o nakazanie Zamawiającemu dookreślenie wymogów w zakresie ilości i
przeznaczenia kontenerów lub wykreślenie ww. wymogu.
W zakresie braku możliwości wyceny usuwania padłych zwierząt. Zgodnie z R XIV pkt 7
SWZ: Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu
zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt
usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą
uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia /…/.
W t
reści formularza ofertowego zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla
rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Usługa ta jest niezależna od
innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na
co wskazują wymaganie określone w R IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Usługi usuwania
padłych zwierząt i utylizacja jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług
utrzymania czystości. Usługa wymaga przygotowania sprzętowego, sanitarnego,
organizacyjnego i 24 godzinnej gotowości. Wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach
jednostkowych ujęto usługę stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP. Odwołujący wnosi o
nakazanie zmiany formularza przez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych
z usuwaniem padłych zwierząt.
III.
W zakresie waloryzacji
/uwzględniono/
IV. W zakresie kar umownych.
Niedopuszczalne jest kształtowanie kar w sposób dowolny,
kary powinny być określone w wysokości adekwatnej. Kary ustalone przez zamawiającego
nie sp
ełniają tych wymagań. Nieuzasadnione jest zróżnicowanie pozycji stron w umowie w
zakresie kary za odstąpienie. Odwołujący wnosi o nakazanie zrównania sytuacji
z
amawiającego i wykonawcy. Wskazano na katalog kar z § 9 ust. Wzoru umowy. Powyższe
kary są wygórowane, nie odnosząc się do potencjalnej szkody Zamawiającego, który
wykorzystuje
przewagę jako autor wzoru umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zmniejszenie każdej z kar o połowę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty w zakresie Zarzutu 2
zarzutu nr 4 i z
arzutów nr 7 i 8; zamawiający zmieni treść swz.
Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów i wniósł ich oddalenie.
1) odnośnie zarzutu nr 1: Zamawiający wskazał, iż pracownicy terenów zewnętrznych —
formułowanie wymogu posiadania doświadczenia w tym zakresie byłoby w każdym
przypadku nadmiernym, a co najmniej nieproporcjonalnym warunkiem udziału w
postępowaniu. Wynika to z tego, że zakres prac przewidzianych do wykonania przez te
osoby stanowi prace n
ieskomplikowane, które w zasadzie bez odrębnego przeszkolenia w
tym zakresie będzie w stanie wykonać każda osoba fizyczna, nawet jeżeli wcześniej nie
miała styczności z taką pracą. W treści Rozdziału Il OPZ (strona 43) Zamawiający
szczegółowo określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia w odniesieniu do
pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazał m.in. że prace powinny być wykonywane
w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku (w sposób mechaniczny lub
ręcznie) oraz, że sprzątanie terenów zewnętrznych obejmuje m.in. sprzątanie wnęk, opasek
wokół budynków oraz miejsc położonych poniżej poziomu terenu, np. kratek przed drzwiami,
pod schodami, wpustów do kanalizacji.
Natomiast co do kierowców/operatorów pojazdów — określenie warunku udziału w
postępowaniu w treści wskazanej w SWZ w części dotyczącej kierowców/operatorów
pojazdów byłoby nadmiernym formalizmem. Zamawiający sformułował warunki udziału w
zakresie zdolności technicznej (s. 6 SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.) gdzie określił minimalny
poz
iom zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia.
Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca
winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe,
łączne warunki udziału w postępowaniu, oczywistym jest fakt, iż wymóg posiadania
personelu, tj. kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych
pojazdów dotyczy nie przypadkowego zbioru kierowców o niedookreślonych uprawnieniach,
a osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego określonego zaplecza
sprzętowego w toku realizacji umowy. Wobec powyższego formułowanie wymogu
posiadania uprawnień do prowadzenia/obsługi pojazdów w odniesieniu do określonego w
treści 1.2.3.2. rozdz. IV SWZ warunku bezpośrednio w jego treści byłoby zatem nadmiernym
formalizmem.
W
jego opinii postawienie warunku dysponowania określoną ilością osób na dzień składania
oferty pozwala ocenić potencjał wykonawcy do realizacji zamówienia, również w zakresie
jego umi
ejętności związanych z organizacją pracy określonego zespołu osób, pracy
wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków
bhp na przykład na stanowiskach kierowców/operatorów pojazdów. Fakt posiadania zasobu
osobowego świadczy również pośrednio o zakresie i doświadczeniu w wykonywaniu usług.
Wniosek zatem o wykreślenie warunku dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia jest
bezzasadny. Wykonawca ma udokumentować, że dysponuje odpowiednim zasobem
pracowników. Zamawiający podkreśla, że wymagana ilość pracowników jest minimalna.
Według Zamawiającego wymóg wykazania potencjału nie jest wygórowany.
O
dnośnie zarzutu dot. wymaganego doświadczenia w mechanicznym oczyszczaniu i
zmywaniu jezdni z
amawiający zwrócił uwagę, iż warunek udziału w postępowaniu nie ma
zmierzać do zapewnienia udziału w tym postępowaniu każdemu wykonawcy, ale tylko tym
wykonawcom, którzy będą w stanie zrealizować zamówienie, co jest weryfikowane właśnie
przez spełnienie stawianego warunku udziału, który ma być adekwatny do przedmiotu
zamówienia i dawać gwarancję należytego jego wykonania.
Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na wykonywanie usługi kompleksowej, tj. wykonywanie
usługi zmywania powiązanej ściśle z usługą oczyszczania jezdni, wymagane jest
u
dokumentowania doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania
realizowanego w jednej umowie. Zamawiającemu zależy, aby Wykonawca posiadał
doświadczenie w organizacji wykonywanych usług polegających zarówno na zamiataniu, jak
i zmywaniu tych
samych jezdni. Zmywanie jezdni odbywać się będzie z częstotliwością 1 x w
tygodniu, na jezdniach objętych oczyszczaniem z częstotliwością co najmniej 1 raz w
tygodniu. Cykliczność wykonywania usług powinna zapewnić zmywanie mechaniczne z całej
szerokości jezdni drobnych zanieczyszczeń i pyłu pozostałego po zamiataniu. Harmonogram
zamiatania i zmywania jezdni musi być odpowiednio zsynchronizowany, aby zmywanie było
wykonane w następnym dniu po wykonaniu zamiatania. Realizacja tych czynności w ramach
jednej
umowy pozwala zweryfikować nie tylko samą umiejętność oczyszczania i zmywania,
ale także organizacji pracy, zarządzania zasobem ludzkim i sprzętowym. Zamawiający
przewiduje zlecenie zmywania jezdni podanych w
załączonej tabeli. Z zestawienia wynika, iż
częstotliwość opisana w warunku jest dużo niższa niż będzie faktyczna częstotliwość
realizacji prac w ramach umowy. W
ielkość realizowanych zamówień przyjęta do warunku jest
niższa niż będzie faktycznie wykonywana w ramach umowy. Wymóg wykazania powyższego
doświadczenia nie jest wygórowany.
O
dnośnie zarzutu 5 zamawiający wyjaśnił, iż na podstawie opisu można określić
szczegółowe wymagania do każdego zadania, w tym informacje co do kontenerów. Wniosek
o dookreślenie ocenia jako bezprzedmiotowy.
O
dnośnie zarzutu braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi
związanej z usuwaniem padłych zwierząt zamawiający wskazał, że umowa na utrzymanie
czystości i porządku jest usługą kompleksową, a wolą zamawiającego jest, aby usługa
usuwan
ia padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług.
Zapis identyczny
, znajdował się w specyfikacjach wcześniej prowadzonych postępowań od
2013 roku.
Załączono zestawienie postępowań wraz z informacją o ofertach, co potwierdza,
iż zapis dotyczący rozliczenia padłych zwierząt umożliwia złożenie właściwej oferty. W
drugiej tabeli przedstawiono
zestawienie ilości odpadów i liczby padłych zwierząt zebranych
w okresie 12 miesięcy w obecnie realizowanej umowie, na podstawie danych
prze
kazywanych przez wykonawców w miesięcznych sprawozdaniach z zagospodarowania
odpadów.
Z
arzut dotyczący naliczania kar umownych i ich wysokości, w ocenie zamawiającego nie
został uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar ma być zmniejszona o połowę, wobec
b
raku argumentów uznać należy za wniosek wadliwy. Wysokość i okoliczności kar, zostały
wcześniej poddane szczegółowej analizie, było też przedmiotem odwołań we wcześniejszych
postępowaniach i wobec braku argumentów potraktować należy jako wniosek, który nie
może zostać zrealizowany co do zasady. Wykonawca realizujący usługi zgodnie z umową
nie będzie obciążony karami. Proponowana wysokość kar wynika z konieczności
egzekwowania podjęcia i należytego wykonania powierzonych prac porządkowych.
Priorytetem jest u
trzymanie terenów Gminy Wrocław w czystości. Kary w proponowanej
wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza się nieliczne
nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie naliczonych kar w tabelach). Kary
są więc skutecznym narzędziem realizacji założonego celu. Zamawiający chce także uniknąć
sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia
prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, należy pamiętać, że niepodjęcie lub nienależyte
w
ykonanie prac w warunkach zimowych może skutkować wystąpieniem wypadków z
udziałem pieszych i pojazdów i potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Zamawiający
wskazuje także na funkcje kompensacyjną i gwarancyjną kar. Pewna nierówność stron
umowy w sprawi
e zamówienia publicznego wynika też z przepisów ustawy zawierającej
instrumenty zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego, który działa w interesie
publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych.
Zamawiający ma prawo do określenia
wysokich standa
rdów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami
umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Odwołujący w odwołaniu
przeskalował pewne sytuacje chcąc wykazać, iż kary są nieadekwatne do czynności, za jakie
zostały naliczone, co pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym. Zamawiający
wykonał analizę, w której przedstawiono liczbę pozycji adresów na poszczególnych
zadaniach, które zostały podzielone na Rejony, oznaczone odpowiednio literami. Otrzymano
łączną sumę kar na poszczególnych Rejonach za każdy stwierdzony przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania terenów
zewnętrznych. Przedstawiono również wartość wynagrodzenia brutto dla danego
Wykonawcy za sierpień 2021 r. za utrzymanie czystości i porządku na terenach objętych
sprzątaniem. Zamawiający nie przewiduje sytuacji, w której Wykonawca nie podejmie
żadnych działań dotyczących utrzymania czystości porządku na terenie objętym
sprzątaniem. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie, iż wartość usługi jest wiele wielokrotnie
niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie.
Sygn. akt KIO 2723/21
Odwołujący: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. zarzuca obrazę:
art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez opisanie przedmiotu
zamówienia w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie charakteryzuje
produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do
nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców,
tj.
przez opisanie Dz II R III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ wymagań dotyczących koszy
„standardowych”, które Wykonawca będzie zobowiązany udostępnić na czas realizacji
przedmiotu zamówienia, które to wymagania spełniają kosze uliczne oferowane przez tylko
jednego dost
awcę, tj. firma Z. B. – Zakład Metalowy „TORMET” w Skwierzynie, co utrudnia
konkurencję, bowiem uzależnia wykonawców od jednego podmiotu (dostawcy), a przy tym
jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań
oferowanych
przez innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie
Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego;
art.
99 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z
art. 17 ust. 1 PZP przez opisanie przedm
iotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, tj. wskazanie w Dz II R III pkt 2.12 ppkt 4 SOPZ, że za jedną pełnopłatną
akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja prowadzona tylko przy
użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu wszystkich pługosyparek
przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu, przy jednoczesnym
zastrzeżeniu w kolejnym fragmencie (ppkt 6), że w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie
pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub
tylko posypanie jezdni (w zależności od występujących warunków drogowych i pogodowych)
niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości
„trasówki” bez jednoczesnego dookreślenia zasad rozliczania takich akcji zimowego
oczyszczania w przypadku, gdy z jakichkolwiek przyczyn akcja zimowego oczyszczania
zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek (np. w związku z
awarią jednej z nich), oraz przy zastrzeżeniu w § 9 ust. 2 pkt 2c Umowy wysokiej kary
umownej za każdy przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni
w sezonie zimowym oraz w § 9 ust. 2 pkt 2 m i n kary za prowadzenie akcji zimowego
utrzymania niepełną ilością wymaganego sprzętu, co w praktyce może oznaczać, że w
przypadku zrealizowania przez wybranego wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy
pomocy niepełnej liczby pługosyparek (np. bez jednej z nich), lecz przy pełnym zrealizowaniu
celu usługi (oczyszczenia terenu objętego zadaniem, usunięcia zjawiska śliskości zimowej)
Wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze może zostać
zobowiązany do zapłaty wysokiej kary umownej, a to pozostaje w sprzeczności z zws, które
wymagają, aby wykonawca otrzymał odpowiednie wynagrodzenie, a drobne uchybienia w
realizacji usługi nie były karane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi,
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 PZP
przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy kar umownych za każdy
przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim,
w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania,
oczyszczania chodników parkingów ciągów pieszo rowerowych tramwajowych torowisk i
pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub
ścieżek rowerowych i/lub przejść podziemnych/tuneli, prac w zakresie oczyszczania
przystanków, prac w zakresie oczyszczania terenów zewnętrznych, prac w zakresie
zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, prac w zakresie mycia nawierzchni terenów
utwardzonych, które to postanowienia nie określają zindywidualizowanych postaci
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i są sprzeczne z art. 483 § 1 k.c., a
jednocześnie nie pozwalają na wyczerpującą identyfikację wszystkich postaci nienależytego
wykonania zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty
kar umownych, a tym samym nie um
ożliwiają oszacowania ryzyka związanego z zapłatą
takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na
etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej
i jest sprzeczne z zws, i winno
być uznane za naruszenie swobody umów i nadużycie prawa
podmiotowego,
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 kc oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1
ustawy PZP
przez ustanowienie w § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy rażąco
wygórowanych kar umownych za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, prac w zakresie
oczyszczania chodników i/lub parkingów i/lub/…/, prac w zakresie mycia nawierzchni
terenów utwardzonych (za każdą pozycję adresową z Wykazu), przy zastrzeżeniu, w § 9 ust.
3 pkt 1 i 2 Umowy, że w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w
wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie
nawet czterokrotnie),
które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody
muszą być uznane za rażąco wygórowane,
a przez to sprzeczne z zws
i na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za
nieważne;
art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 PZP przez określenie w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.
ppkt 4 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego w
zakresie zadania nr 4
– Sektor Fabryczna w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, nieumożliwiający pełnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia oraz nie zapewniający realizacji zamówienia w zakresie tego zadania.
Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
zmianę treści rozdziału XVII III pkt 8.2 ppkt 1 SOPZ w zakresie wymagań
dotyczących koszy standardowych, w taki sposób, żeby zobowiązać Wykonawców, do
zapewnienia: koszy o kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50
dm3
– 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań
konstrukcyjnych, względnie o nakazanie odstąpienie od wymogu fabrycznie nowych koszy i
dopuszczenie w ich miejsce koszy używanych,
dookreślenie w SWZ zasad rozliczania akcji zimowego oczyszczania, w ramach
których nie wszystkie pługosyparki wykonały min jednokrotne odpłużenie jezdni oraz
posypanie lub tylko posypanie jezdni,
zmianę § 15 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy przez dookreślenie
naruszeń, za które będą naliczane przewidziane w tych postanowieniach kary umowne,
względnie nakazanie wykreślenie ww. postanowień z Projektu Umowy,
zmianę § 15 ust. 2 pkt 2. a, c, e, f, g, i, j, k Projektu Umowy poprzez obniżenie każdej z
wymienionych tam kar o połowę,
dodanie w pkt 1.2.3.1. ppkt 4) nowej lit. k) „k) myjka wysokociśnieniowa, o której mowa w
pkt L)
– minimum 4 sztuki,”.
Wymaganie, aby wykonawca dostarczył konkretne kosze uliczne pozostaje w sprzeczności z
art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP i utrudnia uczciwą konkurencję.
K
osze TORMET nie posiadają żadnego tak innowacyjnego rozwiązania, które by je czyniło
bardziej funkcjonalnymi od innych dostępnych na rynku. Celowe jest nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowienia SOPZ w taki sposób, żeby zobowiązać do
zapewnienia koszy o
kolorze RAL oraz pojemności odpowiadającej wymogą OPZ, tj. 50 dm3
– 70 dm3, przy jednoczesnym pozostawieniu dowolności w zakresie rozwiązań
konstrukcyjnych (nikt poza Tormet nie oferuje rozwiązania z dwoma otworami wrzutowymi).
1.2. Uzasadnienie zarzutu d
otyczącego niedookreślenia zasad wynagrodzenia za wykonanie
akcji zimowego utrzymania niepełną liczbą pojazdów
Z
godnie z postanowieniem Działu II rozdziału III pkt 2.3. ppkt 6) SOPZ, w ramach w ramach
pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum jednokrotne odpłużenie
jezdni oraz posypanie jezdni niezbędną dawką środków do zapobiegania lub likwidowania
śliskości zimowej na długości tzw. „trasówki”.
Jednocześnie w pkt 2.12 w Rozdziale III Działu II SOPZ Zamawiający określił zasady wypłaty
wynagrodzenia za świadczenie usługi zimowego oczyszczania. Wskazał, że:
w sezonie zimowym wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za
gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej,
za jedną pełnopłatną akcję na danym zadaniu będzie uznana każda uzasadniona akcja
prowadzona tylko przy użyciu pługosyparek, trwająca do 10 godzin, przy zaangażowaniu
wszystkich pługosyparek przeznaczonych do realizacji zamówienia na danym zadaniu,
kolejna akcja m
oże być rozpoczęta dopiero po 10 godzinach od rozpoczęcia akcji
poprzedniej,
w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie pługosyparki powinny wykonać minimum
jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie lub tylko posypanie jezdni (w zależności od
występujących warunków drogowych i pogodowych) niezbędną dawką środków do
zapobiegania lub likwidowania śliskości zimowej na długości „trasówki”, w przypadku
ciągłego opadu odpłużanie i posypywanie musi być ponawiane z częstotliwością
uniemożliwiającą zaleganie śniegu i tworzenie się śliskości zimowej na jezdni,
w uzasadnionych przypadkach, za zgodą Zamawiającego dopuszcza się przerwanie akcji
na poszczególnych „trasówkach” np. w sytuacji, gdy w czasie prowadzenia akcji nastąpiła
poprawa warunków atmosferycznych i dalsze prowadzenie akcji byłoby nieuzasadnione;
wynagrodzenie za przerwaną akcję na poszczególnych „trasówkach” nastąpi w oparciu o
cenę jednostkową za faktycznie wykonane prace (ilość m² x cena jednostkowa).
W praktyce oznacza to, że w SOPZ opisany został sposób ustalenia wynagrodzenia
należnego wykonawcy za przeprowadzoną akcję zimowego oczyszczania jedynie dla dwóch
przypadków:
gdy akcja ta zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu wszystkich pługosyparek
przeznaczonych do realizacji zamówienia, a w jej ramach każda pługosyparka wykona
minimum jednokrotne (pełne) odpłużenie lub posypanie jezdni,
gdy w uzasadnionych przypadkach Zamawiający wyrazi zgodę na przerwanie akcji na
poszczególnych trasówkach.
Brak jest zapisów odnoszących się do innych przypadków.
Sytuacja taka może obejmować np. przypadek awarii jednego z pojazdów (gdzie pojazd ten
nie dokończy swojej trasówki, a wykona ją np. inny z pojazdów (przeprowadzi odpłużanie lub
posypywanie na dodatkowej trasie). W praktyce może to skutkować odmową przez
Zamawiającego zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia w takim przypadku – i to nawet w
sytuacji, gdy pomimo niepełnego udziału pojazdów (pługosyparek) cel usługi zimowego
oczyszczania (usunięcie śliskości zimowej czy zalegającego śniegu) zostanie osiągnięty.
Ponadto z
amawiający, obok obowiązku realizowania akcji zimowej przy wykorzystaniu
wszystkich zadeklarowanych pojazdów, przewidział wysokie kary umowne: za każdy
przypadek nienależytego wykonania usługi.
Takie rozwiązanie ma znamiona podwójnego karania wykonawcy za tożsame uchybienie, a
nadto prowadzić będzie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego.
Tym samym, będzie ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (w szczególności z
zasadą sprawiedliwości kontraktowej) i jako takie nie może zostać utrzymane.
Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy. Zgodnie z regulacją art.
36 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy. Uprawnienie Zamawiającego nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może
swego prawa nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego został osiągnięty.
Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog kar umownych wobec Zamawiającego.
Katalog składa się z 71 przesłanek, znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg
okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. Wskazać należy,
że przywołane w petitum odwołania przesłanki kar umownych określono nieprecyzyjnie, co
znacznie utrudnia identyfikację sytuacji, w których karty mogłyby zostać naliczone, wysokość
została ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej
szkody oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie
poszczególne kary mogą zostać naliczone.
Postanowieniem § 9 ust. 2 pkt 2 a, c, e, f, g, i, j, k Umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek
zapłaty przez Wykonawcę kar „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania prac, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków określonych powyżej”.
Przypadki zostały określone w sposób niezwykle szeroki – powodujący, że w istocie każde,
na
jdrobniejsze odstępstwo od zapisów umowy bądź SOPZ w zakresie odnoszącym się do
poszczególnych prac mogłoby powodować naliczenie kary. To oznacza, że przywołane
postanowienia nie identyfikują przypadków, które są obwarowane sankcją kary umownej.
Postan
owienia § 9 ust. 2 pkt 2 /jw./, jako wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty
kary umownej (za uchybienie któremukolwiek wymaganiu czy postanowieniu umowy, jako
sprzeczne z art. 483 k.c. oraz sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary
u
mownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 k.c.
Wskazane p
ostanowienia są sprzeczne z zws, nakładają na wykonawcę ryzyko zapłaty kar,
które na etapie kalkulacji oferty jest wręcz niemożliwe do oszacowania. Wykonawca nie jest
w
stanie ustalić przypadków, w których kary mogą być naliczone. Postanowienia wskazane
jako sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 k.c., naruszające zasady
współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa podmiotowego
Zamawiającego winny zostać wykreślone.
K
ara umowna ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami i służy realnemu
wykonaniu zobowiązań. Pełni szereg funkcji wynikających z przepisów prawa i opisanych w
literaturze. K
ary wskazane mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została
ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody. Wysokość kar znacząco
przekracza wartość wynagrodzenie, jakie Zamawiający obecnie wypłaca z tytułu czynności
oczyszczania.
Odwołujący przedstawił zestawienie wysokości kar umownych z
wynagrodzeniem obecnie wypłacanym Odwołującemu. Zestawienie obrazuje, że wysokość
większości z kar jest jednostkowo wyższa aniżeli wynagrodzenie za czynności, których
niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi podstawę zapłaty kary.
P
rzedmiotowe kary winny zostać obniżone, zasadne jest obniżenie kar o połowę celem
dostosowania do rzeczywistej szkody i wartości świadczeń, za które kary te są naliczane.
Z
arzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu. W pkt 1.2.3.1. ppkt 1 – 5 SWZ
określono warunek udziału dotyczący zdolności technicznej w zakresie dysponowania
sprawnymi technicznie urządzeniami, odrębnie dla każdego z pięciu zadań. W zakresie
zadania 4 (sektor Fabryczna) zamawiający wymaga wykazania się dysponowaniem
wymienionymi pojazdami.
W
śród pojazdów i urządzeń nie została wymieniona myjka wysokociśnieniowa równie
niezbędna, jak w pozostałych zadaniach. Celowym jest uzupełnienie warunku udziału dla
zadania 4 o wymaganie dotyczące dysponowania minimum 4 myjkami wysokociśnieniowymi
(analogicznie, jak w przypadku porównywalnych sektorów).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. nie uznał zarzutów
odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazał, co następuje.
1) odnośnie zarzutu nr 1:
W swoim piśmie Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany
w spo
sób utrudniający uczciwą konkurencję, charakteryzując produkt dostarczany przez
konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego
dostawcy i wyeliminowania innych dostawców. Według wiedzy Odwołującego wymagania
opisane w
SOPZ spełniają kosze uliczne oferowane tylko przez jednego dostawcę Pana Z.
B.
firma „TORMET”. Zdaniem Odwołującego wymagania co do kosza ulicznego nie
zapewniają Zamawiającemu realnie korzyści w stosunku do rozwiązania oferowanych przez
innych dostawców, co oznacza, że wymagania te nie są uzasadnione potrzebami
Zamawiającego.
Zamaw
iający wskazuje, że zarzut ten jest nieprawdziwy. Kosze identyczne z obecnie
wykorzystywanymi w mieście i opisanymi w SOPZ, są dostępne w sprzedaży w wielu
sklepach, w cenach zróżnicowanych ze względu na potencjalną wysokość zamówienia.
Poniżej przedstawione są przykładowe oferty pozyskane przez Zamawiającego w ramach
zapytania mailowego (mail p.
T. Ś. z dnia 21.09.2021 r.) skierowanego do firm: eko 24,
ecomarket, Parkaria, ABRYS Technika Sp. z o.o., a także korespondencja z tymi firmami i
otrzymane oferty.
Zamawiający zwrócił się też z zapytaniem do producentów koszy o możliwość wykonania
kosza zgodnego z opisem wskazanym w specyfikacji zamówienia (mail p. T. Ś. z dnia
21.09.2021 r poniżej). W odpowiedzi od jednego z nich otrzymano zapewnienie o istnieniu
t
akiej możliwości (mail p. Ł. Z. firma lnoplex z dnia 22.09.2021 r poniżej).
Nieprawdziwy jest zatem zarzut Odwołującego, że wymagany w specyfikacji kosz jest
dostępny wyłącznie u jednego dostawcy. Wykazane przez Spółkę dane potwierdzają
dostępność u producentów oraz w sklepach mogących zrealizować zamówienie na
wspomniany kosz.
Ponieważ całość zarzutu Odwołującego oparta jest na założeniu, że istnieje jeden producent
koszy, a jak wskazano wyżej, założenie to jest całkowicie błędne, uznać zatem należy, iż
za
warty w odwołaniu wywód dotyczący sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia z art. 99
ustawy Pzp jest bezzasadny.
Zamawiający wyjaśnia, iż nie dopuszcza możliwości realizacji umowy, to jest udostępnienia
koszy ulicznych, poprzez udostępnienie koszy już używanych, które znajdowały się na
terenie miasta, w ramach ich przejęcia/odkupienia od dotychczasowego wykonawcy, z uwagi
na fakt, iż kosze te umieszczone są w miejscach publicznie dostępnych i często są
przedmiotem aktów wandalizmu, wobec czego znajdują się w bardzo różnym stanie
technicznym.
Przedstawiono korespondencj
ę mailową z przykładowymi dostępnymi do sprzedaży koszami
spełniającymi wymagania Zamawiającego.
2) odnośnie zarzutu nr 2:
Odwołujący stawia zarzut, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany został w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, gdyż w SOPZ dział Il rozdział III punkt 2.12. ppkt 4
opisującym jedną pełną płatną akcję zimową nie zostały określone zasady rozliczania takich
akcji zimowego oczyszczania, w przypadku gdy z jakiejkolwiek przyczyny akcja zimowego
oczyszczania zostanie przeprowadzona przy wykorzystaniu niepełnej liczby pługosyparek,
na przykład w związku z awarią w jednej z nich, co zdaniem Odwołującego w praktyce
oznacza, że w przypadku zrealizowania przez wykonawcę akcji zimowego oczyszczania przy
pomocy niepełnej liczby pługosyparek, lecz przy pełnym zrealizowaniu celu usługi,
wykonawca nie dość, że nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, to jeszcze zostanie
zobowiązany do zapłaty kary umownej, a to zdaniem Odwotującego pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, gdyż za wykonane prace należy się
wynagrodzenie, a drobne uchybienia w realizacji usług nie mogą być karane w sposób
nadmierny i nieproporcjonalny do ich wagi.
Odwołujący zarzuca, iż w dokumentacji postępowania dotyczącej zasad rozliczenia za
wykonanie akcji zimowych brak jest uwzględnienia sytuacji, kiedy na przykład w wyniku
awarii jednego z pojazdów nie wykona on pełnej „trasówki”, ale prace te wykona inny pojazd,
co może prowadzić do sytuacji, że pomimo niepełnego udziału pojazdów cel usługi
zimowego oczyszczania zostanie osiągnięty.
Zamawiający w SWZ rozdz. IV pkt 1.2.3.1 określił minimalną ilość sprawnego sprzętu, jakim
winien dysponować Wykonawca. Wykonawca, posiadając wymagane w SWZ doświadczenie
w realizacji usług związanych z zimowym utrzymaniem jezdni winien przewidzieć możliwość
awarii sprzętu i wprowadzenia do akcji pojazdów zastępczych, posiadających parametry
techniczne nie gorsze od wymaganych w SWZ. Pojazdy te powinny być zgłoszone
Zamawiającemu. Zamawiający wymaga, aby w akcji brały udział wszystkie dostępne na
zadaniu pługosyparki i pierwsze odpłużenie jezdni na całej szerokości oraz posypanie
niezbędną dawką soli zwilżonej solanką nastąpiło w czasie do 3 godzin, licząc od
stwierd
zenia zjawiska, oraz aby prowadzone działania osiągnęły w jak najszybszym
możliwym terminie wymagany standard, ze względu na znaczenie zapewnienia
bezpieczeństwa ruchu kołowego na zleconych jezdniach do zimowego utrzymania.
Stawiany przez Zamawiającego wymóg, aby w ramach pełnopłatnej akcji wszystkie
pługosyparkl wykonały mln. Jednokrotne odpłużenie jezdni oraz posypanie jezdni na
długości „trasówek”, jest podyktowane koniecznością zapewnienia jak najkrótszego czasu
reakcji na warunki atmosferyczne, co jest
możliwe do wykonania tylko jeżeli wszystkie
pojazdy w jednym czasie rozpoczną wykonywanie akcji. Również w technologii wykonywania
prac (SOPZ Dział Il Rozdział III pkt 2.3.) Zamawiający zwraca uwagę, iż wymaga, aby
wszystkie pojazdy rozpoczęły pracę na swoim rejonie w ciągu godziny licząc od wydania
dyspozycji przystąpienia do akcji. Tylko taki sposób działania gwarantuje bowiem sprawne i
możliwie najszybsze usunięcie zagrożenia z jezdni. Jak wyżej wskazano, Zamawiający
wymóg ten połączył z warunkami udziału w postępowaniu oczekując udziału w postępowaniu
właśnie wykonawców, którzy będą dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym.
Wykonawca powinien dysponować samochodami zastępczymi i w przypadku wystąpienia
awarii dokonać zmiany pojazdu zgodnie z opisanymi wyżej zasadami.
Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest tak zorganizować park maszynowy i
samochody zastępcze, aby zawsze przystąpić do realizacji akcji pełnym składem pojazdów.
odnośnie zarzutów nr 3 i 4:
Z
asada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega specyficznemu ograniczeniu
zasady swobody umów (art. 353 1 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy. Zamawiający działa w interesie
publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego
celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem
ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej.
Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji
zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i
oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy.
Ocena instytucji kar umownych
pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje
na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Nie ma możliwości, aby wystąpiła
sytuacja nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca w przypadku rzeczywistego
wystąpienia sytuacji nadużycia przez zamawiającego kar umownych może korzystać z
uprawnienia określonego w kodeksie cywilnym. Zamawiający wskazuje, że biorąc pod
uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. kompensacyjna w zakresie szkody materialnej,
też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na skomplikowany
charakter usługi, tylko w ten sposób można zrealizować obowiązek zapewnienia należytej
realizacji zadania.
Wykonawca realizujący usługi nie będzie obciążony karami. Kary w
proponowanej wysokości są już stosowane w realizowanych aktualnie umowach i stwierdza
się nieliczne nieprawidłowości skutkujące ich naliczeniem (zestawienie kar przedstawiono w
tabelach. Zamawiający chce uniknąć sytuacji, w której wykonawca będzie bardziej skłonny
do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. Przeciwnie do poglądu w odwołaniu, zamawiający
dąży do tego, aby wykonawcy nie dokonywali odpowiedniej priorytetyzacji podejmowanych
działań, ale dotrzymali wszystkich wymagań określonych w umowie.
W zakresie zarzutu 4
zamawiający stwierdził, że wskazane przez odwołującego w tabeli
kwoty wynagrodzenia za daną czynność, co do kar określnych w pod lit. „i” oraz „k” są
błędne. Przeprowadzone przez odwołującego porównanie kar do wynagrodzenia za dane
czynności jest niewiarygodne i nie potwierdza stawianych zarzutów. Zdaniem
Zamawiającego chybione jest porównywanie wysokości kar do wysokości wynagrodzenia
wynikającego z cen jednostkowych wskazanych w ofercie, bowiem to wykonawcy ustalają i
wskazują samodzielnie ceny jednostkowe za realizację zadań, wiedząc na jakim poziomie są
ustalone kary umowne (umowa jest załącznikiem do SWZ). Zamawiający dokonał
porównania, w oparciu o obecnie funkcjonującą umowę, wysokości wynagrodzenia z
wysokością naliczonych kar umownych, na przestrzeni roku. Z porównania w sposób
jednoznaczny wy
nika, iż naliczane kary umowne stanowią tylko minimalny procent
wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia.
Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarówno zarzut 3, jak i 4, odnoszące się do
kar umownych, uznać za należy za bezzasadne i oddalić odwołanie w tym zakresie.
4) Zamawiający wyjaśnia, iż przy ustalaniu minimalnej ilości wymaganego sprzętu kierował
się zakresem przewidzianych do wykonania usługi, tj.: częstotliwość i zakres mycia
posadzek i schodów w przejściach podziemnych na terenie zadań nr 1, 2, 3 i 5, mycia
nawierzchni kamiennych na chodnikach, placach i jezdniach na terenie zadania nr 1, na
peronach przystankowych Ronda Reagana na terenie zadania nr 2. Natomiast na zadaniu nr
4 harmonogram oczyszczania przejść tunelowych nie przewiduje mycia posadzek i schodów,
stąd stawianie wymogu posiadania czterech myjek wysokociśnieniowych byłoby zdaniem
Zamawiającego nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2724/21
Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. Wrocław wniósł
odwołanie w postępowaniu wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i załączników.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
art. 99 ust. 1 i ust. 4 , art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 , art. 16 p.z.p. oraz art. 5, art.
3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający
wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz
ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy
w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę
stron umowy w zakresi
e w jakim we wzorze formularzy dla poszczególnych zadań
„Zestawienie kosztów zadania” (załącznik nr III A – III E) nie przewidziano jednostkowych
stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w
konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia
nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na
etapie realizacji zamówienia
art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe
sporządzenie swz w zakresie określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w „Zestawieniu
kosztów zadania”, tj. w załącznikach nr III A – III E, że cena jednostkowa - wartość netto za
gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia
za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić
może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej
konk
urencji i przejrzystości postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje.
1. Stosownie do § 7 ust. 2 projektu umowy Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie
wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen
o
kreślonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym. Zamawiający nie przewidział w
formularzach odrębnej pozycji za usuwanie padłych zwierząt lub przyjął formułę
wynagrodzenia nieuwzględniającą wszystkich elementów – w zakresie rozliczenia za prace
interw
encyjne, co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca zobligowany będzie zrealizować
określone prace i ponieść związane z ich realizacją koszty bez możliwości uzyskania
wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent prac. W zakresie prac interwencyjnych w rozdziale
XIV.3 SWZ Zamawiający przyjął, że wynagrodzenie za prace interwencyjne rozliczane
będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego. W „Zestawieniu kosztów zadania”
Zamawiający skalkulował wynagrodzenie za prace interwencyjne w wszystkich pięciu
zadaniach na k
wotę 288.000,00 zł w każdym zadaniu. Przyjęty sposób nie uwzględnia
wszystkich elementów tej części zamówienia. Wykonawca wnosi o nakazanie dokonania
modyfikacji dokumentów pkt XIV.7 SWZ i formularzy „Zestawienie kosztów zadania”, tj. zał.
III A- III E, w
sposób, który pozwoli na dokonanie rozliczenia także za pozostawanie przez
wykonawcę w gotowości do niezwłocznego przystąpienia do realizacji prac interwencyjnych.
Podobnie zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji za usuwanie
padłych zwierząt. Szczegółowo obowiązki wykonawcy w tym zakresie określone zostały w
dziale
– „Usuwanie padłych zwierząt”, jednakże w formularzach „Zestawienie kosztów
zadania”, tj. zał III A – III E, brak osobnej pozycji cenowej odnoszącej się do tego elementu.
Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w
szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników nr III A – III E przez
uzupełnienie go o dodatkową pozycję - cena jednostkowa za usuwanie padłych zwierząt.
2. Naruszenie art. 240 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pzp przez wadliwe
sporządzenie swz w zakresie dotyczącym określenia ceny, gdyż Zamawiający przewidział w
„Zestawieniu kosztów zadania”, tj. w zał III A – III E, że cena jednostkowa - wartość netto za
gotowość techniczną (pozycja nr 1) nie może być wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia
za zamówienie podstawowe, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić
może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej
konkurencji i przejrzystości postępowania.
Zamawiający sprecyzował, że Każdy z Wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę
na dane zadanie i nie może jej zmienić. W „Zestawieniu kosztów zadania”, Zamawiający
zastrzegł, że cena jednostkowa - wartość netto za gotowość techniczną (poz 1) nie może być
wyższa niż 5% sumy netto wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Taki opis sposobu
obliczenia ceny nie odpowiada istocie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym
wykonawca,
określa cenę, w tym także poziom cen jednostkowych.
Zamawiający nie jest uprawniony do określania górnych limitów, czy jakichkolwiek
przedziałów, w których winna mieścić się cena, w tym cena jednostkowa, zaoferowana przez
wykonawcę. Zapisy dokumentacji postępowania są niezgodne z obowiązkiem umożliwienia
wykonawcy złożenia rzetelnej i bazującej na faktycznych kosztach oferty. Wymogi określone
przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny na poziomie innym niż max.
5% wartości całego wynagrodzenia, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SWZ,
który stanowi, że „ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty /…/”
Ingerencja Zamawiającego w ofertę wykonawcy, sprowadzająca się do wymuszenia
zachowania przewidzianej przez Zamawiającego proporcji w ustaleniu ceny jednostkowej za
gotowość techniczną zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji tej usługi,
może doprowadzić do sytuacji, w której ceny jednostkowe wskazane w ofercie mogą nosić
znamiona ceny rażąco niskiej i skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę.
Takie działanie Zamawiającego narusza konkurencyjność, jako że to cena jest głównym
elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
Podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający przypisał cenie aż 80% wagi w
ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów
zamówienia, w szczególności „Zestawienia kosztów zadania”, tj. załączników III A – III E
poprzez wykreślenie zapisów oznaczonych * - zakładających, że wartość netto w kolumnie
Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% kwoty z pozycji
określającej sumę netto za zamówienie podstawowe.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. nie uzna
ł zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie.
Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania w zestawieniu z ich z uzasadnieniem nie
pozwalają de facto określić czynności, które są kwestionowane, ani nie pozwalają powiązać
podstaw odwołania z czynnościami opisywanymi w samym odwołaniu.
odnośnie zarzutu nr 1a. Odwołujący nie kwestionuje w jakimkolwiek stopniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że Wykonawca nie wie lub nie może
ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry tych prac/usług, czy też jakie są
ich spodziewane rozmiary. Odwołujący nie przedstawił logicznego i prawnie uzasadnionego
związku pomiędzy brakiem odrębnej wyceny kosztów wykonania określonych usług/prac a
naruszeniem ustawy pzp
. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób naruszono prawo,
zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie do swoich właściwości może te koszty
skalkulować.
Prace interwencje są rozliczane wg Sekocenbudu za wykonane prace, natomiast dyżury dla
realizacji prac interwencyjnych, gotowość specjalistycznego sprzętu czy koszty związane z
zakupieniem używanych środków wykonawca powinien uwzględnić w cenach
jednostkowych, zgodnie z zapisami SWZ rozdz. XIV pkt 7. Brak podstaw do tego, aby
choćby domniemywać naruszenie przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przeciwnie
uzasadnienie odwołania wskazuje, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
zgodny z obowiązującymi w tym zakresie regułami oraz przewidział wynagrodzenie
wykonawcy za wszystkie usługi/prace, które ten wykona na jego rzecz, z uwzględnieniem
kosztów poniesionych na ten cel. Wskazano na tabele 1 do 6 z ilością zleceń
interwencyjnych
zrealizowanych na podstawie wskazań jednostek gminnych na podstawie
bie
żącej umowy, dla Gminy oraz z podziałem na zadania nr od 1 do 5 (załączniki).
odnośnie zarzutu nr 1b: Ze względu, że umowa na całoroczne utrzymanie czystości i
porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby
usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych
usług. W złożonej tabeli przedstawiono zestawienie ilości odpadów zebranych w okresie 12
miesięcy w obecnie realizowanej umowie.
odnośnie zarzutu nr 2. Wbrew twierdzeniom odwołania zamawiający nie wprowadził
górnej granicy ceny, a jedynie określił procentowo — adekwatnie do zakresu i charakteru
przedmiotu zamówienia — stosunek jednej z pozycji cenowych do innej, przy czym co
oczywiste -
ostateczna wysokość ceny pozostaje w dyspozycji wykonawcy składającego
ofertę. Wprowadzenie limitu wyrażonego proporcją wartości pomiędzy wynagrodzeniem za
gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe podyktowane jest
wyjątkowym charakterem wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy za gotowość techniczną.
Zamawiający nie jest zobligowany do płacenia gotowości technicznej. Konieczność tej
pozycji w zestawieniu kosztów podyktowana została m.in. warunkami klimatycznymi
związanymi z trudną do oceny sytuacją meteorologiczną na terenie objętym przedmiotem
zamówienia.
Zarzut dotyczący mocno zawyżonej liczby akcji sprowadza się do zmian klimatycznych, a
zamawiający wychodząc naprzeciw wykonawcom, wprowadził system rozliczania zimowego
poprzez gotowość techniczną, która to nie może stanowić podstawy rozliczenia umowy
zobowiązania rezultatu i musi być wartością ograniczoną.
W tabeli wskazano stosunek gotowości technicznej do wartości jednej akcji zimowego
oczyszczania na jezdniach zaliczonych do I kolejności zimowego utrzymania w skali 1
miesiąca.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania
przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na
uwzględnienie.
KIO 2696/21
W zakresie postawionego warunku dotyczącego potencjału osobowego i doświadczenia
wymaganego od pracowników przewidzianych do wykonywania czynności wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia warunek uznać należy za uzasadniony. W treści opisu
przedmiotu zamówienia został określony zakres prac przewidywanych w odniesieniu do
pracowników terenów zewnętrznych, gdzie wskazano m.in. że prace powinny być
wykonywane w sposób zapewniający utrzymanie czystości i porządku w sposób
mechaniczny lub ręcznie oraz wskazano obiekty przewidziane do sprzątania.
Co do warunku w zakresie zdolności technicznej, w specyfikacji określono minimalny poziom
zdolności technicznej wykonawcy gwarantujący zapewnienie realizacji zamówienia.
Zamawiający zawarł szczegółowy wykaz pojazdów, których dysponowaniem wykonawca
winien się legitymować, aby wykazać spełnienie warunku. Biorąc pod uwagę powyższe,
łączne warunki udziału w postępowaniu, zrozumiałe jest, iż wymóg posiadania personelu, tj.
kierowców/operatorów pojazdów oraz wymóg posiadania określonych pojazdów dotyczy
osób posiadających uprawnienia pozwalające na wykorzystanie tego konkretnego zaplecza
sprzętowego w toku realizacji umowy. Uzasadniona jest opinia, iż postawienie warunku
dysponowania określoną ilością osób na dzień składania oferty pozwala ocenić realny, a nie
doraźny, potencjał wykonawcy wskazujący na możliwość realizacji zamówienia, również w
zakresie jego umiejętności związanych z organizacją pracy zespołu osób, pracy
wykonywanej w systemie zmianowym, umiejętności przeszkolenia, zapewnienia warunków
pracy wymaganych przepisami prawa. Fakt posiadania zasobu osobowego
jest również
dowodem na posiadanie określonego doświadczenia w wykonywaniu usług. W konsekwencji
uznać należy, że żądanie wykreślenia postawionego warunku dotyczącego osób
skierowanych do realizacji zamówienia jest niezasadny i tym samym kwestionowany wymóg
nie jest nadmierny, zwłaszcza że wymaga się przedstawienia minimalnego potencjału
osobowego.
Wymagane
doświadczenie w mechanicznym oczyszczaniu i zmywaniu jezdni ocenione
zostało przez odwołującego jako nieproporcjonalne i zmierzające do ograniczenia
konkurencji,
z uwagi na fakt, że wykonawca, który posiada doświadczenie nabyte w ramach
osobnych zamówień jest w takim samym stopniu zdolny do wykonania zamówienia, jak ten,
który zrealizował to w ramach jednego zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko
zamawiającego, że kompleksowych charakter przedmiotowej usługi uzasadnia celowość
postawienia wymogu doświadczenia w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania
realizowanego w jednej umowie.
Przemawia za tym sposób realizacji usługi cyklicznej
wykonywanej w powtarzalnej sekwencji z założoną z góry częstotliwością, co wymaga
zarówno przygotowania sprzętowego, jak i organizacyjnego. Tym samym, wymóg nie jest
wygórowany powinien być uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wobec wyjaśnień zamawiającego dotyczących pojemników na odpady, którymi są zarówno
kosze, jak i kontenery, zarzut
i żądanie doprecyzowania opisu uznać należy za bezzasadny i
bezprzedmiotowy wobec uregulowania tych kwestii w dokumentacji postępowania.
O
dnośnie zarzutu dotyczącego braku wyszczególnienia stawek jednostkowych dla
rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt w formularzu ofertowym
przypomnieć należy, że sposób obliczenia ceny, stosownie do postanowień art. 134 pkt 17
ustawy pzp, jest kompetencją zamawiającego, którą realizuje on formułując postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia. Oczekiwanie zamawiającego, by przedmiotowa usługa
była wykonywana w ramach całego przedmiotu zamówienia i tych ramach skalkulowana
zostało jednoznacznie przedstawione jako wola, by usługa usuwania padłych zwierząt nie
była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Formuła taka jest stosowana przez
zamawiającego w kolejnych latach zlecania usług i brak jest podstaw do twierdzenia, by w
bieżącym postępowaniu miała znamiona przepisów prawa wskazanych przez odwołującego.
W zarzucie nr 9 o
dwołujący kwestionuje zasady naliczania kar umownych i ich wysokości,
wskazując, że w jego opinii są one nadmierne w stosunku do przewinienia lub szkody, co
powoduje, że przekraczają granicę swobody umów i obarczają wykonawcę zbyt dużym
ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, a także są one
nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzi do nadużycia pozycji przez
Zamawiającego oraz jego nieuzasadnionego wzbogacenia.
O
dwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia każdej z wymienionych kar o
połowę.
Wskazane żądanie, w ocenie Izby, pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych. W
istocie sformułowanie żądania stanowi potwierdzenie dla przyjętych przez zamawiającego
naruszeń uzasadniających naliczenie kar umownych, jak i proporcji między wielkością
naruszeń a wysokością kary, z tym tylko zastrzeżeniem, że w ocenie odwołującego kary
przewidziane przez zamawiającego są dwa razy za wysokie.
Sygnalizując jedynie funkcję kar umownych stosowanych w obrocie, w tym kompensacyjną i
prewenc
yjną skład orzekający zauważa, że w sprawie zamówienia publicznego
zastrzeganie kar umownych leży po stronie zamawiającego który ma prawo do określenia
wysokich standardów realizacji zamówienia, także obwarować obowiązki wykonawcy karami
umownymi i oczeki
wać, że przedmiot umowy zostanie wykonany. Należy także zauważyć, że
ocena instytucji kar umownych
pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania następuje
de facto
na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Kolejne spostrzeżenie, to
fakt, że wartości kar umownych dla wszystkich wykonawców będą takie same, nie ma więc
możliwości nierównego traktowania wykonawców.
Jednocześnie, zakładając hipotetycznie, że postanowienia wzoru umowy regulujące kwestie
kar umownych, naruszają przepisy ustawy wskazane przez odwołującego, istotne są
wątpliwości co do kompetencji Izby w świetle przepisów ustawy. Stosownie bowiem do art.
554 ust. 3 pkt c ustawy pzp
Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia
umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami, a jednocześnie stosownie do
ustępu 6 tego artykułu „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do
umowy postanowienia o określonej treści.” Z cytowanego przepisu nie wynika
jednoznacznie, czy dotyczy on wyłącznie umowy zawartej, czy również projektowanej.
KIO 2723/21
Odnośnie odwołania wniesionego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. wskazać należy, co
następuje.
O
dnośnie zarzutu dotyczącego wymaganych parametrów koszy ulicznych przyznać należy
rację odwołującemu, że wymagany produkt w czasie bieżącym pochodzi od konkretnego
wskazanego producenta, a
jest dostępny w ofercie producenta oraz innych
dostawców/sprzedawców. Jednocześnie nie jest wykluczone wyprodukowanie koszy o
ustalonych parametrach przez innych wykonawców, na którą to okoliczność stosowny dowód
przedstawił zamawiającego. W takich okolicznościach nie ma podstaw do twierdzenia o
monopolu na przedmiotowy produkt, uniemożliwiającym wykonawcom dostęp do
zamówienia.
W sprawie wymogu pełnej dostępności sprzętu do zimowego utrzymania jezdni, skład
orzekający uznaje wymóg określony w rozdz. IV pkt 1.2.3.1 swz jako uzasadniony
potrzebami zamawiającego, a rzeczywistości wspólnoty samorządowej, w tym w
szczególności względami bezpieczeństwa ruchu na drogach miasta. Profesjonalny
wykonawca, przy znanym i wymaganym potencjale sprzętowym musi zapewnić wykonanie
zamówienia również w okolicznościach przewidywalnych awarii.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestionowanych kar umownych przewidzianych w projekcie
umowy Izba odsyła do stanowiska powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia i oceny
analogicznego zarzutu w sygn. akt KIO 2696/21.
Zarzut pominięcia w postawionym warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 4 —
Fabryczna, dysponowania
myjkami wysokociśnieniowymi, podczas gdy tego rodzaju sprzęt
jest tak samo niezbędny, jak dla realizacji pozostałych zadań, nie może być uwzględniony.
Niezależnie od rzeczywistych potrzeb zamawiającego, żądanie wprowadzenia dodatkowego
warunku przedmiotowego w sposób oczywisty prowadzi do ograniczenia konkurencji w
sposób najprawdopodobniej sprzyjający możliwościom odwołującego się wykonawcy, a
jednocześnie bez dowodu niezbędności wskazanego urządzenia.
Ewentualne zan
iżenie warunku udziału w postępowaniu nie ogranicza dostępu do
zamówienia, przeciwnie, umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, stąd też taka sytuacja nie może być kwalifikowana jako
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
KIO 2724/21
W sprawie zarzutów odwołania Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.
skład orzekający stwierdził, co następuje.
Odnośnie uwag ogólnych podzielić należy jako zasadne spostrzeżenie zamawiającego iż
o
dwołujący nie zakwestionował ogólnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i nie
ma wątpliwości co do cech i warunków świadczenia usług, będących przedmiotem
zamówienia; z treści odwołania nie sposób wywieść w jakim zakresie i w jaki sposób opis
przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymagań. W szczególności odwołujący
odnosi się do art. 16 pzp, który statuuje ogólne zasady przygotowania i prowadzenia
postępowania; z treści odwołania nie wynika jednak, które czynności zamawiającego i w jaki
sposób spowodowały naruszenie tych zasad. Wskazanie na zasady kontraktowania w
kodeksie cywilnym również nie zostało skonkretyzowane w ocenianych postanowieniach
swz.
Z
arzuty odwołania w zestawieniu z ich uzasadnieniem nie pozwalają określić
kwestionowanych
czynności zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kalkulacji wynagrodzenie za prace interwencyjne bez
wykazania kosztów rzeczowych i osobowych pełnionych dyżurów należy zauważyć, że
o
dwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby, że
Wykonawca nie wie lub nie może ustalić, jakie usługi i prace ma wykonać, jakie są parametry
tych prac, czy też ich spodziewane rozmiary. Odwołujący oczekuje, że zamawiający
przewidywać będzie odrębne wynagrodzenia za koszty wykonania określonych usług/prac,
niezależnie od wynagrodzenia za te usługi/prace. W ocenie składu orzekającego
z
amawiający zasadnie opisał przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i zobowiązał się
do zapłaty za faktycznie wykonane usługi/prace. Nie miał i nie ma obowiązku przewidywać
wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za czynności warunkujące wykonanie określonych
zamówionych prac, w tym w szczególności zrozumiałych i przewidywalnych dla
profesjonalisty
kosztów powiązanych, także pozostawania w gotowości do pełnienia usług.
Wykonawca
przy uwzględnieniu własnego sposobu organizacji pracy, systemu czasu pracy,
doświadczenia, powinien uwzględnić wedle własnej oceny koszty i ryzyka wykonywania
przedmiotu zamówienia. Niesporne jest, że zamawiający nie przewidział w przypadku prac
interwencyjnych odrębnego wynagrodzenia za koszty prawidłowego wykonywania
zamówienia, co jest zgodne z prawdą, lecz ta niesporna okoliczność nie prowadzi do
wniosku
, w jaki sposób narusza to prawo, zwłaszcza jeśli każdy z wykonawców adekwatnie
do swoich właściwości może i powinien te koszty uwzględnić. Przyjęty sposób rozliczania
prac nie eliminuje uwzględnienia wszystkich przewidywanych kosztów w cenie oferty.
W tym
świetle brak jest podstaw do tego, przyznać rację odwołującemu, że nastąpiło
naruszenie przepisów ustawy pzp przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego cen, kosztów i rozliczenia za usuwanie padłych zwierząt
skład orzekający odsyła do rozstrzygnięcia tożsamego zarzutu w sprawie z odwołania o
sygn. akt KIO 2696/21 podtrzymując stanowisko o niezasadności zarzutu.
Odnośnie kalkulowania ceny oferty jako całości ze wskazaniem proporcji w cenie kosztów
pomiędzy wynagrodzeniem za gotowość techniczną a wynagrodzeniem za zamówienie
podstawowe
Izba uznaje, że wskazana w swz zasada jest dopuszczona przepisem art. 134
pkt 17
ustawy pzp sposobem obliczenia ceny, który podaje zamawiający zainteresowanym
wykonawcom. Przy zrozumiałych naturalnie odmiennych interesach stron kontraktu,
zauważyć należy, że szczególny charakter zamówienia służącego zaspokojeniu potrzeb
potrzeb o charakterze celu publicznego, uzasadnia prymat wynagradzania za rzeczywiste
świadczenie usługi przed gotowością do jej świadczenia niezależnie od faktu, że
z
amawiający nie jest zobligowany do opłacania samej gotowości technicznej, jakkolwiek jest
to element n
aturalnie mieszczący się w przedmiocie zamówienia.
W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty trzech rozpatrywanych łącznie odwołań nie
potwierdziły się.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"