KIO 2685/21 Sygn. akt: KIO 2689/21 WYROK dnia 18 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2685/21 

Sygn. akt: KIO 2689/21 

WYROK

z dnia 18 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:   Ewa Kisiel 

         Magdalena Rams 

         Bartosz  Stankiewicz

 Protokolant:          

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  października  2021  r.  w Warszawie  odwołań 

wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  września   2021  r.  przez 

wykonawcę: 

A. 

J.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy 

Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.W.  z  siedzibą  w  Bytomiu  (sygn.  akt  KIO 

B. 

J.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy 

Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.W.  z  siedzibą  w  Bytomiu  (sygn.  akt  KIO 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i 

Mostów z siedzibą w Bytomiu,

przy  udziale  wykonawcy  M.K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2689/21  po  stronie 

zamawiającego

orzeka: 

I. 

A.   

uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  2685/21  w  zakresie  zarzutów 

naruszenia przez Zamawiającego: art. 305  pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 

Pzp  oraz  art.  16  pkt  1  Pzp  a  także  art.  17  ust.  2  Pzp  i  nakłada  na 

zamawiającego  Gminę  Bytom  -  Miejski  Zarząd  Dróg i  Mostów  z  siedzibą w 

Bytomiu  karę  finansową  w wysokości  12  000  zł  00  gr  (słownie:  dwanaście 

tysięcy złotych zero groszy), 

oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego  

art. 254 ust. 1 

w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16 

pkt 2 Pzp;

B.   

uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  2689/21  w  zakresie  zarzutów 

naruszenia przez zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp 

oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego 

Gminę  Bytom  -  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Mostów  z  siedzibą  w  Bytomiu  karę 

finansową  w wysokości  6  000  zł  00  gr  (słownie:  sześć  tysięcy  złotych  zero 

groszy), 

oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  przez  zamawiającego  

art. 254 ust. 1 

w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16 

pkt 2 Pzp;

II. 

kosztami  postępowania  w  obu  sprawach  (sygn.  akt  KIO  2685/21  i  sygn.  akt  KIO 

2689/21)  obciąża  zamawiającego  Gminę  Bytom  -  Miejski  Zarząd  Dróg  i 

Mostów  z  siedzibą  w  Bytomiu  w  części  2/3  w  każdej  ze  spraw  oraz 

odwołującego wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.W.  z  siedzibą  w 

Bytomiu w części 1/3 w każdej ze spraw i:

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  obu  sprawach 

(sygn.  akt  KIO  2685/21  i  sygn.  akt  KIO  2689/21): 

kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego  tytułem  wpisów  od  odwołań;  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  7 200  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  7 200  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy dwieście złotych zero groszy).

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Bytom  -  Miejskiego  Zarząd  Dróg  i 

Mostów  z  siedzibą  w  Bytomiu  na  rzecz  odwołującego  wykonawcy  J.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy 

Konserwacja Terenów Zielonych  J.W.  z  siedzibą  w  Bytomiu  w zakresie 

spraw (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21) 

kwotę 12 400 zł 00 gr 

(słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych).

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      ……………….…..…………. 

……………….…..…………. 

……………….…..…………. 

Sygn. akt: KIO 2685/21 

Sygn. akt: KIO 2689/21 

U z a s a d n i e n i e 

KIO 2685/21 

Gmina  Bytom  - 

Miejski  Zarząd  Dróg  i  Mostów  z  siedzibą  w  Bytomiu  (dalej: 

„Zamawiający”  lub  „MZDiM”)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze 

zm.)  - 

zwanej  dalej:  „ustawą”  lub  „Pzp”  w trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i 

konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia  - Zadanie 2 od dnia 

zawarcia  umowy  (przy  czym  nie  wcześniej  niż  od  1.09.2021  r.)  do  czasu  wyboru 

wykonawcy  i  podpisania  umowy  w  prowadzonym  w  trybie  konkurencyjnym,  jednak 

nie dłużej niż do dnia 31 października 2021 r.” DNP.260.39.2021.WR.U. Ogłoszenie 

o 

udzieleniu  zamówienia  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Wspólnot  Europejskich 

w  dniu  17  września  2021  r.  pod  nr  2021/S  181-470774.

Wartość  zamówienia  jest 

mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

W  dniu  10  września  2021  r.  wykonawca  J.W.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.W.  z 

siedzibą  w  Bytomiu  (dalej:  „Odwołujący”  lub „ZUKTZ”)  wniósł  odwołanie  w  zakresie 

zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-

mawiającego  trybu  z wolnej  ręki  w  sytuacji,  w  której  nie  zaistniały  przesłanki 

do  stosowania  tego  trybu  udzielenia  zamówienia  określone  w  art.  214 ust.  1 

pkt 5 Pzp, 

art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-

mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-

nia przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzy-

skanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego,   

art.  16  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp  przez  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  zasady 

przejrzystości,  

4.  art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i 

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”), 

5.  art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-

gań, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej 

ręki,  pomimo  posiadania  przez  Zamawiającego  możliwości  realizacji  zadania 

objętego zamówieniem przez wykorzystanie własnych zasobów.   

Odwołujący wnosił o:  

−  uwzględnienie odwołania w całości,   

−  na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-

wej,   

−  dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do 

niniejszego odwołania,   

−  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  Zamawiającego  na 

rzecz Odwołującego.   

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich 

celowych  działań  postępowanie  prowadzone  w  trybie  konkurencyjnym  nie  zostało 

rozstrzygnięte,  co  doprowadziło  do  udzielenia  przez  Zamawiającego  zamówień  w 

trybie  z  wolnej  ręki  oraz  pozbawiło  wykonawców  uzyskania  zamówień  w  trybie 

konkurencyjnym.    Jego  zdaniem  okoliczność  złożenia  przez  uczestników 

postępowania  przetargowego  prowadzonego  przez  Zamawiającego  odwołania  do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  żaden  sposób  nie  stanowi  podstawy  do  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym.  Również  kierowanie  przez  wykonawców 

pytań  dotyczących  treści  SIWZ  nie  stanowi  okoliczności,  której  z  Zamawiający  nie 

mógłby  przewidzieć.  Co  więcej,  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

jednoznacznie wynika, że za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących 

po  stronie  zamawiającego  nie  można  uznać  czasu  trwania  postępowania 

odwoławczego  oraz  unieważnienia  poprzednio  prowadzonych  postępowa  o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Zdaniem Odwołującego do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie 

z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów 

konkurencyjnych.  Zamawiający  powinien  przewidzieć,  że  wykonawcy  będą  składać 

pytania  dotyczące  SIWZ  czy  odwołania  w  toku  postępowania  przetargowego. 

Zamawiający powinien się również liczyć z zaistnieniem konieczności unieważnienia 

jednego  postępowania  i  ogłoszenia  nowego.  Są  to  bowiem  sytuacje,  które  często 

występują w przypadku zamówień udzielanych w oparciu o przepisy Pzp. Niezależnie 

od  powyższego  Odwołujący  zwracał  uwagę  na  terminy  w  jakich  Zamawiający 

podejmował  czynności  w  toku  postępowania  przetargowego.  W  jego  ocenie 

Zamawiający  w  sposób  opieszały  podejmował  czynności  w  toku  postępowa 

prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego.   

Odwołujący  następnie  stwierdził,  że  świadczenie  usług  w  zakresie  letniego 

utrzyma

nia  czystości  i  konserwacji  zieleni  nie  musi  następować  w  sposób  ciągły. 

Przedmiotem zamówień, które udzielane były przez Zamawiającego w trybie z wolnej 

ręki  były  m.in.  takie  usługi  jak  koszenie  trawników,  czy  formowanie  żywopłotów. 

Zdaniem ZUKZT nie powi

nno budzić wątpliwości, że są to prace, które nie wymagają 

natychmiastowego  wykonania.  Zaś  usługa  koszenia  trawników  czy  formułowania 

żywopłotów  nie  miała  być  wykonywana  w  sposób  ciągły,  a  jedynie  na  zlecenie 

Zamawiającego.  Przedmiotem  zamówienia  udzielanego  w  trybie  z  wolnej  ręki  były 

również,  usługi  oczyszczania  nawierzchni  jezdni  ulic,  które  również  nie  były 

świadczone  w  sposób  ciągły,  a  jedynie  kilka  razy  w  tygodniu  lub  miesiącu  w 

zależności  od  danego  rejonu.  W  opinii  ZUKZT  nie  miały  one  zatem  charakteru 

ciągłego.  Kolejno  wykonawca  stwierdził,  że  okolicznością,  która  dobitnie  wskazuje, 

że  usługi  objęte  zamówienie  z  wolnej  ręki  nie  wymagały  natychmiastowego 

wykonania jest fakt, że negocjacje z wykonawcą podjęto w dniu 13 sierpnia 2021 r. 

Umowa  z  wykonawcą  zawarta  została  dopiero  w  dniu  27  sierpnia  2021  r.,  a  usługi 

wykonawca  zaczął  świadczyć  od  1  września  2021  r.  Skoro  Zamawiający  z  trzy 

tygodniowym wyprzedzeniem udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki to nie sposób 

uznać,  aby  usługi  objęte  zamówieniem  wymagały  natychmiastowego  wykonania. 

Tym samym nie zaktualizowała się przesłanka do udzielenia zamówienia w oparciu o 

art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.  

Kolejno  Odwołujący  podkreślał,  że  nie  wszystkie  zamówienia,  które  nawet 

gdyby  uznać,  że  wymagają  pilnego  wykonania  wiążą  się  z  koniecznością  ich 

natychmiastowego podjęcia i udzielenia w związku z tym zamówień w trybie z wolnej 

ręki. Do udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny 

niż wolna ręka tryb – negocjacje bez ogłoszenia. Zdaniem Odwołującego z sytuacją 

opisaną  w  art.  255  pkt  3  Pzp  mamy  do  czynienia  w  tej  sprawie,  ponieważ 

Zamawiający  unieważnił  wcześniej  prowadzone  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego z uwagi na okoliczność, że cena zaproponowana przez jedynego 

wykonawc

ę, który złożył ofertę na realizację zadania nr 2 przewyższała kwotę, którą 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zadania  nr  2.  ZUKZT 

podkreślał, że wiedzę o przesłankach do unieważnienia postępowania na realizację 

zadania  nr  2,  Zamawiający  posiadał  już  od  23  czerwca  2021  r.  W  opinii 

Odwołującego  oznacza  to,  że  Zamawiający  uznając,  że  nie  ma  wystarczającego 

czasu na przeprowadzenie  postępowania  w  trybie  przetargu nieograniczonego miał 

czas,  aby  zastosować  procedurę  przewidzianą  w  art.  153  Pzp,  a  w  toku 

prowadzonego  postępowania  mógł  nawet  skorzystać  z  możliwości  skrócenia 

terminów  na  złożenie  ofert  wstępnych  przez  wykonawców.  Zamawiający  z 

powyższych  możliwości  nie  skorzystał,  a  po  raz  kolejny  udzielił  w  trybie 

niekonkurencyjnym zamówienia na kolejne dwa miesiące. Odwołujący podkreślał, że 

nie  ma  żadnej  pewności,  że  postępowanie  przetargowe  zakończy  się  do  dnia  31 

października  2021  r.,  tym  bardziej,  że  z  oświadczeń  Zamawiającego  wynika,  że  w 

jego ocenie okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert 

złożonych przez wykonawców.  

Ponadto  wykonawca  ZUKZT  stwierdził,  że  wykorzystując  art.  83  ust  1  Pzp 

Zamawiający  publiczny  przed  wszczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  mógł  dokonać  analizy  potrzeb  i  wymagań,  która  powinna  w 

szczególności  uwzględniać  badanie  możliwości  zaspokojenia  zidentyfikowanych 

potrzeb  z  wykorzystaniem  zasobów  własnych.  MZDiM  ma  zasoby  techniczne 

zatrudnia  pracowników  wykonawczych  zajmujących  się  oczyszczaniem  miasta, 

dlatego  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  powinien  ocenić  czy  nie  jest  sam  w 

stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki.   

Reasumując  Odwołujący  wskazywał,  że  przedmiotem  zamówień  udzielanych 

w trybie niekonkurencyjnym były usługi nie mające charakteru ciągłego, w stosunku, 

do  których  nie  zachodziła  potrzeba  ich  natychmiastowego  wykonania.  Ponadto 

Zamawiający  w  ramach  własnych  możliwości  mógł  wykonać  usługi  objęte 

udzielanymi zamówieniami, w zakresie w jakim wymagałyby one natychmiastowego 

wykona

nia.  Istniały  więc  różne  realne,  alternatywne  rozwiązania  problemu,  który 

wystąpił  w  wyniku  złej  oceny  czasu  trwania  postępowania  przetargowego  przez 

Zamawiającego.  Biorąc  pod  uwagę  terminy  i  przebieg  spraw  istniała  też  możliwość 

zastosowania innych trybów niż zamówienie z wolnej ręki. W opinii Odwołującego na 

uwadze należy mieć, także okres na jaki Zamawiający udzielił zamówień w trybie z 

wolnej  ręki,  który  wynosi  łącznie  aż  sześć  miesięcy.  Oceniając  zasadność 

zastosowania  przez  Zamawiającego  trybu  z  wolnej  ręki  należy  wziąć  pod  uwagę 

następujące okoliczności:  

−  Zamawiający  dwukrotnie  udzielił  na  ten  sam  przedmiot  postępowania  zamó-

wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;   

−  zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4 

miesięcy, a następnie na okres kolejnych dwóch miesięcy,   

−  przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-

nania,   

−  Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-

bie przetargu nieograniczonego,   

−  Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-

cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie,   

−  Zamawiający nie skorzystał z innych trybów udzielania zamówienia publiczne-

go, które pozwoliłby na zachowanie konkurencji.   

Nas

tępnie  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  swoim  zachowaniem 

doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z 

art.  18  ust.  1  Dyrektywą  nr  2014/24/UE.  W  jego  ocenie  przedstawione  powyżej 

okoliczności  sprawy  jednoznacznie  wskazują,  że  Zamawiający  swoim  działaniem 

doprowadził  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  Prowadzenie  postępowań  przetargowych  przez  okres  ponad  ośmiu 

miesięcy  powoduje,  że  wykonawcy  występujący  na  rynku  nie  są  w  stanie  w  trybie 

konkurencyjnym  uzyskać  zamówienie,  które  udzielane  są  wybranym  przez 

Zamawiającego  podmiotom.  Zdaniem  ZUKZT  zachowanie  Zamawiającego, 

niewątpliwie  wpływa  na  sytuację  wykonawców  występujących  na  rynku  oraz 

powoduje, że są oni w sposób nierówny traktowani. Odwołujący wyjaśnił, że nie jest 

to  pierwszy  raz,  kiedy  Zamawiający  udziela  zamówień  publicznych  w 

niekonkurencyjnym  trybie  z  wolnej  ręki.  W  2019  r.  Zamawiający  w  okresie  od 

kwietnia  2019  r.  do  sierpnia  2019  r.  udzielał  na  realizację  usług  dot.  utrzymania 

czystości  w  gminie  zamówień  w  trybie  z  wolnej  ręki.  W  tym  przypadku  również 

postępowania  przetargowe  ogłoszone  zostało  za  późno,  a  następnie  toczyło  się 

przez  okres  kilku  miesięcy.  W  opinii  wykonawcy  ZUKZT  powyższe  jednoznacznie 

wskazuje

,  że  Zamawiający  regularnie,  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  prawo 

zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej 

ręki,  który  w  zamierzeniu  ustawodawcy  powinien  być  stosowany  wyjątkowo,  w 

szczególnie  uzasadnionych  sytuacjach,  jest  wykorzystywany  przez  Zamawiającego 

nagminnie.  W  okolicznościach  sprawy  w  opinii  Odwołującego  nie  można  mówić  o 

tym,  aby  działanie  Zamawiającego  miało  charakter  doraźny  i  związane  były  z  jego 

nagłymi 

potrzebami. 

Wręcz 

przeciwnie 

czynności 

podejmowane 

przez 

Zamawiającego  wskazują,  że  regularnie  udziela  on  zamówień  w  trybie 

niekonkurencyjnym z naruszeniem przepisów Pzp.   

Stanowisko Zamawiającego 

Zamawiający  odpowiedział  na  złożone  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie 

w  całości.  W  uzasadnieniu  wyjaśniał,  że  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Letnie  i  zimowe  utrzymanie  pasa  drogowego  i 

konserwacja  zieleni  w  pasie  drogowym  na  terenie  miasta  Bytomia  do  30.04.2025 

roku”  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „Pzp2004” - które zostało 

ono  wszczęte  w  grudniu  2020  r.  Przedmiotem  zamówienia  jest  letnie  i  zimowe 

utrzymanie  pasa  drogowego  oraz  utrzymanie  i  konserwacja  zieleni  w  pasie 

drogowym  na  terenie  miasta  Bytomia  w  podziale  na  4  zadania  (Rejony). 

Zamawiający  w  SIWZ  przewidywał,  że  zamówienie  będzie  wykonywane  od  dnia 

zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025 

r. (maksymalnie  4 lata)

. Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w 

okolicach  marca/kwietnia  2020  r.,  a  po  dokonaniu  wyliczeń,  opisu  przedmiotu 

zamówienia  i  innych  dokumentów  postępowanie  ogłoszono  22.12.2020  r.  Termin 

otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie – zmiany terminów wynikały z otrzymania 

przeszło  130  pytań  i  konieczności  przygotowania  odpowiedzi.  Ponadto  4  stycznia 

2021  r.  wniesiono  odwołanie  do  KIO  (wycofane przez  Odwołującego 1  dzień  przed 

rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. – rozprawa odbyła 

się  w dniu  23 marca 2021  r.;  wyrok  z  uzasadnieniem  został  doręczony 16  kwietnia 

2021  r.  Do  otwarcia  ofert  doszło  ostatecznie  w  dniu  23.06.2021  r. Postępowanie  w 

części  nr  2  (Rejon  II  -  Centrum)  z  uwagi  na  znaczne  przekroczenie  kwoty 

unie

ważniono  w  dniu  2  lipca  2021  r.  –  ogłoszono  nowy  przetarg,  już  zgodnie  z 

przepisami  nowej  ustawy.  W  tym  przetargu  wpłynęły  dwa  odwołania  na  treść  SWZ 

(odwołanie  J.  W.  z  dnia  6  sierpnia  2021  r.,  odwołanie  ALBA  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  z  dnia  9  sierpnia  2021r)  – 

dopiero  jednak  w  dniu  6  października  w  sprawach  połączonych  odbyło  się 

posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu 

17  września  2021  r.  Zamawiający  rozstrzygnął  postępowanie  w  pozostałych  3 

częściach (rejony I, III i IV) – umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w 

dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch 

odwołań.  Ponadto  Zamawiający  wskazuje,  że  oba  przetargi  prowadził  w  czasie 

utru

dnionej  przez  epidemię  organizacji  pracy  w  jednostce  –  praca  w  trybie 

hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na 

brak  sprzętu,  który  mógł  być  wykorzystywany  przez  pracowników  poza  siedzibą 

jednostki,  utrudnioną  komunikację  oraz  braki  kadrowe.  W  okresie  prowadzenia 

postępowań  ok  15-20%  pracowników  Zamawiającego  przebywało  na  zwolnieniach 

lekarskich  (szczegółowe  dane  wskazano  w  Tabeli  nr  1).  Nadto  z  Działu  Zamówień 

Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a 

ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP – Tabela nr 2); 

organizowane  przez  Zamawiającego  nabory  pozwoliły  na  zapewnienie  właściwej 

kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 – wyniki 

naborów  do  Działu  Zamówień  Publicznych).  Zamawiający  w  aktualnej  sytuacji 

związanej  z  koniecznością  zapewnienia  odpowiedniego  (na  najwyższym  możliwym 

poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres 

niezbędny  do  ostatecznego  rozstrzygnięcia  postępowania  na  zadania  nr  1,  3  i  4. 

Zamawiający  stwierdził,  że  utrzymanie  czystości  na  terenie  miasta  jest  oczywistą 

koniecznością – podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i 

nieprzerwanie  (co  nie  ozn

acza,  że  wszystkie  czynności  muszą  być  wykonywane 

codziennie),  a  brak  stałego  oczyszczania  miasta  na  negatywny  wpływ  na 

mieszkańców,  ale  także  może  stanowić  zagrożenie  dla  ich  zdrowia,  a  nawet  życia. 

MZDiM  podkreślał,  co  istotne  dla  właściwej  oceny  sprawy,  że  Zamawiający  zawarł 

umowę  z  wolnej  ręki  jedynie  doraźnie  –  na  okres  do  zakończenia  postępowania 

przetargowego  w  trybie  konkurencyjnym.  Zarzuty  i  wnioski  odwołania  mogłyby  być 

uzasadnione  jedynie  wówczas,  gdyby  Zamawiający  udzielił  zamówień  z  wolnej  ręki 

np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 

30.04.2025  r.  Zdaniem  Zamawiającego  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż 

przedłużenie  czasu  trwania  postępowań  przetargowych  wynikało  z  opieszałości 

Zamawiającego,  bądź  też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w 

trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  Zamawiający  nie  mógł  wykonać  z  wykorzystaniem 

własnych  zasobów  kadrowych,  z  uwagi  na  zaangażowanie  pracowników  w  inne 

wcześniej  zaplanowane  czynności  oraz  brak  odpowiedniego  sprzętu.  Podobnie 

niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, ponieważ Odwołujący pomija 

bowiem  treść  przepisu  art.  83  ust  4  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  publiczny 

może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi 

podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w 

art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

 KIO 2689/21 

Gmina  Bytom  - 

Miejski  Zarząd  Dróg  i  Mostów  z  siedzibą  w  Bytomiu  (dalej: 

„Zamawiający”  lub  „MZDiM”)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze 

zm.)  - 

zwanej  dalej:  „ustawą”  lub  „Pzp”  w trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i 

konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia  - Zadanie 3 od dnia 

zawarcia  umowy  (przy  czym  nie  wcześniej  niż  od  1.09.2021  r.)  do  czasu  wyboru 

wykonawcy  i  podpisania  umowy  w  prowadzonym  w  trybie  konkurencyjnym,  jednak 

nie  dłużej  niż  do  dnia  30  września  2021  r.”  DNP.260.49.2021.WR.U.  Ogłoszenie 

o 

udzieleniu  zamówienia  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  17  września  2021  r.  pod  nr  2021/S  181-470776.

Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

W  dniu  10  września  2021  r.  wykonawca  J.W.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.W.    z 

siedzibą  w  Bytomiu  (dalej:  „Odwołujący”  lub „ZUKTZ”)  wniósł  odwołanie  w  zakresie 

zasto

sowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-

mawiającego  trybu  z wolnej  ręki  w  sytuacji,  w  której  nie  zaistniały  przesłanki 

do  stosowania  tego  trybu  udzielenia  zamówienia  określone  w  art.  214 ust.  1 

pkt 5 Pzp,  

art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-

mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-

nia przetargowego,   

art.  16  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp  przez  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  zasady 

przejrzystości,  

4.  art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i 

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  (dalej:  „Dyrektywa  nr  2014/24/UE”)  przez 

udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki,  

5.  art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-

ga, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej 

ręki,  pomimo  posiadania  przez  Zamawiającego  możliwości  realizacji  zadania 

objętego zamówieniem poprzez wykorzystanie własnych zasobów.   

Odwołujący wnosi o:  

−  uwzględnienie odwołania w całości,   

−  na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-

wej,  

−  dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do 

niniejszego odwołania,   

−  zasądzenie  kosztów  postępowania  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujące-

go.   

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich 

celowych działań postępowanie w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte, 

co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki 

oraz  pozbawiło  wykonawców  uzyskania  zamówień  w  trybie  konkurencyjnym. 

Ponadto  wykonawca  stwierdził,  że  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  lub 

unieważnienie  postępowania  nie  są  sytuacjami  nadzwyczajnymi  i  z  całą  pewnością 

możliwymi  do  przewidzenia  przez  zamawiającego.  Są  to  okoliczności,  które 

zamawiający  może,  a  nawet  powinien  przewidzieć,  wszczynając  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  podał,  że  okoliczność  złożenia 

przez 

u

czestników 

postępowania 

przetargowego 

prowadzonego 

przez 

Zamawiającego  odwołania  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  żaden  sposób  nie 

stanowi  podstawy  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym.  Również 

kierowanie  przez  wykonawców  pytań  dotyczących  treści  SIWZ  nie  stanowi 

okoliczności,  której  Zamawiający  nie  mógłby  przewidzieć.  Do  obowiązków 

Zamawiającego  należy  zaplanowanie  z  wyprzedzeniem  przeprowadzenia 

postępowania  przetargowego  w  jednym  z  trybów  konkurencyjnych.  Zamawiający 

powinien  przewidzieć,  że  wykonawcy  będą  składać  pytania  dotyczące  SIWZ  lub 

odwołania w toku postępowania przetargowego.  W opinii Odwołującego niezależnie 

od  powyższego  należało  zwrócić  uwagę  na  terminy  w  jakich  Zamawiający 

podejmował  czynności  w  toku  postępowania  przetargowego.  Jego  zdaniem  nie 

sposób  było  uznać,  aby  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  zaistniała 

wyjątkowa  sytuacja  niewynikająca  z  przyczyn  po  stronie  Zamawiającego.  Wręcz 

przeciwnie, to Zamawiający w sposób celowy nie podejmował czynności, do których 

był zobowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Wykonawca ZUKZT zwracał uwagę, że 

Zamawiający  z  jednej  strony  podał,  że  z  odpowiednim  wyprzedzeniem  zaplanował 

udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (4 miesiące), a z drugiej 

strony  wskazał,  że  okres  dwóch  miesięcy  to  czas  niezbędny  na  ocenienie  ofert 

złożonych  przez  wykonawców  pod  kątem  braku  podstaw  do  ich  wykluczenia  oraz 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający uznaje, że 

okres  dwóch  miesięcy  jest  czasem  koniecznym  do  dokonania  oceny  ofert  to  na 

całość postępowania przetargowego powinien przewidzieć więcej niż 4 miesiące. W 

ocenie  Odwołującego  stanowisko  Zamawiającego  w  powyższym  względzie  jest  ze 

sobą wewnętrznie sprzeczne. Co istotne, uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej 

ręki,  Zamawiający  nawet  nie  wskazał,  aby  usługi  objęte  zamówieniem  wymagały 

natychmiastowego wykonania. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że 

przedmiotowe usługi wchodzą w zakres jego statutowych zadań i zachodzi potrzeba 

zapewnienia  ciągłości  świadczonych  usług.  Odwołujący  zwracał  uwagę,  że 

przesłanką udzielania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym jaki jest tryb z wolnej 

ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Zamawiający nawet 

w  samej  treści  protokołu  z  postępowania  przetargowego  nie  wskazał,  aby  taka 

przyczyna miała miejsce.   

Odwołujący  ponadto  podniósł,  że  wykorzystując  art.  83  ust  1  Pzp 

Zamawiający  publiczny  przed  wszczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  mógł  dokonać  analizy  potrzeb  i  wymagań,  która  powinna  w 

szczególności  uwzględniać  badanie  możliwości  zaspokojenia  zidentyfikowanych 

potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający 

ma  zasoby  techniczne,  zatrudnia  pracowników  wykonawczych  zajmujących  się 

oczyszczaniem mia

sta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić 

czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie 

z  wolnej  ręki.  Jego  zdaniem  oceniając  zasadność  zastosowania  przez 

Zamawiającego  trybu  z  wolnej  ręki  należało  wziąć  pod  uwagę  następujące 

okoliczności:  

Zamawiający  dwukrotnie  udzielił  na  ten  sam  przedmiot  postępowania  zamó-

wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;  

zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4 

miesięcy, a następnie na okres kolejnego miesiąca,   

przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-

nania,  

Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-

bie przetargu nieograniczonego,   

Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-

cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  swoim  zachowaniem  doprowadził  do 

naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 

Dyrektywy  nr  2014/24/UE.    W  jego  ocenie  przedstawione  okoliczności  sprawy 

jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem prowadzi do naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Nadto 

prowadzenie  po

stępowania  przetargowego  przez  okres  ponad  ośmiu  miesięcy 

powoduje,  że  wykonawcy  występujący  na  rynku  nie  są  w  stanie  w  trybie 

konkurencyjnym  uzyskać  zamówienie,  które  udzielane  są  wybranym  przez 

Zamawiającego  podmiotom.  Wziąć  pod  uwagę  należy  również  sytuację  w  jakiej 

znajdują się wykonawcy, którzy złożyli oferty w toku postępowania prowadzonego w 

trybie przetargu nieograniczonego. Od ponadto ośmiu miesięcy nie mogą korzystać 

ze  środków,  które  wpłacili  na  rzecz  Zamawiającego  tytułem  wadium.  Ponadto 

zobowiązani  są  utrzymywać  zasoby  techniczne  oraz  osobowe  konieczne  do 

prawidłowego  wykonania  usług  objętych  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniem  przetargowym.  Z  kolei  inni  wykonawcy  wybrani  przez 

Zamawiającego mają możliwość świadczyć przedmiotowe usługi i to za ceny wyższe 

aniżeli  proponowane  w  toku  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. W ocenie ZUKZT zachowanie Zamawiającego niewątpliwie zatem 

wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni 

traktowa

ni w sposób nierówny.   

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  udzielił  w  trybie  z  wolnej  ręki 

zamówienia M.K. na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja 

zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia  - Zadanie 3. Cena za wykonanie 

usług  w  okresie  jednego  miesiąca,  która  ustalona  zostało  w  toku  negocjacji 

przeprowadzonych  w  dniu  27  sierpnia  2021  r.  wyniosła  336  710,07  zł.  Analiza 

formularza oferty złożonej przez M.K. po przeprowadzonych negocjacjach wskazuje, 

że  ustalone  przez  Zamawiającego  z  ww.  wykonawcą  ceny  w  sposób  istotny 

odbiegają  od  cen  proponowanych  przez  Odwołującego  oraz  Konsorcjum  firm  PTS 

ALBA sp. z o.o. oraz ALBA MPGK sp. z o.o. w toku postępowania prowadzonego w 

trybie przetargu nieograniczonego.  Co więcej ceny, które wynegocjowane zostały w 

dniu  27  sierpnia  2021  r.  znacząco  różnią  się  od  tych  ustalonych  z  tym  samym 

wykonawcą  w  trakcie  negocjacji  przeprowadzonych  w  dniu  23  kwietnia  2021  r. 

Tytułem  przykładu,  wskazać  można,  że  za  usługę  mechanicznego  i/lub  ręcznego 

oczys

zczania  nawierzchni  jezdni  ulic  cena  w  kwietniu  2021  r.  wynosiła  0,0277  zł, 

0,0277 zł oraz 0,0370 zł za 1m2 w zależności od częstotliwości wykonywania usługi 

mycia, a w sierpniu 2021 r. wyniosła już kwotę 0,377 zł, 0,0470 zł, 0,0710 zł za 1m2. 

Z powyższego wynika, że w toku negocjacji, które odbyły się w dniu 27 sierpnia 2021 

r.  M.K.  zaproponował  rażąco  wygórowane  ceny,  a  Zamawiający  przystał  na  nie 

pomimo, że na rynku występowali wykonawcy, którzy oferowali ceny o wiele niższe. 

W  opinii  Odwołującego  Zamawiający  zatem  z  naruszeniem  dyscypliny  finansów 

publicznych  oraz  interesu  Gminy  Bytom  udzielił  w  trybie  niekonkurencyjnym 

zamówienia  wykonawcy,  który  proponował  wygórowane  ceny  w  stosunku  do  cen 

oferowanych  przez  inne  podmioty  funkcjonujące  na  rynku.  Takie  działanie 

Zamawiającego wydaje się nieracjonalnym.  

Odwołujący podkreślał, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela 

zamówień  publicznych  w  niekonkurencyjnym  trybie  z  wolnej  ręki.  W  2019  r. 

Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację 

usług  dot.  utrzymania  czystości  w  gminie  zamówień  w  trybie  z  wolnej  ręki.  W  tym 

przypadku  również  postępowania  przetargowe  ogłoszone  zostało  za  późno,  a 

następnie  toczyło  się  przez  okres  kilku  miesięcy.  Z  samym  wykonawcą  M.K. 

Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2021 r. zawarł sześciokrotnie 

umowy  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  a  łączna  kwota  na  jaką 

zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostały udzielone wyniosła 4 113 010,51 zł. 

Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  regularnie,  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  udziela  zamówień  w  trybie 

niekonkurencyjnym.  Tryb z wolnej ręki,  który w zamierzeniu  ustawodawcy powinien 

być  stosowany  wyjątkowo,  w  szczególnie  uzasadnionych  sytuacjach,  jest 

wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie.   

Stanowisko Zamawiającego 

Zamawiający odpowiedział na złożone odwołania wnosząc o ich oddalenie w 

całości.  W  uzasadnieniu  wskazywał,  że  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Letnie  i  zimowe  utrzymanie  pasa  drogowego  i 

konserwacja  zieleni  w  pasie  drogowym  na  terenie  miasta  Bytomia  do  30.04.2025 

roku.” (numer referencyjny: DNP.260.52.2020.PN.U) zgodnie z przepisami Pzp2004 

zostało  ono  wszczęte  w  grudniu  2020  r.  Przedmiotem  zamówienia  jest  letnie  i 

zimowe  utrzymanie  pasa  drogowego  oraz  utrzymanie  i  konserwacja  zieleni  w  pasie 

drogowym  na  terenie  miasta  Bytomia  w  podziale  na  4  zadania  (Rejony). 

Zamawiający  w  SIWZ  przewidywał,  że  zamówienie  będzie  wykonywane  od  dnia 

zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025 

r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w 

okolicach  marca/kwietnia  2020  r.,  a  po  dokonaniu  wyliczeń,  opisu  przedmiotu 

zamówienia  i  innych  dokumentów  postępowanie  ogłoszono  22.12.2020  r.  Termin 

otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie – zmiany terminów wynikały z otrzymania 

przeszło  130  pytań  i  konieczności  przygotowania  odpowiedzi.  Ponadto  4  stycznia 

2021  r.  wniesiono  odwołanie  do  KIO  (wycofane przez  Odwołującego 1  dzień  przed 

rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. – rozprawa odbyła 

się  w dniu  23 marca 2021  r.;  wyrok  z  uzasadnieniem  został  doręczony 16  kwietnia 

2021  r.  Do  otwarcia  ofert  doszło  ostatecznie  w  dniu  23.06.2021  r. Postępowanie  w 

części  nr  2  (Rejon  II  -  Centrum)  z  uwagi  na  znaczne  przekroczenie  kwoty 

unieważniono  w  dniu  2  lipca  2021  r.  –  ogłoszono  nowy  przetarg,  już  zgodnie  z 

przepisami  nowej  ustawy.  W  tym  przetargu  wpłynęły  dwa  odwołania  na  treść  SWZ 

(odwołanie  J.  W.  z  dnia  6  sierpnia  2021  r.,  odwołanie  ALBA  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  z  dnia  9  sierpnia  2021r)  – 

dopiero  jednak  w  dniu  6  października  w  sprawach  połączonych  odbyło  się 

posiedzenie w KIO, termin ko

lejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu 

17  września  2021  r.  Zamawiający  rozstrzygnął  postępowanie  w  pozostałych  3 

częściach (rejony I, III i IV) – umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w 

dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch 

odwołań.  Ponadto  Zamawiający  wskazywał,  że  oba  przetargi  prowadził  w  czasie 

utrudnionej  przez  epidemię  organizacji  pracy  w  jednostce  –  praca  w  trybie 

hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na 

brak  sprzętu,  który  mógł  być  wykorzystywany  przez  pracowników  poza  siedzibą 

jednostki,  utrudnioną  komunikację  oraz  braki  kadrowe.  W  okresie  prowadzenia 

postępowań  ok  15-20%  pracowników  Zamawiającego  przebywało  na  zwolnieniach 

lekarskich  (szczegółowe  dane  wskazano  w  Tabeli  nr  1).  Nadto  z  Działu  Zamówień 

Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a 

ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP – Tabela nr 2); 

organizowane  przez  Zamawiającego  nabory  pozwoliły  na  zapewnienie  właściwej 

kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3  – wyniki 

naborów  do  Działu  Zamówień  Publicznych).  Zamawiający  w  aktualnej  sytuacji 

związanej  z  koniecznością  zapewnienia  odpowiedniego  (na  najwyższym  możliwym 

poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres 

niezbędny  do  ostatecznego  rozstrzygnięcia  postępowania  na  zadania  nr  1,  3  i  4. 

Utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością – podobnie jak 

przy  wywozie  odpadów,  usługi  te  świadczone  są  stale  i  nieprzerwanie  (co  nie 

oznacza,  że  wszystkie  czynności  muszą  być  wykonywane  codziennie),  a  brak 

stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może 

stanowić  zagrożenie  dla  ich  zdrowia,  a  nawet  życia.  Zamawiający  podkreślał,  co 

istotne  dla  właściwej  oceny  sprawy,  że  Zamawiający  zawarł  umowę  z  wolnej  ręki 

jedynie  doraźnie  –  na  okres  do  zakończenia  postępowania  przetargowego  w  trybie 

konkurencyjnym.  Zarzuty  i  wnioski  od

wołania  mogłyby  być  uzasadnione  jedynie 

wówczas,  gdyby  Zamawiający  udzielił  zamówień  z  wolnej  ręki  np.  na  cały  okres 

realizacji  określonego  w  SIWZ  przedmiotu  zamówienia,  tj.  do  dnia  30.04.2025  r. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  przedłużenie 

czasu  trwania  postępowań  przetargowych  wynikało  z  opieszałości  Zamawiającego, 

bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia 

z  wolnej  ręki  Zamawiający  nie  mógł  wykonać  z  wykorzystaniem  własnych  zasobów 

kadr

owych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane 

czynności  oraz  brak  odpowiedniego  sprzętu.  Podobnie  niezasadny  jest  zarzut 

naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, bowiem Odwołujący pomija treść przepisu art. 83 ust 

4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy 

potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w 

trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Również  wykonawca  M.K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Zakład  Usług  Drogowych  i  Komunalnych  "DROMAR"  M.K.  z  siedzibą  w  Stanicy 

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 

po stronie 

Zamawiającego (dalej: „Przystępujący”) złożył pisemne stanowisko (pismo 

z  dnia  12  października  2021  r.),  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Na 

potwierdzenie  słuszności  swojego  stanowiska  przedstawił  w  tym  piśmie  stosowną 

argumentację. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska 

Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  w  obu  odwołaniach 

legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym 

stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone 

w  ustawie  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

niniejszej ustawy.  

Izba  za  konieczne  uznała  przytoczenie  przepisów  Pzp,  których  naruszenie 

Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej. 

Przepis  art.  16  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Według  art.  17  ust.  2  Pzp  zamówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. 

Zgodnie  z  art.  83  ust.  1  Pzp  Zamawiający  publiczny,  przed  wszczęciem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  dokonuje  analizy  potrzeb  i  wymagań, 

uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 

Przepis  art.  266  Pzp  stanowi,  że  do  przygotowania  i  prowadzenia  przez 

zamawiających  publicznych  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  klasycznego  o 

wartości  mniejszej  niż  progi  unijne  stosuje  się  przepisy  działu  II,  z  wyjątkiem 

przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 

ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132

–188, art. 220, art. 227 

ust.  1,  art.  257,  art.  264  i  art.  265,  chyba  że  przepisy  niniejszego  działu  stanowią 

inaczej. 

Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli:  zachodzi  jedna  z  okoliczności,  o  których  mowa  w 

art. 214 ust. 1 pkt 1

–5 i 7–14. 

Według  art.  214  ust.  1  pkt  5  Pzp  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  jeżeli  zachodzi  co  najmniej  jedna  z  następujących  okoliczności:  ze 

względu  na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe 

wykonanie zamówienia. 

Izba  stwierdziła,  że  z  uwagi  na  to,  że  oba  odwołania  zawierają  analogiczny 

zakres  zarzutów  jak  również  konglomerat  żądań  a  argumentacja  uzasadniająca  ich 

postawienie  o  ile  nie  jest  tożsama  to  jest  w  nich  zbieżna  a  zatem  niecelowym  jest 

powielanie  zaprezentowanej  argumentacji  i  poglądów  Izby  dlatego  też  stanowisko 

Izby zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań (KIO 2685/21 i KIO 2689/21). 

Izba  dokonała  wszechstronnej  i  wyczerpujące  analizy  zgromadzonego  w 

sp

rawie materiału dowodowego i stwierdziła, że zarzuty obu odwołań w części należy 

uznać za uzasadnione. W szczególności Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty 

naruszenia art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art.  214 ust. 1 pkt 5 Pzp przez  zastosowanie 

przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki 

do  stosowania  tego  trybu  udzielenia  zamówienia  określone  w  art.  214  ust.  1  pkt  5 

Pzp.  Konsekwencją  powyższego było  uznanie,  że  Izbę,  że  potwierdziły  się  również 

zarzuty  naruszenia  przepisów  art.  16  pkt  1  Pzp  przez  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  a  także  przepis  art.  17  ust.  2  Pzp  przez  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

Za  bezprzedmiotowe  Izba  uznała  zarzuty  dotyczące  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie 

przez  Zamawiającego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowania  przetargowego,  co  uniemożliwia  wykonawcą  występującym  na  rynku 

uzysk

anie  w  trybie  konkurencyjnym  zamówienia  publicznego.  Izba  stoi  na 

stanowisku,  że  przedmiotem  rozpoznania  przez  Izbę  w  ramach  tego  postępowania 

odwoławczego  są  postępowania  na  Zadanie  nr  2  i  3  prowadzone  przez 

Zamawiającego  w  trybie  z  wolnej  ręki  a  nie  postępowania  w  tym  zakresie 

prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym. Z tych względów należy 

uznać za nieprawidłowe stawianie przez Odwołującego tego rodzaju zarzutów. Izba 

nie  stwierdziła  również  uchybienia  przez  Zamawiającego  przepisowi  art.  16  pkt  2 

Pzp,  który  stanowi  o  konieczności  o  tym,  że  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty. Jeśli zaś chodzi o przepis art. 83 

Pzp to w tym przypadku mamy do czynienia z postepowaniem poniżej tzw. „progów 

unijnych” a tym samym na podstawie art. 266 Pzp Zamawiający nie jest obowiązany 

do przeprowadzania takiej analizy. 

Przechodząc  do  analizy  poszczególnych  zarzutów  Izba  wskazuje  co 

następuje. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  oba  prowadzone  przez  Zamawiającego 

postepowania są postępowaniami poniżej progów tym samym zastosowanie znajduje 

przepis art. 305 pkt 1 Pzp, który w pkt 1 odsyła do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-

14 Pzp. 

W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp uprawnia 

Zamawiającego  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli 

ze  względu  na 

wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego, 

której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

udzielenia zamówienia.

 Zatem  zgodnie  z  powołanym przepisem  Zamawiający  może 

udzielić  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  tylko  w  przypadkach  określonych  w 

ustawie. Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest 

tr

ybem  szczególnym,  dopuszczalnym  tylko  i  wyłącznie  w  ściśle  określonych 

przypadkach.  W  konsekwencji  przesłanki  umożliwiające  zastosowanie  tego  trybu 

powinny  być  interpretowane  ściśle,  a  ich  wykładnię  rozszerzającą  uznać  należy  za 

niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 

6/18). Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt 

KIO 328/17, w 

którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu 

z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania 

zamówień  w  podstawowych  trybach  przewidzianych  w  ustawie  Pzp.  To  na 

Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  wykazania  istnienia  przesłanek  do 

zastosowania  tego  trybu,  a  wykazanie  to  i  zastosowanie  trybu  niekonkurencyjnego, 

jako  odstępstwo  od  zasady  udzielania  zamówień  w  trybach  konkurencyjnych,  nie 

może budzić żadnych wątpliwości.  

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  sprawy  stwierdzić  należy,  że 

Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności 

wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj., że: 

a) 

miała miejsce wyjątkowa sytuacja;  

b) 

tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; 

c) 

ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 

d) 

ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie za-

mówienia; 

e) 

nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.  

Podkreślenia wymaga, że wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumula-

tywnie, a 

między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający  nie  wykazał  spełnienia 

przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Izba doszła do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie 

pozwala  na  przyjęcie,  że  w  przedmiotowym  przypadku  miała  miejsce  wyjątkowa 

sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć.   

Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Izby  oraz  poglądami  doktryny  przez 

pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5 

Pzp,  należy  rozumieć  zjawiska  losowe  i  niezależne  od  Zamawiającego,  takie  jak 

klęski  żywiołowe,  katastrofy,  awarie,  wypadki.  Specyfika  wyjątkowej  sytuacji  musi 

powodować,  że  Zamawiający  nie  będzie  w  stanie  przewidzieć  jej  wystąpienia. 

Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest 

nieprawdopodobne,  a  nieprzewidywalność  takiej  sytuacji  przez  Zamawiającego 

powinna  być  postrzegana  w  kategoriach  obiektywnych.  W  konsekwencji  uznać 

nale

ży, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest co do 

zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym.  

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  ani  dowodów  mających 

potwierdzać,  że  udzielenie  zamówienia  było  następstwem  wstąpienia  zjawisk 

nadzwyczajnym  i  niemożliwym  do  przewidzenia,  bowiem  za takie  nie można uznać 

unieważnienie postępowania prowadzonego wcześniej w trybie konkurencyjnym lub 

też  okoliczności  związanych  z  przedłużającym  się  postępowaniem  związanych  z 

korzystaniem  przez  wykonawców  ze  środków  ochrony  prawnej.  Są  to  okoliczności, 

które  Zamawiający  może  a  nawet  powinien  przewidzieć  i  zabezpieczyć  odpowiedni 

bufor czasu niezbędnego na przeprowadzenie odpowiedniej procedury.  

Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  działał  opieszale  na 

co  wskazuje  korelacja  następujących  terminów  i  dat.  Jeśli  chodzi  o  postępowanie 

dotyczące Zadania nr 2 to wskazać należy, że Zamawiający w tym zakresie wszczął 

postepowanie pod koniec grudnia 2020 r. Kolejno w dni 4 stycznia i 22 lutego 2021 r. 

zostały  złożone  2  odwołania.  Pierwsze  z  nich  zostało  wycofane  przez  wykonawcę 

natomiast sprawie ostatniego rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 23 marca 2021 r. 

Natomiast  zmiana  przez  Zamawiającego  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia została dokonana dopiero w dniu 28 maja 2021 r. a następnie 31 maja 

2021  r.  oraz  10  czerwca  2021  r.  Nawet  jeśli  uznać,  że  Zamawiający  otrzymał 

uzasadnienie wyroku Izby w połowie kwietnia 2021 r. jak twierdzi (16 kwietnia 2021 

r.

)  to  zwlekał  z  dokonaniem  pierwszych  zmian  ponad  miesiąc,  natomiast  ostatnie 

zmiany  dokonane  zostały  po  prawie  2  miesiącach.  Nie  budzi  żadnych  wątpliwości 

Izby,  że  Zamawiający  miał  świadomość,  że  tego  rodzaju  działanie  pogłębia  stan 

opóźnienia,  w  którym  Zamawiający  już  wówczas  się  znajdował,  ponieważ  w 

uzasadnieniu zastosowanego trybu z wolnej ręki (umowy udzielone na 4 miesiące od 

1 maja 2021 r. końca sierpnia 2021 r.) podał, że dotychczasowe umowy zawarte na 

terenach, które wchodzą w skład Zadania 2, 3 kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. 

W  celu  zapewnienia  ciągłości  świadczonych  usług  Zamawiający  zdecydował  się  na 

zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy. 

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r. Na  Zadanie nr 2 wpłynęła 

jedyni

e jedna oferta, która przewyższała budżet Zamawiającego. Nie było spornym, 

że  w  dniu  2  lipca  2021  r.  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.1  pkt  4  Pzp.  Natomiast  nowe 

postępowanie w zakresie tego zadania zostało wszczęte dopiero w ostatnich dniach 

lipca  2021  r.  Zamawiający  wiedząc,  że  termin  umów  z  wykonawcami  w  trybie  z 

wolnej ręki upływa za miesiąc, bo pod koniec sierpnia 2021 r. przez prawie miesiąc 

nie  wszczął  nowego  postepowania  co  Izba  ocenia  jako  działanie  opieszałe, 

skutkujące przewlekłością.  

Jeszcze  bardziej  jaskrawym  przykładem  braku  sprawnych  działań  ze  strony 

Zamawiającego  jest  Zadanie  nr  3.  Zamawiający  w  tym  obszarze  do  momentu 

otwarcia  ofert  dopuścił  się  tych  samych  nieprawidłowości  co  przy  Zadaniu  nr  2  a 

jednocześnie 

przez  okres  ponad  dwóch  kolejnych  miesięcy  Zamawiający  nie 

doprowadził  do  wyboru  wykonawców  w  ramach  tego  zadnia,  pomimo,  iż  wiedział,  że 

termin umowy zawartej z wykonawcą z wolnej ręki upływał wraz z końcem sierpnia 2021 

r.  Zamawiający  przez  okres  dwóch  miesięcy  zajmował  się  badaniem  trzech  ofert  i  nie 

dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Tymczasem  w  końcu  sierpnia  2021  r.  zawarł 

kolejna  umowę  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Skutkiem  braku  działania  ze  strony 

Zamawiającego jest brak rozstrzygnięcia w odpowiednim terminie.

Izba dostrzega zawirowania i kłopoty Zamawiającego związane z rotacją kadry 

oraz nieobecnościami pracowników w dziale zamówień publicznych niemniej jednak 

nie  może  to  stanowić  dostatecznego  usprawiedliwienia  dla  wskazywanej  przez 

Odwołującego  przewlekłości  w  prowadzeniu  postępowania.  Za  nietrafną  należy 

uznać również argumentację Zamawiającego, który jako powód takiego a nie innego 

działania  z  jego  strony  wskazywał  stan  pandemii,  który  generował  znaczną  ilość 

nieobecności  ze  strony  pracowników.  Izba  zgadza  się  z  Zamawiającym 

występowanie  pandemii  wirusa  SARS  CoV-2  praktycznie  od  marca  2020  r.  jest 

faktem  notoryjnym  nie  wymagającym  udowadniania.  W  związku  z  tym  stwierdzić 

należy, że Zamawiający funkcjonując już tak długi okres w pandemii powinien był się 

zorientować, że generuje ona częste nieobecności ze strony pracowników z uwagi na 

ich  przebywanie  na  zwolnieniu  lekarskim,  kwarantannie  lub  też  konieczności 

sprawowania opieki nad dzieckiem. Zamawiający tego rodzaju okoliczności powinien 

był  uwzględnić  przy  planowaniu  czasu  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  odpowiednio  ten  czas  wydłużyć.  Tym  samym  nie  można 

uznać,  że  ww.  okoliczności  są  takimi,  których  Zamawiający  nie  mógł  przewidzieć  i 

ująć  w  swoich  planach.  Co  istotne,  Zamawiający  obecnie  w  toku  postepowania 

odwoławczego  powołuje  się  na  wystąpienie  tych  okoliczności,  które  były 

nieprzewidziane i zaskoczyły Zamawiającego, co niestety nie ma odzwierciedlenia w 

dokumentacji postępowania  prowadzonego dla  udzielenia  zamówienia  z wolnej ręki 

zarówno  w  odniesieniu  do  Zadania  nr  2  jak  i  Zadania  nr  3.  Zamawiający  w 

protokołach z postępowań (w pkt 5 „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) oraz 

we  wnioskach  w  sprawie  wszczęcia  postępowania  czy  też  we  wnioskach 

dotyczących  wyboru  trybu  postępowania  nie  powołał  się  na  podane  okoliczności. 

Przyczyny  tam  podane  są  zupełnie  inne.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  że 

argumentację przedstawioną przez Zamawiającego należy uznać za niepokrywającą 

się  z  tą  wskazaną  w  dokumentacji  postępowań  zarówno  dla  Zadania  nr  2  jak  i  dla 

Zadania nr 3.  

Zamawiający  nie  wykazał  ponadto,  aby  wymagane  było  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia.  Zamawiający  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał, 

że „Utrzymanie czystości na terenie Miasta jest oczywistą koniecznością – podobnie 

jak  przy  wywozie  odpadów,  usługi  te  świadczone  są  stale  i  nieprzerwanie  (co  nie 

oznacza,  że  wszystkie  czynności  muszą  być  wykonywane  codziennie),  a  brak 

stałego oczyszczania Miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może 

stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia”. Tego rodzaju argumentacja nie 

została zawarta w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolej ręki, w którym w zakresie 

obu  zdań  jako  powód  wskazano  zapewnienie  ciągłości  wykonywania  zadań 

statutowych  Zamawiającego.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  że  w  ramach  zdań 

zlecone  zostaną  zlecone  zdania  polegające  na  jednokrotnym  lub  dwukrotnym 

„wykoszeniu,  zebraniu  i  utylizacji  traw,  odbitek  i  samosiewów  wykonywaniu 

mechanicznego  i/lub  ręcznego  oczyszczania  dróg,  chodników,  placów  i  parkingów 

zgodnie  z  harmonogramem,  usuwaniu  roślinności  porastającej  chodniki”. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odwołał  się  jedynie  do  konieczności  zapewnienia 

ciągłości  zadań  statutowych  nie  wskazując  przy  tym,  że  przynajmniej  część  z  tych 

usług musi być wykonana świadczone nieprzerwanie z wagi na zagrożenie zdrowia 

czy  też  życia  mieszkańców  co  rodzi  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia.  Z  tych  względów  stwierdzić  należy,  że  argumentacja  zawarta  w 

odpowiedzi  n

a  odwołanie  oraz  prezentowana  w  toku  rozprawi  jest  dodaniem  przez 

Zamawiającego  nowych  okoliczności,  ponad  te  wskazane  w  treści  uzasadnienia 

zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  i  nie  może  być  brana  pod  uwagę,  przy  ocenie 

prawidłowości jego zastosowania. 

Kolej

no  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  zadania  zlecone 

wykonawcy  wymagały  natychmiastowości  działania.  W  tym  miejscu  zwrócić  uwagę 

należy,  że  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  znajduje  zastosowanie  w  sytuacjach 

wymagających  szczególnie  szybkiej  reakcji  w  celu  ochrony  interesu,  który  może 

doznać  uszczerbku  w  przypadku  zbyt  długiego  oczekiwania  na  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  zamówienie  może  być 

udzielone  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim  wymagane  jest  natychmiastowe  jego 

wykonanie.  Natomiast  natychmiastowość  wykonania  musi  bezwzględnie  wynikać  z 

okoliczności,  których  wcześniej  nie  dało  się  przewidzieć,  a  potrzeba 

natychmiastowego 

zrealizowania 

zamówienia 

powinna 

być 

podyktowana 

koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia 

działań. 

W  rozpoznawanym  stanie  faktycznym  Zamawiający  zlecił  wykonanie  zadań 

związanych  z  wykoszeniem,  zebraniem  i  utylizacją  traw,  odbitek  i  samosiewów 

wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i 

parkingów  zgodnie  z  harmonogramem,  usuwaniu  roślinności  porastającej  chodniki. 

Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał, aby wykonanie tych prac 

wymagało  natychmiastowego  wykonania  z  uwagi  na  konsekwencje  zaniechania  ich 

podjęcia.  O  ile  Izba  dostrzega  pewne  podobieństwo  prac  polegających  na 

oczyszczaniu  dróg,  chodników,  placów  i  parkingów  do  wywozu  odpadów  to  nie 

znajduje go w odniesieniu chociażby do usuwaniu roślinności porastającej chodniki. 

W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny 

również przesłanki związanej natychmiastowością wykonania zamówienia. 

Jeśli chodzi o ostatnią z przesłanek dotyczącą możliwości zachować terminów 

określnych  dla  innych  trybów  udzielenia  zamówienia  to  Zamawiający  nie  podjął 

nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować 

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność 

również  stanowi przesłankę  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  wskazaną  w art. 214 

ust.  1 pkt  5 Pzp.  Zamawiający  ani  w uzasadnieniu  przedstawionym  w  ogłoszeniu  o 

udzieleniu  zamówienia,  ani  w  postępowaniu  odwoławczym  do  powyższej  kwestii  w 

ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w 

postępowaniach,  których  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie 

art. 3 ust. 1 Pzp, są relatywnie krótkie, ponieważ 

w  przypadku  usług  jest  to  7  dni  (art.  283  Pzp).  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  w 

rozpoznawanej  sprawie  ni

e  wskazał  na  jakiekolwiek  okoliczności,  które 

uniemożliwiłby  udzielenie  zamówienia  na  Zdaniem  2  i  Zadanie  3  w  trybie 

konkurencyjnym. 

W  zakresie  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  Izba  uznała  z  zasadne 

przywołanie poglądu wyrażonego uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  775/20,  który  w  pełni  aprobuje  i  podziela,  w  którym 

stwierdzono  m.  in.: 

„Powyższa  okoliczność  ma  kluczowe  znaczenie,  ponieważ  tryb 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Skorzystanie  przez 

zamawiającego  z  tego  trybu,  w  sytuacji  niespełnienia  przesłanek  umożliwiających 

jego  zastosowania,  prowadzi  do  naruszenia  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

zasady  uczciwej  konk

urencji,  czyli  fundamentalnej  zasady  systemu  zamówień 

publicznych.  W  konsekwencji 

możliwość  skorzystania  z  trybu  zamówienia  z  wolnej 

ręki,  bez  konieczności  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w 

jednym  z  trybów  przetargowych,  traktować  należy  jako  wyjątek  i 

sytuację  szczególną,  co  wiąże  się  z obowiązkiem  wykazania  przez  zamawiającego 

wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający 

bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny”.  

W  kontekście  powyższego  zapatrywania  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  Izby, 

że  Zamawiający  udzielając  zamówienia  z  wolnej  ręki  naruszył  przepis  art.  16  pkt  1 

Pzp,  określa  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

ponieważ  bezprawnie  ograniczył  konkurencję  w  prowadzonym  postepowaniu  a 

zamówienia udzielił jedynie wybranemu przez siebie wykonawcy.  

Podsumowując  powyższe  rozważania  Izba  stwierdziła,  iż  wobec  braku 

wykazania  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  214  ust.  1  pkt  5  Pzp, 

Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  udzielając  obu  zamówień  w  trybie  z  wolnej 

ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp a także przepis 

art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z 

przepisami ustawy - 

co skutkowało uwzględnieniem odwołania. 

Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp Izba uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa 

została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: 

a) unieważnić umowę albo 

b) 

unieważnić  umowę  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i  nałożyć  karę 

finansową  w  uzasadnionych  przypadkach,  w  szczególności,  gdy  nie  jest  możliwy 

zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo 

c) nałożyć  karę  finansową  albo  orzec  o skróceniu  okresu obowiązywania  umowy w 

przypadku  stwierdzenia,  że  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży  w  ważnym  interesie 

publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 

Jedną  z  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  457  ust.  1  Pzp,  wskazującym 

sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego 

z 

naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 457 ust. 1 pkt 1 

Pzp). Mając na względzie, iż obie umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały 

za

warte  przez  Zamawiającego  w  dniach  27  i  30  sierpnia  2021  r.,  a  Zamawiający 

zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z 

214  ust.  1  pkt  5  oraz  art.  16  pkt  1  Pzp  a  także  17  ust.  2  Pzp,  to  zastosowanie  w 

sprawie znalazł art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp.   

W  ocenie  składu  orzekającego  okoliczności  przedmiotowej  sprawy 

uzasadniały  zastosowanie  sankcji  wskazanej  w  art.  544  ust.  3  pkt  2  lit.  c  Pzp. 

Rozstrzygając  w  tym  przedmiocie  ocenie  Izby  podlegał  całokształt  okoliczności 

sprawy. Izba - zgodnie z art. 552 ust. 4 - 

uwzględniła wszystkie istotne okoliczności, 

w  tym  powagę  naruszenia,  zachowanie  Zamawiającego  oraz  konsekwencje 

unieważnienia  umowy.  W  szczególności  Izba  miała  na  względzie,  iż  w 

rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia 

z realizacją usług a zatem stwierdzić 

należy,  że  zwrot  spełnionego  świadczenia  (o  ile  w  ogóle  byłby  możliwy)  nie  byłby 

celowy.  W  szczególności,  że  jak  zaznaczał  w  toku  rozprawy  Zamawiający  część  z 

zadań  powierzonych  wykonawcy  związanych  z  oczyszczaniem  dróg,  chodników, 

placów i parkingów jest  pożądana z punktu widzenia bezpieczeństwa mieszkańców 

co w ocenie Izby przesądza o tym, że jej utrzymanie leży w interesie publicznym. Z 

tych  względów  Izba  mając  na  uwadze  treść  z  art.  554  ust.  3  pkt  2  lit.  c  Pzp,  Izba 

zdecydowała się nie unieważniać zwartych umów a nałożyć na Zamawiającego karę 

finansową. 

Zgodnie z art. 563 Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 

lit.  b  oraz  c,  nakłada  się  na  Zamawiającego  w  wysokości  do  10%  wartości 

wynagrodzenia  w

ykonawcy  przewidzianego  w  zawartej  umowie,  biorąc  pod  uwagę 

rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia 

wykonawcy  przewidzianego  w  zawartej  umowie. 

Mając  powyższe  wytyczne  na 

względzie,  Izba  uznała,  że  właściwe  i  proporcjonalne  będzie  nałożenie  na 

Zamawiającego  kary  finansowej  odpowiednio  w  wysokości  6  000  zł  i  12 000  zł. 

Jednocześnie  Izba  zwraca  uwagę,  że  według  art.  567  ust.  1  Pzp  karę  finansową 

uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu 

o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu. 

Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z 

art.  129  ust.  2  Pzp  to  Izba  stwierdziła,  że  są  one  bezprzedmiotowe  i  podlegają 

oddaleniu.  Izba  w  tym  zakresi

e  podzieliła  argumentację  Przystępującego,  który 

zasadnie  wskazywał,  że  postawione  zarzuty  odnoszą  się  do  postępowań 

prowadzonych przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym a nie z wolnej ręki a 

tym  nie  odnoszą  się  one  do  czynności  czy  też  zaniechań  Zamawiającego  w 

rozpoznawanych  postępowaniach  (z  wolnej  ręki).  Izba  dostrzega,  że  wskazane 

zaniechanie  po  stronie  Zamawiającego  doprowadziło  do  sytuacji  udzielenia 

zamówień  z  wolnej  ręki  na  Zadanie  2  i  3  i  jako  takie  mogą  stanowić  co  najwyżej 

argumentację wspierającą zarzuty opisane powyżej. Jednak za nieprawidłowe należy 

uznać  odrębne  postawienie  tego  rodzaju  zarzutów  w  ramach  postępowań  z  wolnej 

ręki. Natomiast w zakresie zarzutów naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp to Izba ustaliła, że 

są one postępowaniami tzw. „poniżej progów” a w takiej sytuacji zgodnie z art. 266 

Pzp  Zamawiający  jest  zwolniony  ze  stosowania  przepisu  art.  83  Pzp.  W  związku  z 

tym Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia 

art. 16 pkt 2 Pzp to Izba w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia 

zasady przejrzystości prowadzenia postępowania. W związku z tym zarzut ten został 

przez Izbę również oddalony. 

Zgodnie  z  art.  557  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. 

Z  kolei  w  świetle  art.  575  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego 

wyniku. 

W  związku  z  tym  Izba  kosztami  postepowania  odwoławczego  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 2685/21 i KIO 2689/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz 

§ 2 ust. 1 pkt 1 w 

zw.  z  §  5  ust.  1  i  ust.  2  lit.  b  oraz  §  7  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437)  obciążyła  Odwołującego  i 

Zamawiającego. Izba oceniając ilość i wagę zarzutów uwzględnionych i oddalonych 

orzekła  również  o  kosztach  obciążając  nimi  w  obu  postępowaniach  identycznie 

Zamawiającego  w  2/3,  zaś  Odwołującego  w  1/3.  W  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego Izba zaliczyła kwotę wpisów 15 000 zł oraz kwotę 7 200 zł uiszczone 

przez  wykonawcę  Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika  (łącznie  22 200  zł)  oraz  kwotę  7  200  zł  uiszczoną  przez 

Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika.  W  związku  z  tym  Izba 

zasądza od zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400,00 zł. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

………………………….… 

………………………….

… 

………………………….

…