KIO 2678/21 WYROK dnia 21 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2678/21 

WYROK 

z dnia 21 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

               Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po r

ozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  września  2021  r.  przez 

wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie  w postępowaniu prowadzonym 

przez  za

mawiającego  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  z  siedzibą  w 

Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Korporacja  Budowlana  Doraco  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w 

Gdańsku  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt 

KIO 2678/21 po stronie zamawiaj

ącego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz 

zamawiającego  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę  4  364  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  trzysta  sześćdziesiąt  cztery  złote 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu 
kosztów dojazdu na rozprawę i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129)  na niniejszy wyrok - w terminie 14 
dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

                                                                                Przewodn

iczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 2678/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie    z  siedzibą  w 

Warszawie 

wszczął  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  wykonanie  robót  budowlanych  na  następujących 

zadaniach:  

1) „Przebudowa i umocnienie Kanału Węgorzewskiego”,  
2)  „Ubezpieczenie  brzegów  i  udrożnienie  rzeki  Węgorapy”  w  ramach  zadania: 

„Budowa  i  przebudowa  infrastruktury  związanej  z  rozwojem  funkcji  gospodarczych  na 
szkapach  wodnych  Wielkich  Jezior  Mazurskich  wraz  z  budową  śluzy  „Guzianka  II”  i 
remontem  śluzy  „Guzianka  I”  /  Etap  III  –  remont  śluzy  „Guzianka  I”,  remont  śluzy  i  jazu  w 
Karwiku,  jazu  w  Kwiku,  udrożnienie  szlaku  wodnego  WJM  poprzez  prace  hydrotechniczne 
przy  kanałach  i  ich  połączeniach  z  jeziorami,  przebudowa  i  umocnienie  3  kanałów  i  rzeki 
Węgorapy,  przebudowa  nabrzeża  jezior:  Mikołajskie  i  Niegocin”    numer  referencyjny 
zamówienia: BI.ROZ.2810.4.2021.AG.  

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2021 r. pod numerem 

ogłoszenia: 2021/S 082-210143.  

W  dniu  31  sierpnia  2021  r. 

Zamawiający  poinformował  o  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz  odrzuceniu  oferty  Odwołującego:  STRABAG  Sp.  z 

o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie  w zadaniu I. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  10 

września 2021  r.  wniósł odwołanie do  Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  na niezgodną  z 

przepisami  cz

ynność  zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu    o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  c

zęści/zadaniu  I  jakiej  dotyczy  „Przebudowy  i  umocnienie  Kanału 

Węgorzewskiego”,  polegającej  na  niezasadnym  odrzuceniu  jego  oferty,  zaniechaniu 
czynności poprawienia oferty w trybie art. 223 ustawy PZP a przez to dokonanie czynności 

wyboru oferty najkorzyst

niejszej z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp lub 

PZP.  

Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:  

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że treść oferty Strabag jest 

niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta ta uwzględnia i wycenia wszystkie 
elementy  istotne  do  wykonania  zamówienia  a  pozycje  które  swoim  opisem  odbiegają  od 

pomocnic

zego  dokumentu  w  postaci  przedmiaru  nie  stanowią  podstawy  do  odrzucenia  tej 

oferty;  

art. 223 ust 2 pkt 3 Ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie 

poprawy  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 
niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty, które to omyłki w ofercie Strabag polegały 
na  błędnym  opisie  pozycji  a  ich  poprawa  nie  zmieniałaby  treści  oświadczenia  woli 
wykonawcy w zakresie wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania;   

art.  17  ust  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  239  ust  1  i  2  ustawy  PZP  poprzez  dokonanie 

wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, zgodnie z ustalonymi 
kryteriami  oceny  ofert  a  czynność  ta  jest  konsekwencją  błędnie  dokonanej  czynności 

odrzucenia oferty Strabag.   

Mając na uwadze powyższe, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:  

uwzględnienia  odwołania  i  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie zadania nr I;  

dokonania ponownej oceny i badania ofert w tym dokonanie p

oprawy omyłek 

w trybie art. 223 ust 2 ustawy PZP w stosunku do oferty Strabag;  

dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert  z  przywróceniem  oferty  Strabag  i 

dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zadaniu  nr  I  z  uwzględnieniem  w  rankingu 

ofert, oferty Od

wołującego i zastosowanie wobec niej ustalonych kryteriów oceny ofert.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  dniu  31  sierpnia  2021  r.  dokonał 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  odrzuca

jąc  jednocześnie  ofertę  Strabag,  gdzie  z 

uzasadnienia  odrzucenia  o

ferty  wynika,  iż  Odwołujący  w  kosztorysie  ofertowym, 

stanowiącym obligatoryjny element oferty, w pozycjach 14 d.2, 17 d.2, 18 d.2, 41 d.3, 44 d.3, 
45 d.3, 69 d.4, 71 d.4, 72 d.4, 95 d.5, 98 d.5, 99 d.5 zawarł odmienne pozycje, niż określone 
zostały przez Zamawiającego w przedmiarze robót, który w wyniku udzielonych wyjaśnień i 
zmian  treści  SWZ  otrzymał  nowe  brzmienie  i  został  zamieszczony  na  stronie  internetowej 
prowadzonego postępowania w dniu 17 czerwca 2021 r.  

Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością, gdyż odmienny opis pozycji w stosunku 

do  dokumentu,  jakim  jest  przedmiar  nie  oznacza,  że  Odwołujący  nie  zamierza  zrealizować 

kontraktu zgodnie z jego wymaganiami.   

Odwołujący  podkreślił,  iż  zgodnie  z  złożoną  ofertą  oświadczył,  iż  zapoznał  się  ze 

Specyfikacją  Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej  SWZ  nie  wnosi  do  niej  zastrzeżeń  oraz 

przyjmuje warunki w niej zawarte (vide pkt 7 tiret 2 oferty).  

Wskazał przy tym, że zgodnie z SWZ rozdz. 4:  

4.3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają:   

Opisy przedmiotu zamówienia stanowią załączniki Nr 4A do SWZ dla części 1. 

zamówienia oraz nr  4B do SWZ dla części 2. zamówienia,   

Dokumentacje  projektowe  stanowią  załączniki  Nr  5A  do  SWZ  dla  części  1. 

zamówienia oraz nr 5B  do SWZ dla części 2. zamówienia,   

Specyfikacje  Techniczne  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych stanowią 

załączniki  Nr  6A  do  SWZ  dla  części  1.  zamówienia  oraz  nr  6B  do  SWZ  dla  części  2. 
zamówienia,   

Decyzje  administracyjne  stanowią  załączniki  Nr  7A  do  SWZ  dla  części  1. 

zamówienia oraz nr 7B do SWZ dla części 2. zamówienia,   

Przedmiary robót stanowią załączniki Nr 8A do SWZ dla części 1. zamówienia 

oraz nr 8B do 

SWZ dla  części 2. Zamówienia.  

4.8 Wymagania dotyczące robót:   

wszystkie  prace  winny  być  zrealizowane  zgodnie  z  przepisami, 

obowiązującymi  normami,  warunkami  technicznymi  i  sztuką  budowlaną,  przepisami  bhp, 
ppoż. zgodnie z poleceniami inspektora nadzoru;   

roboty  należy  prowadzić  zgodnie  z  wymogami  dokumentacji  określającej 

przedmiot zamówienia, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych oraz 

wymogami niniejszej SWZ;   

użyte  materiały  i  urządzenia  powinny  być  w  I  gatunku  jakościowym  i 

wymiarowym, powinny posiadać odpowiednie dopuszczenia do stosowania w budownictwie 
oraz zapewnić sprawność eksploatacyjną.  

Wobec  powyższego  –  zdaniem  Odwołującego  -  zaakceptował  on  warunki  realizacji 

zamówienia  i  zobowiązał  się  do  wykonania  robót  zgodnie  z  zakresem  i  technologią  jaka 
wynika z całości dokumentacji postępowania.  

Zauważył  również,  że  w  trakcie  postępowania  Zamawiający  dokonał  zmiany  opisu 

przedmiaru  w  odniesieniu  do  3  elementów,  której  pojawiają  się  w  różnych  miejscach 
kosztorysów, nie mniej niej jednak chodzi zasadniczo o 3 pozycje, a nie 12, które pojawiają 
się w przypadku umocnienia, tj. zgodnie z kosztorysem ofertowym. W tym zakresie w swoim 

odwołaniu przedstawił pozycje 14 d.2, 17 d.2 i 18 d.2. z kosztorysu ofertowego i w stosunku 

do przedmiaru te same pozycje po jego modyfikacji. 

Według  Odwołującego  –  po  modyfikacji  przedmiaru  należało  wnioskować,  że 

z

aoferował  on  odpowiednie  pozycje  w  przedmiarze,  nie  zmienił  ich  położenia,  jednostek 

miary,  ilości,  a  przede  wszystkim  bazował  na  numerze  SST  odsyłającym  do  specyfikacji 
technicznej, jako podstawy doboru materiału, a nie opisu pozycji przedmiaru.  

W konsekwencji 

– według Odwołującego - dokonał prawidłowej wyceny wymaganych 

pozycji.  Odmienność  dotyczy  jedynie  opisu  pozycji  z  przedmiaru,  która  uległa  zmianie  w 

trakcie  trwania  p

ostępowania  bez  zmiany  założeń  i  rozwiązań  przyjętych  w  projekcie 

budowlanym.   

W  odniesieniu  do  opisu  pozycji  w  zakresie  grodzic 

zwrócił  uwagę,  że  zmiana  w 

zakresie poz. 14 tj. grodzic dotyczyła gatunku stali, podczas gdy gatunek ten nie wyznaczał 

rodzaju  - 

parametrów  materiału,  a  stanowił  podstawę  do  obliczeń.  Tym  samym  zgodnie  z 

opisem  przedmiaru  każdy  oferent  miał  wycenić  w  kosztorysie  grodzice  mające  wymagane 
przez Zamawiającego parametry.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyjaśnieniach  treści  SWZ  z  dnia  17  czerwca  2021  r. 

Zamawiający  wskazał  jakie  parametry  decydują  o  doborze  grodzic  stalowych  poprzez 

udzielenie odpowiedzi na pytanie 67 i 83. 

W  ocenie  Odwołującego  -  z  powyższego  wynika,  że  istotne  i  stanowiące  o 

zachowaniu  zgodności  oferowanego  produktu  z  wymaganiami  będą  grodzice  mające 
wskaźnik ścianki szczelnej Wx> =1670cm3/m oraz szerokość profilu h=43 cm.  

Wyjaśnił,  że  Odwołujący  w  swoim  kosztorysie  wycenił  grodzice  mające  wskaźnik 

ścianki  szczelnej  Wx>  =1670cm3/m  oraz  szerokość  profilu  h=43  cm,  wskazując  ich 

odpowi

ednią ilość i cenę, która pozostaje niezmienna.  

Wywodził  przy  tym,  że  pozycja  przedmiaru  po  dokonaniu  modyfikacji  w  trakcie 

trwania  p

ostępowania  wskazywała  „że  do  obliczeń  przyjęto  grodzice  GU  16N  z  gatunkiem 

stali  S355  GP”,  co  z  samego  literalnego  brzmienia  nie  oznaczało  że  wykonawca  ma 
zaoferować tę konkretną stal, lecz stal spełniającą parametry wyspecyfikowane w tej pozycji.  

Zdaniem  Odwołującego  -  użycie  słów  „do  obliczeń  przyjęto”  wskazywało  na 

przykładowy gatunek stali, który spełnia parametry.  

Argumentował,  że  istnieją  inne  gatunki  stali,  które  spełnią  parametry  techniczne  i 

jakościowe  na  tym  samym  lub  wyższym  poziomie,  lecz  sam  dobór  i  wybór  konkretnych 
materiałów  odbywa  się  na  etapie  realizacji  Umowy.  Wówczas  wykonawca  ma  obowiązek 
uzyskać  akceptację  Zamawiającego  i  przedstawić  dokumenty  potwierdzające  właściwości 
zastosowanych materiałów aby doszło do odbioru wykonanych przez niego prac.  

W  przekonaniu  Odwołującego  -  odesłanie  do  poprzednio  wskazanego  gatunku  stali 

nie przesądza, że taka stal zostanie użyta przez wykonawcę do realizacji robót lub że wolą 
Odwołującego jest zaoferowanie odmiennych materiałów.  

Pozostawienie  starego  opisu  pozycji  wynikało  z  niedopatrzenia  zmiany  przedmiaru, 

przy czym odesłanie do gatunku stali nie stanowi  - w ocenie Odwołującego - istotnej treści 
oświadczenia woli jego oferty.   

Dodatkowo zauważył, że kosztorys wycenia wymaganą ilość materiału o parametrach 

technicznych  wytrzymałości  i  szerokości  zgodnych  z  przedmiarem,  co  pozwala  przyjąć 
prawidłowość  jego  wyceny,  a  przez  to  potwierdza  realizację  zamówienia  zgodnie  z 

wymogami dokumentacji projektowej.  

Zdaniem Odwołującego - rozbieżności w samym opisie pozycji nie stanowią elementu 

wskazującego na zły dobór materiałów, bowiem konkretne materiały będą przedstawiane do 
akceptacji  na  etapie  realizacji  zamówienia,  podczas  gdy  w  momencie  składania  oferty 
decydującym była wycena odpowiedniej ich ilości o odpowiednich parametrach, co zostało w 

niniejszej sprawie zachowane.   

Reasumując  powyższe,  wskazał  na  nieistotną  omyłkę  w  stosunku  do  opisu 

przedmiaru, a nie zaoferowanie mater

iału w innej technologii czy też z niezachowaniem jego 

parametrów. 

Według Odwołującego - nie ma to  wpływu na oświadczenie woli wykonawcy, a jego 

poprawa jest możliwa, a wręcz konieczna na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy PZP.  

Zwrócił  uwagę  iż  poprawa  opisu  pozycji  nie  wymaga  żadnej  zmiany  treści 

oświadczenia woli, ani zwracania się o wyjaśnienia w tym zakresie.   

W części dotyczącej opis pozycji w zakresie RUR PCV Odwołujący zwrócił uwagę, że 

i

stotą oferowanego zamówienia było wykonanie robót budowlanych z uwzględnieniem rur w 

techn

ologii  PCV  o  wymaganej  długości,  a  potwierdzeniem  tego  są  odpowiedzi  na  pytania 

Zama

wiającego nr 102 i 103.  

W 

związku  z  tym  Odwołujący  zapewnił,  że  wycenił  rury  PCV  w  wymaganej  ilości  i 

posiadających prawidłowe parametry długości.  

Wyjaśnił,  że  podobnie  i  w  tym  przypadku  Odwołujący  bazował  na  odesłaniu  do 

szczegółowej  specyfikacji  technicznej  (SST)  i  projektu  budowlanego.  Przedmiar  zaś 
potraktował  do  wskazania  ceny  jednostkowej  i  wyliczenia  jej  w  odniesieniu  do  ilości  z 
zachowaniem  jakości  i  technologii,  która  wynikała  projektu  budowalnego  i  SST.  Różnica 
dotyczy następczo wskazanej w przedmiarze szerokości rur wynikającej z dokonanej zmiany 
pozycji przedmiaru z 50 na 75 PCV przy czym jednoznaczne dla Odwołującego zostaje, że 
jeżeli  z  projektu  budowlanego  wynika  zastosowanie  konkretnej  szerokości  rur,  to  materiał 
użyty  w  trakcie  realizacji  prac  nie  będzie  innej  szerokości,  gdyż  zwyczajnie  nie  będzie 
pasował,  nie  spełni  swojej  funkcji  i  nie  zostanie  zaakceptowany  na  etapie  badania 
materiałowego przez Zamawiającego.  

Wskazał, że z udostępnionego projektu budowlanego i rysunku (stanowiącego dowód 

nr  4  do  odwołania  -  rysunek  prętowe  kotwy  gruntowe  -  przed  i  po  zmianach  jako  cześć 
dokumentacji  projektowej  postępowania)  wynika  szerokość  rur  tj  dn  75  PCV  przez  co 
akceptując  w  ofercie  wymogi  dokumentacji  w  tym  projektu  budowlanego  i  specyfikacji 

technicznych,  a  prze

z  to  i  ich  załączników  Odwołujący  potwierdził  konieczność  ich 

zastosowania i dokonał wyceny pozycji w przedmiarze.  

Podniósł przy tym, iż w ramach poz. 18, 45, 72, 99 kosztorysu doszło do nieistotnej 

omyłki,  polegającej  na  niezgodności  z  SWZ,  która  winna  być  wyeliminowana  przez 
Zamawiającego w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy PZP.  

W odniesieniu do opisu z pozycji w zakresie 

kotew iniekcyjnych odwołujący wskazał, 

że 

Wykonawca  wyceniając  ofertę  miał  na  uwadze  udostępnioną  szczegółową  specyfikację 

techni

czną SST-03 dot. robót kafarowych.  

Jednocześnie,  podniósł,  że  Odwołujący  składając  ofertę  miał  na  uwadze  rysunek 

Prętowych Kotew Gruntowych, na których wprost narysowana i podana jest odpowiednia długość 

kotew. Już od samego początku długość buławy kotwiącej wskazywała na długość 3,3 m, a nie 1 

m co oczywistym było, że wyceniając materiał Strabag akceptował konieczność użycia buław 3,3 

m.   

Dla  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  od  samego  początku  z  dokumentacji 

projektowej wynikała inna długość buław kotwiących, niż opis w przedmiarze. Zamawiający 

potwierd

ził  w  udzielonych  odpowiedziach  konkretne  wymiary  kotew  i  buławy,  co  miał  na 

uwadze  Odwołujący,  składając  ofertę,  a  błąd  w  opisie  pozycji  przedmiaru  (nota  bene 
wynikający  z  udostępnionego  pierwotnie  przedmiaru)  nie  powinien  rzutować  na 
prawidłowość  złożonej  oferty.  Odwołujący  zaakceptował  rodzaj  i  technologię  wykonania 
robót,  składając  oświadczenie  w  ofercie  co  do  akceptacji  warunków  SWZ,  a  także  wycenił 
odpowiednią  ilość  materiału,  wskazując  na  ceny  jednostkowe,  które  pozostają  nader 

niezmienne.   

Według  Odwołującego  -  sumarycznie  też  dokonanie  poprawy  opisu  pozycji 

kosztorysów w ofercie Strabag nie zmieni istotnie jego treści w stosunku do zapisów umowy. 
Zgodnie    z  umową  kosztorys  służy  do  rozliczenia  pozycji  i  wypłaty  wynagrodzenia,  a  nie 

sprawdze

nia  parametrów  czy  rodzaju  oferowanych  materiałów  (które  de  facto  wynikają  z 

Projektu budowlanego i  specyfikacji technicznych a Odwołujący potwierdził ich realizację w 

ofercie).  

Zauważył  przy  tym,  że  zgodnie  z  §  3  ust  4  za  wykonanie  robót  stanowiących 

p

rzedmiot  Umowy  Zamawiający  zapłaci  wynagrodzenie  kosztorysowe  w  oparciu  o  ceny 

jednostkowe  robót  wyszczególnione  w  kosztorysie  ofertowym  oraz  ilości  rzeczywiście 
wykonanych, robót potwierdzonych pod względem zasadności i ilości przez Zamawiającego i 

przez niego odebranych.    

Zaznaczył,  że  również  umowa,  stanowiąca  załącznik  do  SWZ,  który  zaakceptował 

Odwołujący  składając  ofertę,  potwierdza  konieczność  wykonania  zamówienia  w  oparciu  o 
dokumentacje  projektową,  a  obowiązkiem  wykonawcy  zgodnie  z  §  7  ust  2  jest  wykonanie 

przedmiotu  Umowy  z  wyrobów  budowlanych  własnych  (dla  których  Wykonawca  uzyska 
akceptację  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego),  zgodnie  z  dokumentacją  budowlaną  i 
wykonawczą,  specyfikacjami  technicznymi  wykonania  i  odbioru  robót,  SWZ  (stanowiącym 
załącznik  nr  2  do  Umowy),  warunkami  określonymi  w  decyzjach  administracyjnych  i 

uzgodnieniach,  zasadami  wiedzy  technicznej,  Harmonogramem  rzeczowo 

–  finansowym 

(stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na  użytkowanie i 

przekaz

anie  przedmiotu  Umowy  Zamawiającemu  w  terminie  i  na  zasadach  określonych  w 

Umowie oraz w ramach obowiązujących przepisów prawa.  

Istota poprawy omyłek w oparciu o art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy PZP  

Odwołujący  dostrzegł,  że  przygotowując  kosztorysy  na  bazie  przedmiarów 

Zamawiającego  –  mających  zasadniczo  charakter  pomocniczy  do  udostępnionej 
dokumentacji projektowej, często dochodzi do błędów w ilościach czy opisach pozycji.  

W  ocenie  Odwołującego  -  otrzymując  ofertę,  która  posiada  nieścisłość  w  12  z  140 

pozycji Zamawiający powinien w pierwszej kolejności  dokonać badania i oceny kosztorysu w 
kontekście  możliwości  jego  poprawy  jako  omyłek,  zanim  odrzuci  ofertę.  W  sytuacji  kiedy 
wykonawca  wycenia  daną  pozycję  tj.  podaje  cenę  jednostkową  i  zakładane  ilości,  a 
jednocześnie  oświadcza  ze  wykona  zamówienie  zgodnie  z  całością  dokumentacji 
projektowej  to  nie  sposób  uznać,  że  jego  wolą  jest  realizacja  zamówienia  w  sposób 
niezgodny z przedmiarem lub z zastosowaniem innych/ gorszych materiałów.  

Zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  domniemywać,  że 

Wykonawca  miał  zamiar  złożyć  ofertę  niezgodną  z  SIWZ.  Treść  oferty  Odwołującego 
zawiera  natomiast  oświadczenie,  że  „cena  obejmuje  wszystkie  koszty  związane  z 
prawidłową  realizacją  zamówienia  z  uwzględnieniem  postanowień  zawartych  w  opisie 
przedmiotu  zamówienia,  umowie,  SWZ,  wyjaśnień  do  SWZ  i  jej  zmian”  (pkt.  7  Oferty)  
Instytucja  poprawy  omyłek  w  trybie  art.  223  ust  2  pkt  3  ustawy  PZP  zakłada  wręcz 
upewnienie  się  że  wolą  wykonawcy  było  zaoferowanie  takiego  świadczenia,  jak  po 
dokonaniu  poprawy  ustanowił  Zamawiający,  co wyraża  się  w  konieczności  poinformowania 
wykonawcy  w  trybie  art.  223  ust  3  o  dokonaj  poprawie  i  konieczności  pozyskania  zgody 
wykonawcy na taką poprawę jego oferty.    

W związku z powyższym – w ocenie Odwołującego - Zamawiający winien w pierwszej 

kolejności  dokonać  poprawy  innych  omyłek  w  ofercie  wykonawcy  Strabag w trybie art.  223 

ust  2  pkt  3  ustawy  PZP, 

a  następnie  ocenić  tą  ofertę,  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert. 

Odrzucenie  oferty  Straba

g  spowodowało  wybór  innego  oferenta,  którego  oferta  nie  jest 

najkorzystniejsza  zgodnie  z  ustalonymi  kryteriami,  co  też  w  konsekwencji  narusza  zasady 
równego  traktowania wykonawców,  uczciwej  konkurencji jak  i  narusza normę  art.  17  ust.  1 
pkt  3 dotyczącej wyboru oferenta.    

15  września  2021  r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawca  Korporacja  Budowlana  Doraco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 
Gdańsku. 

Pismem  z  dnia  17  października  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie wnosząc o jego oddalenie jak bezzasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SWZ,  odwołania,  oferty 

Odwołującego,  informacji  Zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o 
wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  z  dnia  31  sierpnia  2021  r.,  odpowiedzi 
Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  17  października  2021  r.,  a  także  na  podstawie 
złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 17 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 239 ust 1 i 

2, art. 223 ust 2 pkt 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) ustawą Pzp.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy wykonawcy, w 
tym Przystępujący złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt  24  SWZ  postanowił,  że 

integralną  część  SWZ  stanowią  załączniki:  Przedmiary  robót  dla  części  1  —  zał.  8A,  dla 
części 2 — zał. 8B. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  pkt  4.3,  ppkt  5  SWZ  uregulował 

przedmiotowy  zakres 

zamówienia  w  ten  sposób,  że  szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia  określają:  Przedmiary  robót  stanowią  załączniki  Nr  8A  do  SWZ  dla  części  1. 
zamówienia oraz nr 8B do SWZ dla części 2. zamówienia. 

Nadto, w pkt 12.1.1 ppkt 2 SWZ Zamawiający określił zawartość oferty wskazując, że 

na ofertę składają się: Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej sporządzony na podstawie 
przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 8A dla części 1. zamówienia i 8B dla części 2. 
zamówienia. 

Izba  ustaliła  również,  że  w  pozycji  14  przedmiaru  Zamawiający  wymagał  po 

modyfikacji  SWZ  w  zakresie  tej  pozycji  zaoferowania  stali  do  wykonania  grodzic  o 

minimalnym parametrze S 355 GP. 

Stwierdzono również, że w swoim kosztorysie ofertowym Odwołujący zaproponował 

stal  o  minimalnym  parametrze  S  240  GP,  podczas  gdy  w  odpowiedzi  na  pytanie  65 

Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  udzielił  odpowiedzi  wykonawcom,  że  grodzice  nie 
wymagają zabezpieczenia powłokami malarskimi. Ścianki szczelne należy wykonać ze stali 

S355 GP

…  

Mając  na  uwadze  powyższe  jednoznaczne  unormowania  SWZ  Izba  nie  mogła 

podzielić  poglądu  Odwołującego  o  jedynie  pomocniczym  znaczeniu  treści  przedmiaru  dla 
oceny składanych przez wykonawców kosztorysów ofertowych. 

Według  Izby  –  przedmiar  na  podstawie,  którego  miał  być  sporządzony  kosztorys 

ofertowy 

był  istotnym  dokumentem  merytorycznym  w  postępowaniu  przetargowym 

określającym rodzaj stali niezbędnej do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.  

Z  tr

eści  odwołania  nie  wynikało  w  sposób  jednoznaczny  jaka  była  ostatecznie  wola 

Odwołującego  czy zaoferowania stali  wymaganej  przez  Zamawiającego w  przedmiarze  czy 
też  możliwe  byłoby  ustalenie  gatunku  stali  dopiero  na  etapie  wykonywania  przedmiotu 
zamówienia. 

Już chociażby z tego powodu należało uznać niespójną motywację Odwołującego za 

chybioną. 

Przyjęcie  argumentacji  zaprezentowanej  w  odwołaniu  w  istocie  oznaczałoby 

akcept

ację  prawnej  dopuszczalności  kształtowania  treści  umowy  w  sprawie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na etapie jej realizacji. 

Takiej  konstrukcji  prawnej  stoi  na  przeszkodzie  przepis  art.223  ust.1  zd.2,  który 

stanowi,  że  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie 
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Idąc dalej, wymaga wskazania, że w warunkach jednoznacznego zaoferowania przez 

Odwołującego wykonania grodzic o minimalnym parametrze stali S 240 GP, zamiast stali S 
355  GP  Zamawiający  nie  miał  jakiejkolwiek  podstawy  prawnej  do  uruchomienia  przepisu 

art.223 ust.2 pkt ustawy Pzp

, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych 
zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została 

poprawiona. 

Sytuacja możliwości wystąpienia omyłki w kosztorysie mogłaby być rozważania przez 

Izbę  jedynie  w  okolicznościach  udowodnienia  przez  Odwołującego,  że  w  określonym 
przypadku popełnił on omyłkę rozumianą jako złożenie oświadczenia niezgodnie z jego wolą.  

Natomiast  w  rozpoznawanej  sprawie  oświadczenie  woli  Odwołującego  zostało 

złożone  w  sposób  wystarczająco  precyzyjny  i  nie  wymagało  dodatkowych  zabiegów 

interpretacyjnych. 

Inną  rzeczą  jest  sprawa,  że  Odwołujący  zaprezentował  swoje  stanowisko  w 

odwołaniu w sposób nie konsekwentny i wykluczający się.  

Nie można bowiem uznać za prawdziwe twierdzenie o wystąpieniu omyłki w podanym 

przez  Odwołującego  gatunku  stali  w  kosztorysie  ofertowym,  a  następnie  wywodzić,  że  w 
istocie  gatunek  stali  zadeklarowany  w  tym  kosztorysie  sporządzonym  na  podstawie 
wymaganego przez Zamawiającego przedmiaru, może podlegać dodatkowym uzgodnieniom 
na etapie realizacji zamówienia. 

Nie  potwierdziły  się  również  zarzuty  odnoszące  się  do  innych  elementów 

wymienionych  w  kosztorysie  ofertowym  sporządzonym  na  bazie  przedmiaru,  bowiem 
parametry tak określone, nie odpowiadały treści SWZ (spornym pozycjom przedmiarowym). 

W  związku  z  tym  –  w  przekonaniu  Izby  -  Zamawiający  miał  podstawę  prawną  do 

działania  w  granicach  przepisu  art.226  ust.1  pkt  5  ustawy  Pzp,  stosownie  do  którego 
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia 

W  tym  stanie 

rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:…………………………