KIO 2676/21 Wyrok dnia 7 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2676/21 

Wyrok 

  z dnia 7 

października 2021 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa   

   Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4 

października  2021  r.  w Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  września  2021  r.  przez 

wykonawc

ę    Virtual  Technologies  IT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Katowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Województwo Śląskie 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność 

gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich (ul. Spokojna 18 41-

940  Piekary  Śląskie),  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 

z późń. zm.). 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Śląskie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Virtual  Technologies  IT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Województwa  Śląskiego  na  rzecz  odwołującego 

Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w  Katowicach   

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania odwoławczego poniesione 

przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …….………………….… 

Sygn. akt: KIO 2676/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  pod  nazwą  „Dostawa  sprzętu  komputerowego  w  ramach  zadania  pn. 

„Planetarium  -  Śląski  Park  Nauki.  Modernizacja  i  rozbudowa  Planetarium  Śląskiego  w 

Chorzowie”; oznaczenie sprawy: OR-ZN.272.1.7.2021.PJ. (dalej jako postępowanie). 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia 

przekraczającej  progi  unijne,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) zwaną dalej 

„Ustawą”  

lub  „Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nr 2021/S 119-312472 z dnia 22 czerwca 2021 r.  

W  dniu 

10  września  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  wykonawcę  Virtual  Technologies  IT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach 

(dalej  jako  Odwołujący)  od  niezgodnych  z  prawem  czynności  Zamawiającego 

podjętych w toku postępowanie o udzielenie zamówienia, polegających na:  

prowadzeniu  niedozwolonych  ustawą  negocjacji  złożonej  oferty  przez  M.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pn.  Web-Profit  M.  K.  z  siedzibą  przy  

ul.  Spokojnej  18,  41-

940  Piekary  Śląskie  (dalej  jako  „Web-Profit”  lub  „Wykonawca”) 

poprzez  wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oświadczenia 

złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, 

dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop;  

dokonaniu poprawy  omyłki  w  zakresie treści  oświadczenia złożonego  przez Web-Profit  

w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania 

Microsoft O

ffice dla komputera przenośnego typu laptop; 

3.  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Web-

Profit,  jako  że  jej  treść  w  zakresie  oświadczenia  

w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania 

Microsoft  Office  dla  komputera  przenośnego  typu  laptop,  jest  niezgoda  z  warunkami 

zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę 

oferty;  

uznaniu, że treść oferty Web-Profit jest zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym 

na  wyborze  oferty  Web-

Profit,  która  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  226 

ust. 1 pkt 5) Pzp

, jako że jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia. 

Wobec powyższego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  art.  223  ust.  1  Pzp 

z  uwagi  na  prowadzenie  niedozwolonych  ustawą  Pzp  negocjacji 

oferty  złożonej  przez Web-Profit  poprzez wezwanie Wykonawcy  do  złożenia wyjaśnień  

w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcę  w  punkcie  11  formularza 

ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli

,  dotyczącego  oprogramowania  Microsoft  Office  dla 

komputera  przenośnego  typu  laptop,  pomimo  braku  zaistnienia  przesłanek 

warunkujących  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż  oświadczenie  Web-Profit  w  ww. 

zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji doprowadziło 

do 

sprzecznej  

z  przepisami  prawa  zmiany  treści  oferty  Web-Profit  i  bezpodstawnego  przyjęcia,  że 

oferta Web-

Profit pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia; 

2.  art.  223  ust.  2  pkt  3)  Pzp  oraz  art.  223  ust.  3  Pzp  poprzez  d

okonanie  poprawy  omyłki  

w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez  Web-Profit  w  punkcie  11  formularza 

ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego  oprogramowania  Microsoft  Office  

dla komputera przenośnego typu laptop, mimo że złożone przez Web-Profit wyjaśnienia 

dotyczące  oprogramowania  Microsoft  Office  dla  komputera  przenośnego  typu  laptop 

stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło 

do  sprzecznej  z  przepisami  prawa  zmiany  treści  oferty  Web-Profit  i  bezpodstawnego 

przyjęcia  przez  Zamawiającego,  że  oferta  Web-Profit  pozostaje  zgodna  z  treścią 

warunków zamówienia; 

3.  art.  218  ust  2  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Web-Profit  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  która  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie  treści 

oświadczenia  złożonego  przez  Web-Profit  w  punkcie  11  formularza  ofertowego,  w 

punkcie  11  tabeli,  dotyczącego  oprogramowania  Microsoft  Office  dla  komputera 

przenośnego typu laptop; 

4.  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Web-Profit,  pomimo,  

że  jej  treść  jest  niezgoda  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie  treści  oświadczenia 

złożonego  przez  Web-Profit  w  punkcie  11  formularza  ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli, 

dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop,  

a złożone wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę oferty; 

5.  art.  16  Pzp  oraz  art.  17  Pzp  ust.  2  Pzp 

poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  udzielenie  zamówienia  Web-Profit, 

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp

, tj. Wykonawcy, którego oferta powinna 

zostać odrzucona. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Web-Profit,  jako 

najkorzystniejszej; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru 

oferty najkorzystniejszej; 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Web-Profit; 

nakazanie Zamawiającemu wyboru  oferty  zgodnie z  obowiązującymi  przepisami prawa 

oraz waru

nkami wynikającymi ze specyfikacji warunków zamówienia, 

a nadto: 

6.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  i  zasądzenie  

od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w 

tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przewidzianych przepisami prawa, 

opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictwa  oraz  innych  kosztów  na  podstawie 

przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Odwołujący  oświadczył,  iż    posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  dokonane 

przez  Zamawiającego  czynności  i  zaniechania  pozbawiają  go  możliwości  uzyskania 

korzystnego  dla  niego 

rozstrzygnięcia  w  Postępowaniu  poprzez  wybór  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  co  stanowi  szkodę  Odwołującego  uzasadniającą  złożenie  odwołania. 

Odwołujący ma  szansę na  uzyskanie przedmiotowego zamówienia,  a  niezgodna  z  prawem 

decyzja  Zamawiającego  pozbawia  go  tego,  gdyż  jego  oferta  plasuje  się  na  II  miejscu,  za 

ofertą  założoną  przez  Web-Profit.  Fakt  wykazania  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

Odwołującego  jest  więc oczywisty.  Z  powyższego  wynika,  że  została  spełniona  przesłanka  

do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.  

Pismem  z  dnia 2  września 2021  roku,  doręczonym Odwołującemu  za pośrednictwem 

platformy w dniu 2 września 2021 roku, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez M. K. prowadzącego 

działalność gospodarczą pn. Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich. 

Odwołujący uznał, iż Zamawiający błędnie dokonał wyboru oferty Web-Profit, ponieważ 

oferta Web-

Profit podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia  

w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez  Web-Profit  w  punkcie  11  formularza 

ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącym  oprogramowania  Microsoft  Office  dla 

komputera przenośnego typu laptop. 

Podkreślić  należy,  iż  w  ramach  wyjaśnień  i  modyfikacji  treści  specyfikacji  warunków 

zamówienia  z  dnia  16  lipca  2021  roku,  Zamawiający  w  punkcie  10  dokonał  zmiany  zapisu 

Załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia - dział II Komputery przenośne typu 

laptop,  punkt  1  - 

komputery  przenośne  typu  laptop  z  oprogramowaniem  -  30  szt.,  min.  

w zakresie treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe. 

Z obowiązującej treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe, 

znajdującej się w Załączniku nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia dział II Komputery 

przenośne  typu  laptop,  punkt  1  -  komputery  przenośne  typu  laptop  z  oprogramowaniem  

30  szt.,  jednoznacznie  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  oprogramowania  dodatkowego  

w  postaci:  „Oprogramowanie  biurowe Microsoft  Office 2019  Professional  Plus  32/64  bit  lub 

równoważne  dostarczone  na  dysku  CD/DVD/USB  lub  do  pobrania  z  witryny  producenta  - 

licencja wieczysta (dożywotnia). Zamawiający dopuszcza, że Wykonawca dostarczy produkt 

z  licencją  wieczystą  dla  instytucji  edukacyjnych  lub  licencje  wieczyste  wolumenowe,  jeśli 

spełnią  one  wszystkie  warunki  określone  przez  producenta  oprogramowania  do  jego 

legalnego stosowania w instytucjach edukacyjnych." 

Wykonawca Web-Profit w formularzu ofertowym z dnia 26 lipca 2021 roku, w punkcie 

Dane  umożliwiające  identyfikację  zaoferowanego  sprzętu  komputerowego,  oświadczył  

w  Tabeli  w  poz.  11  - 

Komputer  przenośny  typu  laptop,  że  oferuje  oprogramowanie 

dodatkowe w postaci Microsoft Office 2019 Home&Business”. 

 Oprogramowanie  Microsoft  Office  2019  Professional  Plus,  a  oprogramowanie 

Microsoft  Office  2019  Home&Business,  to  zupełnie  różne  wersje,  które  nie  mogą  zostać 

uznane  

za  równoważne.  Wymagane  przez  Zamawiającego  oprogramowanie  Microsoft  Office  2019 

Professional 

Plus 

jest 

oprogramowaniem 

zdecydowanie 

o 

szerszym 

zakresie 

funkcjonalności,  niż  oprogramowanie  zaoferowane  przez  Web-Profit.,  tj.  Microsoft  Office 

2019 Home&Business. 

Okoliczność ta wynika z załączonych do odwołania kart produktów. 

Z  uwagi  na  ww.  oświadczenie  Web-Profit,  zawarte  w  punkcie  11  formularza 

ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla komputera 

przenośnego  typu  laptop,  Zamawiający  pismem  z  dnia  4  sierpnia  2021  roku,  wezwał 

Wykonawcę  Web-Profit  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  m.in.  w  zakresie  oświadczenia 

zawartego  w  punkcie  11  formularza  ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego 

oprog

ramowania  Microsoft  Office  dla  komputera  przenośnego  typu  laptop,  wskazując  jako 

podstawę art. 223 ust. 1 Pzp. 

Pismem  z  dnia  9  sierpnia  2021  roku,  Wykonawca  Web-

Profit  gołosłownie  wyjaśnił 

jedynie,  że  „Informuję,  iż  w  formularzu  ofertowym  w  pkt  11  tabela  pkt  11  zaszła  omyłka 

pisarska, prawidłowym jest zapis „Microsoft Office 2019  Professional Plus Edu MOLP PL". 

Wykonawca  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  doszło  do  omyłki,  a  tym  samym,  nie  wykazał,  

że działanie to nie polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści. 

W  konsekwencji  powyższego,  Zamawiający  pismem  z  dnia  10  sierpnia  2021  roku,  

w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3)  Pzp

, poprawił w złożonej ofercie przez Wykonawcę Web-

Profit  omyłkę,  traktując  ją  jako  inną  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  z 

dokumentami  zamówienia,  niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  wpisując  w 

punkcie  11  ppkt  11  Formularza  ofertowego,  że  Wykonawca  oferuje  oprogramowanie 

„Microsoft  Office  2019  Professional  PIus  Edu  MOLP  PL”,  którą  to  poprawkę  zaakceptował 

Wykonawca Web-Profit pismem z dnia 13 sierpnia 2021 roku. 

Z powyższym działaniem Zamawiającego, nie sposób się zgodzić, gdyż ww. poprawka 

spowodowała  wytworzenie  całkowicie  nowego  oświadczenia  Wykonawcy,  odmiennego  od 

złożonego  pierwotnie  w  ofercie,  a  tym  samym  doszło  do  niedopuszczalnej  zmiany  oferty  

i nieuprawnionego jej dostosowania 

do wymagań Zamawiającego. 

Powyższe wskazuje, iż Zamawiający prowadził z Wykonawcą Web-Profit niedozwolone 

ustawą  Pzp  negocjacje  oferty  poprzez  wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcę  w  punkcie  11  formularza 

ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego  oprogramowania  Microsoft  Office  dla 

komputera  przenośnego  typu  laptop,  pomimo  braku  zaistnienia  przesłanek  warunkujących 

wezwanie  

do  złożenia  tych  wyjaśnień,  gdyż  oświadczenie Web-Profit  w  ww.  zakresie  było  jasne  i  nie 

budziło  żadnych  wątpliwości,  że  jest  niezgodne  z  warunkami  zamówienia.  Wszystko  to,  

w konsekwencji, doprowadziło do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-

Profit  i  bezpodstawnego  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  że  oferta  Web-Profit  pozostaje 

zgodna  z  treścią  warunków  zamówienia.  Pomijając  już  fakt,  że  Zamawiający  nie  był 

uprawniony  do  prowadzenia  wyjaśnień  oferty  Web-Profit  w  ww.  zakresie  na  podstawie  art. 

223  ust.  1  Pzp

,  mającej  na  celu  zmianę  oferty,  Zamawiający  nie  był  uprawiony  także  do 

dokonania  poprawy  oświadczenia  Wykonawcy  w  ww.  zakresie,  traktując  wprowadzenie 

poprawki  jako  inną  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.  

Jak już wskazano powyżej, zmiana treści odnośnie oprogramowania, powoduje istotną 

zmianę  oferty,  gdyż  oprogramowanie  Microsofit  Office  2019  Professional  Plus  oraz 

oprogramowanie  Micros

oft  Office  2019  Home&Business,  to  zupełnie  różne  wersje  pod 

względem  funkcji,  a  wyjaśnienia  Wykonawcy  Web-Profit  nie  przyczyniły  się  do  ustalenia  w 

jaki  sposób  doszło  do  omyłki,  a  tym  samym,  nie  można  wykluczyć,  że  działanie  

to polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści, jak pierwotnie zawarta 

w formularzu ofertowym. 

Tym  samym,  Zamawiający  w  sposób  niezgodny  z  Pzp  dokonał  poprawy  omyłki  

w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez  Web-Profit  w  ww.  zakresie,  mimo  że 

złożone  przez  Web-Profit  wyjaśnienia  dotyczące  oprogramowania  Microsoft  Office  dla 

komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie. 

Mając  zatem  na  uwadze,  że Zamawiający w  sposób  bezpodstawny dokonał  poprawy 

oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcą  Web-Profit  w  zakresie  treści  oświadczenia  

w  punkcie  11  formularza  ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego  oprogramowania 

Microsoft  Office  dla  komputera  przenośnego  typu  laptop,  dostosowując  je  do  wymagań 

zawartych  w  specyfikacji  warunków  zamówienia,  przyjąć należy,  iż  pierwotnie zaoferowane 

przez Wykonawcę Web-Profit  oprogramowanie Microsoft  Office 2019 Home&Business, jest 

niezgodę  z  wymaganiami  Zamawiającego,  a  tym  samym  złożona  przez  Wykonawcę  oferta 

jest niezgodna z treścią SWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) 

Pzp. 

Co więcej, powyższe działania Zamawiającego naruszyły zasadę równego traktowanie 

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  

W związku z powyższym, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. 

W  dniu   

października  2021  r.  Zamawiający złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożonej  do  akt 

sprawy,  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  oświadczeń  i  stanowisk 

złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.  

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  223  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  prowadzenie 

niedozwolonych ustawą Pzp negocjacji  oferty  złożonej  przez Web-Profit poprzez  wezwanie 

Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez 

Wykonawcę  w  punkcie  11  formularza  ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego 

opr

ogramowania  Microsoft  Office  dla  komputera  przenośnego  typu  laptop,  pomimo  braku 

zaistnienia przesłanek warunkujących wezwanie do  złożenia wyjaśnień, gdyż  oświadczenie 

Web-

Profit w ww. zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji 

doprowadziło  do  sprzecznej  z  przepisami  prawa  zmiany  treści  oferty  Web-Profit  

i  bezpodstawnego  przyjęcia,  że  oferta  Web-Profit  pozostaje  zgodna  z  treścią  warunków 

zamówienia, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny. 

Jednocześnie,  łącznie  z  powyższym  zarzutem  Izba  rozpoznała  zarzut  naruszenia  

art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 ust. 3 Pzp 

poprzez dokonanie poprawy omyłki w zakresie 

treści  oświadczenia  złożonego  przez  Web-Profit  w  punkcie  11  formularza  ofertowego,  

w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego  oprogramowania  Microsoft  Office  dla  komputera 

przenośnego  typu  laptop,  mimo  że  złożone  przez  Web-Profit  wyjaśnienia  dotyczące 

oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę 

produktów  zaoferowanych  w  ofercie,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  sprzecznej  

z  przepisami  prawa  zmiany  treści  oferty  Web-Profit  i  bezpodstawnego  przyjęcia  przez 

Zamawiającego,  że  oferta  Web-Profit  pozostaje  zgodna  z  treścią  warunków  zamówienia, 

uznając zarzut za zasadny.  

Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp  w toku badania i oceny ofert  Z

amawiający może żądać  

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków 

dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Wskazać należy, iż celem wyjaśnień prowadzonych zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp jest 

uzyskanie 

jednoznacznych  informacji  dotyczących  całości  lub  części  oferty,  jak  również 

przedmiotowych 

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, 

które  są  nieprecyzyjne,  niejasne,  dwuznaczne,  budzą  wątpliwości  interpretacyjne,  tak  aby  

w wyniku uzyskanych informacji, 

możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie 

spełnia  wymagania  postawione  przez  Zamawiającego.  Uruchomienie  procedury  z  art.  223 

ust.  1  Pzp  oznacza,  że  Zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  jednoznacznego  stwierdzenia  

o  zgodności  lub  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia,  których  rozwianie  może 

nastąpić  wyłącznie  przy  udziale  wykonawcy.  Jednakże  (jak  wskazuje  zdanie  drugie  

ww.  przepisu),  w  toku  badania  i  oceny  ofert  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  mi

ędzy 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem art. 223 

ust.  1  Pzp  wyraża  w  tym  miejscu  ogólną  zasadę  niezmienności  treści  oferty  po  upływie 

terminu  składania  ofert.  Wyjaśnienie  treści  oferty  z  zastosowaniem  powyższej  regulacji 

powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń  

i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  analizowanej  sprawy  stwierdzić  należy,  

iż  treść  oferty  Wykonawcy  Web-Profit  w  punkcie  11  formularza  ofertowego  –  Dane 

umożliwiające identyfikację zaoferowanego sprzętu komputerowego, w pozycji 11- Komputer 

przenośny  typu  laptop,  zawiera  informacje  w  zakresie  oferowanego  oprogramowania 

dodatkowego, tj. Microsoft Office 2019 Home&Business.  

Z  wyjaśnień  udzielonych  podczas  rozprawy  przez  Odwołującego  (co  zostało  również 

potwierdzone  dowodami  w  postaci  karty  produktu),  wynika,  iż  oprogramowanie  Microsoft 

Office  2019  Home&Business  jest  podstawowym  produktem  firmy  Microsoft.  Ponadto  jest 

produkte

m  istniejącym,  dostępnym  na  rynku  o  konkretnych,  weryfikowalnych  i  stałych 

parametrach.  

Podanie  w  ofercie  oprogramowania  o  ww.  nazwie,  oznacza  zaoferowanie  konkretnego, 

dostępnego  na  rynku  pod  podaną  nazwą  produktu,  o  konkretnych  i  stałych  parametrach  

i 

funkcjonalności. Nie ma w tym zakresie wątpliwości, co kryje się pod tak wskazaną nazwą, 

bowiem  produkt  ten,  dokładnie  pod  taką  nazwą,  tj.  Microsoft  Office  2019  Home&Business 

dostępny jest  dla każdego odbiorcy. 

Sam  Zamawiający  potwierdził  istnienie  oprogramowania  o  nazwie  Microsoft  Office 

2019 Home&Business, a co więcej na rozprawie przyznał, iż w treści specyfikacji warunków 

zamówienia, popełnił błąd w nazwie wymaganego oprogramowania tj. Microsoft Office 2019 

Professional  Home&Business.  Wskazał  bowiem  jako  referencyjne  oprogramowanie,  o 

nazwie  która  nie  istnieje,  a  prawidłowa  nazwa  oprogramowania  tj.  Microsoft  Office  2019 

Home&Business, 

nie  zawiera  określenia  „Professional”.  Wobec  powyższego,  Zamawiający  

w  dniu  16  lipca  2021  r. 

dokonał  modyfikacji  treści  specyfikacji,  w  wyniku  której,  jako 

oprogramowanie dodatkowe (oprogramowanie referencyjne - 

choć o wyższych parametrach  

i  funkcjonalności)  zostało  wskazane  oprogramowanie  Microsoft  Office  2019  Professional 

Plus 32/64. 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  zaoferowania  oprogramowania  równoważnego, 

opisując  w  pkt  3  Opisu  przedmiotu  zamówienia  warunki  równoważności  i  funkcjonalności  

dla  oprogramowania. 

Warunki  równoważności  nie  uległy  zmianie  po  modyfikacji  SWZ,  

w zakresie  wymaganego oprogramowania referencyjnego. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  4  sierpnia  2021  r.  wezwał  wykonawcę  Web-Profit  

na  podstawie  art.  223  ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  m.in.  „w  zakresie 

rozbieżności  rodzajów  zaoferowanego  oprogramowania  dodatkowego”  uzasadniając,  

że  wykonawca  zaoferował  oprogramowanie  Microsoft  Office  2019  Home&Business,  

a po zmianie OPZ Zamawiający wymagał „aby komputery przenośne typu laptop posiadały 

oprogramowanie 

–  biurowe  Microsoft  Office  2019  Professional  Plus  32/64  bit  

lu

b równoważne”. 

W ocenie Izby, powyższe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień było czynnością 

nieuzasadnioną.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  nie  mając  

ku temu żadnych podstaw faktycznych, a swoich wątpliwości w żaden sposób nie uzasadnił.  

Po  pierwsze,  treść  oświadczenia  w  zakresie  oferowanego  przez  wykonawcę  Web-

Profit  oprogramowania  dodatkowego  tj.  Microsoft  Office  2019  Home&Business  była 

jednoznaczna.  Wykonawca  zaoferował  produkt  istniejący,  o  nazwie  podanej  w  sposób 

jednoznaczny,  

nie  budzącej  wątpliwości,  nie  popełnił  w  pisowni  żadnych  błędów  literowych,  które 

uniemożliwiałoby  dokładne  odczytanie  treści  złożonego  oświadczenia.  Wskazanie 

oferowanego  oprogramowania  było  precyzyjne,  jasne,  nie  budziło  wątpliwości 

interpretacy

jnych  co  do  oferowanych  parametrów  i  funkcjonalności  i  umożliwiało  

ich identyfikację. 

Po  drugie,  Zamawiający  jak  przyznał  na  rozprawie,  nie  miał  wątpliwości  co  do 

oferowanych  parametrów  i  funkcjonalności  oprogramowania.  Bez  problemu  dokonał  

ich  identyfikacji 

w  oparciu  o  nazwę  podaną  w  ofercie  i  dane  dostępne  na  stronach 

internetowych  producenta.  Ponadto,  powołał  się  na  treść  oświadczenia  wykonawcy 

zawartego  w  formularzu  ofertowym, 

z  którego  wynika,  iż  składana  oferta  jest  zgodna  z 

warunkami i treścią specyfikacji warunków zamówienia. 

Po  trzecie,  w  wezwaniu  z  dnia  4  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  nie  wskazał  na  czym 

polega

ją  wątpliwości  co  do  zaoferowanego  przez  wykonawcę  Web-Profit  oprogramowania 

(jego 

nieścisłość, rozbieżność, dwuznaczność, brak precyzji w  podaniu nazwy, rozbieżność  

co do oferowanych parametrów i funkcjonalności, które uzasadniałyby wszczęcie procedury 

wyjaśnienia  treści  oferty),  a  jedynie  wskazał,  że  wykonawca  oferuje  inne  oprogramowanie  

niż wymagane w OPZ, po jego zmianie. 

Za  niezasługującą  na  uwzględnienie  Izba  uznała  argumentację  Zamawiającego 

podniesion

ą  na  rozprawie  oraz  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  zgodnie  z  którą  wątpliwości 

Zamawiającego  odnosiły  się  wyłącznie  do  nazwy  oferowanego  oprogramowania  a  nie  do 

jego  parametrów  i  funkcjonalności,  które  spełniały  wymagania  OPZ.  Jak  przyznał 

Zamawiający  

na  rozprawie,  wykonawca  Web-

Profit  nie  dołączył  do  oferty  żadnej  karty  katalogowej 

oferowanego  oprogramowania,  ani  innego  dokumentu  na  podstawie  którego  Zamawiający 

mógłby dokonać weryfikacji zgodności oprogramowania z wymaganiami specyfikacji. Zatem 

jedynym  sposobem  weryfikacji  oprogramowania  było  porównanie  stron  internetowych 

produce

nta z wymaganiami SWZ, co zostało przyznane przez Zamawiającego na rozprawie.   

Argumentacja  Zamawiającego  jest  zatem  wewnętrznie  sprzeczna,  niespójna  i  wzajemnie  

się  wykluczająca.  Zamawiający  twierdzi,  że  miał  wątpliwości  co  do  nazwy  oferowanego 

oprogramowania (choć została ona wskazana precyzyjnie i jednoznacznie), jednak nie miał 

ich  już  przy  ustaleniu  parametrów  i  funkcjonalności  oprogramowania,  którego  nazwa  (w 

ocenie Zamawiającego) została podana w sposób budzący wątpliwość.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  również  podniesiona  na  rozprawie  argumentacja 

Zamawiającego, zgodnie z którą gdyby wykonawca Web-Profit zaoferował oprogramowanie  

o  nazwie  wskazanej  w  OPZ  przez  jej  zmianą,  tj.  Microsoft  Office  2019  Professional 

Home&Business, to oferta o takiej treści nie budziłaby wątpliwości Zamawiającego. Wskazać 

należy  jednak,  że  Zamawiający  nie  rozwinął  tej  argumentacji  i  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób 

zaoferowanie  produktu  nieistniejącego,  stanowiłoby  dla  Zamawiającego  precyzyjną, 

jednoznaczn

ą ofertę, spójną w swej treści i zgodną z warunkami zamówienia.  

Podsumowując,  w  ocenie  Izby  nie  zaistniały  przesłanki  do  uruchomienia  procedury 

wskazanej 

w  art.  223  ust.  1  Pzp,  dotyczącej  wyjaśnienia  treści  oferty,  bowiem  treść  oferty  

w  zakresie  oferowanego  oprogramowania  była  podana  w  formularzu  oferty  w  sposób 

jednoznaczny  i  precyzyjny.  Wskazywała  na  konkretny,  istniejący  produkt,  którego 

identyfikacja 

i  weryfikacja była  możliwa.  Zamawiający  kilkakrotnie odnosił  się w  odpowiedzi 

na odwołanie oraz na rozprawie do wątpliwości co do nazwy oferowanego przez Web-Profit 

oprogramowania,  jednak  w  żadnym  miejscu  nie  wyjaśnił,  na  czym  te  wątpliwości  miały 

polegać  i  co  dla  Zamawiającego  nie  było  jasne  w  zakresie  oferowanego  oprogramowania 

dodatkowego. 

Konsekwencją  wezwania  wykonawcy  Web-Profit  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

oferowanego oprogramowania dodatkowego, była odpowiedź wykonawcy z 9 sierpnia 2021 

r.,  w  której  wykonawca  wyjaśnił,  iż  w  zakresie  oferowanego  oprogramowania  biurowego 

Microsoft  Office 

w formularzu  ofertowym  zaszła omyłka  pisarska,  a  prawidłowym  jest  zapis 

„Microsoft Office 2019 Professional Plus Edu MOLP PL”. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  10  sierpnia  2021  r.  powiadomił  wykonawcę  Web-Profit  

o popr

awieniu w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami 

zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  w  punkcie  11  ppkt.11 

Formularza  ofertowego, który  otrzymuje  brzmienia: Microsoft Office 2019  Professional  Plus 

Edu  MOLP  PL.  Na  dokonan

ą  przez  Zamawiającego  zmianę  (choć  zakwalifikowaną  nadal 

przez  wykonawcę,  jako  zgoda  na  poprawienie  omyłki  pisarskiej)  wykonawca  Web-Profit 

wyraził zgodę, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.  

Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp 

zdanie drugie niedopuszczalne jest prowadzenie między 

Z

amawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem 

ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  W  treści  przepisu 

przewidzian

e są dwie sytuacje, w których zmiana oferty będzie dopuszczalna. Po pierwsze, 

Z

amawiający  może  dokonać  zmiany  oferty  w  ściśle  określonym  zakresie,  stosując  art.  223 

ust.  2  Pzp,  dotyczący  poprawiania  omyłek.  Po  drugie,  zmiana  oferty  jest  dopuszczalna  na 

podstawie  

i  w  granicach  art.  187  Pzp  odnoszącego  się  do  trybu  dialogu  konkurencyjnego,  który  

w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  w  prawie  zamówień  publicznych  obowiązuje  zasada 

niezmienności  treści  oferty  po  jej  złożeniu,  a  odstępstwa  od  tej  zasady  są  ściśle 

zdefiniowane w treści art. 223 ust. 2 Pzp. Zatem  jako ścisłe wyjątki od zasady, nie podlegają 

interpretacji  

w sposób rozszerzający.  

Z

godnie z art. 223 ust. 2 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie: 

1)  oczywiste omyłki pisarskie, 

2)    oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych poprawek, 

3)    inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona 

Zamawiający  dokonując  poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie  wykonawcy  Web-Profit, 

wskazał, iż zaistniała przesłanka określona w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie podając żadnego 

uzasadnienia,  potwierdzającego  możliwość  dokonania  takiej  zmiany.  Odniesienie  

się  wyłącznie  do  pisma  wykonawcy  z  10  sierpnia  2021  r.  (w  którym  wykonawca  powołuje  

się  jednym  zdaniem  na  omyłkę  pisarską)    jako  podstawy  do  dokonania powyższej  zmiany, 

ocenić należy jako niewystarczające dla uzasadnienia odstępstwa od zasady niezmienności 

treści oferty po jej złożeniu. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  ani  podczas  rozprawy  Zamawiający  również  nie 

przedstawił  żadnej  argumentacji,  wskazującej  na  zaistnienie  okoliczności  uzasadniających 

dokonanie 

poprawienia  innej  omyłki  w  trybie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Wyjaśnienie,  że 

Zamawiający  

nie  wymagał  podania  nazwy  oprogramowania  dodatkowego  oraz,  że  oprogramowanie  

|to  nie  jest 

głównym  elementem  zamówienia  lecz  elementem  dodatkowym,  nie  uzasadnia 

doko

nanej zmiany treści oferty.  

Podkreślenia  wymaga,  że  art.  223  ust.  2  Pzp  przewiduje  możliwość  odstępstwa  

od zasady niezmienności treści oferty dotyczącej poprawiania w ofertach omyłek. Brzmienie 

tej  regulacji  nie  pozostawia  jednak 

wątpliwości  co  do  braku  swobody  Zamawiającego  

w  zakresie  poprawienia  omyłki.  Zatem  podstawą  zastosowania  przepisów  dotyczących 

po

prawiania  omyłek  jest  stwierdzenie  przez  Zamawiającego,  że  istniejące  w  ofercie 

rozbieżności, należy zakwalifikować do kategorii omyłek.  Przepis ten nie stanowi narzędzia  

do  naprawiania  błędnie  złożonych  ofert,  lecz  jest  podstawą  poprawienia  omyłek,  którego 

może dokonać Zamawiający samodzielnie, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego 

oświadczenia  woli  (oferty)  wykonawcy  nie  będzie  istotne.  Proces  poprawiania  omyłek  

nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego 

w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej 

treści  oświadczenia  wykonawcy.  Należy  zwrócić  uwagę,  iż  zamawiający  poprzez 

poprawienie treści oferty nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.   

Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała 

miejsce  wówczas,  jeżeli  oferta  jest  niezgodna  z  dokumentami  zamówienia,  niezgodność  

ta  ma  charakter  omyłki,  a  jej  poprawienie  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Przede  wszystkim  zaistniała  omyłka  nie  może  być  wynikiem  świadomego,  zamierzonego 

działania  wykonawcy,  jej  poprawienie  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  a 

ponadto  Zamawiający może  dokonać  poprawienia takiej  omyłki  tylko  w  sytuacji, gdy  wie  (a 

wiedza  

ta  oparta  jest  wyłącznie  na  informacjach  zawartych  w  ofercie  oraz  treści  dokumentów 

zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać, bowiem niedopuszczalne jest prowadzenie 

między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty,  oraz  

z  uwzględnieniem  art.  223  ust.  2  Pzp  i  art.  187  Pzp  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  

w  jej  treści.  W  związku  z  powyższym,  wszystkie  elementy  umożliwiające  poprawienie  innej 

omyłki  w  treść  oferty,  muszą  być  znane  Zamawiającemu,  aby  ich  weryfikacja  umożliwiła 

Zamawiającemu  poprawienie  takiej  omyłki,  bez  konieczności  uzupełniania  treści  oferty,  

po  terminie  składania  ofert.  Niedopuszczalne  jest  bowiem  doprecyzowanie  treści  złożonej 

oferty  (rozumianej  jako  zobowiązanie  wykonawcy  zarówno  co  do  zakresu  jak  i  sposobu 

wykonania  zamówienia  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań  opisanych    w  treści  SWZ)  

po upływie terminu na jej złożenie. 

Analizując  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy,  Izba  doszła  do  przekonania,  

że  zastosowanie  przez  Zamawiającego  procedury  poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie 

wykonawcy Web-Profit, na postawie  art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp 

było nieprawidłowe. 

Po  pierwsze  treść  oświadczenia  wykonawcy  Web-Profit  w  zakresie  zaoferowanego 

oprogramowania  dodatkowego  musi  dotyczyć  niezgodności  z  dokumentami    zamówienia  

i musi wskazywać na zaistnienie omyłki co do treści oferty.  

Również  i  w  tym  przypadku,  Izba  wskazuje  na  brak  konsekwencji  ze  strony 

Zamawiającego. Zamawiający, poprzez zastosowanie procedury określonej w art. 223 ust. 2 

pkt  3  Pzp,  potwierdza,  niezgodność  oferty  wykonawcy  Web-Profit  z  dokumentami 

zamówienia  co  do  oprogramowania  dodatkowego  (bowiem  jest  to  jedna  z  obligatoryjnych 

przesłanek  zastosowania  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp),  natomiast  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

oraz  podczas  rozprawy  wskazuje,  że  oferta  ta  od  początku  była  zgodna  z  warunkami 

zamówienia,  ponieważ  spełniała  kryteria  równoważności.  Tak  prowadzona  argumentacja, 

która zaprzecza możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oparta na wewnętrznie 

sprzecznych 

założeniach  

jest co najmniej niezrozumiała. Z jednej strony Zamawiający dokonuje poprawy innej omyłki 

zmienia

jąc  treść  oferty,  powołując  się  na  jej  niezgodność  z  dokumentami  zamówienia,  z 

drugiej  strony  wskazuje  na  zgodność  oferty  z  dokumentami  zamówienia  od  samego 

początku,  

jako  oferty  spełniającej  kryteria  równoważności.  Jeżeli  zatem  oferta  w  zakresie 

oprogramowania dodatkowego spełniała kryteria równoważności, to w jakim celu  i na jakiej 

podstawie 

Zamawiający dokonał zmiany jej treści?  

Ponadto, 

Zamawiający  podnosząc  argumentację  w  zakresie  spełnienia  kryteriów 

równoważności, wybiórczo odniósł się do ustanowionych przez siebie wymogów w zakresie 

kryteriów równoważności i całkowicie pominął  wymóg, który zawarł w  pkt 3 OPZ - Warunki 

równoważności  i  funkcjonalności  dla  oprogramowania,  zgodnie  z  którym  przez 

oprogr

amowanie równoważne należy rozumieć oprogramowanie o parametrach nie gorszych 

od  opisanych  jako  wymagane,  umożliwiające  wykorzystanie  urządzeń,  w  takim  samym 

zakresie  i  stopniu  skomplikowania,  co  oprogramowanie  określone  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Podkreślenia  wymaga,  iż  Odwołujący  wykazał  i  udowodnił  na  rozprawie,  

że  oferowane  przez  wykonawcę  Web-Profit  oprogramowanie  Microsoft  Office  2019 

Home&Business  nie  spełnia  wszystkich  funkcjonalności  co  oprogramowanie  określone  

w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowane oprogramowanie nie umożliwia  wykorzystania 

urządzeń, w takim samym zakresie i stopniu skomplikowania, co oprogramowanie określone 

w opisie przedmiotu zamówienia, nie posiada bowiem aplikacji takich jak Publisher, Access  

i  Skype  for  Business.  Nie  jest  zatem 

–  zgodnie  z  kryteriami  równoważności  określonymi  

w SWZ - 

produktem równoważnym do wymaganego. 

Reasumując, argumentacja Zamawiającego dotycząca zgodności oferowanego przez 

wykonawcę  Web-Profit  oprogramowania  dodatkowego  z  treścią  SWZ,  jako  oferty 

równoważnej  nie  mogła  zostać  przez  Izbę  uwzględniona.  Argumentacja  jest  niespójna, 

nielogiczna,  wewnętrznie  sprzeczna,  a  ponadto  sprawia  wrażenie  przygotowania  jej 

wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.  

Wobec  powyższego,  Izba  uznała  iż  treść  oferty  wykonawcy  Web-Profit  

co  do  oferowanego  oprogramowania  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Jednakże,  

w  ocenie  Izby  nie  można  mówić  aby  treść  oświadczenia  wykonawcy,  w  zakresie 

zaoferowanego oprogramowania dodatkowego wskazywała na zaistnienie omyłki co do tego, 

jakie  oprogramowanie  jest  przedmiotem 

oferty.  Oświadczenie  w  tym  zakresie  jest  jasne, 

precyzyjne  i  nie 

budzi  wątpliwości  co  do  jej  treści.  Wskazane  oprogramowanie  jest  innym 

produktem  niż  wymagane  w  treści  SWZ  oprogramowanie  referencyjne  przed  zmianą  

oraz  po  zmianie  SWZ. 

Wskazanie  w  treści  oferty,  iż  wykonawca  oferuje  oprogramowanie 

Microsoft  Office  2019  Home&Business  stanowi  jednoznaczne 

oświadczenie  wykonawcy  

w zakresie 

treści złożonej oferty.  

W  odniesieniu  do  pozostałych  przesłanek  uzasadniających  poprawienie  innej  omyłki   

na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp

,  wskazać  należy,  że  Zamawiający  może  dokonać 

poprawienia innej 

omyłki tylko w sytuacji, gdy jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian 

w  treści  oferty.  Poprawienia  takiego  dokonuje  Zamawiający,  bez  udziału  wykonawcy 

(ponieważ  niedozwolone  jest  prowadzenie  negocjacji  z  wykonawcą  dotyczących  złożonej 

oferty  i  dokonywanie   

jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści),  co  oznacza,  iż  Zamawiający  musi 

mieć  wiedzę  (a  wiedza  ta  oparta  jest  wyłącznie  na  informacjach  zawartych  w  ofercie  oraz 

treści dokumentów zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  na  podstawie  danych  zawartych  w  ofercie  

oraz  danych  z  dokumentów  zamówienia  nie  miał  wiedzy  jak  należy  poprawić  ofertę  w 

zakresie  oferowanego  oprogramowania  aby  uzyskać  stan  zgodności  z  treścią  SWZ. 

Informacje  

w  tym  zakresie  pozyskał  od  wykonawcy,  w  wyniku  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  

i  na  tej  postawie  dokonał  poprawienia  innej  omyłki  zmieniając  treść  oferty  wykonawcy. 

Działanie  Zamawiającego  stanowiło  niedopuszczalne  negocjacje,  na  podstawie  których 

Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  oferty,  czym  naruszył  art.  223  ust.  1  Pzp.  Dokonana 

zmiana treści  oferty  nie  spełniała  również  wymogu  braku  istotności.  W  jej  wyniku  nastąpiła 

zmiana oprogramowania, 

na oprogramowanie o innych parametrach i funkcjonalności, które 

pierwotnie 

było  niezgodne  z  warunkami  zamówienia,  a  które  po  zmianie  treści  oferty  - 

warunki  te  już  spełniało.  Poprawienie  takiej  niezgodności  oferty  wyklucza  możliwość 

powołania  

się  na  nieistotną  zmianę  treści  oferty,  ponieważ  w  wyniku  takiej  zmiany,  oferta  która 

pierwotnie  podlega

łaby  odrzuceniu,  po  zmianie  jej  treści,  stałaby  się  zgodna  z  warunkami 

zamówienia  

i  nie  podlegałaby  odrzuceniu.  Ponadto  argumentacja  Zamawiającego,  iż  głównym 

przedmiotem  zamówienia  była  dostawa  sprzętu  komputerowego,  a  oprogramowanie  było 

jedynie elementem dodatkowym, zatem zmiana programowania nie stanowi istotnej zmiany 

treści  oferty,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zakup  sprzętu  komputerowego 

z  oprogramowaniem,  które  nie  spełnia  wymaganych  parametrów  i  funkcjonalności 

uniemożliwia  korzystanie  ze  sprzętu  w  pełnym,  przewidywanym  zakresie.  Izba  nie  uznała 

zatem  za  zasadną  powyższej  argumentacji  Zamawiającego,  uznając  dokonaną  zmianę 

oprogramowania 

jako istotną zmianę treści oferty. 

Reasumując,  wezwanie  skierowane  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie 

oferowanego oprogramowania było niezasadne, bowiem wykonawca Web-Profit zaoferował 

konkretne  oprogramowanie,  wskazując  jego  nazwę  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzący 

wątpliwości.  

W  wyniku  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty,  Zamawiający,  pozyskując  od  wykonawcy 

informacje  o  oferowaniu  innego  oprogramowania,  prowadził  z  wykonawcą  niedozwolone 

negocjacje dotyczące złożonej oferty, a w konsekwencji dokonał istotnej zmiany treści oferty 

wykonawcy  Web-Profit. 

Zamawiający  w  sposób  bezzasadny  dokonał  poprawienia  innej 

omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przez co doprowadził  

do  istotnej  zmiany  w  treści  oferty.  Nieuzasadnione  było  zatem  wezwanie  wykonawcy  

Web-

Profit do wyrażenia zgody na poprawienie ww. omyłki.  

Wobe

c  powyższego,  w  ocenie  Izby  za  zasadne  należy  uznać  zarzuty  dotyczące 

naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 pkt. 3 Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  218  ust.  2  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru 

oferty  Web-

Profit  jako  oferty  najkorzystniejszej,  która  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia  w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez  Web-Profit  w  punkcie  11 

formularza  ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego  oprogramowania  Microsoft  Office 

dla komp

utera przenośnego typu laptop, oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Web-

Profit,  pomimo,  że  jej  treść  jest  niezgoda  z 

warunkami  zamówienia  w  zakresie  treści  oświadczenia  złożonego  przez  Web-Profit  w 

punkci

e  11  formularza  ofertowego,  w  punkcie  11  tabeli,  dotyczącego  oprogramowania 

Microsoft 

Office  

dla  komputera  przenośnego  typu  laptop,  a  złożone  wyjaśnienia  w  ww.  zakresie,  stanowią 

zmianę oferty, Izba uznała zarzuty za zasadne. 

Zgodnie  z  treścią  art.  218  ust.  2  Pzp  treść  oferty  musi  być  zgodna  z  wymaganiami 

zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

W  zakresie  zgodności  oferty  wykonawcy  Web-Profit  co  do  oferowanego 

oprogramowania z warunkami zamówienia, Izba wyraziła swoje stanowisko analizując zarzut 

naruszenia  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  i  w  tym  zakresie  w  całości  je  podtrzymuje.  Izba  nie 

uznała argumentacji Zamawiającego za zasadną i logiczną, zgodnie z którą oferowane przez 

wykonawcę  Web-Profit  oprogramowanie  w  wersji  Microsoft  Office  2019  Home&Business 

spełniało  kryteria  równoważności,  zatem  oferta  tegoż  wykonawcy  nie  mogła  zostać 

odrzucona. 

Izba  podkreśla,  że  sam  Zamawiający  dokonując  poprawienia  innej  omyłki  w 

treści  oferty  wykonawcy  Web-Profit  uznał,  iż  oferowane  oprogramowanie  jest  niezgodne  z 

dokumentami zamówienia. Inaczej nie mógłby skorzystać z procedury określonej w art. 223 

ust.  2  pkt  3  Pzp

,  w  której,  jedną  z  przesłanek  jej  zastosowania  jest  niezgodność  oferty  z 

dokumentami  zamówienia.  Zatem  oprogramowanie  w  wersji  Microsoft  Office  2019 

Home&Business  nie  było  zgodne  z  warunkami  zamówienia,  co  skutkowało  koniecznością 

odrzucenia oferty wykonawcy Web-profit. 

Wobec  powyższego  zarzut  naruszenia  art.  218  ust  2  Pzp  oraz  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  

jest zasadny. 

Potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  16  Pzp  oraz  art.  17  ust.  2  poprzez 

nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia oraz udzielenie 

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, 

tj. wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona.  

W 

wyniku  naruszeń  ww.  przepisów,  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. 

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 

ustawy P

zp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r. 

poz. 2437). 

Przewodniczący:  ….…………………………..