Sygn. akt: KIO 265/21
WYROK
z dnia 22 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w
Warszawie oraz Ekspert Security AT sp. z o.o. w
Jabłonnej
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Zegrzu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security
Partner Spółka z o.o. w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy oraz
„DERSŁAW” sp. z o.o. w Połańcu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A.
w Warszawie oraz Stekop-
Ochrona sp. z o.o. w Kolonii Porosły, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących
części IV postępowania o udzielenie zamówienia,
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
uznania za bezskuteczne wyjaśnień z 14 stycznia 2021 r. złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. w
Warszawie oraz Stekop-
Ochrona sp. z o.o. w Kolonii Porosły w zakresie części I i
III za
mówienia, oraz uzasadnienia zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i III postępowania o udzielenie
zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w tym
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
a)
wyjaśnień z 14 stycznia 2021 r. złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. w Warszawie oraz
Stekop-
Ochrona sp. z o.o. w Kolonii Porosły w zakresie części I i III
zamówienia,
b)
uzasadnienia zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Zegrzu w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie i Ekspert Security AT sp.
z o.o.
w Jabłonnej w części 1/2 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z
o.o. w Warszawie oraz Ekspert Security AT sp. z o.o. w
Jabłonnej tytułem
wpisu o
d odwołania,
zasądza od Skarbu Państwa - 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Zegrzu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w Warszawie i Ekspert Security
AT sp. z o.o. w
Jabłonnej kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy
trzystu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 265/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 s
tycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie
usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje
Ochronn
e na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Zegrzu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 152-373474.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25
stycznia 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo sp. z o.o. w
Warszawie oraz Ekspert Security AT sp. z o.o. w
Jabłonnej, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 18 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 r. poz. 1919 ze zm.), zwanej dalej „ustawą NPzp” w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy
NPzp, art. 16 pkt 1 ustawy NPzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") przez zaniechanie uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych
p
rzez konsorcjum Stekop w części nr 1, 3 i 4 postępowania w przedmiocie rażąco niskiej
ceny pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję
legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”;
b) art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy NPzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy NPzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia przez z
amawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Stekop w częściach nr 1,3 i 4 postępowania i
poprzestanie na jedynie formalnej ich oceni
e, co doprowadziło do zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w ww. częściach postępowania, mimo że
wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił
domniemania, że cena z jego oferty jest rażąco niska;
c) art. 204 ust. 1 ustawy NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy N
Pzp w związku z art. 16
ust. 1 oraz art 3 ust. 1 uznk,
przez wybór oferty konsorcjum Stekop w częściach nr 1, 3 i
4 p
ostępowania jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy
pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym
wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
d) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy N
Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk,
przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania
pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym
wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji;
e) art. 224 ust. 1, ust 5 i ust. 6 ustawy NPzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy NPzp i art. 226
ust. 1 pkt 8) ustawy NPzp przez zaniechanie od
rzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum Stekop w częściach nr 1,3 i 4 postępowania w sytuacji, gdy ten wykonawca
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
f)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy NPzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy NPzp i art. 226
ust. 1 pkt 8) ustawy NPzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
g) art. 16 pkt 1) ustawy NPzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty w częściach nr 1, 3
i 4 p
ostępowania konsorcjum Stekop podlegającej odrzuceniu i zaniechanie
przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad
uczciwe
j konkurencji i równego traktowania wykonawców;
h) art. 16 pkt 1) ustawy NPzp przez nieodrzucenie w cz. 4 p
ostępowania oferty konsorcjum
DGP podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w
sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
i)
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy NPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Stekop w
częściach 1, 3 i 4 postępowania, pomimo że jego oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 224
ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy NPzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki
roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w
2021 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Stekop jako najkorzystniejszej w
częściach nr 1, 3 i 4 postępowania;
odrzucenia oferty konsorcjum Stekop w częściach nr 1, 3 i 4 postępowania, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
3) odrzucenia oferty konsor
cjum DGP w części nr 4 postępowania, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
4) ewentualnie nakazanie z
amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konsorcjum Stekop, a w konsekwencji
wybór swej oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami IWZ w częściach nr 1, 3 i
4 p
ostępowania;
5) ewentualnie nakazanie z
amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konsorcjum DGP, a w konsekwencji
wybór swej oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami IWZ w części nr 4
p
ostępowania;
odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum Stekop jako tajemnica
przedsiębiorstwa w częściach nr 1, 3 i 4 postępowania, tj. wyjaśnień konsorcjum Stekop
dotyczących ceny rażąco niskiej oraz pisemnego uzasadnienia podstaw do zastrzeżenia
wskazanych informacj
i jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Stekop nie podlega odrzuceniu,
wezwanie konsorcjum Stekop do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w
częściach nr 1, 3 i 4 postępowania, poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy NPzp;
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum DGP w części nr 4
p
ostępowania nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum DGP do wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy NPzp.
W uzasadnieni
u odwołania, w odniesieniu do zarzutu bezzasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień konsorcjum Stekop w zakresie rażąco niskiej ceny, odwołujący
podniósł, że 19 stycznia 2021 roku zwrócił się do zamawiającego o przesłanie całej
korespondencji
z konsorcjum Stekop. W odpowiedzi na powyższe zapytanie w tego samego
dnia otrzymano odpowiedź, że nie jest to możliwe z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania
skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje
zastrzega.
Argumentował, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić
żadnych wątpliwości. Skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno
cechować się łącznym wykazaniem spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie udostępnił mu
ani treści wyjaśnień ani też pisma, w którym konsorcjum Stekop zastrzegło tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie sposób w związku z tym zweryfikować, czy spełnione zostały
przesłanki omówione powyżej.
Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien zbadać czy rzeczywiście konsorcjum
Stekop sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania, czy informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają definicję
legalną tego pojęcia. Brak dostatecznego uzasadnienia przez wykonawcę zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia zamawiającego z obowiązku zachowania poufności
wskazanych w zastrzeżeniu informacji. Samo bowiem zastrzeżenie informacji niepoparte
wyjaśnieniami nie może być uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 19 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na jego wniosek o
udostępnienie akt postępowania dotyczących oferty konsorcjum Stekop, Zamawiający
wskazał jedynie, że: „W odpowiedzi Wykonawcy Stekop S.A wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorcy w związku z powyższym Zamawiający
nie może udostępnić powyższej dokumentacji”. W ocenie odwołującego, taka informacja
wskazuje, że zamawiający jedynie z powodu zastrzeżenia przez konsorcjum Stekop, że
wyjaśnienia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa odmówił ich udostępnienia, natomiast
najprawdopodobniej z
amawiający nie poddał badaniu czy spełnione zostały przesłanki
u
możliwiające dokonanie zastrzeżenia informacji zgodnie z przepisami, w tym samym
bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych dokumentów.
Odwołujący, w odniesieniu do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i niezgodność
oferty z ustawą w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, odwołujący podniósł, że
z
amawiający w rozdziale III w pkt 15 IWZ zawarł wymóg zatrudnienia pracowników w oparciu
o umowę, osób wykonujących zakres czynności obejmujący:
a)
bezpośrednią ochronę fizyczną osób i mienia wykonywaną przez pracowników
ochrony na posterunkach,
b)
obsługę biura przepustek,
c)
dozorców,
Ponadto odwołujący wskazał, że w rozdziale X pkt 8 IWZ Zamawiający zastrzegł, że:
„W cenę oferty należy wliczyć wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia,
wy
szczególnionego w IWZ i jej załącznikach, istotnych postanowień umowy oraz należnych
podatków zgodnie z przepisami obowiązującymi na dzień składania ofert". Dodatkowo w pkt
10 tego rozdziału określił, że nie przewiduje możliwości zmiany wynagrodzenia, gdyż umowa
zawierana jest na okres 12 miesięcy.
Ponadto odwołujący wskazał, że w pkt 9 ppkt 8 opisu przedmiotu zamówienia części
3 stanowiącym załącznik nr 2c do IWZ Załącznik nr 1c do umowy zawarto warunki realizacji
zamówienia, które wyłączały realizację zamówienia przez osoby posiadające status osób
niepełnosprawnych w odniesieniu do wszystkich pracowników ochrony. Dodatkowo
odwołujący wskazał, że ze względu na charakter i specyfikę chronionych obiektów wszyscy
pracownicy ochrony przewidziani do realizacji z
amówienia nie mogą posiadać statusu osób
niepełnosprawnych. Analogiczne postanowienie znalazło się w pkt 9 ppkt 8 opisu przedmiotu
zamówienia części 4 stanowiącym załącznik nr 2d do IWZ Załącznik nr 1d do Umowy.
W odniesieniu do części 3 i 4 postępowania wprost wyłączono osoby
niepełnosprawne, a tym samym wykonawcy nie mają możliwości zastosowania obniżenia
kosztów z uwagi na uwzględnienie dofinansowania PFRON.
Odwołujący wskazał, że w części 1 postępowania takich ograniczeń nie ma
wpisanych wprost, niemnie
j w tym zakresie należy posiłkować się odpowiedziami na
skierowane do Zamawiającego pytania. W odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 10 września
2020 r.
Zamawiający odpowiedział, że nie stawia ograniczeń w zakresie realizowania
przedmiotu zamówienia osobami z orzeczeniem o niepełnosprawności, o ile taki pracownik
m.in. posiada wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony.
Analogiczna odpowiedź udzielona została w
odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 2
6 października 2020 r. oraz w odpowiedzi na pytania nr
10 i 15 z dnia 29 października 2020 r., gdzie wprost zamawiający odniósł się do odpowiedzi
udzielonej na pytanie nr 2 w dniu 10 września 2020 r.
Odwołujący wskazał, że OPZ dla części nr 1, 3 i 4 postępowania wymaga, aby
wszyscy pracownicy posiadali legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej.
Zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r.
o ochronie osób i mienia do
wniosku, o którym mowa w ust. 1 (wniosek o wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej), osoba ubiegająca się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej lub posiadająca taki wpis jest obowiązana dołączyć oświadczenie, złożone
pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, że nie jest osobą
niepełnosprawną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz.
426) lub nie posiada orzeczenia o inwalidztwie lub
niezdolności do pracy wydanego przez
właściwy
organ
rentowy
albo
dokumenty
potwierdzające
orzeczony
stopień
niepełnosprawności, inwalidztwa lub niezdolności do pracy. Odwołujący podniósł, że po
przeprowadzeniu badań lekarskich, osoby niepełnosprawne co do zasady nie otrzymają
wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Tym samym nawet pomimo, że
Zamawiający dopuszcza osoby niepełnosprawne do realizacji zamówienia, to z uwagi na
konieczność posiadania przez te osoby wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
w świetle ww. przepisów ustawy o ochronie osób i mienia, jest to jedynie pozorne
zezwolenie.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do cz. 3 i 4 postępowania, zamawiający nie
dokonał zmiany OPZ dla części 3 i 4 postępowania, który wyłączał możliwość realizacji
zamówienia przez osoby niepełnosprawne. Przyjąć zatem należy, że gdyby intencją
z
amawiającego było wprowadzenie zmian w tym zakresie powinien dokonać w tym zakresie
modyfikacji w ww. OPZ, gdyż OPZ dla poszczególnych części postępowania stanowią
załączniki do umowy podpisywanej z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza. Tym samym dopuszczenie pracowników niepełnosprawnych w tych
częściach postępowania wprost prowadziłoby do sprzeczności załącznika do umowy z
wyka
zem pracowników, którzy zostali skierowani do realizacji umowy podpisanej przez
wykonawcę z zamawiającym. Tym samym w ocenie odwołującego nie ma możliwości
obniżenia kosztów pracy poprzez zatrudnienie pracowników z orzeczeniem o
niepełnosprawności, gdyż dla tych osób nie będzie możliwe przedłożenie wpisu na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony, co jest wymogiem stawianym przez zamawiającego,
a ponadto będzie wprost rozbieżne z OPZ dla części nr 3 i 4 postępowania. Oznacza to, że
kalkulując cenę ofertową nie można było skorzystać ze zwolnień związanych z
zatrudnieniem osób niepełnosprawnych i dofinansowania z PFRON.
Odwołujący wywiódł, że stawka godzinowa netto w złożonej przez przystępującego
konsorcjum Stekop ofercie w formularzu cenowym kształtowała się w sposób następujący:
a)
c
zęść 1 - 22,70 zł netto/1 rbh,
b)
cz
ęść 3 -19,95 zł netto za 1 rbh,
c)
c
zęść 4 - 22,90 zł netto za 1 rbh.
Zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę,
jednakże nawet przy uwzględnieniu minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników na
podstawie umowy o pracę obowiązujących od 2021 r. stawki konsorcjum Stekop są
niemożliwe do realizacji, a cenę należy uznać za rażąco niską. Odwołujący argumentował,
że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r.
, ustalono obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.800,00 zł brutto.
Odwołujący przedstawił wyliczenie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników w
oparciu o umowę o pracę w 2021 roku, przy założeniach:
a)
minimalne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2021 roku - 2.800,00 zł
brutto;
b)
dodatek za godziny nocne zgodnie z art. 151(7) §1 kodeksu pracy -186,67 zł brutto;
c)
urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 dni -
237,03 zł brutto (miesięcznie).
Stawka obowiązująca od 01.01.2021r.
Stawka brutto pracownika
Emerytalna
Rentowa
Wypadkowa
FP
FGŚP
Urlop 20 dn
i (miesięczny koszt w wysokości
237,03 zł
Dodatek za godziny nocne zgodnie z KP w
wysokości 186,67zł
Koszt brutto
Stawka za 1 rbh
(przy założeniu śr. 168 rbh miesięcznie).
Odwołujący wywiódł, że oferta została złożona w dniu 11 grudnia 2020 r., zatem
minimalne wynagrodzenie znane było już w dniu składania ofert, co wyklucza potencjalne
twierdzenia o braku możliwości uwzględnienia tych wartości w ofercie konsorcjum Stekop.
Tym samym minimalne koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracownika (bez
poz
ostałych kosztów, które należy uwzględnić przy wyliczeniu oferty, to 22,98 zł. Odwołujący
wskazał, że konsorcjum Stekop w innym postępowaniu odwoławczym dotyczącym innego
postępowania prowadzonego przez Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 2063 w
Warszawi
e na „Dozór i ochronę Klubu DGW w Warszawie przy Al.. Niepodległości 141 A", nr
ref. 04/20 argumentował, że Kwalifikowani pracownicy ochrony, z racji posiadania
dodatkowych kwalifikacji, co do zasady nie podejmują zatrudnienia za minimalne
wynagrodzenie za prace. Zatrudnie
nie takich pracowników wiąże się z koniecznością zapłaty
wyższego wynagrodzenia niż niekwalifikowanym pracownikom ochrony, tj. wynagrodzenia
przekraczającego wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z zaleceniami
Polskiej Izby Ochrony, w przypadku kwalifikowanego pracownika ochrony minimalne koszty
zatrudnieni
a należy zwiększyć o co najmniej 10%. Zdaniem odwołującego gdyby do
kalkulacji podstawić wartości wynikające z minimalnego wynagrodzenia zwiększonego o
10%, to jeszcze bard
ziej widoczne byłoby, że realizacja zamówienia przy tych stawkach nie
pokrywa nawet kosztów wynagrodzenia pracowników, a tym samym jako niezgodna z
ustawą podlega odrzuceniu. Reasumując odwołujący podniósł, że w zakresie części 1, 3 i 4
p
ostępowania (stawki odpowiednio 22,70 zł netto, 19,95 zł netto oraz 22,90 zł netto) są
rażąco niskie i nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników.
Odwołujący, z ostrożności, w przypadku gdyby nie podzielono jego argumentacji w
zakresie niemożliwości realizacji zamówienia przy udziale osób niepełnosprawnych, poniżej
przedstawi
ł także kalkulacje z uwzględnieniem minimalnych kosztów zatrudnienia takich
pracowników.
Zdaniem odwołującego, OPZ dla części 3 i 4 wprost nie dopuszcza możliwości
realizacji zam
ówienia przez osoby niepełnosprawne, zatem hipotetycznie, rozważać można
jedynie obniżenie kosztów pracy z uwagi na korzystanie z dofinansowania PFRON jedynie w
przypadku części 1 postępowania. Niemniej odwołujący pozostawał na stanowisku, że osoby
takie n
ie mogą realizować zamówienia, ponieważ nie mogą co do zasady uzyskać
wymaganego wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Natomiast obniżenie
stawki z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną
niepełnosprawność, a następnie wykonanie zamówienia osobami pełnosprawnymi jest
czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osoby niepełnosprawnej powoduje, że
możliwe jest ubieganie się o dofinansowanie z PFRON. Odwołujący wskazał, że z uwagi na
utajnienie wyjaśnień konsorcjum Stekop nie zna uzasadnienia kalkulacji ceny, jednakże
nawet przyjmując maksymalne możliwe dofinansowania, realizacja zamówienia przy
zastosowaniu stawki tego podmiotu nie jest realna.
Zakładając, że do realizacji zamówienia
zostaną skierowane osoby niepełnosprawne minimalne koszty zatrudnienia takich osób będą
się kształtować w różny sposób w zależności od grupy niepełnosprawności. Odwołujący
przedstawił wyliczenie dla każdej z tych grup przy przyjęciu następujących założeń:
wynagrodzenie 2.800 zł netto + dodatek nocny w wysokości 186,67 zł,
Bez uwzględnienia składki na PPK,
20 dni urlop,
bez ryzyka L-4,
w odniesieniu do grupy I i II dodatkowo 10 dni urlopu.
Grupa I
Minimalne wynagrodzenie obowiązujące od 01.01.2021r.
Wynagrodzenie brutto
Emerytalna
Rentowa
Wypadkowa
FP
FGŚP
Urlop
Dodatek za godziny nocne zgodnie z KP
w wysokości 186,67 zł brutto
Dofinansowanie do wynagrodzenia dla
pracownika niepełnosprawnego 1950 zł
Koszt brutto
Stawka za rbh = 12,21 zł
Wyliczenia urlopu (średnia miesięczna) przy wymiarze 20 dni + 10 dni urlopu zdrowotnego
3576,24 zł: 168 godz. = 21,29 zł x (30 dni urlopu x 8 godz.) =5109,6:12 m-cy = 425,80 zł
Dofinansowanie dla osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - 1950 zł
miesięcznie
Grupa II
Minimalne wynagrodzenie obowiązujące od 01.01.2021r.
Wynagrodzenie brutto
Emerytalna
Rentowa
Wypadkowa
FP
FGŚP
Urlop
Dodatek za godziny nocne zgodnie z KP
w wysokości 186,67 zł brutto
Dofinansowanie do wynagrodzenia dla
pracownika niepełnosprawnego 1200 zł
Koszt brutto
Stawka za rbh = 16,68 zł
Wyliczenia urlopu (średnia miesięczna) przy wymiarze 20 dni + 10 dni urlopu zdrowotnego
3576,24 zł: 168 godz. = 21,29 zł x (30 dni urlopu x 8 godz.) =5109,6 :12 m-cy = 425,80 zł
Dofinansowanie dla osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności -1200 zł
miesięcznie
Grupa III
Minimalne wynagrodzenie obowiązujące od 01.01.2021r.
Wynagrodzenie brutto
Emerytalna
Rentowa
Wypadkowa
FP
FGŚP
Urlop
Dodatek za godziny nocne zgodnie z KP
w wysokości 186,67 zł brutto
Dofinansowanie do wynagrodzenia dla
pracownika niepełnosprawnego 450 zł
Koszt brutto
Stawka za rbh = 20,30
Reasumując odwołujący wskazał, że w zależności od stopnia niepełnosprawności
minimalne koszty zatrudnienia netto to:
•
grupa I -
12,21 zł /1rbh
•
grupa II -
16,68 zł /1rbh
•
grupa III -
20,30 zł /1rbh
Biorąc pod uwagę sam jedynie koszt pracy pracownika można by przyjąć, że zatrudnienie
niepełnosprawnego przy ww. kosztach pozwala na uwzględnienie również innych kosztów
niezbędnych do realizacji zamówienia, jednakże jest to jedynie pozorne, biorąc pod uwagę
prezentowane przez konsorcjum Ste
kop politykę dotyczącą pracowników SUFO, omówioną
wcześniej. Tym samym dokonując rekalkulacji stawki godzinowej przy uwzględnieniu
dofinansowania z PFRON przy wynagrodzeniu o 10% wyższym niż minimalne (tak bowiem
konsorcj
um Stekop zdaje się kalkulować wynagrodzenie pracowników SUFO) otrzymujemy
następujące kwoty:
Stawka za 1 rbh przy
minimalnym
wynagrodzeniu
Stawka za 1 rbh przy
minimalnym
wynagrodzeniu
Stawka za 1 rbh z
oferty cz. 1
Grupa I
12,21 zł
13,43 zł
22,70 zł
Grupa II
16,68 zł
18,35 zł
Grupa III
20,30 zł
22,33 zł
Odwołujący wskazał, że dla każdej z zaskarżonych części postępowania, minimalny
koszt zatrudnienia jedynie pracownika (bez uwzględnienia pozostałych kosztów realizacji
zamówienia) to 22,98 zł netto. Odwołujący wskazał, że do kalkulacji ceny należy doliczyć
także pozostałe składowe ceny ofertowej, które odwołujący szacował przy uwzględnieniu
minimalnych kosztów następująco dla części I postępowania:
•
szkolenie strzeleckiego 28 pracowników x 3 kwartały x 22,98 zł /h = 1930,32 zł;
•
amunicja to koszt dla 28 pracowników x 3 kwartały x 10 szt. amunicji x 1 zł /szt.
amunicji = 840 zł
•
wyposażenie pracowników zgodnie z OPZ: środki przymusu, środki łączności, środki
ochrony osobistej, broń, urządzenia do monitorowania pracy pracowników ochrony = 22
850,00 zł, w tym:
urządzenie do monitorowania pracownika 4 x 900 zł = 3600 zł
środki ochrony osobistej (hełm, kamizelka, maska) 7 komplety x 800 zł= 5600 zł
środki przymusu bezpośredniego (kajdanki, pałka tonfa) 7 komplety x 150 zł = 1050
broń 14 szt x 900 zł = 12.600 zł
•
koszty administracyjne/ nadzoru = 1.000,00 zł
•
koszt umundurowania pracowników - 28 pracowników x 400,00 zł mundur = 11200,00
zł
ŁĄCZNIE KOSZTY: 37.820,32 zł
Odwołujący wskazał, że dodatkowo potencjalne zastosowanie niższej stawki
wynagrodzenia niż minimalne oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym
konieczność jej odrzucenia. Zdaniem odwołującego, wszystkie stawki zaproponowane przez
konsorcjum Stekop nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztach związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, a tym samym cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać
uznana za rynkowa i obalającą domniemanie rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu r
ażąco niskiej cena oferty konsorcjum DGP odwołujący
wskazał, że z rażąco niską ceną mamy również do czynienia w odniesieniu do oferty
złożonej w części nr 4 Postępowania przez konsorcjum DGP.
Odwołujący argumentował, że zgodnie ze złożoną ofertą stawka netto za 1 rbh
wynosi 23,28 zł. Zamawiający w odniesieniu do części nr 4 postępowania jednoznacznie w
OPZ wyłączył możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu pracowników
niepełnosprawnych, tym samym odwołujący oceniając ofertę złożoną przez konsorcjum DGP
przyjął minimalne koszty wynagrodzenia pracowników na podstawie umowy o pracę,
jednakże bez uwzględnienia dofinansowań z PFRON odnoszących się do pracowników
niepełnosprawnych.
Odwołujący argumentował, że aktualność w tym zakresie znajdują zatem wszelkie
wyliczenia i założenia, które przedstawiono wcześniej w odwołaniu w odniesieniu do oferty
konsorcjum Stekop.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020
roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2021 roku, ustalono obowi
ązujące od 1 stycznia 2021 roku minimalne
wynagrodzenie za prace w wysokości 2.800.00 zł brutto.
Odwołujący przedstawił wyliczenie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników w
oparciu o umowę o pracę w 2021 roku, przy założeniach:
a)
minimalne wynagrodze
nie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2021 roku - 2.800,00 zł
brutto;
b)
dodatek za godziny nocne zgodnie z art. 151(7) §1 kodeksu pracy - 186,67 zł brutto;
c)
urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 dni -
237,03 zł brutto (miesięcznie).
Stawka obowiązująca od 01.01.2021r.
Stawka brutto pracownika
Emerytalna
Rentowa
Wypadkowa
FP
FGŚP
Urlop 20 dni (miesięczny koszt w wysokości
237,03 zł
Dodatek za godziny nocne zgodnie z KP w
wysokości 186,67zł
Koszt brutto
Stawka za 1 rbh
(przy założeniu śr. 168 rbh miesięcznie).
Odwołujący argumentował, że minimalne koszty związane jedynie z zatrudnieniem
pracownika (bez pozostałych kosztów, które należy uwzględnić przy wyliczeniu oferty) to
22,98 zł. Zaoferowana cena pokrywałaby zatem na pierwszy rzut oka koszy zatrudnienia
pracowników, jednakże nie uwzględnia pozostałych kosztów związanych z realizacją
zamówienia.
Zdaniem odwołującego do kalkulacji ceny należy bowiem doliczyć także pozostałe
składowe ceny ofertowej, które Odwołujący szacował przy uwzględnieniu minimalnych
kosztów następująco:
•
szkolenie strzeleckiego 16 pracowników x 3 kwartały x 22,98 zł /h = 1.103,04 zł;
•
amunicja to koszt dla 16 pracowników x 3 kwartały x 10 szt. amunicji x 1 zł /szt.
amunicji = 480 zł
•
wyposażenie pracowników zgodnie z OPZ: środki przymusu, środki łączności, środki
ochrony osobistej, broń, urządzenia do monitorowania pracy pracowników ochrony = 12.800
zł, w tym:
urządzenie do monitorowania pracownika 2 x 900 zł = 1800 zł
środki ochrony osobistej (hełm, kamizelka, maska) 4 komplety x 800 zł= 3200 zł
środki przymusu bezpośredniego (kajdanki, pałka tonfa) 4 komplety x 150 zł = 600
broń 8 szt x 900 zł = 7200 zł
•
koszty administracyjne/ nadzoru = 1.000,00 zł
•
koszt umundurowania pracowników -16 pracowników x 400,00 zł mundur = 6.400,00
zł
Odwołujący przedstawił tabelę zawierającą podsumowanie kosztów związanych z ofertą
złożoną przez konsorcjum DGP, argumentując, że wykonawca ten przy uwzględnieniu
wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji części 4 Postępowania poniósłby stratę w
wysokości 14.199,04 zł.
łączna liczba godzin zgodnie z formularzem
ofertowym
29.280h
Koszty minimalnego wynagrodzenia
22,98 zł
Przychód DGP*
8.784 zł
szkolenia
1.103,04 zł
amunicja
480 zł
wynajem strzelnicy x3
.200 zł
wyposażenie pracowników
12.800 zł
administracja /nadzór
1.000 zł
mundury dla 16 pracowników
Odwołujący wskazał, że przychód DGP wyliczono w następujący sposób:
stawka 23,28 zł netto z oferty DGP - 22,98 zł minimalnego wynagrodzenia = 0,30 zł
0,30 zł/ 1rbh x 29280 h = 8.784,00 zł
W uzasadnieniu zarzutu, że złożenie oferty konsorcjum Stekop i oferty konsorcjum
DGP stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
odwołujący podniósł, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. w ocenie Odwołującego oferty obydwu
tych podmiotów złożone w skarżonych częściach zawierają rażąco niskie ceny
niepozwal
ające na wykonanie zamówienia, tym samym spełniają przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący argumentował, że wobec faktu, że konsorcjum Stekop w częściach nr 1, 3 i 4
p
ostępowania złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na
pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i
obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww. częściach.
W odniesieniu
do oferty złożonej przez konsorcjum DGP w części nr 4 postępowania
odwołujący wskazał, że zawieraj rażąco niską cenę, która pozwala wprawdzie na pokrycie
kosztów związanych z zatrudnieniem, jednakże nie pozwala na pokrycie pozostałych
kosztów realizacji zamówienia. W przypadku gdyby bowiem ten podmiot uwzględnił
wszystkie te koszty, realizacja przedmiotu zamówienia byłaby dla niego nierentowna.
Oznacza to
oferowanie przez konsorcjum DGP świadczenia w konkretnych warunkach
niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie ww.
części.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP
Security Partner Spółka z o.o., w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. w Legnicy oraz
„DERSŁAW” sp. z o.o. w Połańcu. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia STEKOP
S.A. w Warszawie oraz Stekop-
Ochrona sp. z o.o. w Kolonii Porosły. Wnieśli o oddalenie
odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Pismem z dnia 18 lutego 2021 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że
cofa odwołanie w zakresie odnoszącym się do części IV postępowania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania,
modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego konsorcjum
Stekop, ofertę przystępującego konsorcjum DGP, wezwanie zamawiającego
skierowane do konsorcjum Stekop do złożenia wyjaśnień co elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w zakresie części I, III i IV zamówienia skierowane
w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego Stekop z dnia 14
stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 stycznia 2021
r., wniosek odwołującego o udostępnienie korespondencji prowadzonej z
przystępującym Stekop, odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek z dnia 19 stycznia
2021 r., załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 8 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
i
nformacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodz
ajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jest niezgodna z ustawą;
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ustawy Pzp stanowi, że
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
ws
zystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 25 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że w dniu 10 września 2020 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 2
jednego z wykonawców o treści:
Czy zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia osobami z orzeczeniem o
niepełnosprawności?
udzielił odpowiedzi:
Zamawiający nie stawia ograniczeń w tym zakresie i nie będzie kontrolował czy pracownicy
posiadają orzeczenia o niepełnosprawności.
Zamawiający wymaga, aby pracownicy skierowani do realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie czynności:
bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wykonywana przez pracowników ochrony na
posterunkach;
obsługi biura przepustek;
- dozorcy;
posiadali (odpowiednio dla części) następujące minimalne uprawnienia:
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony,
legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni,
aktualne poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli zastrzeżone wraz z
ważnym zaświadczeniem o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych;
Uprawnienia pracowników muszą być wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie tj. Ustawa o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 838) i ustawie o ochronie
informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742).
W
dalszej kolejności ustalono, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przesłanej wykonawcom 20 października 2020 r. zamawiający w rozdziale III w pkt 2
wskazał, że przedmiot zamówienia podzielony jest na części:
CZĘŚĆ I – świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej nr 2031
Dębina, 05-152 Czosnów.
CZĘŚĆ II – świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej nr 3470
Ostrów Mazowiecka, ul. Bociańskiego 1, 07-310 Komorowo.
CZĘŚĆ III – świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1523
Inowrocław - Modlin, ul. Obwodowa, 05-160 Nowy Dwór Mazowiecki - Twierdza Modlin.
CZĘŚĆ IV – świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1523
Inowr
ocław - Soczewka k/Płocka, ul. Wojskowa 2, gm. Nowy Duninów.
CZĘŚĆ V – świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz Jednostki Wojskowej nr 2189 Nowy
Dwór Mazowiecki, ul Leśna 4c, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki.
Ustalono również, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale III w
pkt 15 wskazał: Zamawiający, na podstawie art. 29 ust. 3a Ustawy, wymaga aby Wykonawca
lub podwykonawca zatrudnił, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie
umowy o pracę, osoby wykonujące poniżej wskazany zakres czynności:
bezpośrednia ochrona fizyczna osób i mienia wykonywana przez pracowników
ochrony na posterunkach;
obsługa biura przepustek;
dozorcy.
W dalszej kolejności ustalono, że w załączniku nr 2c do SIWZ (załącznik nr 1c do
wzoru umowy), stanowiącym opis przedmiotu zamówienia (OPZ) dla części III zamówienia
zamawiający w pkt 9. ppkt 8) wskazał: „ze względu na specyfikę i charakter chronionych
obiektów wszyscy pracownicy ochrony przewidziani do realizacji zamówienia nie mogą
posiadać statusu osób niepełnosprawnych”.
Ustalono również, że w załączniku nr 2d do SIWZ (załącznik nr 1d do wzoru umowy),
stanowiącym opis przedmiotu zamówienia (OPZ) dla części IV zamówienia zamawiający w
pkt 9. ppkt 8) wskazał: „ze względu na specyfikę i charakter chronionych obiektów wszyscy
pracownicy ochrony przewidziani do realizacji zamówienia nie mogą posiadać statusu osób
niepełnosprawnych”.
Ustalono ponadto, że w dniu 26 października 2020 r. zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 3 jednego z wykonawców o treści:
„Zgodnie z informacją dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa,
Zamawi
ający wymaga aby pracownicy ochrony posiadali m.in. zaświadczenie o wpisie na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i legitymację kwalifikowanego
pracownika ochrony oraz legitymację osoby dopuszczonej do posiadania broni. W związku z
powyższymi wymaganiami, wnosimy o wprowadzenie do treści SIWZ wyraźnej informacji, że
Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne.
Postawienie powyższych wymogów powoduje, że wykonawcy w praktyce nie mogą
skierować do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Jednakże brak takiej wyraźnej
informacji prowadzi do nadużyć po stronie wykonawców.
Uzasadniając zaoferowane zbyt niskiej ceny, wykonawcy wskazują często na zamiar
zatru
dnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych, nawet z umiarkowanym
stopniem niepełnosprawności. Wykonawcy w ten sposób chcą wykazać, że poniosą niższe
koszty wykonania zamówienia. W praktyce jednak, pomimo takich twierdzeń na etapie
postępowania, do realizacji zamówienia kierowani są pracownicy pełnosprawni. Brak
zapisów wprost wyłączających możliwość skierowania do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych przyczynia się więc do nadużyć po stronie wykonawców. W
konsekwencji wykonawcy oferują realizację zamówienia za cenę poniżej rzeczywistych
kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający nie ma jednocześnie żadnej możliwości
weryfikacji prawdziwości twierdzeń wykonawców. Zamawiający powinien zaś dążyć do
zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz przeciwdziałania naruszaniu przez
wykonawców zasad uczciwej konkurencji, a nie wspierać działania naruszające te zasady.”
udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający udzielił odpowiedzi na to pytanie w dniu 10.09.2020 r.
Zamawiający nie stawia ograniczeń w tym zakresie i nie będzie kontrolował czy pracownicy
posiadają orzeczenia o niepełnosprawności.
Zamawiający wymaga, aby pracownicy skierowani do realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie czynności:
bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wykonywana przez pracowników ochrony na
posterunkach;
obsługi biura przepustek;
- dozorcy;
posiadali (odpowiednio dla części) następujące minimalne uprawnienia:
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony,
legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni,
aktualne poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli zastrzeżone wraz z
ważnym zaświadczeniem o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych;
Uprawnienia pracowników muszą być wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami
w tym zakresie tj. Ustawa o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 838) i ustawie o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742).
”.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 29 października 2020 r. zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 10 jednego z wykonawców o treści:
„W związku z ewentualnym wyrażeniem zgody na realizację przedmiotu zamówienia przez
kwalifikowanyc
h / niekwalifikowanych pracowników ochrony posiadających orzeczenie o
niepełnosprawności proszę o informację na podstawie których zapisów umowy podczas
wykonywania usługi zamawiający będzie weryfikował i karał wykonawcę, którego oferta
zostanie wybrana jak
o najkorzystniejsza, a który podczas wyjaśnienia czy nie doszło do
rażąco niskiej ceny w złożonej przez niego ofercie powoła się na zatrudnienie podczas
realizacji usługi osób niepełnosprawnych i dotacje z PFRON-u, a w trakcie realizacji usług
takich osób nie zatrudni? Nadmieniam, że brak takiej weryfikacji podczas realizacji umowy i
ewentualnego sankcjonowania wykonawcy który realizuje umowę niezgodnie ze złożoną
ofertą i wyjaśnieniami doprowadza do wyboru wykonawcy, którego oferta zawiera rażąco
niską cenę i naraża zamawiającego na zarzut niedopełnienia obowiązków.”
udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający udzielił odpowiedzi na to pytanie w dniu 10.09.2020 r. i 26.10.2020 r.
Zamawiający nie stawia ograniczeń w tym zakresie i nie będzie kontrolował czy pracownicy
posiadają orzeczenia o niepełnosprawności.
Zamawiający wymaga, aby pracownicy skierowani do realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie czynności:
bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia wykonywana przez pracowników ochrony na
posterunkach;
- ob
sługi biura przepustek;
- dozorcy;
posiadali (odpowiednio dla części) następujące minimalne uprawnienia:
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony,
legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni,
aktualne poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli zastrzeżone wraz z
ważnym zaświadczeniem o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych;
Upra
wnienia pracowników muszą być wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami
w tym zakresie tj. Ustawa o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 838) i ustawie o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742).
”.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
część I:
a)
przystępujący konsorcjum DGP Security Partner sp. z o.o.: 1.561.134,20 zł,
b)
konsorcjum Impel Defender sp. z o.o.: 1.741.386,28 zł,
c)
przystępujący konsorcjum Stekop S.A.: 1.430.672,04 zł,
d)
odwołujący: 1.473.529,18 zł,
e)
konsorcjum Basma Security sp. z o.o.: 1.547.268,66 zł,
część III:
a)
konsorcjum Impel Defender sp. z o.o.: 1.748.949,30 zł,
b) konsorcjum Agencja Ochrony K.
sp. z o.o.: 1.643.877,29 zł,
c)
przystępujący konsorcjum Stekop S.A.: 1.257.352,74 zł,
d)
odwołujący: 1.473.529,18 zł,
Ustalono, że stawka godzinowa netto w złożonej przez przystępującego konsorcjum
Stekop ofercie w formularzu cenowym kształtowała się w sposób następujący:
a)
część 1 - 22,70 zł netto/1 rbh,
b)
c
zęść 3 -19,95 zł netto za 1 rbh.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 13 stycznia 2021 r., zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wezwał przystępującego konsorcjum Stekop do
udzielenia wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez wykonawcę na część I i III wydaje
się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w
szczególności jest niższa o 30% od szacunku zamawiającego. Zamawiający poinformował
także, że do wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
konsorcjum Stekop złożył wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami.
Oświadczył, że zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa wyjaśnienia z dnia 14
stycznia 2021 r. dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. zawiadomił odwołującego
o wyborze konsorcjum przystępującego Stekop jako najkorzystniejszej w zakresie części I, III
zamówienia.
Ustalono również, że odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o przesłanie
korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z przystępującym konsorcjum Stekop.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający w dniu 19 stycznia
2021 r. poinformował odwołującego, że przystępujący konsorcjum Stekop zastrzegł
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z
powyższym zamawiający nie może udostępnić powyższej dokumentacji.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp, art.
568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów odwołania dotyczących części IV postępowania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 18 lutego 2021 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył,
że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej.
Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a
maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie
części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego
cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów,
wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec
należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,
czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp ustawy Pzp jest
obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych
zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący formułując w odwołaniu zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisów, odnosił się do nowej ustawy Prawo zamówień
publicznych, to jest ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Redakcja taka okazała się nieprawidłowa.
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy
z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez
zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Powyższe uchybienie odwołującego nie uniemożliwiło jednak rozpoznania odwołania
w tej sprawie
i merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Za zarzut uznaje się
wskazanie konkretnych
faktów, które mają świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego
przepisów ustawy. Stwierdzono, że przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne, jakie
mia
ły uzasadniać naruszenia przepisów, nie budziły wątpliwości. Stwierdzono także, że
p
rzywołane, jako naruszone, przepisy ustawy NPzp posiadały swoje dokładne odpowiedniki
w przepisach ustawy Pzp z 2004 r.,
stąd uchybienie odwołującego nie uniemożliwiło
meryto
rycznego rozpoznania odwołania. Izba oceniła prawidłowość wskazanych w
odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego przez pryzmat mających zastosowanie w
sprawie odpowiedników przepisów ustawy NPzp, pochodzących z ustawy Pzp.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za bezskut
eczne zastrzeżenia jako tajemnicy
prze
dsiębiorstwa informacji znajdujących się w wyjaśnieniach przystępującego Stekop z dnia
14 stycznia 2021 r. dotyczących części I i III postępowania oraz informacji znajdujących się
w uzasadnieniu zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie przekazał odwołującemu w
odpowiedzi na jego wniosek nie tylko sam
ych wyjaśnień przystępującego Stekop z dnia 14
stycznia 2021 r.
, ale również uzasadnienia zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że bezprawnie zaniechał
odtajnienia i przekazania
odwołującemu sporządzonego przez przystępującego Stekop
uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodne stanowisko
stron
nie budziło wątpliwości Izby, gdyż – jak wynikało z treści samego uzasadnienia
zastrzeżenia z dnia 14 stycznia 2021 r. – przystępujący Stekop zastrzegł jako tajemnicę
swego przedsiębiorstwa jedynie wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W końcowej części uzasadnienia wykonawca wniósł o „nieujawnianie
wyjaśnień z dnia 14 stycznia 2021 r.”. Analiza pisma nie powinna budzić wątpliwości
zamawiającego, że wolą przystępującego Stekop nie było zastrzeżenie jako tajemnicy
również samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. W związku z powyższym zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do zaniechania odtajnienia
uzasadnienia tego zastrzeżenia okazał się zasadny.
W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie uznania za bezskuteczne
wyjaśnień przystępującego Stekop z 14
stycznia 2021 r. co do elementów ceny w zakresie części I i III zamówienia, Izba stwierdziła,
że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacj
i stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcent
uje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji ani gołosłowne zapewnienia.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez przystępującego Stekop informacji prawidłowo ustalił, że
przystępujący Stekop wykazał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 14 stycznia
2021 r.
dla części I i III postępowania, stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby
wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać
łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
informacja ma charakter techn
iczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie, że
sposób wyliczenia ceny „posiada wysoką wartość gospodarczą”. Wskazał też, że zawarte w
wyjaśnieniach informacje dotyczące kontrahentów wykonawcy oraz zasad współpracy z nimi,
informacje dotyczące technologii wykonania zamówienia, zasady kalkulacji cen ofertowych, a
także wysokość zysku posiadają szczególną wartość gospodarczą.
Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego
elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne,
szczątkowe mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). Na uwagę zasługiwał też
fakt, że wykonawca usiłując wykazać zasadność zastrzeżenia swych wyjaśnień ceny z dnia
14 stycznia 2021 r., odwoływał się w treści uzasadnienia do jakichś bliżej
niesprecyzowanych wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r. czy 4 stycznia 2021 r. Powyższe
oznacza
ło, że sporządzone uzasadnienie nie odnosiło się indywidualnie do wyjaśnień z dnia
14 stycznia 2021 r. i
miało charakter sztampowy.
Dostrzeżenia wymagało również, że zastrzegane wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 2021
r. na str. 1 -3 (do pierwszego akapit
u włącznie) zawierały jedynie przytoczenie zapisów SIWZ
i prz
episów prawa, które nie mogły być utajnione, jako że są to informacje jawne i posiadają
zerową wartość gospodarczą. Z kolei, na stronie 3 w ostatnim akapicie znajdowały się
szacunki kosztów osobowych o szczegółowości zbliżonej do przedstawionej w piśmie
procesowym
przystępującego Stekop z 17 lutego 2021 r. Pewną wartość gospodarczą mogły
teoretycznie
posiadać informacje o wyposażeniu, którym dysponuje przystępujący na
potrzeby realizacji zamówienia. Jednakże dostrzeżenia wymagało, że w przedstawionym
uzasadnieniu
zastrzeżenia przystępujący Stekop ani jednym zdaniem nie wskazał, czy i
dlaczego chce
chronić tego rodzaju dane.
Zdaniem Izby, w oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć
jakiejkolwiek wiedzy na temat unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych
ujawnionych
przez wykonawcę. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane
uzasadnienie,
nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący
uważa, że jakakolwiek informacja posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli
przystępujący powoływał się na argument co do konieczności chronienia sposobu kalkulacji
ceny to
powinien wykazać, że ten sposób kalkulacji jest unikalny, wyjątkowy, niespotykany i
nieznany innym wykonawcom. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju
ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem
zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej w szczegółowości podanej w
wyjaśnieniach z 14 stycznia 2021 r. Wykonawca wprawdzie wskazał w uzasadnieniu że
dos
tęp do zasad współpracy z kontrahentami ma niewielkie grono osób zarządzających
wykonawcy.
Przystępujący Stekop oświadczył także, że przestrzega wewnętrznych procedur
zabezpieczających informacje przed ujawnieniem. Wreszcie przystępujący wskazał, że
osoby maj
ące dostęp do zastrzeganych informacji zobowiązały się do ich nieujawniania.
Oświadczył, że przedstawia wzór zobowiązania do zachowania informacji w poufności.
Odnosząc się do tego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia dostrzeżenia wymagało,
że tak opisane działania, podejmowane przez wykonawcę celem zachowania informacji w
poufności, nie mogą być uznane za dowód należytego chronienia tych informacji, jak chce
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia na temat działań okazały się nazbyt ogólne,
lakoniczne. Zamawia
jący w oparciu o przywołane gołosłowne twierdzenia nie jest w stanie
stwierdzić, czy działania te są skuteczne. W szczególności nie wiadomo o jakich bliżej
nieokreślonych wewnętrznych procedurach pisze wykonawca. Przystępujący oświadczył, że
składa wzór zobowiązania o zachowaniu informacji w poufności, jednakże wzoru takiego nie
złożył. Ponadto wzór taki bez wskazania, kto w tej konkretnej sprawie takie informacje
posiada i czy go podpisa
ł i tak byłby niewystarczający.
Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący Stekop nie oświadczył ani nie wykazał,
czy wszyscy jego kontrahenci zostali poinformowani o tym, że nie mogą ujawniać elementów
cenotwórczych wynikających z kontraktów zawartych z przystępującym i przyjęli na siebie
obowi
ązek ich chronienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
informacji znajdujących się w piśmie
przystępującego Stekop z dnia 14 stycznia 2020 r. w zakresie części I i III postępowania i w
uzasadnieniu zastrzeżenia. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 96 ust.
3 ustawy Pzp nie udostępniając spornych dokumentów odwołującemu, pomimo złożenia
stosownego wniosku w tej sprawie.
Chybione okazały się zarzuty odwołującego dotyczące ceny przystępującego Stekop
zaoferowanej w zakresie
części I i III zamówienia.
Nie podzielono stanowiska
odwołującego, jakoby zamawiający ostatecznie zabronił
wykonawcom zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy realizacji części I i III zamówienia.
Owszem pierwotnie, w OPZ dla części III zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2c do IWZ i
z
ałącznik nr 1c do umowy, znajdowało się w pkt 9 ppkt 8 postanowienie, które wyłączało
realizację zamówienia przez osoby posiadające status osób niepełnosprawnych w
odniesieniu do wszystkich pracowników ochrony. Podkreślenia wymagało jednak, że po
przekazaniu wykonawcom SIWZ w dniu 20.10.2020 r.,
zamawiający udzielił szeregu
odpowiedzi na pytania dotyczących treści SIWZ, które usunęły ww. zakaz. Powyższe
wynikało z odpowiedzi na pytanie nr 3 z 26 października 2020 r. czy odpowiedzi na pytanie
nr 10 z 29 października 2020 r. Jak powszechnie i jednolicie wskazuje się w orzecznictwie
Izby, odpowiedzi na pytania
dotyczące SIWZ są wiążące dla zamawiającego i wykonawców.
Niezależnie od powyższego, kwestia ewentualnych rozbieżności między SIWZ a
odpowiedziami zo
stała wyraźnie i jednoznacznie przesądzona przez zamawiającego w treści
samej SIWZ.
Zamawiający w rozdziale VI pkt 10 SIWZ wskazał bowiem, że w przypadku
rozbieżności pomiędzy treścią niniejszych Istotnych Warunków Zamówienia, a treścią
udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego
późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że
p
óźniejsze odpowiedzi zamawiającego, stanowiące reakcję na kilkukrotnie powtarzane,
jednoznaczne i wyra
źne pytania wykonawców o możliwość zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, możliwości takiej ostatecznie nie wykluczyły. Przypomnienia w tym
miejscu wymagała także niekwestionowana w orzecznictwie Izby zasada, że niejasnych
postanowień SIWZ czy odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ nie można interpretować na
niekorzyść wykonawców. Wobec powyższego należało przyjąć, że wykonawcy, w tym
przystępujący Stekop w części I i III mieli prawo założyć możliwość realizacji zamówienia
także z udziałem osób niepełnosprawnych.
Zatrudnienia
osób niepełnosprawnych przy realizacji części I i III zamówienia nie
uniemożliwiał także zawarty w OPZ wymóg, aby osoby kierowane do realizacji zamówienia
posiada
ły wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Wzięto pod uwagę,
że przepis art. 26 ust. 3 ustawy z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia stanowi, że na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która:
1) posiada obywatelstwo polskie lub obywatelstwo innego państwa członkowskiego Unii
Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym;
2) ukończyła 21 lat;
3) ukończyła co najmniej gimnazjum lub ośmioletnią szkołę podstawową;
4) ma pełną zdolność do czynności prawnych;
5) nie była skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne i nie toczy się
przeciwko niej pos
tępowanie karne o takie przestępstwo;
6) posiada nienaganną opinię wydaną przez właściwego ze względu na jej miejsce
zamieszkania komendanta powiatowego (rejonowego, miejskiego) Policji, sporządzoną na
podstawie aktualnie posiadanych przez Policję informacji albo - w przypadku obywatela
innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa
członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o
Europejskim Obszarze Gospodarczym oraz obywatela polsk
iego zamieszkałego na terenie
tych państw - przez organ odpowiedniego szczebla i kompetencji tych państw, właściwy ze
względu na miejsce zamieszkania tej osoby;
7) posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami
lekars
kim i psychologicznym, których ważność nie upłynęła;
8) posiada przygotowanie teoretyczne i praktyczne w zakresie wyszkolenia strzeleckiego,
samoobrony, technik interwencyjnych oraz znajomość przepisów prawa związanych z
wykonywaniem ochrony osób i mienia.
Wśród wymagań ustawowych próżno szukać wymogu, że kandydat nie może być
osobą niepełnosprawną w rozumieniu przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Przywołany przez samego
odwo
łującego przepis art. 33 ust. 2 ustawy o ochronie osób i mienia nie formułuje takiego
zakazu. Przepis ten stanowi, że do wniosku o wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej,
osoba ubiegająca się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej lu
b posiadająca taki wpis jest obowiązana dołączyć oświadczenie, złożone
pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, że nie jest osoba
niepełnosprawna w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz.
426) lub nie posiada orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy wydanego przez
właściwy
organ
rentowy
albo
dokumenty
potwierdzające
orzeczony
stopień
niepełnosprawności, inwalidztwa lub niezdolności do pracy.
Przywołany przepis wprost przewiduje, że kandydat może przedstawić dokumenty
potwierdzające orzeczony stopień niepełnosprawności, inwalidztwa lub niezdolności do
pracy.
Analiza obydwu przepisów prowadzi do wniosku, że w oparciu o przeprowadzone
badania i dostarczone przez kandydata dokumenty to lekarz ostatecznie stwierdza, czy
kandydat posiada
zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, w rozumieniu
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy o ochronie osób i mienia. Nie można zatem utrzymywać, że
osoba z orzeczonym stopniem niepełnosprawności automatycznie na pewno nie uzyska
wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
Również przewidywany przez SIWZ 24 godzinny system czasu pracy nie
uniemożliwia wykonawcy zatrudnienia osób niepełnosprawnych do realizacji części I i III
zamówienia. Wprawdzie zgodnie z art. 15 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych:
1. C
zas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin
tygodniowo.
2. Czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
Wzięto jednak pod uwagę, że wymóg z art. 15 tej ustawy nie jest absolutny. Przepis
art. 16 tej samej ustawy przewiduje bowiem
, że przepisów art. 15 nie stosuje się:
1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz
2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne
pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to
zgodę.
Wzięto pod uwagę, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie będzie zaś
pilnowanie, przy czym przepis ten, wbrew stanowisku odwołującego, nie odnosi się jedynie
do pilnowania mienia.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że kalkulując cenę ofertową dla części I i III
zamówienia można było skorzystać ze zwolnień związanych z zatrudnieniem osób
niepełnosprawnych i dofinansowania z PFRON.
Od
wołujący z ostrożności przedstawił także w odwołaniu kalkulację minimalnych, jego
zdaniem,
kosztów przy uwzględnieniu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zdaniem Izby
kalkulacja przedstawiona przez odwo
łującego w odwołaniu okazała się nieprawidłowa, a
ponadto nie uwzgl
ędniała indywidualnych czynników umożliwiających przystępującemu
Stekop
obniżenie ceny, ujawnionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach z 14 stycznia 2021
r. i załącznikach do tych wyjaśnień.
Po złożeniu przez przystępującego Stekop pisma procesowego z 17 lutego 2021 r., w
którym ujawnił szacowane koszty osobowe, spór pomiędzy odwołującym z jednej strony a
zamawia
jącym i przystępującym Stekop z drugiej strony, ograniczył się w trakcie rozprawy
do jedynie do kilku elem
entów cenotwórczych.
Usi
łując wykazać zaniżenie kosztów osobowych ujawnionych przez przystępującego
Stekop w pismem procesowym, o
dwołujący złożył w trakcie rozprawy sporządzone przez
siebie szacunki
całkowitego kosztu za 1 rbh dla części I i części III postępowania. Odnosząc
się do wyjaśnień przystępującego zawartych w piśmie procesowym z 17.02.2021 r.
odwołujący argumentował w pierwszej kolejności, że są one niedoszacowane w pozycji
„wynagrodzenie chorobowe”. Wskazał, że w przypadku osób z lekkim stopniem
niepełnosprawności, przystępujący Stekop na str. 19 pisma przyjął kwotę miesięczną
wynagrodzenia chorobowego w wys
okości 17,18 zł, a w przypadku umiarkowanego stopnia
kwotę 28,64 zł. Zdaniem odwołującego miesięczny koszt takiego wynagrodzenia, który
należało przyjąć, powinien kształtować się na poziomie 236,25 zł. Wyjaśniał, że kwotę tę
obliczył w ten sposób, że przyjął wynagrodzenie brutto pracownika ochrony 2.987 zł z
ryczałtem za godziny nocne. Od powyższego odjął 13,71 % składek zusowskich, które nie są
płacone w sytuacji choroby, następnie otrzymaną kwotę podzielił przez 30 dni w miesiącu i
otrzymał wynik 85,91 zł za 1 dzień choroby pracownika. Wskazał, że zgodnie z przepisami
prawa pracodawca jest zobowiązany wypłacać wynagrodzenie chorobowe pracownikowi w
skali 33 dni w ciągu roku, co daję łączny koszt na poziomie rocznym 2.835,03 zł. W
przeliczeniu na miesiąc daje to kwotę 236,25 zł.
Izba stwierdziła, że przedstawione wyżej stanowisko odwołującego oparte zostało na
dwóch błędnych założeniach. Przepis a
rt. 92
§ 1 pkt 1 Kodeksu pracy stanowi, że
za czas
niezdolności pracownika do pracy wskutek choroby lub odosobnienia w związku z chorobą
zakaźną - trwającej łącznie do 33 dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku
pracownika, który ukończył 50 rok życia - trwającej łącznie do 14 dni w ciągu roku
kalendarzowego - pracownik zachowuje prawo do 80% wynagrodzenia
, chyba że
obowiązujące u danego pracodawcy przepisy prawa pracy przewidują wyższe
wynagrodzenie z tego tytułu.
Biorąc pod uwagę brzmienie ww. przepisu, w pierwszej kolejności odwołujący
nie
prawidłowo uwzględnił w swym szacunku, że wynagrodzenie chorobowe przysługuje w
wys
okości 100% wynagrodzenia, w sytuacji, gdy wynosi ono 80% wynagrodzenia. Nawet
gdyby przyjąć, tak jak utrzymuje odwołujący, że pracownik będzie chorował przez 33 dni w
roku, to koszt
miesięczny wynagrodzenia chorobowego wynosi więc nie 236,25 zł, a 188,84
zł.
Po drugie zaś, odwołujący bezpodstawnie założył, że przystępujący Stekop powinien
skalkulowa
ć, iż każdy z jego pracowników skierowanych do realizacji zamówienia będzie
chorował aż przez 33 dni w ciągu roku. Zdaniem Izby założenie to jest nieprawidłowe w
świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego. Taka absencja byłaby prawidłowa gdyby
przyjąć, że wszyscy pracownicy Stekop zapadną na choroby przewlekłe. W wyjaśnieniach z
14 stycznia
2021 r. przystępujący Stekop dla części 1 jak i części 3 zamówienia przyjął do
kalkulacji mniejszą liczbę prognozowanych w roku dni, w których będzie wypłacał
prac
ownikom wynagrodzenie chorobowe i ujawnił wiarygodne oraz zgodne z zasadami
w
iedzy i doświadczenia założenie dla takiego przyjęcia.
Te dwa
błędne założenia odwołującego spowodowały, że odwołujący w swych
zestawieniach
kosztów przedstawionych na rozprawie zawyżył koszt 1 rbg w części I o 1,31
zł, a w części III – o 1,24 zł. W konsekwencji popełnionego błędu należało przyjąć, że przy
5124 rbg przychód wykonawcy Stekop wyniósłby w części I nie 1.588,44 zł (5124 rbg x 0,31
zł) jak wyliczał odwołujący, lecz 8.300,88 zł wyliczone jako 5124 rbg x (0,31 +1,31). Taki
przychód pokrywał z łatwością nawet pozostałe wskazywane przez odwołującego koszty do
poniesienia mie
sięcznie, które szacował na poziomie 1.890,97 zł. Jeżeli chodzi zaś o część 3
zamówienia, to należało przyjąć, że przy 5124 rbg przychód wykonawcy Stekop wyniósłby
nie
1229,76 zł (5124 rbg x 0,24 zł), lecz 7583,52 zł, wyliczony jako 5124 rbg x (0,24 +1,24).
Przychód uzyskany w części II także pokrywałby z łatwością nawet pozostałe wskazywane
przez
odwołującego w zestawieniu koszty do poniesienia miesięcznie, które szacował na
poziomie 1.
545,97 zł.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że brak było podstaw do tego, aby
przyst
ępujący Stekop musiał przyjmować wysokość tych pozostałych kosztów na poziomie
wskazywanym przez
odwołującego w zestawieniach złożonych na rozprawie i w odwołaniu.
Twierdzenia odwołującego o konieczności przyjęcia kosztów w wysokości wskazywanej
przez odwołującego pozostały gołosłowne, gdyż nie zostały poparte żadnym dowodem, za
wyjątkiem faktury opłaty abonamentowej za obsługę serwerową ZEG GSM.
Dostrzeżenia wymagało również, że odwołujący przykładowo oszacował w swych
zestawieniach
koszt szkoleń na innym poziomie, niż koszt, który został przyjęty przez
przystępującego Stekop w wyjaśnieniach z 14 stycznia 2021 r. na str. 5. Wyjaśnienia Stekop
w tym zakresie
zostały poparte przez wykonawcę materiałem dowodowym, wykazującym
realność przyjętych kosztów na poziomie wskazanym w tabeli w wyjaśnieniach (oferta z
28.12.2020 r., załączona do wyjaśnień). Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego
wyra
żonym na rozprawie, zamawiający nie żądał w SIWZ uczestnictwa wszystkich
pracowników jednocześnie w przeprowadzonych szkoleniach. W powoływanym przez
odwołującego postanowieniu § 6 ust. 1 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ,
zamawiający nałożył jedynie na wykonawców obowiązek zapewnienia uczestnictwa
praco
wników w kwartalnych szkoleniach z pozorowanym naruszeniem ochrony. Z
postanowienia tego nie wynikało więc, że w szkoleniu muszą uczestniczyć wszyscy
pracowni
cy jednocześnie. Przy przyjętym dwudziestoczterogodzinnym systemie czasu pracy
byłoby to wątpliwe. Z powołanego przez odwołującego postanowienia wynikało, że każdy
pracownik powinien przejść takie przeszkolenie, ale niekoniecznie jednocześnie.
Z uwagi na indywidualne możliwości obniżenia ceny wskazane w wyjaśnieniach
przystępującego Stekop, brak było po stronie przystępującego Stekop konieczności
przyjmowania kosztów hełmów, kamizelek, kajdanek, pałek tonfa, broni na poziomie
wskazywanym w odwołaniu.
Kierując się powyższymi rozważaniami zarzuty odwołania dotyczące ceny oferty
przyst
ępującego Stekom za część I i cześć III zamówienia podlegały oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu
odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, mogą mieć
istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i III postępowania o udzielenie zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w tym uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
a)
wyjaśnień z 14 stycznia 2021 r. złożonych przez przystępującego Stekop w zakresie
części I i III zamówienia,
b)
uzasadnienia zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
w sposób opisany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Stosownie do przywoływanego przepisu, w
przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które
zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do przepisu § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunk
owo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 2 grup rozpoznawanych zarzutów
zasadna
okazał się jedna grupa, zaś bezzasadna – druga grupa. Stosunek zarzutów
zasadnych do niezasa
dnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2. Odpowiedzialność za połowę
kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za drugą połowę –
zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600 zł x 1/2). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600 zł – 9.300 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez od
wołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o prz
episy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobie
rania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"