KIO 2635/21 WYROK dnia 4 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2635/21 

WYROK 

z dnia 4 października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Beata Pakulska-Banach 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski  

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  września  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  września  2021  roku  

przez 

wykonawcę  Express  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa 

z  siedzibą  w  Krakowie  (ul.  Rzemieślnicza  26  30-403  Kraków)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Urząd  Dozoru  Technicznego  

(ul. Szczęśliwicka 34 02-353  Warszawa) 

przy  udziale  wykonawcy  Arval  Service  Lease 

Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Wołoska  24  02-675  Warszawa) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2635/21  po 

stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Express  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie

i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Express  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

….…………………………. 

………….…………………. 

Sygn. akt: KIO 2635/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Urząd  Dozoru  Technicznego  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  najem  długoterminowy  floty  samochodów  na  potrzeby  Urzędu 

Dozoru  Technicznego  -  znak  sprawy  ZP-DA-6/21

.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.)  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”. 

Szacunkowa wartość  zamówienia przekracza  wyrażoną  w złotych  równowartość  kwoty  139 

000,00 EURO.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 16 czerwca 2021 r. Nr 2021/S 115-301672. 

W  dniu 

6 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Express  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej Odwołującym). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  226  ust  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  

na  skutek  bezzasadnego  uzn

ania,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  określony  przez  Zamawiającego  jako  manipulowanie 

cenami  w  celu  uzyskania  lepszej  punktacji,  podczas  gdy  oferta  złożona  przez 

Odwołującego  została  skalkulowana  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego, 

uwzględniając  realia  rynkowe  oraz  zysk  Odwołującego,  a  także  cena  oferty 

Odwołującego  nie  jest  niższa  od  ceny  zaproponowanej  przez  innych  oferentów,  co 

wyklucza zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, 

2.  art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2

23 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust 1 Pzp przez nierówne 

traktowanie wykonawców oraz działanie niezapewniające prowadzenia postępowania 

z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  skutkujące  zaniechaniem  wezwania 

innych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  tj.  Arval 

Service  Lease  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących: 

opłaty  za  nadprzebieg  w  wysokości  0,01  zł  netto  za  kilometr,  która  jest  rażąco 

zaniżona w stosunku do stawek rynkowych (ok. 95%), co jest oferowaniem usługi 

poniżej  kosztów  nabycia,  a  przy  tym  wskaźnik  opłaty  za  nadprzebieg  jest  niższy  

o  ponad  30  %  od  średniej  arytmetycznej  wskaźnika  wskazanego  przez 

pozostałych oferentów,  

wysokości  rabatu  na  paliwo  oferowanego  przez  Arval  Service  Lease  Polska  sp.  

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  albowiem  rabat  udzielony  Wykonawcy  jest 

analogiczny  jak  upust  udzielony  Zamawiającemu,  nie  uwzględniając  przy  tym 

kosztów  jakie  Wykonawca  poniesie  m.in.  w  związku  z  obsługą  kart  paliwowych,  

co może prowadzić do powstania straty finansowej po stronie Wykonawcy,  

a w konsekwencji: 

3.  art.  226  ust  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej 

przez Arval

 Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo, że jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

4.  art.  239  ust  1  i  ust  2  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Arval  Service  Lease 

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez 

zanie

chanie  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej oferty. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania,  

w tym: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

tj. oferty Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  Arval  Service  Lease  Polska  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem 

oferty  Odwołującego,  i  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  -  złożonej  przez 

Odwołującego  na  zasadach  określonych  w  Specyfikacji  istotnych  Warunków 

Zamówienia oraz ustawie Pzp. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego 

Zamawiającego,  w  tym  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów 

Pzp 

interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  ponieważ 

Odwołujący  jest  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia. 

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego zdaniem, złożył ważną  

i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę.  Unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego i odrzucenie oferty konkurencyjnej  - Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z 

siedzibą                                          w  Warszawie,  da  Odwołującemu  możliwość  pozyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  złożył  ofertę  najkorzystniejszą,  zatem  potwierdzenie  się  zarzutów  naruszenia 

przepisów  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego,  tj.  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  Arval  Service  Lease  Polska  sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  może  prowadzić  do  sytuacji  umożliwiającej  Odwołującemu 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia i osiągnięcie korzyści z jego realizacji. 

Niewątpliwie  w  niniejszym  stanie  faktycznym  istnieje  także  możliwość  poniesienia  szkody 

przez  odwołującego.  Szkoda  ta  polega  na  braku  możliwości  osiągnięcia  zysku  w  związku  

z realizacją zamówienia. 

I. 

Odrzucenie oferty odwołującego się.  

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż doszło do manipulacji 

cenami.  Zamawiający  nie  bierze  pod  uwagę  tego,  iż  rabat  na  paliwo  jaki  przysługuje 

odwołującemu od  dostawcy  paliw  jest  rabatem kwotowym  a  nie procentowym.  Tymczasem 

Zamawiający  w  warunkach  przetargu  zażądał  aby  wskazać  procentową  wartość  rabatu.  

Ze  względu  na  zmieniające  się  ceny  paliw  nie  ma  możliwości  dokonania  przeliczenia 

wartości  rabatu  kwotowego  na  procentowy.  Jak  wskazywał  Odwołujący,  przysługujący 

Odwołującemu rabat w wysokości 12 groszy na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy przekładał 

się  na  rabat  procentowy  w  wysokości  od  2,71  %  do  4  %  w  zależności  od  aktualnych  cen 

paliw.  Jeżeli  odwołującemu  nie  przysługuje  rabat  procentowy  a  rabat  kwotowy  to  w  jaki 

sposób ma dokonać przeliczenia na rabat procentowy?  

Absolutnym  błędem  zamawiającego  jest  zatem  kalkulowanie  możliwych  wyników 

postępowania  przetargowego  w  przypadku  zaoferowania  przez  odwołującego  się  rabatu  

w  wysokości  3,4  %.  Przy  warunkach  handlowych  jakie  posiada  odwołujący  się, 

zakładających  rabat  kwotowy  od  ceny  paliw,  nie  ma  możliwości  określenia  wskaźnika 

procentowego rabatu jaki zagwarantowałby odwołującemu się zysk z samej sprzedaży paliw. 

Przyjęty  przez  zamawiającego  rabat  w  wysokości  3,4  %,  przy  spadku  cen  paliw  może 

przekroczyć rabat kwotowy jakim dysponuje odwołujący się.  

Ceny  paliw  podlegają  zmianom  i  nie  można  ustalić  jaka  będzie  średnia  cena  paliw  

w  okresie  realizacji  kontraktu  a  co  za  tym  idzie  nie  można  nawet  ocenić  czy  zaoferowany 

rabat będzie skutkował stratą dla Odwołującego czy też zyskiem. Zaoferowany rabat będzie 

wykorzystywany  przez  zamawiającego  w  toku  realizacji  trzyletniego  kontraktu  i  nie  można 

obecnie dokonywać oceny czy na skutek zaoferowania rabatu w wysokości 5 % odwołujący 

poniesie stratę w zakresie sprzedaży paliw czy też wypracuje zysk. 

Jak wskazano w treści wyjaśnień wyliczona na podstawie aktualnych cen paliw strata 

zamawiającego w zakresie kosztów paliwa wynosi 3 % spodziewanej marży przy założeniu, 

iż cała kwota wskazana przez zamawiającego zostanie przeznaczona na paliwo. Oczywiście 

zostało  wykonane  przy  założeniu,  iż  aktualne,  rekordowe  wysokie,  ceny  paliw  nie  ulegną 

obniżeniu.  Maksymalna  strata  przy  sprzedaży  paliw  odpowiada  zatem  0,85  %  przychodu  

z kontraktu i przewidywany zysk obniża o ledwie 13,68 zł miesięcznie. 

Wszelkie  wyliczenia  w  tym  zakresie  mają  charakter  czysto  hipotetyczny.  Nie  tylko  

nie można mieć pewności odnośnie cen paliw jakie będą obowiązywały w okresie realizacji 

kontraktu ale 

również nie można mieć pewności jaka ilość paliwa zostanie zakupiona przez 

zamawiającego.  Okoliczności  które  doprowadziły  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  

się mają zatem charakter hipotetyczny.  

Wskazywane  przez  orzecznictwo  KIO  manipulowanie  ceną  polega  na  sytuacji  

gdy  przedmiotem  zamówienia  jest  szereg  towarów  lub  usług  a  oferent  tak  ustala  ceny 

poszczególnych  towarów  lub  usług  aby  uzyskać  przewagę  konkurencyjną.  W  przypadku 

oferty 

złożonej przez odwołującego tak nie było. Czynsz najmu jest bowiem wynagrodzeniem 

za  usługi  najmu  które  to  wynagrodzenie  musi  zostać  poniesione  przez  zamawiającego  

w  przypadku  prawidłowego  wykonania  umowy  (zamawiający  nie  ma  możliwości  skrócenia 

okresu najmu a czynsz najmu jest należny niezależnie od tego jak intensywnie pojazdy będą 

eksploatowane).  Natomiast  oszczędność  wynikająca  z  przyznanego  rabatu  zależy  

od wartości zakupionego paliwa. 

Wskazane  przez  zamawiającego  orzecznictwo  w  ogóle  nie  znajduje  zastosowania  

w 

niniejszej  sprawie.  W  sprawie  o  sygnaturze  akt  KIO  49/18  żadnemu  z  wykonawcy  

nie  postawiono  zarzutu  manipulowania  ceną,  KIO  jedynie  przytaczał  przykłady  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  wskazując,  iż  nie  znajduje  podstaw  do  przyjęcia,  iż  działanie 

wykonawcy jest takowym czynem:   

W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  podniósł,  że  Przystępujący  dopuścił  się  czynu 

nieuczciwej konkurencji właśnie w postaci utrudniania dostępu do rynku, bowiem zaoferował 

nieistniejący  produkt.  Jak  zostało  zaznaczone  przy  okazji  omawiania  zarzutu  naruszenia  

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  pzp,  Przystępujący  nie  dołożył  należytej  staranności  składając 

ofertę.  Najprawdopodobniej  na  skutek  złożonego  odwołania  i  zawartej  w  nim  treści 

Przystępujący  podjął  próbę  zamiany  niespełniającego  wymagań  SIWZ  oprogramowania  

n

a  inne.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  działanie  Przystępującego  stanowiło 

czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby działanie Przystępującego nie było działaniem 

utrudniającym  dostęp  do  rynku  innym  Wykonawcom,  a  raczej  podyktowane  było  chęcią 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Gdyby  Odwołujący  zaoferował  niższą 

cenę  w  niniejszym  postępowaniu  oferta  Przystępującego  nie  zostałaby  wybrana.  Zgodnie  

z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji 

uznaje się takie okoliczności jak manipulacje ceną, czy kryteriami oceny ofert, które stanowią 
podstawę  wyboru  danego  wykonawcy  i  w  sposób  oczywisty  wskazują  na  zachowanie 

nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych przedsiębiorców. Pamiętać  należy, 

że w przypadku nie dostarczenia produktów zgodnych z SIWZ, co na pewno uwidoczniłoby 

się  na  etapie  realizacji  umowy,  Wykonawca  poniósłby  konsekwencje  własnych  działań  

w postaci kar umownych z odstąpieniem od umowy włącznie”. 

W  świetle  powyższego przyznany  rabat  na  paliwo ma  symboliczny  wpływ  na  wypracowany 

zysk  i  nie  może  skutkować  uznaniem  oferty  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.   

II.  Brak odrzucenie oferty Arval Service Lease Polska Sp. z o.o. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  zamawiającemu,  iż  oferent  Arval  ustalił  warunki  cenowe  

w  taki  sposób,  iż  na  części  usług  może  ponieść  stratę.  W  szczególności  dotyczy  to stawki  

za nadprzebieg a więc opłaty za przekroczenie deklarowanego przez zamawiającego limitu 

kilometrów. 

Należy  zaznaczyć,  iż  przebieg  90  000  km  jest  przebiegiem  jedynie  deklarowanym.  Nie ma 

prawnego  obowiązku  aby  Zamawiający  przestrzegał  wskazanego  limitu.  Jedyną 

konsekwencją przekroczenia deklarowanego limitu jest konieczność poniesienia dodatkowej 

opłaty za nadprzebieg. 

Stawka za nadprzebieg została ustalona przez Arval na kwotę 0,01 zł netto za każdy kilometr 

nadprzebiegu.  Przy  przykładowym  nadprzebiegu  wynoszącym  40.000  km  oferent  Arval  ma 

prawo do obciążenia zamawiającego opłatą w kwocie 400 zł netto.  

W zakresie zadania I oferent Arval zgłosił 26 sztuk pojazdów marki Hyundai i30 dodatkowe 

koszty serwisowania pojazdu wynoszą 4.328,12 zł netto. 

Dodatkowo  oferent  Arval  poniesie  stratę  z  tytułu  utraty  wartości  rynkowej  pojazdu  

w wysokości 2.400 zł netto (według bazy eurotax). Minimalna stawka opłaty za nadprzebieg, 

umożliwiająca  pokrycie  powyższych  kosztów  to  0,17  zł  netto  za  kilometr  nadprzebiegu 

(6.728,12 zł netto / 40.000 km) a więc siedemnastokrotność stawki wskazanej przez oferenta 

Arval. 

W  przypadku  pokonania  pojazdem  130.000  km  wynagrodzenie  z  tytułu  opłaty  

za 

nadprzebieg  wynosi  ledwie  400  zł  netto  a  więc  strata  na  jednym  pojeździe  wynosi 

6.328,12 zł netto. 

Podobnie  sytuacja  przedstawia  się  z  pojazdami  z  pozostałej  części  zamówienia.  

Przy  założeniu,  iż  każdy  z  pojazdów  zaoferowanych  przez  Zamawiającego  będzie  miał 

przekroczony  deklarowany  przebieg  o  40.000  km  dodatkowy  koszt  dla oferenta  Arval  waha 

się od 8.051,99 zł do 13.410,84 zł netto a dodatkowy przychód to jedynie 400 zł netto. 

Oczywiście  strata  ta  jest  uzależniona  od  tego  czy  dojdzie  do  przekroczenia  limitu 

przebiegu  zadeklarowanego  przez  zamawiającego.  Podobnie  jednak  odwołujący  poniesie 

koszty  w  zakr

esie  ceny  paliwa  wyłącznie  wtedy  gdy  ceny  paliw  nie  ulegną  obniżeniu  

oraz  w  zależności  od  tego  jaką  ilość  paliwa  zakupi  zamawiający.  Zamawiający  deklaruje 

bowiem  jedynie  zakup  paliwa  ale  przedmiotem  zamówienia  nie  jest  zobowiązanie 

zamawiającego do zakupu określonej ilości paliwa. 

Ponadto strata oferenta Arval jest bezdyskusyjna co najwyżej może ulec zwiększeniu. 

Ceny  paliw  są  obecnie  na  rekordowym  poziomie  i  można  oczekiwać  ich  spadku  natomiast 

koszty serwisowania mogą wyłącznie rosnąć ze względu na inflacyjny wzrost cen materiałów 

oraz wzrost kosztów robocizny.  

Oferent  Arval  miał  pełną  świadomość  tego,  iż  zaproponowane  stawki  opłat  

za  nadprzebieg  są  dalekie  od  stawek  które  zapewniłyby  brak  straty  na  kontrakcie  

w  przypadku  przekroczenia  limitu  kilometrów  —  innym  klientom  oferent  Arval  proponuje 

stawkę ponad czterdziestokrotnie wyższą: 0,4723 zł netto za kilometr. 

Ponadto należy  zauważyć,  iż  w  zakresie paliwa oferent  Arval  zaoferował  rabat  równy 

rabatowi  jaki  otrzymuje  od  swojego  dostawcy.  Teoretycznie  za

tem  w  zakresie  sprzedaży 

paliw  oferent  Arval  nie  ponosi  straty.  Jednakże  należy  brać  pod  uwagę  fakt,  iż  sprzedaż 

paliwa  odbywa  się  z  wykorzystaniem  kart  paliwowych  których  koszt  obsługi  obejmuje  stałą 

opłatę  miesięczną  oraz  koszt  wydania  karty.  Biorąc  pod  uwagę  ilość  pojazdów  objętych 

zamówieniem  publicznym  oraz  stawki  rynkowe  za  obsługę  kart  paliwowych  strata  oferenta 

Arval na kosztach obsługi kart paliwowych przekroczy kwotę 20.000 zł. Również w zakresie 

sprzedaży paliw oferta Arval skalkulowana jest przy założeniu wypracowania straty. 

Na skutek zaoferowania stawki za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto oferent Arval 

uzyskał 10 punktów w kategorii wysokość opłaty za nadprzebieg podczas gdy inny oferent, 

Hitachi  Capital  Sp.  z  o.o.,  stosujący  stawki  rynkowe  opłaty  za  nadprzebieg  uzyskał  ledwie 

0,56 punktu. Cytując powołane przez Zamawiającego orzeczenie KIO z dnia 20 maja 2019 

roku,  KIO  766/19:  „Zdaniem  Izby,  takie  oszacowanie  wysokości  cen  ma  na  celu 

doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów 
odwołujący  uzyskuje  maksymalną  liczbę  punktów,  a  wykonawcy,  którzy  zaoferowali  stawki 

rynkowe,  nawet  zbliżone  do  minimów  istniejących  na  rynku  otrzymają  praktycznie  zerową 
ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim 

jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako najkorzystniejszej oferty, która nie 

jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie.”  

Fakt  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  odbiegającej  od  cen  rynkowych  jak  i  od  cen 

stosowanych  przez  oferenta  Arval  wobec  innych  klientów  nie  wzbudził  żadnych  zastrzeżeń  

ze 

strony  Zamawiającego  pomimo  tego,  iż  odwołujący  się  zwrócił  zamawiającemu  uwagę  

na  powyższe  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  12  sierpnia  2021  roku.  Odwołujący  się  wskazywał,  

iż  zaoferowana  przez  oferenta  Arval  stawka  za  nadprzebieg  to  0,01  zł  podczas  gdy  stawki 

rynkowe, odzwierciedlające rzeczywisty koszt związany z wyższym przebiegiem, wahają się 

od  0,20  do  0,55  zł  netto  za kilometr.  Zamawiający  nie  zdecydował  się zwrócić  do  oferenta 

Arval  celem  uzyskania  wyjaśnień  i  nie  dokonał  również  wykluczenia  oferty  złożonej  przez 

oferenta  Arval.  W  treści  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  

nie odniósł się również do zastrzeżeń zgłaszanych przez odwołującego się. 

Powyższe  okoliczności  pozwalają  zrozumieć  dlaczego  oferent  Arval  mógł  pozwolić 

sobie na tak niskie stawki czynszu najmu. 

III.  

Zasada równego traktowania  

Zamawiający  ma  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  co  oznacza,  że  jest  on  zobowiązany  do  stworzenia 

warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też 

do  eliminowania  zachowań  sprzecznych  z  prawem  lub  etyką.  [por.  M.  Stachowiak  [w:]  

W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień 

publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16.] 

Zasada równego traktowania oznacza, że na każdym etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  Zamawiający  jest  zobligowany  do  sprawiedliwego  traktowania 

uczestników  postępowania  —  wykonawcy  powinni  być  traktowani  jednakowo,  bez 

stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający 

nie może tworzyć  i  wprowadzać nieuzasadnionych barier  ograniczających prawo  oferentów 

do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować 

z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie 

uprzywilejowanej  pozycji.  [por.  A.  Wiktorowsk

i  [w:]  A.  Gawrońska-Baran,  E.  Wiktorowska,  

P.  Wójcik,  A  Wiktorowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021,  

art. 16.]  

Niedopuszczaln

a  jest  sytuacja  w  której  Zmawiający  odrzuca  ofertę  jednego 

Wykonawcy,  z  uwagi  na  rzekome  naruszenie  zasad  konkurencji  i  manipulowanie  ceną,  

a  następnie  jako  ofertę  najkorzystniejszą  wybiera  ofertę  tego  wykonawcy,  który  proponuje 
sprzedaż  usługi  poniżej  kosztów,  w  celu  wyeliminowania  pozostałych  oferentów.  

Jak  wskazano  powyżej,  przestrzeganie  zasady  równego  traktowania  polega  przede 

wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich 

samych  wymagań,  takiej  samej  weryfikacji  ich  spełnienia  oraz  konsekwencji  w  ich 

egzekwowaniu.  

W  dniu 

10  września  2021  r.  do  postępowania  zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego wykonawca Arval Service Lease Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(zwany dalej 

Przystępującym). 

W  dniu  28 

września  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

W  dniu  29 

września  2021  r.  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. 

Po 

przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania  na 

podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

sprawie  złożonej  do  akt  sprawy,  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego, 

oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.  

Izba  uznała,  iż Odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba 

ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania. 

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego  

po  stro

nie  Zamawiającego  przez  wykonawcę  Arval  Service  Lease  Polska  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  i  dopuściła  wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym   

w charakterze Uczestnika postępowania. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  Postępowaniu  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zastosował 

następujące kryteria oceny ofert: 

12. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT 

1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi 

kryteriami oceny ofert: 

Część 1 - samochody osobowe typu Kombi (segment klasy C – niższa średnia): 

a) Cena za najem - 70 % 

b) Wysokość opłaty za nadprzebieg km - 10% 

c) Wysokość zwrotu za niedobieg km - 10% 

d) Rabat na zakup paliwa - 10 % 

Zgodnie z SWZ 

– Załącznik nr 1 Formularz ofertowy, Zamawiający na potrzeby powyższego 

kryterium oceny ofert wymagał od wykonawców podania wartości procentowej oferowanego 

rabatu na zakup paliwa. 

Zgodnie z Formularzem ofertowym: 

Powyższe kryterium oceny ofert, jego opis, zasady punktacji jak również wymagana formuła 

procentowa  co  do 

podania  informacji  nt.  oferowanego  poziomu  rabatu  nie  uległy 

modyfikacjom. 

Ponadto w powyższym zakresie, Odwołujący nie wnosił ani o udzielenie wyjaśnień ani też 

modyfikacji SWZ. 

Odwołujący zaoferował w formularzu ofertowym rabat za zakup paliwa w wysokości 5 % oraz 

zaoferował opłatę za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto za 1 km. 

Przyst

ępujący zaoferował w formularzu ofertowym rabat za zakup paliwa w wysokości 3,4 % 

oraz zaoferował opłatę za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto za 1 km. 

W treści umowy - wzoru (stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ) w § 5 ust. 1 i 2 Zamawiający 

zawarł następujące postanowienie: 

Zamawiający  zobowiązuje  się  do  zapłaty  miesięcznego  wynagrodzenia  Wykonawcy  

za  każdy  pełny  miesiąc  świadczenia  usługi  w  wysokości  i  na  zasadach  określonych  

w niniejszej umowie.  

Strony ustalają następujące stawki miesięczne najmu:  

1)  czynsz  za  wynajem  jednego  samochodu,  o  którym  mowa  w  §  1  ust.  1  pkt  1,  w 

wysokości …………… zł netto,  

2)  stawki miesięczne najmu,  o których mowa w § 5 ust.  2 zawierają  wszystkie podatki  

i  opłaty,  koszty  związane  z  dostarczeniem  i  obsługą  kart  paliwowych,  montażem, 

demontażem  i  abonamentem  systemu  monitoringu GPS,  rejestracją  i  abonamentem 

RTV  dla  rad

ioodbiorników  stanowiących  wyposażenie  wszystkich  samochodów. 

Stawki są stałe i niezmienne przez cały okres trwania umowy, bez względu na liczbę 

szkód  komunikacyjnych,  współczynnik  szkodowości,  awaryjność  samochodów, 

zmiany cen firm podwykonawczych, dostaw

ców, itp.  

3)  Zamawiający  nie  ponosi  żadnych  dodatkowych  kosztów  po  zakończeniu  najmu 

samochodów za wyjątkiem rozliczenia faktycznego przebiegu zgodnie z § 7 ust. 2. 

Izba zważyła: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  naruszył 

przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 

art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego,  na  skutek  bezzasadnego  uznania,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  określony  przez  Zamawiającego  jako  manipulowanie 

cenami w celu uzyskania lepszej punktacji, podczas gdy oferta złożona przez Odwołującego 

została  skalkulowana  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego,  uwzględniając  realia  rynkowe 

oraz  zysk  Odwołującego,  a  także  cena  oferty  Odwołującego  nie  jest  niższa  od  ceny 

zaproponowanej  przez  innych  oferentów,  co  wyklucza  zaistnienie  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.  

W  pierwszej  kolejności,  Izba  wskazuje  że  cała  argumentacja  Odwołującego 

podniesiona  w  odwołaniu,  dotycząca  trudności  Odwołującego  w  przeliczeniu  posiadanego 

kwotowego  rabatu  na  paliwo,  na  wymagany  przez  Zamawiaj

ącego  rabat  procentowy, 

dotyczy 

zapisów specyfikacji warunków zamówienia. Odwołującemu przysługiwało prawo do 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  w  terminie  właściwym  dla  kwestionowanych 

zapisów specyfikacji, tj. w terminie 10 dni, od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia 

na stronie internetowej

, czego zaniechał. 

Argumentacja  podniesiona  n

a  obecnym  etapie  postępowania,  tj.  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, 

jest podniesiona z uchybieniem terminu na wniesienie odwołania, a zatem 

nie może zostać uwzględniona przez Izbę. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona  

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei 

według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 ze zm.) (dalej 

również:  „ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji”  lub  „uznk”)  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  

lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast według art. 15 ust. 1 pkt 1 

uznk  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  

do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych przedsiębiorców. 

Uznanie  konkretnego  zachowania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  ustalenia 

na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  jako  konkretnego  deliktu 

ujętego  w  rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu  nieujętego  

w  tym  rozdziale,  lecz  od

powiadającego  hipotezie  art.  3  ust.  1  tejże  ustawy  (wyrok  Sądu 

Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26). 

Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  9  grudnia  2011  r.  (sygn.  akt  III  CSK  120/11)  wskazał 

ponadto,  że  art.  3  ust.  1  uznk,  jak  trafnie  podnosi  się  w  literaturze  oraz  w  judykaturze  

(por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;   

9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 

2008  nr  5,  poz.  55),  pełni  niewykluczające  się  trzy  funkcje:  definiującą,  uzupełniającą  

i  korygującą.  Pierwsza  z  nich  polega  na  określeniu,  a  więc  na  zdefiniowaniu  czynu 

nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Nie  narusza  to 

zasadniczo  stypizowanych,  konkretnych  czynów  nieuczciwej  konkurencji, 

które  zostały  zawarte  w  art.  5-17  uznk  (a  przykładowo  wymienione  w  art.  3  ust.  2  uznk)  i 

wskazanych  tam  definicji,  lecz 

–  jako  klauzula  generalna  –  pozwala  na  ich  właściwe 

odczytanie.  Funkcja 

uzupełniająca  polega  na  uzupełnieniu  katalogu  czynów  nieuczciwej 

konkurencji,  nie jest  bowiem  możliwe  skatalogowanie  i  stypizowanie  wszystkich  zachowań, 

które  mogą  być  zakwalifikowane  jako  naruszające  zasady  uczciwego  obrotu,  dlatego  takie 

zachowani

a, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  i  przy  tym  zagrażają  lub  naruszają  interes 

innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony 

w  art.  3  uznk.  Funkcja  korygująca  polega  na  tym,  że  w  sytuacji,  w  której  zachowanie 

podpada  pod  hipotezę  któregoś  z  przepisów  rozdziału  2  ustawy,  ale  nie  jest  sprzeczne  z 

prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. 

Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  30  maja  2006  r.  (sygn.  akt  I  CSK  85/06)  podkreślił,  

że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym, pod którym – jak 

wskazuje  się  w  doktrynie  –  kryje  się  wiele,  często  znacznie  różniących  się  od  siebie, 

zach

owań  przedsiębiorców.    Treść  klauzuli  wskazuje  na  te  cechy,  które  pozwalają  na 

wyodrębnienie  zachowań  interesujących  z  punktu  widzenia  celu  ustawy,  wyłożonego  w  jej 

art.  1. 

(por.  wyrok  w  sprawach  połączonych  z  dnia  21  kwietnia  2017  r.  KIO  679/17,  KIO 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  analizowanej  sprawy,  gdzie  niewątpliwie  mamy  

do czynienia z funkcją uzupełniającą art. 3 ust. 1 uznk, w ocenie Izby Odwołujący dokonując 

obliczenia  rabatu  za  paliwo,  opartego 

na  zastosowaniu  własnego  montażu  finansowego 

szczegółowo  opisanego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  12  sierpnia  2021  r.),  uwzględnionego  

w  pozycji  „obsługa  kart  flotowych  oraz  rezerwa  paliwowa”  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Podkreślenia  wymaga,  że  wysokość  oferowanego  rabatu  na  paliwo,  stanowiła  jedno  

z  kryterium  oceny  ofert.  Kryterium  oceny  ofert  należy  rozumieć  jako  miernik  będący 

podstawą  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

umożliwiający  Zamawiającemu  porównanie  ofert  oraz  gwarantujący  wybór  oferty 

rzeczywiście  najkorzystniejszej.  Aby  Zamawiający  mógł  dokonać  wyboru  oferty  realnie 

najkorzystniejszej,  dane  podlegające  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  muszą 

zawierać  informacje  rzeczywiste,  zgodne  ze  stanem  faktycznym  i  zgodne  z  prawdą.  Tylko 

wtedy 

Zamawiający  będzie  miał  możliwość  dokonania  rzeczywistego  wartościowania 

poszczególnych, elementów podlegających ocenie.   

Jak  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  wyjaśniając  istotę  rabatu  

na  paliwo,  w 

przypadku  gdy  wykonawcy  przysługuje  rabat  określony  w  wartościach 

procentowych, 

zaoferowany w postępowaniu Zamawiającemu stały rabat na okres realizacji 

zamówienia (36 miesięcy) gwarantuje realne obniżenie kosztów eksploatacji pojazdów przez 

Zamawiającego, co było istotą i celem ustanowionego kryterium. Zmiany cen paliw pozostają 

w  przypadku  rabatu  procentowego 

bez  wpływu  na  poziom  dostępnego  Zamawiającemu 

rabatu. 

Odwołujący,  poprzez  własną  inżynierię  finansową  w  zakresie  konstrukcji  rabatu  

za  paliwo,  którego  wysokość  podlegała  ocenie  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  i  miała 

bezpośredni  wpływ  na  ranking  wykonawców  w  postępowaniu,  chciał  uzyskać  przewagę 

punktową,  oferując  zawyżoną  wysokość  rabatu  za  paliwo,  którego  nie  posiadał  w  chwili 

składania ofert i którego nie był w stanie wykazać.  

Odwołujący  sam  przyznał  w  wyjaśnieniach  z  12  sierpnia  2021  r.,  iż  zaoferował  rabat  

w wysokości 5%, który jest znacznie wyższy od tego, który faktycznie uzyskał od dostawcy 

paliwa:  

Rabat  ustalony  jest  kwotowo  i  wynosi  on  0,12  zł  netto  (0,15  zł  brutto)  za  litr  paliwa.  

W związku z tym, ze względu na stałe zmiany cen paliw nie mam możliwości określenia 

wskaźnika procentowego uzyskanego rabatu. Przy obecnej cenie oleju napędowego (5,45 

zł brutto) rabat wynosi 2,71 % ale przy cenie z maja 2020 roku (4 zł) wynosi 3,69 %. 

Również  w  treści  odwołania  Odwołujący  potwierdził,  iż  zaoferowana  wysokość  rabatu  na 

paliwo nie odpowiada 

faktycznej wysokości posiadanego rabatu: 

przysługujący  odwołującemu  rabat  w  wysokości  12  groszy  na  przestrzeni  ostatnich  lat  12 

miesięcy przekładał się na rabat procentowy w wysokości od. 2,71 % do 4 % w zależności 

od  aktualnych  cen  paliw

.  Jeżeli  odwołującemu nie przysługuje rabat  procentowy  a rabat 

kwotowy t

o w jako sposób ma dokonać przeliczenia na rabat procentowy? 

Powyższe  wyjaśnienia,  (choć  wewnętrznie  sprzeczne  co  do  wysokości  posiadanego 

rabatu  i  braku  możliwości  przeliczenia  go  na  wartości  procentowe  pomimo,  że  Odwołujący 

dokonał  takiego  przeliczenia)  jednoznacznie  potwierdzają,  że  Odwołujący  nie  posiada 

możliwości  zaoferowania  5  %  rabatu  na  paliwo,  a  także  że,  zaoferowany  rabat  nie  został 

skalkulowany w oparciu o realia rynkowe.  

Zatem  Odwołujący  zaoferował  rabat  na  paliwo  w  wysokości,  która  nie  odpowiada 

rzeczywiste

j  wysokości  posiadanego  rabatu.  Natomiast  w  ofercie  winna  zostać  wskazana 

rzeczywista wartość posiadanego rabatu, wyrażona w procentach.  

Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 6 listopada 2017 r. Sygn. akt XII Ga 739/17 

orzekł: „KIO prawidłowo w konsekwencji uznała, iż skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  dopuszczenie  się  działania  sprzecznego  z  dobrymi 

obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy, polegającego na manipulacji ceną, 

która  stanowiła  element  kryterium  oceny  ofert  w  postępowaniu.  Skalkulowanie  ceny  

w  sposób  odmienny  od  warunków  rynkowych  powoduje  niewątpliwie  naruszenie  interesów 

innych  przedsiębiorców,  którzy  wyceniają  swoje  usługi,  odnosząc  się  do  realnych  kosztów,  

a tym samym tacy przedsiębiorcy, nie mogą realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym)”. 

Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, 

zgodnie  z  którym  mając  na  względzie  fakt,  że  przedmiotowe  kryterium  oceny  musi  mieć 

swoje  źródło  i  uzasadnienie  ekonomiczne  w  posiadanym  przez  wykonawcę  rabacie 

procen

towym  w  przetargu  konkretnej  i  stałej  dla  całego  etapu  realizacji  dystrybutora  paliw, 

zaoferowanie  zamówienia  wartości  procentowej  rabatu,  która  wykracza  poza  faktycznie 

dostępny  poziom  rabatu  musiało  mieć  tylko  jeden  cel  jakim  jest  uzyskanie  dodatkowej, 

n

ienależnej  punktacji  w  kryterium  oceny  ofert.

Uwzględniając  samodzielny  charakter 

kryterium oceny ofert „Cena za najem” i „Rabat na zakup paliwa” za absolutne niedozwolone 

uznać  należy  przenoszenie  faktycznych  kosztów  zaoferowania  podwyższonego  i 

niedostępnego  wykonawcy  poziomu  procentowego  rabatu  na  paliwa,  w  koszty  czynszu 

najmu samochodów. 

Odwołujący  dopuścił  się  w  niniejszym  postępowaniu  do  tzw.  manipulacji  wysokością 

oferowanego  rabatu,  poprzez  nieuprawnione 

przeniesienie  i  rozliczenie  kosztów 

przyznanego  rabatu  n

a paliwo do  innych kosztów  związanych  z realizacją całej  umowy, co 

wprost  wynika  z  wyjaśnień  Wykonawcy  z  dnia  12  sierpnia  2021  r.  W  rzeczywistości, 

Zamawiający w ramach kryterium – Rabatu na paliwo - nie oceniał oferowanego mu rabatu, 

lecz  sztuczni

e  wyliczoną  wartość  procentową,  która  z  faktyczną  wysokością  rabatu,  który 

oferuje  Odwołujący  ma  niewiele  wspólnego.  Odwołujący,  poprzez  swoje  nieuprawnione 

działanie  wpłynął  na  końcową  punktację  wykonawców  w  rankingu  ofert  –  w  ramach  której 

uplasował się na pierwszym miejscu, w celu uzyskania nieuprawnionej przewagi punktowej. 

J

ednocześnie  Odwołujący  utrudnił  pozostałym  wykonawcom  dostęp  do  rynku,  co  w  ocenie 

Izby  obejm

owało  także  czynności  mające  na  celu  utrudnienie  dostępu  do  przedmiotowego 

zamówienia, a które miały miejsce w rozstrzyganej sprawie. 

Manipulacja  taka  z  kolei,  znalazła  odzwierciedlenie  w  ocenie  całkowitej  oferty  i  miała 

bezpośrednie przełożenie na wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

  Podsu

mowując w ocenie składu orzekającego, Odwołujący oferując wysokość rabatu 

n

a  paliwo  poprzez  uwzględnienie  jego  kosztów  w  pozycji  „obsługa  kart  flotowych  oraz 

rezerwa paliwowa” dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zatem zasadnie 

odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  

w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk

.  Odwołujący  dokonując  własnego  montażu  finansowego,  

do którego nie był uprawniony, zawyżył wartość oferowanego rabatu na paliwo, ocenianego  

i  punktowanego  w  ramach  kryterium  oceny  ofert.  W  wyniku  tego  działania  Odwołujący   

w  ramach  kryterium  rabat  na  zakup  paliwa 

otrzymał  najwyższą  ilość  punktów,  

co  s

powodowało  że  uzyskał  nieuzasadnioną  przewagę  nad  pozostałymi  wykonawcami. 

Powyższe działanie, zdaniem składu orzekającego, wypełniało przesłanki określone w art. 3 

ust.  1  uznk.,  tj.  było  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  obowiązującymi  w 

praktyce gospoda

rczej i jednocześnie zagrażało interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, 

ale przede wszystkim Zamawiającemu.  

Ponadto  j

ak  wskazał  Zamawiający  w  Zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  z  dnia  26  sierpnia  2021  r. 

manipulowanie  ceną  oferty  w  celu  uzyskania  korzystnej 

punktacji  ma  istotne  znaczenie  także  na  etapie  wykonania  umowy.  Zamawiający  oczekuje 

realizacji  zamówienia  na  podstawie  faktycznych  i  rynkowych  wartości  oferowanych  usług. 

Wysokość  środków  finansowych  poniesionych  przez  Zamawiającego  na  zakup  paliwa  jest 

uzależniona od faktycznego użytkowania samochodów (przebiegu km) i rozliczenie kosztów 

poniesionych  na  zakup  paliwa  winna  by

ć  realizowana  na  podstawie  faktycznych  wartości 

(rynkowe stawki usługi, w tym przy uwzględnianiu wysokości udzielonego rabatu na paliwo). 

Sztuczne  przerzucanie  przez  Wykonawcę  kosztów  do  zakresu  zadań  związanych  z 

realizacją  innej  usługi  powoduje,  że  Zamawiający  traci  kontrolę  nad  rozliczeniem  umowy  a 

wysokość  udzielonego  rabatu  na  paliwo  realnie  wpływa  na  koszty  ponoszone  przez 

Zamawiającego i pozwala je monitorować. 

Zakup  paliwa  to  istotny  składnik  ceny  oferty  (około  1/3  wartości  zamówienia),  który 

kształtuje  koszty  ponoszone  przez  Zamawiającego,  a  w  zestawieniu  z  wysokością  upustu  

od  cen  detalicznych  oferowanych  na  stacjach  paliw,  przekłada  się  na  późniejsze  faktyczne 

rozliczenie  umowy.  Praktyka  przerzucenia  kosztów  powoduje,  że  jeśli  Zamawiający  

nie wy

jeździ zakładanej ilości paliwa, to i tak poniesie częściowe koszty upustu, które zapłaci  

w  ramach  stałego  abonamentu  na  najem  pojazdu.  Tym  samym  Wykonawca  każdorazowo 

wzbogaci  się  o  część  kwoty  upustu,  którego  ostatecznie  nie  udzieli,  jeśli  Zamawiający  

nie wykorzysta pełnej puli paliwa. 

Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny. 

W zakresie zrzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

224  ust.  1  Pzp 

przez  nierówne  traktowanie  wykonawców  oraz  działanie  niezapewniające 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  skutkujące 

zaniechaniem  wezwania 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących:  opłaty  

za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł netto za kilometr, która jest rażąco zaniżona w stosunku 

do stawek rynkowych (ok. 95%), co jest oferowaniem usługi poniżej kosztów nabycia, a przy 

tym  wskaźnik  opłaty  za  nadprzebieg  jest  niższy  o  ponad  30  %  od  średniej  arytmetycznej 

wskaźnika  wskazanego  przez  pozostałych  oferentów,  oraz  wysokości  oferowanego  rabatu 

na  paliwo,  albowiem  rabat  udzielony  Wykonawcy  jest  analogiczny  jak  upust  udzielony 

Zamawiającemu,  nie  uwzględniając  przy  tym  kosztów  jakie  Wykonawca  poniesie  m.in.  

w  związku  z  obsługą  kart  paliwowych,  co  może  prowadzić  do  powstania  straty  finansowej  

po stronie Wykonawcy, 

w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.  

Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art.  223 ust. 1 Pzp w toku badania i 

oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych 

dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, 

dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  Pzp  j

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  w

ymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Odnosząc  się  do  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnień  zaoferowanej 

opłaty za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł za km, zdaniem Izby nie zaistniały okoliczności 

uzasadniające wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.  

Jak  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie

celem  kryterium  oceny  była 

minimalizacja kosztów opłat z tytułu nadprzebiegu tak aby w przypadku gdyby jednak takie 

przekroczenia  nastąpiły  Zamawiający  nie  ponosił  znacząco  wyższych  kosztów  takich 

dodatkowych  przebiegów.  Zamawiający  potwierdza,  że  uwzględniając  dane  historyczne  

w  zakresie  przebiegów  eksploatowanych  aut  (do  których  Odwołujący  miałby  dostęp  jeśli 

wyraziłby  takie  zainteresowanie  na  etapie  ofertowania  czego  jednak  zaniechał)  kryterium 

stanowiło  wyłącznie  środek  do  obniżenia  kosztów,  które  całkowicie  teoretycznie  mógłby 

ponieść  Zamawiający.  Mechanizm  kryterium  oceny  ofert  miał  stanowić  dla  wykonawców 

charakter stymulujący do obniżania tych kosztów. 

Zamawiający,  na  potrzeby  ustalenia  szacunkowej  wartości  zamówienia  dokonał 

rozeznania  rynku,  w  wyniku  którego  uzyskał  informacje,  iż  opłata  za  nadprzebieg  

w wysokości 0,01 zł za przekroczenie wskazanego w SWZ limitu kilometrów jest wartością, 

oferowaną przez  wykonawców,  w  innych analogicznych  postępowaniach.  Taką  okoliczność 

podnosił również Przystępujący, na co złożył dowody, w postaci zestawienia analogicznych 

postępowań  prowadzonych  przez  innych  zamawiających,  w  których  wykonawcy  oferowali 

opłaty za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł (w jednym przypadku 0,08 zł). 

Co więcej, o realnym i rynkowym charakterze opłaty za nadprzebieg może świadczyć 

tożsama  wartość  w  wysokości  0,01  zł  netto  za  1  km  nadprzebiegu  zaoferowana  

w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego i Przystępującego.  

Jak  wynika  z  zapisów  SWZ,  wysokość  opłaty  za  nadprzebieg  podlegała  ocenie  

i punktacji w ramach kryterium oceny ofert. 

Zamawiający w ramach opisu dla tego kryterium 

dopuszczał możliwość podania opłaty w wysokości 0,00 gr, w takim przypadku do wyliczeń 

miała  zostać  przyjęta  wartość  0,001  PLN.  Wskazuje  to,  iż  Zamawiający  realnie  brał  pod 

uwagę  możliwość  zaoferowania  w  pozycji  opłata  za  nadprzebieg  wartości  0,00  zł. 

Wyk

onawcy  mieli  prawo  zakładać,  iż  nadprzebieg  nie  wystąpi,  stąd  kalkulacja  opłat  za 

nadprzebieg  na  minimalnym  poziomie  była  w  pełni  uzasadniona.  Ponadto,  zgodnie  z 

zapisami umowy § 7     ust. 2 faktyczną podstawą rozliczenia nadprzebiegów będą dopiero 

przekroczeni

a określonego w SWZ przebiegu o ponad 10%.  

Za niezasadny i nieporównywalny do rozpoznawanego stanu faktycznego Izba uznała  

d

owód nr 24 – „24. Kontrakt nr K01R21-07000395” w postaci umowy wynajmu 1 sztuki auta 

dla  klienta  indywidualnego 

–  osoby  fizycznej.  Warunki  umowy  dla  klienta  indywidualnego  

dla  1  sztuki  samochodu 

przyjęte  na  poziomie  0,4723  zł  netto  za  kilometr  nadprzebiegu  

są nieporównywalne z umową zawieraną z instytucją publiczną, która charakteryzuje się inną 

specyfiką  (np.  wynajem  ponad  200  samochodów  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu)  

i innymi zasadami rozliczenia. 

Jak  wskazał  Zamawiający,  Przystępujący  aktualnie  realizuje  analogiczną  umowę  

z  Zamawiającym  i  znane  są  mu  zarówno  realia  wykonywania  zamówienia,  specyfika 

zamówienia  jak  również  dysponuje  on  szczegółowymi  danymi  dotyczącymi  statystyk 

przebiegów  pojazdów.  Te  dane  pozwoliły  Przystępującemu  realnie  oszacować  ryzyko  

i wycenić je w ofercie. Skoro Przystępujący, mający dostęp do ww. informacji wycenił opłatę 

za 

nadprzebieg  na  poziomie  0,01  zł,  tak  samo  jak  wycenił  tą  opłatę  Odwołujący,  

to  niezasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego  o  rażąco  zaniżonej  wycenie  opłaty  

za  nadprzebieg,  w  stosunku  do  stawek  rynkowych.  Takiemu  stanowisku  przecz

ą  również 

dowody  złożone  przez  Przystępującego  oraz  rozeznanie  rynku  przeprowadzone  przez 

Zamawiającego.  

Odwołujący podnosił, iż stawki rynkowe, odzwierciedlające rzeczywisty koszt związany  

z  wyższym  przebiegiem,  wahają  się  od  0,20  do  0,55  zł  netto  za  kilometr,  jednak  na  tą 

okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów. Sam fakt, iż jeden z wykonawców zaoferował 

opłatę  za  nadprzebieg  w  wysokości  0,17  zł  i  0,19  zł  nie  dowodzi,  że  wysokość  opłaty  

za  nadprzebieg  zaoferowana  w  ofercie  O

dwołującego  i  Przystępującego  została 

skalkulowana  w  sposób  nierynkowy.  Ponadto  podczas  rozprawy  sam  Odwołujący 

oświadczył, że zaoferowana przez niego wysokość opłaty za nadprzebieg „nie jest oderwana 

od rzeczywistości”. 

Za  niezasadn

ą  Izba  uznała  również  argumentację  Odwołującego,  dotyczącą 

oferowania 

przez Przystępującego  usługi  w  postaci  stawki  za  nadprzebieg  poniżej kosztów 

jej nabycia.  

Odwołujący  opiera  swoje  wyliczenia  dotyczące  wysokości  zrealizowanego  nadprzebiegu, 

przyjmując niczym nieuzasadnione założenie, że pojazd wykona 130.000 km nadprzebiegu. 

Przyjęcie  wartości  130.000  km  nadprzebiegu  nie  znajduje  uzasadnienia  w  dokumentacji 

postępowania  i  stanowi  niczym  nie  popartą  hipotetyczną  okoliczność,  wytworzoną  

na potrzeby odwołania.  

Ponadto,  podczas  rozprawy  Przystępujący  odniósł  się  do  wyliczeń  Odwołującego, 

wskazując  ich  błędne  założenie,  bowiem  koszty  serwisowania,  koszty  opon  i  ich  wymiany, 

koszty  obsługi  klimatyzacji,  wymiana  piór  wycieraczek  czy  klocków  hamulcowych,  należą  

do kosztów stałych i nie mają wpływu na wartość opłaty za nadprzebieg. 

Powyższe,  w  ocenie  Izby  stanowiło  podstawę  do  oceny  przez  Zamawiającego,  

iż zaoferowane opłaty za nadprzebieg w wysokości 0,01 zł zostały skalkulowane w sposób 

rynkowy,  co  w  konsekwencji  nie  dawało  podstawy  do  skierowania  ani  do  Przystępującego 

ani do Odw

ołującego wezwania w zakresie wyjaśnień zaoferowanej opłaty za nadprzebieg.  

Wobec  powyższego,  w  przypadku  gdy  żaden  z  wykonawców  nie  został  wezwany  

do  wyjaśnienia  tej  wartości,  nie  mogło  dojść  do  nierównego  traktowania  wykonawców,  

co potwierdza niezasa

dność zarzutu. 

Ponadto, 

Izba podkreśla, że pomimo tego, że Odwołujący zaoferował wysokość opłaty  

za  nadprzebieg  w  tej  samej  wysokości  co  Przystępujący,  podczas  rozprawy  przyznał,  

iż  podniesiona  argumentacja  zmierza  do  odrzucenia  również  i  jego  oferty  na  tej  samej 

podstawie, celem doprowadzenia do unieważnienia postępowania. Takie działanie w ocenie 

Izby jest niedopuszczalne, bowiem opiera 

się wyłącznie na okolicznościach nie znajdujących 

potwierdzenia  w  rzeczywistości,  w  celu  doprowadzenia  do  niezasadnego  unieważnienia 

postępowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  uczciwej  konkurencji, 

poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wysokości rabatu na paliwo, 

który  nie  uwzględnia  kosztów,  jakie  wykonawca  poniesie  m.in.  w  związku  z  obsługą  kart 

paliwowych, 

które wygenerują stratę ponad 20.000 zł Izba wskazuje, iż również i ten zarzut 

nie został potwierdzony. 

Wskazać  należy,  iż  wysokość  zaoferowanego  rabatu  w  obu  ofertach  nie  była  analogiczna. 

Przystępujący  zaoferował  rabat,  którego  wysokość  była  zgodna  rabatem  wynikającym  

z  rozeznania 

rynku  dokonanym  przez  Zamawiającego.  Nie  stanowiło  to  zatem  podstawy  

do  pojawienia  się  wątpliwości  co  do  wysokości  rabatu.  W  ofercie  Odwołującego  wysokość 

zaoferowanego  rabatu  n

a  paliwo,  znacznie  odbiegała  od  wartości  wynikających  

z  rozeznania  rynku,  co  uzasadniało  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie oferowanej 

wysokości rabatu. 

Ponadto

,  Odwołujący  stawiając  zarzut  braku  wyceny  obsługi  kart  paliwowych  w  ramach 

rabatu  na  paliwo,  wykaz

ał  się  brakiem  znajomości  zapisów  dokumentacji  postępowania, 

bowiem zgodnie z zapisami 

§ 5 ust. 2 pkt 2 umowy - wzoru (stanowiącego załącznik nr 8 do 

SWZ) 

koszt  kart  paliwowych,  należało  ująć  w  kosztach  stawek  miesięcznego  najmu. 

Jednocześnie  zarzut  dotyczący  wygenerowania  straty  dotyczącej  obsługi  kart  paliwowych  

w wysokości ponad 20.000 zł, nie został poparty żadną argumentacją i żadnymi dowodami, 

nie mógł zatem zostać uwzględniony przez Izbę.   

Podsumowując,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  wobec  Przystępującego  

nie  zaistniały  wątpliwości  uzasadniające  skierowanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie 

wysokości  zaoferowanego  rabatu  na  paliwo.  Nie  doszło  zatem  do  naruszenia 

przez 

Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.  

Za  niezasadny Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226 

ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Przystępującego,  pomimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.

Analiza 

wysokości  zaoferowanego  rabatu  za  paliwo  oraz  opłaty  

za  nadprzebieg  zaoferowanych 

przez  Przystępującego,  oraz  wyjaśnienia  ich  konstrukcji 

złożone  podczas  rozprawy,  nie  pozwalają  na  stwierdzenie,  iż  złożenie  oferty  przez 

Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  poprzez 

dokonanie  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  oraz  poprzez  zaniechanie 

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zgodnie  z  art.  239 

Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów 

oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta 

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą 

ceną lub kosztem. 

Odwołujący nie wykazał, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z uchybieniem kryteriów 

oceny ofert określonych dokumentach zamówienia. 

Reasumując, należało orzec jak w sentencji.  

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …..….……………………….. 

Członkowie:   

………..…………………….. 

……………………………….