KIO 2587/21 WYROK dnia 8 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2587/21 

WYROK 

z dnia 8 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  sierpnia  2021  r.  przez 

w

ykonawcę Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe 

i Handel w Tłuszczu w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki 

Komunalnej 

„Żyrardów” 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w Żyrardowie 

przy  udziale  wykonawcy  G.J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

EUROPOL  w  Dębowej  Górze  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2587/21 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  Z.D.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel w Tłuszczu i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  przez 

Odwołującego  -  wykonawcę  Z.D.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Usługi Transportowe i Handel w Tłuszczu tytułem wpisu od odwołania; 

.2.  zasądza  od  Odwołującego  -  wykonawcy  Z.D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Usługi  Transportowe  i  Handel  w  Tłuszczu    na  rzecz 

Zamawiającego  -  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  „Żyrardów”  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Żyrardowie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1 

i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2587/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  „Żyrardów”  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Żyrardowie  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp 

na 

zamknięcie  i  rekultywację  składowiska  odpadów  w  miejscowości  Słabomierz-Krzyżówka 

(znak postępowania: ZP.26.GO.16.2021). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 11 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00080796/01.  

W  dniu  31  sierpnia  2021  r.  wykonawca  Z.D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod nazwą Usługi Transportowe i Handel w Tłuszczu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 

ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco 

niska cenę podczas gdy oferta została skalkulowana poprawnie i spełnia wszystkie wymogi 

Zamawiającego; 

2. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta złożona przez Europol G.J. jest 

ofert

ą najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu.  

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Europol G.J.;  

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu; 

przewrócenia oferty Odwołującego jako prawidłowej i niezwierającej rażąco niskiej ceny. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.  

Odwołujący  wskazał,  iż  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty  przestawił  wyczerpujące  wyjaśnienia,  odpowiedział  na 

pytania Zamawiającego, wskazał na technologię rekultywacji składowiska odpadów, ponadto 

podał  informacje  w zakresie posiadanych materiałów  do  wykonania warstwy  glebotwórczej, 

które  nie  muszą  być  nabywane  pod  to  konkretne  zamówienie.  Dodatkowo  wyjaśnienia 

wykonawcy  zostały  opatrzone  szczegółowym  kosztorysem  wykonania  zamówienia.  

W ocenie Odwołującego Zamawiający przyjął te wyjaśnienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  23  lipca  2021  r.  do  Wykonawcy  wpłynęło  pytanie  

w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przedmiotowe  pytania  O

dwołujący  zignorował,  gdyż 

dotyczyły  one  nie  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  a  wyjaśnień  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny.  Odpowiedzi  na  pytania  nie  wnosiły  nowych  informacji  gdyż  

w odpowiedzi z dnia 12 lipca 2021 r. w kosztorysie poz. 4 wskazano Wykopy oraz przekopy 

wykonywane  koparkami  przedsiębiernymi  0.40  m3  na  odkład  w  gruncie  kat.III  (zakup 

bentonitu i przemieszanie gliny z bentonitem w proporcji 10 kg/m2 powierzchni) cena 57 750 

zł. W treści wyjaśnień „Warstwa glebotwórcza wykonana będzie z materiału zapewniającego 

odpowiednią  wodoprzepuszczalność,  co  eliminuje  konieczność  stosowania  piasku  jako 

warstwy 

drenażowej. Materiał do wykonania warstwy glebotwórczej, wykonawca również ma 

zmagazynowany  i  na  bieżąco  uzupełniany.”  Odnośnie  pytania  drugiego  Zamawiający  na 

etapie  prowadzonego  postępowania  może  żądać  dokumentów  przedmiotowych  lub 

podmiotowych,  które  wskazał  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  lub  ogłoszeniu  

o  zamówieniu.  Skoro  Zamawiający  żądanych  od  Odwołującego  dokumentów  nie  wymienił  

w  SWZ,  to  Odwołujący  nie  był  zobowiązany  do  ich  złożenia.  Odwołujący  wskazał,  iż 

wezwanie  z  dnia  23  lipca  2021  r.  nie 

miało  żadnych  podstaw  faktycznych  ani  prawnych  

a 

Odwołujący nie był zobowiązany do reakcji na tak zadane pytania. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  wskazał,  że 

wyjaśnienia  są  nie  do  przyjęcia.  Dalsza  argumentacja  Zamawiającego  dotyczy  rzekomej 

niezgodności  ofert  Odwołującego  z  treścią  SWZ,  jednak  zarzutu  w  tym  zakresie 

Zamawiający nie sformułował. Błędnie przyjął Zamawiający, że Odwołujący będzie przerabiał 

odpady na produkty gotowe. Jak wskazał Zamawiający w pytaniu nr 3 z dnia 16.06.2021 „nie 

przewiduje  się  wykorzystania  odpadów  do  celów  rekultywacji  w  niniejszym  postępowaniu”. 

Pytanie  dotyczy

ło  możliwości  wykorzystania  odpadu  na  cele  rekultywacji  a  nie  na 

wyprodukowanie  produktów  gotowych  jak  to  opisał  Odwołujący  w  procesie  R5.  Ponadto 

uzasadnienie odrzucenia wskazuje na nierealność procesu mieszania materiałów na koronie 

składowiska.  Żaden  z  zapisów  SWZ  nie  zabraniał  przyjęcia  takiego  procesu  wykonywania 

zamówienia.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  pominął  w  wycenie  ułożenie 

warstwy  drenażowej  –  jednak  wynagrodzenie  w  postępowaniu  ma  charakter  ryczałtowy, 

zatem  pominięcie  w  wycenie  ma  charakter  uchybienia  a  nie  niezgodności  z  treścią  swz.  

W  wyjaśnieniach  do  SWZ  jak  również  w  samej  SWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  decyzja  

w  zakresie  rezygnacji  z  piasku  należy  do  jego  decyzji,  o  ile  warstwa  spełnia  warunki 

przepuszczalności.  Odwołujący  mając  na  względzie  swoje  doświadczenie  tak  przygotuje 

mieszankę  aby  spełniała  ona  wymogi  przepuszczalności,  bez  konieczności  stosowania  do 

tego piasku.  

Odwołujący  wskazał,  iż  nie  dołączył  do  wyjaśnień  dowodów  w  postaci  ofert, 

katalogów  i  tego  typu  dokumentów,  gdyż  materiał  niezbędny  do  wykonania  zamówienia 

posiada  w  siedzibie,  dysponuje  odpowiednim  sprzętem  oraz  osobami  niezbędnymi  do 

wykonania  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  wystarczającymi  były  wyjaśnienia 

Odwołującego wraz z wypełnionym kosztorysem.  

Of

erta Odwołującego jest faktycznie najtańszą ofertą w postępowaniu co nie czyni jej 

z  automatu  ofertą  z  rażąco  niską  ceną.  Cena  w  wysokości  1 131  600,00  zł  jest  jak 

najbardziej  ceną  rynkową.  Ceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  można  podzielić  na  dwie 

grupy 

–  ceny  niskie  i  wysokie.  Cena  oferty  Odwołującego  mieści  się  w  grupie  cen  niskich 

131 600,00 zł, 1 204 170,00 zł, 1 324 710,00 zł i 1 568 250,00 zł). Trudno tu zatem mówić 

o  drastycznym  odstępstwie.  Grupa  cen  niskich  to  oferty  pochodzące  od  wykonawców 

o

ddalonych  od  Zamawiającego  do  100  km,  natomiast  grupa  cen  ofert  wysokich  to 

wykonawcy oddaleni od siedziby Zamawiającego pow. 100 km. Dla wykonawców zwłaszcza 

tych z grupy cen wysokich myląca mogła być informacja z szacowania wartości zamówienia. 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 599 000,00 zł zatem cena 

oferty  na  poziomie  1 

131 600,00 zł  odbiega od kwoty  o 29%.  Relacja  szacowanej  wartości 

zamówienia  do  kwoty  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia 

wskazywać  może  na  nieprawidłowość  szacowania  lub  celowe  zawyżenie  wartości 

zamówienia  aby  w  przyszłości  Zamawiający  mógł  mieć  instrument  do  instrumentalnego 

korzystania  z  instytucji  rażąco  niskiej  ceny.  W  ocenie  Odwołującego  oferta  przez  niego 

złożona  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  cena  została  skalkulowana  z  uwzględnieniem 

wszystkich  wymagań  Zamawiającego,  a  Zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

pochopnie dokonał odrzucenia oferty. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  1  października  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  6  lipca  2021  roku,  w  piśmie  z  dnia  12  lipca  2021  r. 

wyraźnie  wskazał,  że  cyt.:  „posiada  niezbędne  decyzje  administracyjne,  uprawniające  do 

przetwarzania odpadów na produkt gotowy do wbudowania” (dotyczy  materiału na warstwę 

uszczelniającą  i  glebotwórczą).  Produkt  wytwarzany  jest  w  procesie  R5  „Recykling  lub 

odzysku  innych  materiałów  nieorganicznych”.  Technologia  rekultywacji  składowiska  została 

określona  w  dokumentacji  technicznej,  a  nie  na  podstawie  wskazania,  czy  oczekiwania 

Wykonawcy. 

Dodatkowo podczas obligatoryjnej wizji lokalnej dla Wykonawców w dniu 16 czerwca 

2021  r.,  w  której  Odwołujący  uczestniczył,  Zamawiający  (w  tym  Projektant)  podczas  wizji 

udzielił  precyzyjnej  odpowiedzi  w  zakresie  stosowanych  materiałów  (pytanie  nr  3).  

W związku z wyczerpującymi odpowiedziami Zamawiającego dalszych pytań/wątpliwości od 

Wykonawców na etapie prowadzonego postępowania co do SWZ nie było. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  Odwołującego,  a  dotyczących  pominięcia  zdaniem 

Za

mawiającego  przez  Odwołującego  w  wycenie  ułożenia  warstwy  drenażowej  wskazać 

należy,  iż  nie  jest  to  uchybienie,  jak  próbuje  argumentować  Odwołujący,  a  niezgodność  

z  treścią SWZ.  Zamawiający wskazał,  iż  decyzja w  zakresie rezygnacji z  piasku  należy do 

jego 

decyzji,  o  ile  warstwa  spełnia  warunki  przepuszczalności,  co  potwierdzał  będzie  

w  przeprowadzanych  badaniach.  Niemniej  jednak  ułożenie  tej  warstwy  powinno  być 

uwzględnione w kosztorysie ofertowym, gdyż wynika to ze SWZ, a jej nieuwzględnienie jest 

znaczącym  odstąpieniem  od  warunków  określonych  w  Specyfikacji.  To  do  Zamawiającego  

w  późniejszym  etapie  postępowania  i/lub  realizacji  zamówienia,  a  nie  do  Odwołującego  — 

Oferenta  na  etapie  kalkulowania  oferty  należy  decyzja  w  zakresie  wyboru  pozycji  SWZ  do 

wykonania wraz ze sposobem ich wykonania. 

Zamawiający  wskazał,  że  materiały  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  powinny 

spełniać  wymagania  tego  konkretnego  zamówienia,  bez  stosowania  materiałów 

pochodzących z odzysku. Rodzaj materiału/pochodzenie materiałów, który Wykonawca chce 

użyć,  nie  został  określony  w  wyjaśnieniach,  a  tym  samym  nie  był  ujęty  w  kosztorysie 

inwestorskim. Z uwagi na budzące wątpliwości odpowiedzi Wykonawcy, Zamawiający w dniu 

23 lipca 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, tj. wskazania, czy w sporządzonym przed 

Odwołującego  kosztorysie  inwestorskim  zostały  uwzględnione  koszty  zakupu  bentonitu, 

który jest materiałem  drogim,  a  z  pisma Odwołującego  nie wynika,  że  ma to  obniżyć  koszt 

prac,  jak  również  do  przedstawienia  posiadanych  przed  Odwołującego  decyzji 

administracyjnych  uprawniających  do  przetwarzania  odpadów  na  produkt  gotowy  do 

wbudowania w warstwę uszczelniającą i glebotwórczą. Wyjaśnień Odwołujący miał udzielić 

do  dnia  28  lipca  2021  r.  za  pośrednictwem  platformy  zakupowej.  Odwołujący  nie  udzielił 

jednak  odpowiedzi,  argumentując  w  odwołaniu,  że  zignorował  wezwanie  Zamawiającego, 

gdyż  podstawa  prawna  dotyczyła  wyjaśnienia  treści  oferty  w  trybie  art.  223  ust.  1,  a  nie 

rażąco  niskiej  ceny  w  trybie  art.  224  ust.  1.  Jednakże  z  treści  w/w  pisma  wynika,  że 

Zamawiający  powziął  wątpliwość  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  -  co  wynika  zarówno  z  treści  wezwania  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  z  dnia  6  lipca  2021 r., jak  i  wezwania  z  dnia  23  lipca  2021 roku.  Za

mawiający  

w  wezwaniu  z  dnia  23  lipca  2021  r.  omyłkowo  jako  podstawę  prawną  wskazał  art.  223 

ustawy  Pzp,  zamiast  prawidłowo  art.  224  ustawy  Pzp,  jednak  była  to  jedynie  omyłka 

pisarska.  Podobną  treść  pisma  Zamawiający  wysłał  do  G.J.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą EUROPOL  G.J.,  na którą udzielił  wyczerpującej odpowiedzi  wraz z 

dowodami - 

np. koncesją na wydobycie kruszyw z kopalin. 

W  związkiem  brakiem  odpowiedzi  od  firmy  Usługi  Transportowe  i  Handel  Z.D.  na 

wezwanie  z  dnia  23  lipca  2021  roku, 

Zamawiający  stwierdził,  że  materiał,  który  został 

wskazany  w  wyjaśnieniach  jest  materiałem  bardzo  wątpliwym,  w  porównaniu  do  materiału 

naturalnego pochodzącego z kopalni. Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających 

przydatność  materiałów  do  przetworzenia  odpadów  na  produkt  gotowy  do  wbudowania 

kserokopii 

posiadanych 

zezwoleń/decyzji 

administracyjnych 

uprawniających 

do 

przetwarzania  odpadów  na  produkt  gotowy  do  wbudowania  w  warstwę  uszczelniającą  

i  glebotwórczą.  Materiał  pochodzący  z  recyklingu  w  przeważającej  mierze  jest  bardzo 

niejednorodny  i  trudny  do  kontroli  zarówno  w  odniesieniu  do  parametrów  fizyczno-

filtracyjnych  (znaczna  zmienność  uziarnienia),  jak  i  prawdopodobną  zawartość 

zanieczyszczeń  chemicznych  niewiadomego  pochodzenia  (w  tym  potencjalnie  substancji 

niebezpiecznych), którą należałoby wykluczyć w oparciu o wykonywanie kosztownych analiz 

chemicznych  dla  bardzo  dużej  liczby  próbek  dostarczanego  materiału.  Można  również 

domniemywać,  że  materiał  jest  nieznanego  pochodzenia,  co  również  znacznie  zwiększa 

zakres możliwych zanieczyszczeń zawartych w takim materiale. W przypadku niespełniania 

wymagań  w  zakresie  materiałów,  Inspektor  Nadzoru  będzie  żądał,  przeprowadzenia  na 

koszt Wykonawcy badań kontrolnych materiałów, które w znacznym stopniu również wpłyną 

na  dodatkowe  koszty  realizacji  robót  (dla  Wykonawcy).  Zamawiający  przypuszczał,  że 

Wykonawca  za wszelką cenę chce  przystąpić  do  realizacji  niniejszego  zamówienia,  w  celu 

pozbycia się odpadów/gruntów zanieczyszczonych, które ma zmagazynowane w nadmiarze.  

Zamawiający  dodał,  że  w  przypadku  mieszania  gruntu  z  bentonitem  na  koronie 

składowiska,  która  jest  bardzo  odkształcalna,  niezbędne  byłoby  wykonanie  dodatkowej 

warstwy  pośredniej/wyrównawczej  pomiędzy  odpadami  a  warstwą  gruntu  mieszanego 

ograniczającej odkształcenia odpadów na koronie składowiska podczas przejazdu maszyny  

i  prawidłowe  wykonanie  mieszania.  Wobec  powyższego  Zamawiający  wykluczył  mieszanie 

materiałów na koronie składowiska, co potwierdza również Projektant. 

Zamawiający ponadto wskazał, że Wykonawca w podanym kosztorysie inwestorskim 

wskazał  cenę  materiałów  na  warstwę  uszczelniającą  i  warstwę  glebotwórczą  znacznie 

poniżej  cen  rynkowych.  Natomiast  G.J.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Europol 

G.J., 

który 

ma 

własną 

kopalnię,  

w 

kosztorysie inwestorskim wskazał realną cenę dla w/w warstw (znacznie wyższą od ceny 

Odwołującego  i  znacznie  niższą  od  ceny  przewidywanej  przez  Odwołującego).  Poza  tym 

Odwołujący  na  potwierdzenie  zaoferowanej  ceny  w  kwocie  1.131.600,00  zł  przedstawił  

w  k

osztorysie  ofertowym  kalkulację  kwoty,  która  znacznie  odbiega  od  zaoferowanej  ceny  

w formularzu ofertowym. 

W  związku  z  powyższym  potwierdza  się  teza  Zamawiającego,  że  Odwołujący  za 

wszelką  cenę  chce  uzyskać  niniejsze  zamówienie,  zaniżając  ceny,  co  niesie  za  sobą 

zagrożenie należytego wykonania zamówienia lub nawet niewykonania zamówienia. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  niespójność  dokumentacji  Wykonawcy  ze  złożonym 

odwołaniem  na  czynności  Zamawiającego  budzą  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do 

rzetelnego  i  prawid

łowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  które  na  etapie  realizacji 

zamówienia  Wykonawca  musiałby  wykazać  oraz  przedstawić  dokumenty  i  parametry 

materiałów,  które  zamierza  wbudować.  Takie  postępowanie  Odwołującego  powoduje 

obniżenie  jego  wiarygodności  i  budzi  duże  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  należytego 

wykonania przedmiotu zamówienia. 

W  świetle  powyższego,  Wykonawca  w  udzielonych  wyjaśnieniach  nie  udowodnił 

Zamawiającemu,  że  jego  cena  ofertowa  jest  realna,  wiarygodna,  tzn.,  że  z  tytułu  realizacji 

zamówienia  i  pozyskanego  za  nie  wynagrodzenia,  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

realizacji  robót,  nie  będzie  ponosił  strat  (wyrok  KIO  z  dnia  9  marca  2015.,  sygn.  akt  KIO 

Zamawiający  podkreślał,  że  w  ramach  procedury  badania  ceny  oferty  nie  chodzi  

o  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  takich  wyjaśnień,  które  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości  pozwalają  na  ocenę  oferty  pod  względem  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny. 

Wskazówką  dla  wykonawcy  składającego  wyjaśnienia  winien  być  przepis  art.  90  ust.  3 

ustawy  Pzp  - 

aktualnie  224  ustawy  Pzp,  w  którym  jest  mowa  nie  tylko  o  złożonych 

wyjaśnieniach,  ale  również  o  dowodach  na  ich  potwierdzenie.  Oczywistym  jest  zatem,  że 

przedstawione  wyjaśnienia  winny  być  nie  tylko  konkretne  i  przekonywające,  ale  również  -  

w  sytuacji,  gdy  same  wyjaśnienia  nie  są  wystarczające  -  poparte  stosownymi  dowodami. 

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żadnym razie nie wykazał, iż jego ceny nie można 

uznać, za rażąco niską. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy 

Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  2  września  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  G.J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  EUROPOL  w  Dębowej  Górze 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 września 2021 r. po 

stronie Zamawiającego. 

Przy  rozpo

znawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  SWZ  wraz  z  załącznikami  oraz  wyjaśnieniami  i  modyfikacjami, 

ofertę  Odwołującego  wraz  z  wyjaśnieniami  ceny  z  dnia  12  lipca  2021  r.,  wezwania 

skierowane  do 

Odwołującego  pismem  z  dnia  6  i  23  lipca  2021  r.  oraz  zawiadomienie  

o 

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 26 sierpnia 

2021 r.  

S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach,  a  także  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 

5 października 2021 r.  

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  sprawy  dowody  złożone  przez  Odwołującego,  tj. 

ofertę na zakup bentonitu z dnia 29.07.2021 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (rozdział  V  SWZ)  ustalił,  że  w  dniu 

16.06.2021 r. o godz. 10:00 na terenie siedziby Zamawiającego odbędzie się obowiązkowa 

wizja lokalna, której celem będzie sprawdzenie przez Wykonawców miejsca oraz warunków  

i  zakresu  związanego  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  postanowił,  iż  

w związku z tym, iż Zamawiający wymaga odbycia wizji lokalnej, oferta złożona bez odbycia 

takiej wizji podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp. 

Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2021 

r. podczas wizji lokalnej 

Zamawiający dokonał jednocześnie modyfikacji SWZ: 

pytanie  3:  Czy  Zamawiający  ma  pozwolenie  na  przetwarzanie  odpadów,  czy  w  ramach 

pozwolenia można wykorzystać odpad w celu rekultywacji? 

Odpowiedź:  Tak,  Zamawiający  posiada  stosowne  pozwolenie,  jednak  nie  przewiduje 

wykorzystywania  odpadów  do  celów  rekultywacji  składowiska  w  ramach  niniejszego 

postępowania. 

pytanie  8:  Zgodnie  z  punktem  9  przedmiaru  robót  jakiej  grubości  ma  być  glina,  piasek, 

wałek? 

Odpow

iedź: Glina 0,5 m – warstwa uszczelniająca, warstwa glebotwórcza/humusowa 0,3 m. 

Zapis  ze  specyfikacji  materiał  gruntowy  dostarczany  na  warstwę  glebotwórczą  –  gleba  lub 

kompost.  W  zależności  od  zastosowanego  materiału  na  warstwę  glebotwórczą  możliwe 

będzie odstąpienie od wykonania warstwy odsączającej (drenażowej) z gruntu niespoistego 

(piasku)  lub  dowożony  grunt  zostanie  wymieszany  z  piaskiem  w  celu  poprawienia  jego 

przepuszczalności.  Warstwa  odsączająca  –  piasek  0,15  m  –  w  zależności  od  materiału 

dowożonego.  Wałek,  zapis  ze  specyfikacji:  wałek  na  koronie  składowiska  z  warstwy 

glebotwórczej  o  wysokości  0,3  m,  szerokości  w  koronie  0,5  m,  nachyleniu  skarp  1:3, 

szerokości na podstawie 2,3 m i o długości wałka 700 m. 

Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT stanowiła kwotę 3 286 896,75 

zł.  W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło  siedmiu 

wykonawców.  Odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną  1 131  600  zł.  Średnia  arytmetyczna  cen 

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy 

Pzp stanowiła 1 925 229,46 zł. 

Z  powyższego  wynika,  iż  cena  oferty  Odwołującego  stanowiła  ok.  35%  wartości 

szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT oraz ok. 59% średniej arytmetycznej 

cen  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10 

ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  6  lipca 

2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień ceny oferty, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. W ww. piśmie 

Zamawiający wskazał, iż cena oferty Odwołującego wydaje się rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Ponadto  cena  oferty  jest  niższa  o  ponad  30%  od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT  i  niższa  co  najmniej  o  30%  od  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie  

art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy  Pzp.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zwrócił  się  

o wyjaśnienie, czy oferta Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, 

w tym w warunkach umowy/OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  również  dodatkowe  materiały:  grunt  na  warstwę 

uszczelniającą i glebotwórczą, nawóz z transportem, trawę, gorczycę i koniczynę białą – do 

obsiewu.  Zamawiający  zwrócił  się o  przedłożenie informacji  i  rozbicie kosztów  dotyczących 

ceny  w  poszczególne  pozycje  kosztorysu/kalkulacji,  który  Zamawiający  załącza. 

Jednocześnie  Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  uwzględnienia 

elementów  mających  wpływ  na  wartość  ww.  pozycji,  w  kwestiach:  1.  Czy  i  w  jaki  sposób 

wykonawca  uwzględnił  w  cenie  dodatkowe  materiały,  tj.  grunt  na  warstwę  uszczelniającą  

i  glebotwórczą,  nawóz  z  transportem,  trawę,  gorczycę  i  koniczynę  białą  –  do  obsiewu?  

2.  Skąd  wykonawca  zamierza  pozyskać  materiał  budowlany  zgodnie  ze  specyfikacją? 

Zamawiający  prosił  o  wyczerpującą  i  szczegółową  informację  w  odniesieniu  do  ww.  pytań. 

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  wykonawca    w  celu  udokumentowania,  że 

cena jego oferty nie jest niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224  

ust. 3 ustawy Pzp. 

W  piśmie z  dnia  12  lipca  2021  r. Odwołujący  wskazał, że wyceniając  przedmiotowe 

zamówienie  Wykonawca  wziął  pod  uwagę  wszystkie  materiały  i  robociznę  niezbędną  do 

wykonania robót, w tym roboty związane z przemieszczeniem odpadów, dostarczenie wraz  

z wbudowaniem materiału na warstwę uszczelniającą spełniającego wymagania SWZ, który 

wykonawca  ma  zmagazynowany.  Transport  i  wyładunek  materiału  na  warstwę 

uszczelniającą  odbywał się będzie bezpośrednio  na  koronę składowiska gdzie dostarczony 

materiał  mieszany  będzie  z  bentonitem  i  bezpośrednio  wbudowywany  w  warstwę 

uszczelniającą,  co  ma  wpływ  na  zmniejszenie  kosztów  wykonania  w/w  warstwy.  Warstwa 

glebotwórcza 

wykonana 

będzie 

z 

materiału 

zapewniającego 

odpowiednią 

wodoprzepuszczalność,  co  eliminuje  konieczność  stosowania  piasku  jako  warstwy 

drenażowej.  Materiał  do  wykonania  warstwy  glebotwórczej,  wykonawca  również  ma 

zmagazynowany  i  na  bieżąco  uzupełniany.  W  ramach  wyceny  i  kalkulacji  powyższego 

postępowania Wykonawca uwzględnił dostarczenie i wysianie nawozu, a także nasiona traw, 

gorczycy  i  koniczyny  białej  z  wysiewem.  Wykonawca  w  ramach  prowadzonej  działalności 

posiada  niezbędne  decyzje  administracyjne,  uprawniające  do  przetwarzania  odpadów  na 

produkt  gotowy  do  wbudowania  (dotyczy  materiału  na  warstwę  uszczelniającą  

i  glebotwórczą).  Produkt  wytwarzany  jest  w  procesie  R5  „Recykling  lub  odzysk  innych 

materiałów  nieorganicznych”.  Zgodnie  z  ustawą  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach, 

proces  R5  obejmuje  oczyszczanie  gruntu  prowadzące  do  odzysku  gruntu  i  recykling 

nieorganicznych  materiałów  budowlanych.  W  załączeniu  do  niniejszego  pisma  Odwołujący 

przedstawił szczegółowy kosztorys wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Pismem  z  dnia  23 

lipca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  na  podstawie  

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  innych  dokumentów, 

złożonych  w  toku  postępowania  w  zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający 

zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: 

1.  czy  w  sporządzonym  kosztorysie  inwestorskim  zostały  uwzględnione  koszty  zakupu 

bentonitu, który został przewidziany do wbudowania w warstwę uszczelniającą. Zamawiający 

wskazał, iż bentonit jest dość drogim materiałem a z wyjaśnień wykonawcy wynika, że ma to 

obniżyć koszty prac, co jest dla Zamawiającego niezrozumiałe; 

w  związku  ze  wskazaniem  faktu  posiadania  przez  Wykonawcę  niezbędnych  decyzji 

administracyjnych  uprawniających  do  przetwarzania  odpadów  na  produkt  gotowy  do 

wbudowania w  warstwę uszczelniającą i glebotwórczą Zamawiający zwrócił się o załączenie 

kserokopii posiadanych zezwoleń. 

Odwołujący nie odpowiedział na ww. wezwanie Zamawiającego.  

W  dniu  26  sierpnia 

2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  G.J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

EUROPOL  G.J. 

Jednocześnie  Zamawiający  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia (złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają 

podanej  w  ofercie  ceny).  Zamawiający  wskazał,  iż  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia:  1 599 000  zł.  Wartość  złożonej  oferty  przez  Wykonawcę  wynosi  1 131 600  zł 

brutto,  co  stanowi  34,43%  ustalonej  przez  Zamawiającego  wartości  szacunkowej 

zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług (wynoszącej 3 286 896,75 

zł)  oraz  58,78%  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu  na  podstawie  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy,  wynoszącej 

229,46 zł. 

W dniu 6 lipca 2021 r. Zamaw

iający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp 

wystąpił  do  Odwołującego  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów 

dotyczących wyliczenia ceny oferty. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 12 lipca 

2021  r.  o  godz.  10.30  dotyczące  wyliczenia  ceny  oferty,  złożone  w  postaci  kosztorysu 

ofertowego,  w  tym  szczegółowy  opis  proponowanej  metody  rekultywacji  i  zamknięcia 

składowiska  odpadów  poprzez  wykorzystanie  odpadów  w  procesie  R5  „Recykling  i  odzysk 

innych  materiałów  nieorganicznych”  –  przetwarzanie  odpadów  na  produkt  gotowy  są  

w  ocenie  Zamawiającego  nie  do  przyjęcia.  Zamawiający  podczas  wizji  lokalnej  wyjaśnił  

w  pytaniu  nr  3,  z  dnia  16  czerwca  2021  r.,  że  nie  przewiduje  wykorzystania  odpadów  do 

celów  rekultywacji  w  niniejszym  postępowaniu.  Wraz  ze  złożonymi  wyjaśnieniami 

Wykonawcy,  Zamawiający  (w  porozumieniu  z  Projektantem)  stwierdził,  że  nie  ma fizycznej 

możliwości  mieszania  materiałów  (gruntu  z  bentonitem)  na  koronie  składowiska  oraz,  że 

Zamawiający  nie  dysponuje  takim  miejscem  na  koronie  składowiska  do  mieszania 

materiałów  –  gruntu  z  bentonitem.  Takie  stanowisko/miejsce  wyznaczone  do  mieszania 

materiałów  wymagałoby  zabezpieczenia  przed  wpływem  czynników  atmosferycznych  

i  przesiąkania  do  składowiska  (uszczelnienie),  w  tym  odpadów  deszczu  oraz  śniegu,  co 

według  Zamawiającego  jest  nierealne  –  wykonawca  zapoznał  się  ze  stanem  faktycznym 

składowiska odpadów, w tym korony składowiska podczas obligatoryjnej wizji lokalnej.  

Zamawiający,  co  prawda  dopuścił  możliwość  rezygnacji  z  ułożenia  warstwy 

drenażowej z piasku (pod warunkiem zapewnienia odpowiedniej przepuszczalności warstwy 

glebotwórczej),  jednakże  ostateczną  zgodę  w  tym  zakresie  Zamawiający  podejmie  po 

wykonaniu  odpowiednich  badań  materiałów  dostarczonych  na  budowę,  tak  więc  ułożenie 

warstwy  powinno  być  uwzględnione  w  kosztorysie  ofertowym,  gdyż  wynika  to  z  SWZ,  co  

w  ocenie  Zamawiającego  jest  znaczącym  odstąpieniem  od  warunków  określonych  

w specyfikacji.  

Zamawiający  wskazał,  że  pomimo  wezwania  Zamawiającego,  Wykonawca  nie 

przedłożył  dowodów  potwierdzających  przydatność  materiałów  do  przetworzenia  odpadów 

na  produkt  gotowy  do  wbudowania 

–  tj.  kserokopii  posiadanych  zezwoleń/decyzji 

administracyjnych  uprawniających  do  przetwarzania  odpadów  na  produkt  gotowy  do 

wbudowania w warstwę uszczelniającą i glebotwórczą. 

W  świetle  powyższego,  Wykonawca  w  udzielonych  wyjaśnieniach  nie  udowodnił 

Zamawiającemu,  że  jego  cena  ofertowa  jest  realna,  wiarygodna,  tzn.  ze  z  tytułu  realizacji 

zamówienia  i  pozyskanego  za  nie  wynagrodzenia,  przy  zastosowaniu  materiałów 

spełniających wymagania projektowe i zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił 

strat. Zdaniem Zamawiającego zaniżenie ceny powoduje zagrożenie należytego wykonania 

zamówienia  lub  niewykonania  zamówienia  w  przyszłości,  zgodnego  ze  standardami 

zawartymi w SWZ. 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z doktryną za ceną rażąco niską uznaje się cenę 

niepokrywającą  wydatków  wykonawcy  związaną  z  realizacją  zamówienia,  nierealną, 

niewiarygodną, za którą należyte wykonanie zamówienia jest niemożliwe, a ciężar dowodu, 

że  cena  zaproponowana  w  ofercie  nie  jest  rażąco  niską  spoczywa  na  wykonawcy. 

Zamawiający  przyjął,  że  punktem  odniesienia  dla  określenia  rażąco  niskiej  ceny  są  przede 

wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych oferty złożonych w postępowaniu, 

wiedza,  doświadczenie  i  rozeznanie  warunków  rynkowych,  jakimi  dysponują  członkowie 

komisji. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez 

uznanie,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  podczas  gdy  oferta  została 

skalkulowana poprawnie i spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. 

Tytułem  wstępu  Izba  wskazuje,  iż  jakkolwiek  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego z dnia 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający jako podstawę prawną podał art. 226 

ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  to  jednak  z  uzasadnienia  faktycznego  ww.  decyzji  wynika

,  że 

podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  była  również  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia. 

Zdanie

m  Izby  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  czynność  Zamawiającego 

polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała przepisów ustawy Pzp. 

W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. 

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Z  kolei  stosownie  do  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp, 

przez  warunki  zamówienia  należy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań 

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

W przypadk

u gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 

30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 

niepod

legających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  

z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia  (art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp).  

Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo 

związanych z realizacją robót budowlanych; 

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych 

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących 

pomocy publicznej; 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

W  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  zamawiający  jest 

obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym  

w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). 

W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy. 

O

drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 

Zgodnie  z  utrwalonym  - 

pod  rządami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  -  w  orzecznictwie  Izby  poglądem,  który  zachowuje  aktualność  na 

gruncie  obecnie  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp,  złożone  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych,  winny 

być  konkretne,  wyczerpujące  i  rozwiewające  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  To  na  wykonawcy  bowiem  ciąży  obowiązek 

wykazania,  jakie  obiektywne  czynniki  pozwoliły  mu  na  obniżenie  ceny  oferty  oraz  w  jakim 

stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 

2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).  

Nadto  wskazać  należy,  iż  sytuacja  prawna  wykonawcy,  który  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej  ceny,  w  ogóle  ich  nie  złożył  oraz  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  

i  niepoparte  dowodami,  jest  taka  sama.  W  obu  bowiem  przypadkach  oferta  wykonawcy 

podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). 

Przechodząc  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  wskazuje,  iż  dokonana  przez 

Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w przedmiocie ceny oferty 

prawidłowa.  Wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  nie  zostały  przedstawione  w  sposób 

wszechstronny  i 

wyczerpujący,  w  tym  m.in.  w  zakresie  przedstawienia  czynników 

w

pływających na obniżenie ceny ofertowej. W istocie wyjaśnienia Odwołującego oparte były 

na kilkuzdaniowych 

ogólnikach, z których nie można wyczytać dlaczego zaoferowana przez 

Odwołującego  cena  oferty  odbiegała  o  ponad  30%  od  ubruttowionej  wartości  szacunkowej 

zamówienia  oraz  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert.  Innymi  słowy,  zdaniem  Izby, 

Odwołujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  ceny  oferty  nie  podał  dostatecznych  argumentów 

potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena jest rynkowa, mimo ziszczenia się obu 

mierników  określonych  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  obligujących  Zamawiającego  do 

uruchomienia  procedury  wyjaśnień  ceny.  Co  więcej,  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego były na tyle lakoniczne, iż nie przedstawiono w nich nawet zakładanego przez 

Wykonawcę zysku z tytułu realizacji niniejszego zamówienia.  

Kolejno  wskazać  należy,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  nie  zostały 

poparte  żadnymi  dowodami,  mimo  że  obowiązek  ich  złożenia  wynika  wprost  z  przepisów 

ustawy  Pzp,  a  ponadto 

na  konieczność  złożenia  dowodów  wskazał  również  Zamawiający  

w  wezwaniu  z  dnia  6  lipca  2021  r. 

Nie  zasługiwała  zatem  na  aprobatę  argumentacja 

Odwołującego,  który  wskazał,  iż  „nie  dołączył  do  wyjaśnień  dowodów  w  postaci  ofert, 

katalogów  i  tego  typu  dokumentów,  gdyż  materiał  niezbędny  do  wykonania  zamówienia 

posiada  w  siedzibie

,  dysponuje  odpowiednim  sprzętem  oraz  osobami  niezbędnymi  do 

wykonania  zamówienia.”  Konsekwencją  zaniechania  przez  Odwołującego  złożenia 

stosownych dowodów jest brak możliwości zweryfikowania sposobu kalkulacji ceny zawartej 

w kosztorysie ofertowym. 

Następnie  Izba  stwierdza,  że  nie  zasługiwała  na  pozytywną  ocenę  bierna  postawa 

Odwołującego  w  przypadku  drugiego  wezwania  skierowanego  do  Wykonawcy  pismem  

z  dnia 23  lipca  2021 r. Jak przyznał  w treści  odwołania Odwołujący  „przedmiotowe pytania 

odwołujący zignorował, gdyż dotyczyły one nie wyjaśnień treści złożonej oferty a wyjaśnień 

do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny”.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  przepisy 

ustawy  Pzp  nie  określają  liczby  wezwań  do  wyjaśnień  ceny  oferty,  które  mogą  zostać 

wysto

sowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że brak jest przeszkód do 

ponownego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie,  jeśli 

pierwotne  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  rozwiały  wątpliwości  zamawiającego  związanych  

z  rażąco  niską  cenę  lub  gdy  istnieje  w  danym  zakresie  potrzeba  uzyskania  bardziej 

szczegółowych  wyjaśnień  albo  gdy  wystosowane  przez  zamawiającego  wezwanie  miało 

charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które elementy kalkulacyjne 

winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły wątpliwości zamawiającego (por. 

wyrok  KIO  z  dnia  26  czerwca  2020  r.  sygn.  akt:  KIO  758/20,  wyrok  KIO  z  dnia  4  kwietnia 

2019  r.  sygn.  akt:  KIO  489/19,  wyrok  KIO  z  dnia  2  kwietnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  480/19, 

wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17). 

Podkreślić należy, iż wykonawca, 

który  nie  podejmuje  nawet  próby  złożenia  wyjaśnień  zamawiającemu  w  zakresie  poziomu 

ceny  oferty  lub  kosztu  naraża  się  na  konsekwencje  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty. 

Po

wyższa  okoliczność  wynika  wprost  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

odrzuceniu, jako  oferta z  rażąco  niską ceną  lub  kosztem,  podlega m.in.  oferta wykonawcy, 

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Jeżeli w ocenie Odwołującego kolejne 

wezwanie  skierowane  do  wykonawcy  naruszało  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  to  Wykonawca  powinien  skorzystać  z  przysługujących  mu  środków  ochrony 

prawnej  i  wzruszyć  wadliwą  –  w  jego  ocenie  –  czynność  Zamawiającego,  a  nie  ignorować 

wezwanie Z

amawiającego.  

Ponadto  Izba  wskazuje,  iż  stanowisko  zaprezentowane  przez  Odwołującego  w  toku 

rozprawy  dotyczące  wyceny  bentonitu  było  niespójne  z  udzielonymi  przez  Wykonawcę 

wyjaśnieniami  z  dnia  12  lipca  2021  r.  i  załączonym  kosztorysem  ofertowym.  Zauważyć 

należy, iż Odwołujący w toku rozprawy wskazywał, że koszt zakupu bentonitu oszacował na 

poziomie  80  tysięcy  złotych,  podczas  gdy  poz.  4  kosztorysu  obejmująca  m.in.  zakup 

bentonitu  została  wyceniona  na  kwotę  57 750  zł.  Jednocześnie  jak  słusznie  zauważył 

Zamawiający, w ww. pozycji Odwołujący – zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w toku 

rozprawy 

–  miał  uwzględnić  także  zysk,  co  z  kolei  oznaczałoby,  że  wartość  ww.  pozycji 

należałoby pomniejszyć o nieznaną kwotę. Co więcej, kosztów zakupu bentonitu nie sposób 

wywieść  z  pozycji  „dodatkowe  materiały”  wskazanej  w  kosztorysie,  w  której  –  jak  twierdził 

Odwołujący  w  toku  rozprawy  –  również  został  ujęty  ten  element  kosztotwórczy.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  nie  mogła  wziąć  pod  uwagę  złożonego  przez 

Odwołującego dowodu w postaci oferty na zakup bentonitu z dnia 29 lipca 2021 r., ponieważ 

inicjatywa  dowodowa  Odwołującego  była  spóźniona.  Zauważyć  należy,  że  postępowanie 

odwoławcze  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  stanowi  ocenę  zakończonej  procedury 

wyjaśniającej  na  okoliczność  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny.  Tym  samym  wszelkie 

informacje  i  dowody  mające  potwierdzać  rzetelność  i  prawidłowość  skalkulowanej  przez 

w

ykonawcę  ceny,  muszą  być  znane  zamawiającemu  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zam

ówienia  publicznego,  po  to  aby  zamawiający  mógł,  po  ich  analizie,  podjąć  decyzję  

w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. 

Nie  zasługiwała  też  na  uznanie  argumentacja  Odwołującego  jakoby  pominięcie 

w  wycenie 

ułożenia  warstwy  drenażowej  stanowiło  nieistotne  uchybienie.  Jak  słusznie 

zauważył  sam  Odwołujący  –  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  wyjaśnieniach  - 

Zamawiający  wskazał,  iż  decyzja  w  zakresie  rezygnacji  z  piasku  pozostaje  w  gestii 

Zamawiającego  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Tym  samym  nieuwzględnienie  przez 

Odwołującego  w  cenie  pełnego  zakresu  świadczenia  wynikającego  ze  specyfikacji  stanowi  

o  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  warunkami  zamówienia,  przekładając  się 

jednocześnie na zaniżenie ceny ofertowej. 

Za n

iespójne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który stwierdził, że Zamawiający 

błędnie  przyjął,  iż  Odwołujący  będzie  przerabiał  odpady  na  produkty  gotowe.  Odwołujący  

w  toku  rozprawy  przyznał  bowiem,  że  „na  podstawie  posiadanych  pozwoleń  zamierzał 

poddać  odpady  procesowi  odzysku,  w  wyniku  czego  otrzymany  zostałby  nowy  produkt 

niebędący odpadem”. Powyższe z kolei jest spójne z treścią wyjaśnień z dnia 12 lipca 2021 

r.,  w 

których  Odwołujący  stwierdził,  że  „posiada  niezbędne  decyzje  administracyjne, 

uprawiające  do  przetwarzania  odpadów  na  produkt  gotowy  do  wbudowania  (dotyczy 

materiału na warstwę uszczelniającą i glebotwórczą)”. Jednocześnie jak wynika z wyjaśnień 

Zamawiającego udzielonych podczas obligatoryjnej wizji lokalnej przeprowadzonej w dniu 16 

czerwca  2021  r.,  w  której  uczestniczył  również  Odwołujący,  Zamawiający  nie  przewidywał 

wykorzystywania  odpadów  do  celów  rekultywacji  składowiska  w  ramach  niniejszego 

postępowania.  Tym  samym  zamierzeniem  Zamawiającego  było  to,  aby  przy  rekultywacji 

składowiska  nie  stosowano  materiałów  pochodzących  z  odzysku.  Powyższe  wyjaśnienia 

Zamawiającego  nie  budziły  dalszych  wątpliwości  czy  też  pytań  ze  strony  wykonawców  na 

etapie 

prowadzon

ego  postępowania.  Zauważyć  również  należy,  iż  Odwołujący  

w  wyjaśnieniach  z  dnia  12  lipca  2021  r.  nie  wskazał  wprost  jaki  materiał  zostanie 

zastosowany  na  warstwę  uszczelniającą  oraz  glebotwórczą,  przyznając  dopiero  w  toku 

rozprawy, iż materiał o którym mowa w ww. piśmie to zanieczyszczona glina, którego z kolei 

nie  dopuszczał  Zamawiający  w  myśl  wyjaśnień  udzielonych  wykonawcom  podczas  wizji 

lokalnej.  

W  kwestii  zarzucanej  przez  Zamawiającego  braku  fizycznej  możliwości  mieszania 

materiałów  (gruntu  z  bentonitem)  na  koronie  składowiska  oraz  tego,  że  Zamawiający  nie 

dysponuje takim miejscem na koronie składowiska do mieszania materiałów Izba uznała, iż 

Zama

wiający nie wykazał powyższej okoliczności. W szczególności Zamawiający nie odparł 

twierdzeń  Odwołującego,  że  postanowienia  SWZ  nie  zabraniały  przyjęcia  takiego  procesu 

wykonania  zamówienia.  Powyższe  pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  dokonaną  przez 

Zamawiającego czynność odrzucenia oferty Odwołującego.  

Wobec  powyższego  stwierdzić  należy,  iż  Odwołujący  nie  dołożył  należytej 

staranności  w  wyjaśnieniu  Zamawiającemu  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  przez  co  

w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. 

Oferta 

Odwołującego podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp. 

Jednocześnie oferta Odwołującego nie odpowiadała warunkom zamówienia w zakresie 

wskazanym powyżej. 

W  konsekwencji  powyższego  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  253  ust.  1  

pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  iż  oferta  wykonawcy  G.J.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  EUROPOL  w  Dębowej  Górze  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu.  Izba  wskazuje,  iż  ww.  przepis  nakłada  na  Zamawiającego  dopełnienie 

określonych  ustawą  obowiązków  informacyjnych  związanych  z  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej, a Odwołujący nie wskazywał na uchybienia tego typu. 

Wobec 

powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      …………………………….