Sygn. akt: KIO 2454/21
WYROK
z dnia 15
października 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Danuta Dziubińska
Protokolant: Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina
Roosevelta 22, 60-
829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Inwalidzka 5, 41- 506 Chorzów
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego
udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważnia umowę z 28
lipca 2021 r. nr DO/370/21,
zawartą przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Chorzowie z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.G. ŁG
ROAD;
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z
siedzibą w Chorzowie w 2/3 oraz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w 1/3, i:
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
.2.zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Chorzowie na rzecz
odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysi
ęcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez
odwołującego;
znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2454/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A. 9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021 / S 152405672 ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i
sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1,
2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref. UE/JRP/B/395/2021. Ogłoszenie
o zamiarze udzielenia
zamówienia nie zostało opublikowane.
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący” lub „Sweco”) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy ŁG ROAD
Ł.G.zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów
konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił
n
aruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 214 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388
pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w
którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia
w tr
ybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z
Pzp;
art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w
trybie
niekonkurencyjnym
wykraczając
poza
niezbędny
zakres
zamierzeń
inwestycyjnych;
3) art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47
poz. 211 z późn. zm.- dalej jako: „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia
Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą
ŁG ROAD Ł.G. dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad
realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie
stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i
uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający realizuje Projekt o nazwie:
„Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji
Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego.” Projekt realizowany jest
Etapami (Etap I i Il) i łącznie obejmuje realizację następujących zadań inwestycyjnych:
Etap l:
a)
Zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w
Chorzowie”;
b)
Zadanie nr 5.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w
Świętochłowicach, od skrzyżowania z ul. Chorzowską do skrzyżowania z ul. Krasickiego”;
c)
Zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w
Chorzowie”;
d)
Zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul.
Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”;
e)
Zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w
Rudzie Śląskiej”;
f)
Zadanie nr 8.6 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Niedurnego w
Rudzie Śląskiej”;
g)
Zadanie nr 8.7 pn.: „Wymiana 4 szt. rozjazdów na pętli tramwajowej Chebzie w Rudzie
Śląskiej”;
h)
Zadanie nr 12 pn.: „Modernizacja układu torowo - sieciowego na terenie Zakładu
Usługowo Remontowego w Chorzowie”;
i)
Zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do
ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”;
j) Z
adanie nr 2.1 pn • Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w
Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”;
k)
Zadanie nr 2.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do
pętli "Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli "Będzińska" w Sosnowcu wraz z
rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul.
Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”;
l)
Zadanie nr 2.3 pn • Przebudowa torowiska w jezdni w ciągu ul. Mariackiej i ul.
Żeromskiego w Sosnowcu”;
m)
Zadanie nr 2.7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego wydzielonego w ciągu
Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej od skrzyżowania ul. Piłsudskiego i ul. Kasprzaka do
skrzyżowania ul. Kasprzaka i ul. Zaplecze”;
n) Zadanie nr 3 pn Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-
sieciowej w ciągu ul.
Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”•,
o)
Zadanie nr 6.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Zabrzu, wzdłuż ul.
P
owstańców Śląskich i ul. Religi od ul. Wolności do skrzyżowania z ul. Stalmacha wraz z
odgałęzieniami”;
p)
Zadanie nr 6.3 pn • Przebudowa obiektu mostowego nad potokiem Julka w Zabrzu wraz
z torowiskiem do przejazdu przez ul. Stara Cynkownia w Bytomiu”;
q)
Zadanie nr 6.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Zabrzańskiej w
Bytomiu od ul. Modrzewskie
go do ul. Baczyńskiego”;
r)
Zadanie nr 7,1 pn.: „Przebudowa torowiska od przystanku Arki Bożka do ul.
Siemianowickiej w Bytomiu”;
s) Zadanie nr
7.2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Bytomiu w ul. Katowickiej
na odcinku od Pl. Sikorskiego do ul. Siemianowickiej (dobudowa drugiego toru)” ,
t)
Zadanie 7.3 pn.: „Przebudowa torowiska w ul. Piekarskiej w Bytomiu wraz z ul. Sądową
w Bytomiu”;
u)
Zadanie nr 7.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Centrum Bytomia od
skrzyżowania ul. Powstańców Warszawskich z ul. Sądową do Zajezdni Stroszek”;
v)
Zadanie nr 8.1 pn.: „Przebudowa przejazdu drogowo - tramwajowego ul. Knurowskiej z
ul. Wolności na granicy miast Gliwic i Zabrza”; w) Zadanie nr 8,2 pn • Przebudowa
torowiska w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania z ul. Piłsudskiego do
skrzyżowania z ul. Miarki”;
x)
Zadanie nr 8.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wolności w
Zabrzu od skrzyżowania ul. Wolności z ul. Floriana (Browaru) do granicy z Rudą Śląską”;
y)
Zadanie nr 9 pn.: „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmana w Katowicach.
Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód -
zachód biegnących ul. Chorzowską oraz ul. Gliwicką”;
z)
Zadanie nr 10 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej nr
14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego,
Powstańców”,
Etap Il:
a) Zadanie
nr 2.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w
Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru);
b)
Zadanie nr 2.5 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul.
Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od Pętli KWK Paryż do Al. Róż; c) Zadanie nr
2.6 Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego
w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka;
d) Zadanie nr 2.8.1 Przebudowa torowisk
a tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w
Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik,
- ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka; e) Zadanie nr 2.8.3 Przebudowa
torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go
Maja;
f) Zadanie nr 5.1 Przebudowa infrastruktury
tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul.
Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru);
g)
Zadanie nr 5.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul.
Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul.
Żołnierskiej;
h)
Zadanie nr 5.3 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w
Świętochłowicach;
i) Zadanie nr
6.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu,
od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami;
j)
Zadanie nr 7.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Bytomiu w ciągu ul.
Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Sądową do skrzyżowania z ul.
Moniuszki wraz z dobudową nowego torowiska w ciągu ul. Powstańców Warszawskich
od skrzyżowania z ul. Moniuszki w kierunku Placu Wolskiego do skrzyżowania z ul.
Jagiellońską;
k) Zadanie nr 7.6 Przebudowa torowiska tramwajowego w Chorzowie na odcinku od
wiaduktu przy Hucie Kościuszko do ul. Metalowców;
l)
Zadanie nr 8.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego
w Bytomiu;
m) Zadanie nr 15 Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrz
u od Pętli Mikulczyce do
skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą;
Na potrzeby świadczenia usług nadzoru nad częścią z ww. zadań Zamawiający udzielił z
wolnej ręki zamówienia objętego odwołaniem. Przedmiot zamówienia udzielony wykonawcy
ŁK ROAD Ł.G. w części pokrywa się z zakresem zamówień udzielonych pierwotnie
Odwołującemu w trybach konkurencyjnych na podstawie postępowań o udzielenie
zamówienia:
a)
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier kontraktu dla zadań
objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury
tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego” (nr ref. UE/JRP/B/645/2016);
b)
postępowania w trybie zapytania ofertowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu
Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko (nr ref.
UE/JRP/B/230/2018).
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot.
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zadań inwestycyjnych (w szczególności
zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono wykonawcy LG ROAD Ł.G.) na podstawie
umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej:
„Umowa 1”) oraz umowy DO/461/18 z
dnia 14 września 2018 r. (dalej: „Umowa 2”). Zgodnie z treścią Umów 1 i 2, Pan Ł.G. został
wskazany jako jedna z osób Personelu Kluczowego, tj. jako Koordynator Nadzoru
Inwestorskiego (vide par. 1 1 ust. 1 Umowy 1 oraz par. 1 Aneksu nr 1 do Umowy 1 i par. 11
ust. 1 Umowy 2). Sweco
wykonywało Umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy z Panem Ł.G.
Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.
(dalej:
„Umowa Zlecenie”), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł.G.
zobowiązany był do pełnienia funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego dla
poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł.G., mimo ciążących na nim
obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących cześć przedmiotu
zamówienia dla Zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie
Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco
na negatywne skutki ze strony Zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w
których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł.G. na naradach czy brak podpisywania
przez p.
Ł.G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i Umowy 2, np.
Zamawiający wskazuje, iż pomimo wielokrotnych wezwań Wykonawcy, Wykonawca w
dalszym ciągu nie dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego do
przedstawienia wymaganych opinii, stanowisk i raportów, nie wykazuje należytej inicjatywy w
zakresie zarządzania robotami i ich nadzoru, personel Wykonawcy nie jest dostępny w
zakresie wymaganym Umowami (w szcz
ególności dotyczy to permanentnej nieobecności
pana
Ł.G. - koordynatora nadzoru inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II).
Zamawiający informował o możliwości naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz
wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym rozwiązania umów ze Sweco co
ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez Zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r.
oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m.in. na
nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł.G.
Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak
Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje, jako nieuprawnione i pozbawione podstaw
prawnych. Spór między Stronami zasadza się bowiem w kluczowym zakresie na tle kwestii,
czy Sweco,
jako podmiot świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych, jest
zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą
na zlecenie Zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco
w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a
Zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem Projekt jest
dofinansowany ze środków unijnych (POIŚ), zaś stwierdzenie nieprawidłowego
przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej
przez Zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłoby prowadzić do nałożenia na
Zamawiającego znacznych korekt finansowych dla Projektu. Konflikt między Stronami
narastał, a Sweco uzyskało informację, że jego Personel jest „przejmowany” i jest mu
obiecywane „przekazanie” części zakresu realizowanego przez Sweco. W związku z tym
podjęło próbę polubownego załatwienia sprawy z Zamawiającym, prosząc o nie
wykorzystywanie Personelu Sweco, bowiem brak ww. osób uniemożliwi de facto dalszą
realizację zadań przewidzianych Umowami. Pismem z 6 maja 2021 r. (nr DI/JRP-B/0795/21)
Zamawiający oświadczył, iż rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym
Umowę 1 i Umowę 2 w części, tj.:
a)
w zakresie Umowy 1: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru
autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. „Modernizacja infrastruktury
torowo-
sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska,
Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców (zadanie nr 10);
b)
w zakresie Umowy 2: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru
autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniami pn.:
„Przebudowa torowiska
tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od
pętli KWK Paryż do Al. Róż” (zadanie 2.5); „Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu
ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do
ul. Kasprzaka” (zadanie 2.6); „Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią
trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do
Ronda Ludwik, -
ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka” (zadanie 2.8.1);
Zamawiający powołał się na art. 70 k.c. w zw. z art. 746 § 1 k.c. i postanowienia § 10 ust. 1
lit. a, b, e Umów, podnosząc, że Sweco jako Inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości
w rea
lizacji Umów, skutkujących ziszczeniem się po stronie Zamawiającego uprawnienia do
rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Sweco
nie zgodziło się ze stanowiskiem Zamawiającego, czemu dato wyraz w piśmie z dnia 20
maja 2021 r.
W efekcie, wobec braku polubownego rozwiązania sporu pomiędzy Stronami
oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją Umów, w tym w zakresie
kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez Zamawiającego ze Sweco
przy rea
lizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawionym pozbawieniem Sweco kluczowej części
wynagrodzenia poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r.,
Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Spór między Stronami nie został dotychczas
rozstrzygnięty.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących braku spełnienia przesłanki
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wskazał m.in., że udzielając zamówienia z
wolne
j ręki wykonawcy ŁG ROAD Ł.G., Zamawiający jako podstawę powołał treść art. 214
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności:
zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest
n
atychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem
szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy
zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z
dnia 1 1 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z
dnia 10 kwietnia 2003 r., C
—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki,
ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy
charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym
stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna
sytuacja, w której wyrażona w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, jak i zasada przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań
Zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia
zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Zdaniem O
dwołującego w sprawie nie ziściły się przesłanki ustawowe, tj.: sytuacja nie
jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto
Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na
cza
s przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji
inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W zakresie dwóch pierwszych z ww. elementów przesłanki, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej już w roku
2018, kiedy Sweco przekazywało Zamawiającemu raporty z weryfikacji dokumentacji, które
miały być podstawą do realizacji robót na poszczególnych zadaniach. W licznych
przypadkach Zamawiający, zorientowawszy się, iż odebrane przezeń dokumentacje
projektowe od podmiotów trzecich zawierają błędy i mogą uniemożliwiać, bądź istotnie
negatywnie wpływać na realizację już przygotowanych na ich podstawie zadań
inwestycyjnych, zlecał (w formie odrębnych zleceń) Odwołującemu wykonanie takiej
dodatkowej dokumentacji projektowej.
Prawidłowość twierdzeń i uwag Sweco znalazła
potwierdzenie w rzeczywistości, co wynika z licznych aneksów zawieranych z wykonawcami
umów inwestycyjnych. Wykorzystywanie przez Zamawiającego pozycji inwestora
(dysponującego instrumentami sankcyjnymi jak kary umowne, możliwość pociągnięcia
gwarancji, itp. i wymaganie od Sweco poprawiania w ramach zawartych Umów
dokumenta
cji projektowej uprzednio pozyskanej przez Zamawiającego od podmiotów
trzecich, a także wyraźne sprzeciwianie się Odwołującego wobec takiego procederu miało
miejsce od początku realizacji Umów przez Odwołującego, tj. od roku 2017 (w przypadku
Umowy 1) i od roku 2018 (w przypadku Umowy 2).
Zatem, prawidłowo działający
zamawiający winien doprowadzić do usprawnienia ścieżki procedowania z projektantami,
uzyskiwania w wymaganym czasie brakujących elementów dokumentacji projektowej lub
dokumentacji zamiennej lub
kart nadzoru autorskiego, co zlikwidowałoby problem kluczowy
na Projekcie. Tymczasem w niejasnych dla Sweco okolicznościach zaobserwował on
„przechodzenie” inspektorów zatrudnionych w Sweco do zadań Zamawiającego, uchylanie
się przez osoby pełniące funkcje kluczowe od realizacji obowiązków związanych z
nadzorowanymi zadaniami, co de facto pozbawiało Odwołującego możliwości prawidłowego
działania i realizacji zamówienia, choć Sweco w każdym przypadku zabezpieczało interes
Zamawiającego wykonując czynności przy wykorzystaniu innych osób z Personelu. W
ocenie Sweco, Zamawiający współdziałając z ww. osobami doprowadził do wykreowania
podstawy dla rozwiązania Umów ze Sweco, by następnie udzielić tego zamówienia
podmiotom, które zapewne zgodziły się „naprawiać” dokumentację w tzw. trybie roboczym
bez prawidłowej procedury uzgodnieniowej z projektantami. Motywem takiego działania
Zamawiającego było „pozbycie się” Odwołującego z Projektu, by w dokumentach np.
protokołach konieczności, czy innych świadczących o sytuacji na budowie, nie zostały
ujawnione nieprawidłowości z etapu przygotowania inwestycji, bowiem to wiązałoby się z
ryzykiem korekty finansowej dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie można mówić
ani o wyjątkowej sytuacji, ani o przypadku, którego Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy
przypadku, do którego zamawiający się nie przyczynił. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową
sytuację”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w
normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność
określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach
obiektywnych. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom losowym i
niezależnym od Zamawiającego, wykraczającym poza normalne warunki życia
gospodarczego i społecznego, takim jak awarie, klęski żywiołowe (powodzie, lawiny,
sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2015 r.,
KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji jest przy tym związana z dużą rzadkością
występowania określonego zjawiska i jego szczególnością, osobliwością (uchwała Krajowej
Izby Od
woławczej z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca
wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi przy tym powstać z przyczyn nie
leżących po stronie Zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być
spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego.
W zakresie trzeciego z ww. elementów Odwołujący wskazał, że zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia
skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której
nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed
koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu
Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów
PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres
zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i
niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia
24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18, orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice
Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko
Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje
się bowiem, że ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień
pilnych, jako że tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym
udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić
postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to - jak wskazuje orzecznictwo - z
faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych. Wystąpienie wyjątkowej sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp
(jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie
może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki pełnienia usług nadzoru na cały (często
jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Projektu. Tym
samym, jeśli nawet można byłoby mówić o „wyjątkowej sytuacji” w rozumieniu art. 214 ust. 1
pkt 5 Pzp -
to w zakresie zamówienia udzielanego z wolnej ręki można by rozważać co
najwyżej czas niezbędny do zapewnienia usługi do wyłonienia nowego Inżyniera w ramach
konkurencyjnej procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał,
że przedmiotowa sytuacja i udzielenie zamówienia musi zostać także poddana ocenie w
kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę
złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
: „ustawa ZNK”). Z treści ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia wynika, że w postępowaniu została złożona oferta. Nawet gdyby nie
była złożona - ww. regulacje przepisu czytać należy łącznie z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp,
gdzie ustawa nakazuje udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji, co
oznacza, że w żadnym trybie nie można dopuścić do zawarcia umowy, gdy występuje czyn
nieuczciwej konkurencji. Umowa o zamówienie publiczne nie może zostać zawarta jeśli
miałaby sankcjonować czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy ZNK i wskazał powołując się na
orzecznictw
o, że: „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem
prawnym przez przypisanie mu cech kon
kretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach
Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ('Czyny nieuczciwej konkurencji",
art. 5-
17) lub deliktu w nim nieujętego lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy”
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. akt: III CKN 271 /01; podobnie wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: I CSK 796/10 oraz wyrok Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.11.2014 r., sygn. akt I ACa 877/13). Tym samym, dla
uznania działania wykonawcy za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest
stwierdzenie spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, tj. ustalenie,
że działanie wykonawcy: jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami; zagraża lub
narusza inter
es innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 01.12.2004 r. (sygn. akt: III CK 15/04): „odpowiedzialność wywodzona z
art. 3 i 10 uznk wypływa z samej bezprawności działania, która dla roszczeń określonych w
art. 18
ust. 1 pkt 1 i 3 uznk stanowi wystarczającą przesłankę, bez konieczności stwierdzenia
winy sprawcy tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji”.
W ocenie Odwołującego w omawianej sprawie stwierdzić należy występowanie czynu
nieuczciwej konkurencji polegaj
ącego na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco
swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do
rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część
zadania Sweco. Takie działanie wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji,
bowiem zachowanie Pana
Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania
Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty
mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe uzyskując od
Zamawiającego kwoty wynagrodzenia wyższe, niż uzyskałby od Sweco, zaś Zamawiający
pozbył się „niewygodnego” uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo
wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji
projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez
Zamawiającego nadzorowanych inwestycji, wskazując na ryzyka z tym związane, w
szczególności w kontekście wydatkowania środków publicznych. Wskutek tego działania
uszczerbku doznaje interes Sweco, które: traci zamówienie, ponosi szkodę zamiast zysku z
tego zadania;
narażone jest, na utratę bez swojej winy, gwarancji należytego wykonania
zamówienia, co związane jest z negatywnymi konsekwencjami płynnościowymi i
wiarygodności podmiotu przed instytucjami - gwarantami; narażone jest na długotrwałe i
drogie procesy sądowe; zmuszony jest prezentować i zwalczać w kolejnych postępowaniach
o udzielenie zamówienia informacje dot. jednej z przesłanek wykluczenia z postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego istotna dla sprawy jest
chronologia
zdarzeń, tj.: w czasie realizacji Umów 1 i 2 Sweco wyraża niezależne opinie
dot. błędów projektowych i aneksów do umów z wykonawcami; maj-czerwiec 2021 r. - Pan
Ł.G. opuszcza narady, na które winien się stawiać na mocy łączących go ze Sweco umów,
nie podpisuje na bi
eżąco dokumentów kontraktowych; Zamawiający wskazuje, że Pan Ł.G.
nieprawidłowo wykonuje swoje obowiązki; 06.05.2021 r. - Zamawiający rozwiązuje umowę z
Odwołującym; 21.05.2021 r. Pan Ł.G. składa oświadczenie, że nie może świadczyć usług na
Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego „ze względów osobistych”;
28.07.2021 r. Zamawiający podpisuje umowę z ŁK ROAD Ł.G. na część zadań
pokrywających się z zamówieniami udzielonymi Sweco, co do których nastąpiło rozwiązanie
umów.
Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z wolnej ręki; Umowa o
zamówienie nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Aneks do umowy o zamówienie nr
DO/227/17;
Umowa o zamówienie nr DO/461 / 18 z dnia 14 września 2018 r.; Umowa
o
świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.; wiadomości email potwierdzające świadczenie
usług przez pana Ł.G.; przykładowe raporty i protokoły z narad potwierdzające świadczenie
usług przez Pana Ł.G.; pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego
z dnia 25 maja 2021 r.;
pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r.; pismo
Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2021 r.;
17. pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.; pismo Sweco z dnia 20 maja 2021 r.;
pismo Sweco z dnia 15 lipca 2021 r.;
przykładowe raporty z przeglądu dokumentacji
projektowej;
aneksy do umów z wykonawcami robót budowlanych; zlecenia wydane przez
Zamawiającego dot. Wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej; notatka służbowa z
dnia 7 czerwca 2019 r.;
protokół konieczności z dnia 24 kwietnia 2020 r.; pismo Sweco z
dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4299W/2021; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r.
nr SW/KSB/4300W/2021,
umowy z wykonawcami robót budowlanych.
Pismem z 4 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający
dopuścił się niezgodnego z prawem udzielenia panu Ł.G. prowadzącemu działalność
gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez
zachowania trybów konkurencyjnych, ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez
Zamawiającego, iż ziściły się przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki określone w
art. 214 ust. 1 pkt 5
Pzp, jak też, że udzielił zamówienia publicznego w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Zamawiającego zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 214
ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaist
niała wyjątkowa sytuacja, gdyż każde rozwiązanie Umowy terminowej
przez jedną ze stron stanowi istotne odstępstwo od zasady pacta sunt servanda.
Zamawiający wskazał iż z Odwołującym łączyły Zamawiającego dwie umowy, których
przedmiotem było pełnienie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego funkcji Inżyniera
Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego przy realizacji
Inwestycji:
a.
umowa nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego”- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków
Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
(„Umowa Etap I”), której jej termin realizacji został określony jako zakończenie Inwestycji
(§ 15 Umowy Etap I). W związku z wątpliwościami dotyczącymi interpretacji powyższego
zapisu Zamawiający i Odwołujący w dniu 7 września 2020 roku podpisali porozumienie
do Umowy Etap I zgodnie z którym strony potwierdziły zgodną interpretację postanowień
§ 15 Umowy Etap I;
b.
umowa nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku na pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu d
la zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i
rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem
taboru tramwajowego”- Etap II („Umowa Etap II”), której termin realizacji zgodnie z
postanowieniami
§ 16 Umowy Etap II został określony jako 14 września 2022 roku,
które 6 maja 2021 roku zostały przez niego rozwiązane w części (innej niż objęte następnie
zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki) z ważnych powodów ze skutkiem
natychmiastowym.
Zgod
nie ze słownikową definicją zwrotu „wyjątkowa sytuacja” to sytuacja odstępująca
od obowiązującego prawa, przyjętego zwyczaju, przepisów. Mając na względzie
obowiązującą na gruncie prawa zobowiązań zasadę pacta sunt servanda, w ocenie
Zamawiającego każde zerwanie Umowy stanowi sytuację wyjątkową, stanowiącą
odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią,
zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. W ocenie Zamawiającego
przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżały po jego stronie, gdyż to Wykonawca
złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umów ze skutkiem natychmiastowym. Udzielenie
zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało dokonane w określonych realiach
wynikających z faktu, iż to Odwołujący w dniu 16 lipca 2021 roku złożył Wykonawcy
oświadczenie o rozwiązaniu od Umowy Etap I i od Umowy Etap II. Tym samym
bezpośrednią przyczyną zaistnienia powyższej sytuacji jest złożone przez Odwołującego
oświadczenie woli o rozwiązaniu Umowy Etap I i Etap II. Sytuacji tej Zamawiający nie mógł
przewidzieć, gdyż przed rozwiązaniem Umowy przez Odwołującego strony prowadziły
negocjacje, które pozwoliłyby na zakończenie obowiązków przez Odwołującego w sposób
pozwalający Zamawiającemu na wyłonienie nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym.
Pomimo prowadzonych rozmów, Odwołujący rozwiązał Umowy. Zamawiający zauważył, że
istotnym jest fakt, iż po złożeniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku
Strony przystąpiły do negocjacji w sprawie polubownego zakończenia kwestii spornych
pomiędzy nimi (czerwiec-lipiec 2021 roku). Odwołujący zadeklarował się, iż w przypadku
rozwiązania Umów za porozumieniem Stron będzie pełnił swoje obowiązki do zakończenia
zadań w toku (zadań na ukończeniu) lub też do czasu przekazania obowiązków Inżyniera
Kontraktu nowemu podmiotowi. N
a chwilę złożenia przez Odwołującego oświadczenia o
rozwiązaniu Umów Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że nawet gdyby
pomi
ędzy stronami doszło do zakończenia współpracy, wypracowany przez strony sposób jej
zakończenia pozwoliłby na zachowanie ciągłości świadczenia usługi. Podjęte przez
Odwołującego czynności uniemożliwiły Zamawiającemu podjęcie takich działań.
Zamawiający stwierdził, że stoi na stanowisku, że wymagane było wymagane
natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi
Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi
udzielonym zamówieniem z wolnej ręki. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczącym zamówienia z wolnej ręki akcentuje się przesłankę
natychmiastowości wykonania zamówienia, którą należy odróżnić od pilności wykonania
zamówienia. Powyższa przesłanka obliguje Zamawiającego do wykazania, że wymagane
jest podjęcie przez Zamawiającego reakcji natychmiast w odróżnieniu od konieczności
wykonania go pilnie. K
onieczność natychmiastowego wykonania zamówienia wynikała z
konieczności zapewnienia ciągłości usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego
oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki
wynikającej z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu,
umów emisyjnych oraz decyzji administracyjnych – pozwoleń na budowę. Zgodnie z
postanowieniami zawartych umów z wykonawcami robót oraz Umowami zawartymi z
Odwołującym zadań inwestycyjnych:
a.
zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do
ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”,
b.
zadanie nr 2.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w
Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”,
c.
zadanie nr 2.2. pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do
pętli „Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli „Będzińska” w Sosnowcu wraz z
rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul.
Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”,
d.
zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w
Chorzowie”,
e.
zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w
Chorzowie”,
f.
zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul.
Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”,
g.
zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w
Rudzie Śląskiej”
realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tra
mwajowej w Aglomeracji Śląsko – Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego
– etap I”
h.
zadanie nr 2.8.3 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego
od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja”, zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury
tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie
Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”,
i.
Zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu
ul. Chorzowskiej do ul. Karola G
oduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” j.
zadanie nr 5.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w
Świętochłowicach”,
k.
zadanie nr 6.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w
Zabrzu, o
d ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z
rozjazdami”,
l.
zadanie nr 8.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza
Modrzewskiego w Bytomiu” ,
m.
zadanie nr 15 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce
do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą”
realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko – Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego
– etap II” całość spraw związanych z zarządzaniem prowadzonymi robotami
została oddana w ręce Inżyniera Kontraktu, w szczególności:
• pełnienie funkcji koordynatora w zakresie pracy inspektorów nadzoru różnych
specjalności zatrudnionych przez Wykonawcę,
• sprawowanie nadzoru autorskiego
• przekazywanie Zamawiającemu, sporządzanych przez Wykonawcę Robót i
zatwierdzonych przez Wykonawcę, miesięcznych Raportów o postępie prac, w terminie 7
dni od dnia ich otrzymania od Wykonawców Robót,
• dokonywanie odbiorów robót ulegających zakryciu i zanikających,
• dokonywanie wspólnie z Zamawiającym, czynności odbiorowych robót wykonanych
przez Wykonawców Robót,
• przedkładanie Zamawiającemu do akceptacji, sporządzonych przez Wykonawców Robót,
wszelkich dokumentów, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Umowie o Roboty
Budowlane, spra
wdzonych przez Wykonawcę pod względem merytorycznym, formalnym
i rachunkowym, a także weryfikowanie wystawionych przez Wykonawcę Robót faktur w
zakresie merytorycznym, formalnym i rachunkowym,
• doradztwo techniczne i opiniowanie: koniecznych lub celowych do wprowadzenia zmian
w dokumentacji projektowej lub konieczności wykonania robót dodatkowych lub
zamiennych,
• wykonywanie na potrzeby Zamawiającego kalkulacji wstępnych i kosztorysów dla
zamierzonych lub wprowadzonych zmian dotyczących realizowanych robót, a także
weryfikacja kalkulacji wstępnych i kosztorysów powstałych w trakcie realizacji robót,
• kontrolowanie zgodności wykonywanych robót z warunkami Umowy o Roboty
Budowlane, w tym zgodności z Harmonogramem szczegółowym robót,
• wspólne z Zamawiającym przekazanie placu budowy Wykonawcy Robót,
• egzekwowanie od Wykonawców Robót jakości wykonywanych robót, zgodności ich
wykonania z dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę,
• niezwłoczne pisemne powiadamianie Zamawiającego, w przypadku: opóźnień
Wykonawców Robót w realizacji robót w stosunku do Harmonogramu szczegółowego
robót, o wstrzymania robót bez względu na przyczyny, niezgodności wykonywanych
robót z dokumentacją projektową 1 pozwoleniem na budowę,
• wyegzekwowanie od Wykonawców Robót kompletnej dokumentacji powykonawczej
robót, sprawdzenie jej pod względem merytorycznym i przekazanie do akceptacji
Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej oraz wszelkich innych dokumentów
sporządzonych przez Wykonawców Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę,
• pisemne zgłaszanie Wykonawcom Robót wad robót, niezwłocznie w dniu stwierdzenia
ich występowania,
• organizowanie cyklicznych Rad Budowy,
• sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów w wymaganym zakresie i
przekazywanie ich Zamawiającemu w terminie wskazanym przez Zamawiającego.
• sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów wymaganych przez zewnętrzną
instytucję finansującą w związku z finansowaniem dłużnym, w szczególności raporty:
wstępny, okresowe,
końcowy, raportów ad hoc przygotowanych na każdorazowe
żądanie Zamawiającego w sytuacji jakiegokolwiek zagrożenia realizacji Przedsięwzięcia:
raporty ad hoc powinny być przygotowane niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 5
dni od dnia otrzymania żądania.
W zawieranych umowach na roboty budowlane
Zamawiający wprowadza zapis, że w trakcie
realizacji Umowy będzie posługiwał się podmiotem zwanym Inżynierem Kontraktu o
kompetencjach określonych w przepisach Rozdziału 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku
Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zmianami) zwanej dalej
„Prawem budowlanym" dla „Projektanta", ,,Inspektora Nadzoru Inwestorskiego" i
„Koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego" oraz w odrębnej umowie
Zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, któremu powierzy wykonywanie na jego rzecz
obowiązków zastrzeżonych Umową oraz umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a
Inżynierem Kontraktu. Zgodnie z regulacją art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku
Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333,
dalej „PrBud”) inwestor może
ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak również zobowiązać
projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Z przepisów wynika zatem, iż decyzja w
tym względzie pozostawiona jest uznaniu inwestora. W sytuacji ustanowienia w oparciu o
przywołany przepis nadzoru inwestorskiego i autorskiego inspektorzy nadzoru
inwestorskiego wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 23 i 26 PrBud
natomiast projektanci wykonujący nadzór autorski wykonują obowiązki i uprawnienia
przewidziane przepisem art. 20 i 21 PrBud. Powyższe czynności Inżyniera Kontraktu nie
mogły być wykonywane przez Zamawiającego ze względu na brak posiadania
odpowiedniego zaplecza oraz personelu. Pracownicy Zamawiającego, których zakresem
obowiązków objęta jest realizacja Projektu, nie posiadają stosownych uprawnień do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jak również ilość osób
zatrudnionych przez Zamawiającego do realizacji Projektu została podyktowana
koniecznością pełnienia funkcji administracyjnych i nadzorczych w stosunku do uczestników
procesu budowlanego (nadzoru oraz wykonawców robót). Czynności będące przedmiotem
usługi Inżyniera Kontaktu muszą być wykonywane w trybie ciągłym, przykładowo: odbiory
robót zanikających i ulegających zakryciu musza być dokonywane w trybie ciągłym po
każdorazowym zgłoszeniu przez wykonawcę robót gotowości do ich dokonania, wstrzymanie
odbioru skutkowałoby koniecznością wstrzymania procesu budowlanego; odbiory końcowe
muszą być dokonywane w terminie 21 dni od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości
do odbioru. Brak dokonania odbioru końcowego lub też przerwanie takiego odbioru ze
względu na brak powołania Inżyniera Kontraktu oraz właściwych inspektorów nadzoru
mogłoby skutkować dokonaniem odbioru jednostronnego przez Wykonawcę pomimo
istnienia wad istotnych w odbieranych robotach budowlanych; kontrola nad jakością i
terminowością wykonywania robót sprawowana musi być na bieżąco, w tym doradztwo
techniczne w zakresie koniecznych do wprowadzenia zmian, opiniowanie i zatwierdzanie
materiałów,
monitoring
podwykonawców;
rozliczenia
wynagrodzenia
należnego
wykonawcom robót musi odbywać się w terminach umownych, po potwierdzeniu ilości
wykonanych robót przez Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru oraz weryfikacji
rozliczenia przez specjalistę ds. rozliczeń. Zgodnie z Umowami o dofinansowanie Projektu
zawartymi z Centrum Unijnych Projektów Transportowych na Zamawiającym spoczywa
szereg obowiązków związanych z rozliczeniem Projektu. W szczególności Zamawiający
zobligowany jest w terminach określonych w § 8 Umów o dofinansowanie do dokonywania
rozliczenia poszczególnych transz wypłaconej zaliczki. Powyższe czynności odbywają się z
udziałem Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu czynnie uczestniczy również w
czynnościach związanych z monitorowaniem i sprawozdawczością Projektu zgodnie z § 9
Umów o dofinansowanie, jego ewaluacją zgodnie z §10 Umów o dofinansowanie,
rzeczowym rozliczeniem realizacji Projektu zgodnie z § 11 Umów o dofinansowanie. Projekt
finansowany jest nie tylko ze środków Unii Europejskiej, lecz również ze środków
pozyskanych z emisji obligacji. Zawarte umowy emisyjne obligują Zamawiającego do
ustanowienia funkcji Doradcy technicznego, który jako podmiot niezależny od
Zamawia
jącego zobligowany został do potwierdzania względem Emitenta Obligacji stanu
zawansowania rzeczowego, czasowego oraz finansowego realizacji Projektu. N
a dzień
rozwiązania Umów przez Odwołującego istniał szereg zaległości Inżyniera Kontraktu, który
w znacz
nym stopniu utrudniał, lub nawet uniemożliwiał prowadzenie robót przez
Wykonawców a brak niezwłocznego rozwiązania powyższych spraw w istotny sposób
zagrażał interesom Zamawiającego oraz interesowi publicznemu w związku z realną szansą
nieterminowego zakończenia Projektu, a w konsekwencji utratą dofinansowania w związku z
nieosiągnięciem celów Projektu. Ponadto w związku z przeciągającym się rozwiązywaniem
bieżących problemów wykonawców robót istnieje realne zagrożenie, iż w przypadku
wydłużenia się terminów realizacji wykonawcy robót wystąpią do Zamawiającego z
roszczeniami o zwrot poniesionych kosztów w wydłużonym czasie realizacji.
Zamawiający oświadczył, że stoi na stanowisku, że w świetle natychmiastowej
konieczności realizacji Zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 378 ust. 2 Pzp w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający sektorowy
może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 15 dni - od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli informacja o
zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień
planowanych w terminie 12 miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego co najmniej na 35 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W analizowanym przypadku Zamawiający
nie miał dokonywał zamówienia informacyjnego ze względu na to, iż nie miał możliwości
przewidzenia konieczności prowadzenia postepowania na wyłonienie Inżyniera Kontraktu,
tym samym zgodnie z regulacją art. 138 ust. 1 Pzp termin składania ofert musiałby wynieść
co najmniej 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej zgodnie z regulacją przepisu art. 138 ust. 4 Pzp. Zakładając, minimalny czas
badania i oceny ofert trwający około 30-60 dni oraz czas ewentualnych odwołań do KIO
należy założyć, iż wybór Inżyniera Kontraktu w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiłby
po około 3-4 miesiącach od dnia rozwiązania Umów przez Odwołującego. W tym okresie
Zamawiający pozbawiony byłby nadzoru nad realizacją inwestycji, co skutkowałoby
wstrzymaniem robót, wstrzymaniem rozliczeń z wykonawcami robót oraz Centrum Unijnych
Projektów Transportowych.
Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów,
z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod
uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno
zostać udzielone. Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres
Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z
dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a zadania nr 14, 2.5, 2.6 i
2.8.1 wyłączone na mocy oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku.
Zamawiający zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz
zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego
prowadzone było postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe
zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o
udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie konkurencyjnym. D
la Zamawiającego powyższy podział zadań podyktowany był
koniecznością zapewnienia ciągłości nadzoru nad zadaniami w realizacji oraz rozliczenia i
sporządzenia Raportów Końcowych dla powyższych zadań przez podmiot nadzorujący ich
realizację zgodnie z zawartymi umowami z Centrum Unijnych Projektów Transportowych jak
również Umowy emisyjnej. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na
terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany
czas na
udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie
zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania
powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania
odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi
usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez
Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub
wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 7 Pzp
Zamawiający wskazał, że w okolicznościach opisanych powyżej, zważywszy na
tryb wyboru Wykonawcy, nie została złożona oferta w rozumieniu art. 226 Pzp, tym samym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie zachodzą przesłanki do stosowania
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego nie doszło do
naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem
udzielenie Panu
Ł.G. zamówienia w wolnej ręki nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji,
nie naruszało zasady uczciwej konkurencji lub też równego traktowania wykonawców.
Z
amawiający zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w
odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w analizowanym stanie faktycznym
polegać ma na tym, że „Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco – swoim zachowaniem (a
właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco,
by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie
działanie z pewnością wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem
zachowanie Pana
Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania
Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty
mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe – uzyskując kwoty
wynagrodzenia wyższe od Zamawiającego niż uzyskałby od Sweco. Zaś Zamawiający
pozbył się „niewygodnego” uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo
wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji
projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez
Zamawiającego”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ podstawą
udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest fakt rozwiązania Umów przez Odwołującego.
Zamawiający nie miał intencji, aby „pozbywać się” Odwołującego z Zadań, które pozostawały
w realizacji. Gdyby miał taką intencję, wtedy składając oświadczenie o częściowym
rozwiązaniu Umów w dniu 6 maja 2021 roku dokonałby rozwiązania Umów w większym
zakresie, niż to uczynił. Tym samym trudno stwierdzić, iż przyczyną rozwiązania Umów przez
Odwołującego było zamierzone działanie Zamawiającego oraz pana Ł.G., skoro to
Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2021 roku oświadczenie, które skutkowało rozwiązaniem
Umów. Zamawiający zauważył również, iż całokształt korespondencji pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym wskazuje, iż Odwołujący posiadał pełną wiedzę o
ograniczonym zakresie dostępności pana Ł.G. na potrzeby realizacji umów, wielokrotnie
składając wnioski o zmianę na stanowisku Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego zarówno
dla Etapu I jak i Etapu II. Pomimo posiadanej wiedzy o zakończeniu współpracy z panem
Ł.G. Odwołujący nie informował o tym fakcie Zamawiającego składając kolejne wnioski o
zmianę na stanowisku koordynatora nadzoru inwestorskiego. Dopiero pismo Zamawiającego
z dnia 23 czerwca 2021 roku nr DI/JRP-
B/1037/21, skłoniło Odwołującego do
poinformowania o zakończeniu współpracy z panem Ł.G., natomiast pomimo otrzymanego
wezwania Odwołujący nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień, co do powodów zatajenia
zaistniałej okoliczności wobec Zamawiającego. Nie można uznać, że Zamawiający w jakimś
stopniu przyczynił się do wypowiedzenia Umów przez Odwołującego w związku z
zakończeniem przez pana Ł.G. współpracy z Odwołującym. Po uzyskaniu informacji o
zaistniałej sytuacji, Zamawiający przychylił się do wniosku Odwołującego o powołanie
czasowego zastępstwa i wyraził zgodę na pełnienie tej funkcji przez pana T.D. do dnia 25
lipca 2021 roku pomimo wyraźnych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zakazującej łączenia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla więcej niż 2 części
zamówienia. Odwołujący zdaje się również całkowicie pomijać fakt, iż posiadał pełna wiedzę
o nieuczestniczeniu pana
Ł.G. w naradach, spotkaniach oraz innych czynnościach, w których
udział koordynatora nadzoru inwestorskiego był niezbędny. Każdorazowo korespondencja w
sprawie udziału w spotkaniach kierowana była nie tylko na adres oddziału odwołującego w
Katowicach lecz również na adres mailowy dedykowany do obsługi Umów. Ponadto w
spotkaniach organizowanych przez zamawiającego lub też odwołującego każdorazowo brał
udział Pan T.D. jako przedstawiciel Odwołującego. Również pan T.D. lub pan M.N.
każdorazowo podpisywali dokumenty, które powinny być przygotowane przez pana Ł.G..
Zamawiający kierował korespondencję, w której żądał udziału pana Ł.G. ze względu na fakt,
iż był on wykazywany jako personel kluczowy Odwołującego, tym samym powinien być dla
Zamawiającego dostępny na takich samych zasadach jak pozostali członkowie Personelu.
Ponadto Zamawiający, widząc trudności w realizacji Umów jakie napotkał Odwołujący, liczył
na to
, że zaangażowanie pana Ł.G. pozwoli na zwiększenie jakości świadczonej usługi.
Zamawiający, mając na względzie fakt, iż pan Ł.G. pełnił funkcję koordynatora nadzoru
inwestorskiego w trakcie realizacji Projektu A w Perspektywie 2007-
2013 stał na stanowisku,
że fachowość, doświadczenie oraz zaangażowanie pana G. stanowią najlepszą gwarancję
prawidłowej realizacji usługi. W świetle powyższych okoliczności można wyprowadzić
wniosek, że Odwołujący wiedział o nieobecnościach pana Ł.G., aprobował je a
najprawdopo
dobniej był inicjatorem takiego stanu rzeczy. Tym samym twierdzenia
Odwołującego są nie tylko nieprawdziwe lecz również krzywdzące względem
Zamawiającego jak i pana Ł.G. Na marginesie zdaniem Zamawiającego podkreślenia
wymaga fakt, iż według jego wiedzy współpraca Odwołującego i pana Ł.G. opierała się o
umowę cywilnoprawną, która nie zawierała klauzuli o zakazie konkurencji w trakcie jej
trwania lub też po jej wygaśnięciu lub też nie zawierała zastrzeżeń o wyłączności.
Na koniec Zamawiający odniósł się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego
w odwołaniu dotyczącego okoliczności, które miały doprowadzić do rozwiązania Umów,
stwierdzając, że w jego ocenie kwestia zaistniałego sporu co do wykładni postanowień
Umów, ich wykonania oraz podstaw złożonych oświadczeń o rozwiązaniu Umów przez
Zamawiającego oraz Odwołującego powinna być rozpatrywania przez właściwy sąd
powszechny jako sprawa cywilna. Niemniej jednak
wskazując, iż czyni to z ostrożności
procesowej ma
jąc na uwadze twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz swoje dobre imię i
renomę w obrocie gospodarczym, wskazał, iż nie może zgodzić się z zaprezentowanym
przez Odwołującego opisem współpracy pomiędzy stronami i przedstawił swoją ocenę
sytuacji.
Do pisma Zamawiający załączył: Umowę nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.;
Umow
ę nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku; Porozumienie z dnia 7 września 2020
roku do umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Pismo z dnia 6 maja 2021 roku nr
DI/JRP-B/0795/21; Pismo z dnia 15 lipca 2021 roku nr SW/MP/5012W/2021; Umow
ę o
dofinansowanie
nr
POIS.06.01.00-00-0022/16-
00 Projektu „Zintegrowany Projekt
modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej
wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" nr POIS.06.01.00-000022/161 w ramach
działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI
Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 z dnia 11 grudnia 2017 roku; Umowę o
dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0024/16-
00 Projektu „Zintegrowany Projekt
modernizacji I rozwoju Infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej
wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II" nr POIS.06.01.00-000024/161 w ramach
działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI
Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2014 – 2020; Umowę emisyjną z 18 grudnia 2018 roku; Pismo
wykonawcy zadania 6.2 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy Zadania 1 z dnia 23
lipca 2021 roku;
Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 5.5 i 7.7 z dnia 27 lipca 2021 roku;
Pismo wykonawcy zadania 5.1 z dnia 22 lipca 2021 roku;
Wiadomość e-mail wykonawcy
zadania 8.4 z dnia 27 lipca 2021 roku;
Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 4 z dnia 27
lipca 2021 roku;
Pismo Odwołującego nr GP/K/BB/1155/17 z dnia 18.12.2017 r.; Pismo
Zamawiającego nr MAO/JRP-B/0004/18 z dnia 2.1.2018 r. 17. Pismo Odwołującego nr
GP/AA/2233W/2020 z dnia 12.5.2020 r.;
Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0521/20 z
dnia 18.5.2020 r.;
Pismo Odwołującego nr GP/AA/5593W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo
Odwołującego nr GP/AA/5580W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-
B/ 1260 /20 z dnia 23.11.2020 r.;
Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1259 /20 z dnia
23.11.2020 r.;
Pismo Odwołującego nr SW/AA/1419W/2021 z dnia 3.3.2021 roku; Pismo
Odwołującego nr SW/NM/3237W/21 z dnia 17.5.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-
B/0958/21 z dnia 8.6.2021 r.; Pi
smo Odwołującego nr SW/TD/4113W/2021 z dnia 15.6.2021
r.;
Pismo Odwołującego nr SW/TD/4112W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego
nr DI/JRP-B/ 1033 /21 z dnia 22.6.2021 r.;
Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1032 /21 z
dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zama
wiającego nr DI/JRP-B/1037/21 z dnia 23.6.2021 roku; Pismo
Odwołującego nr SW/KSB/4359/W/2021 z dnia 24.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr
DI/JRP-B/1047/21 z dnia 25.6.2021 r.;
Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0877 z dnia
18.05.2021 r.; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/3381/W/2021 z dnia 20.05.2021 roku; Pismo
Wykonawcy nr SW/KSB/338W/2021 z dnia 20.05.2021 r.;
Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-
B/0971/21 z dnia 10.06.2021 r.;
Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1015/21 z dnia
18.06.2021 r.;
Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1024/21 z dnia 21.06.2021 r.; Pismo
Zamawiającego nr DI/JRP-B/1027/21 z dnia 21.06.2021 r.; Przykładowe wezwania
Zamawiającego za okres 2018-2020; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2021;
Przykładowe karty nadzoru autorskiego oraz Dokument Organizacja i sposób sprawowania
nadzoru inwestorskiego i autorskiego dla I i II Etapu; Raporty z weryfikacji wraz z
Protokołami Konieczności dla Zadania 2.2 i Zadania 4 44. Protokoły Kontroli CUPT.
Pismem z 5 października 2021 r. Odwołujący, wskazując na przedstawione dowody,
przedstawił w układzie tabelarycznym swoje wnioski płynące z analizy porównawczej treści
umów zawartych przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. Z
pisma tego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. za wskazane zadania I
Etapu wynosi 1 935
000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego za te zadania
wynosiło 712 689 zł, zaś za zadania II Etapu wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje
wynagrodzenie w wysokości 1 855 000 zł (za 6 zadań), podczas gdy Odwołującemu za 13
zadań tego etapu przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 1 589 700 zł. Łącznie
wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie 3 790 000 zł, podczas gdy
wynagrodzenie
Odwołującego wynosiło 2 302 389 zł. Ponadto Odwołujący wskazał, że
umowa z wykonawc
ą ŁG ROAD Ł.G. przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania
umowy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto tj. 93 234 zł, podczas gdy umowy z
Odwołującym przewidywały takie zabezpieczenie w wysokości 10% wynagrodzenia tj. za
Etap I w wysokości 152 766 zł, zaś za Etap II – 195 533,10 zł. Również wymagane
ubezpieczenie OC w umowie z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. jest zdecydowanie niższe,
ponieważ suma gwarancyjna jest nie mniejsza niż 600 000 zł, podczas gdy w każdej z
dwóch umów z Odwołującym poziom ten został określony jako 3 000 000 zł. N
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący dodał m.in., że również inne postanowienia umowy p. Ł.G. są bardziej
korzystne dla niego niż dla Odwołującego w jego Umowach, np. przysługuje mu miesięcznie
wypłacane wynagrodzenie niezależne od wysokości przerobu przez wykonawcę, którego
nadzoruje, podczas gdy w Umowach z Odwołującym wynagrodzenie to było procentowo
obliczane od przerobu i płatne według wzoru w zależności od tego przerobu. W ocenie
Odwołującego brak dysponowania kluczowym personelem może prowadzić do rozwiązania
umowy przez Zamawiającego, ale nie powinno być tak, że w sytuacji gdy do takiego
rozwiązania dojdzie na skutek działań czy zaniechań takiej osoby, następnie Zamawiający
podpisuje umowę z wolnej ręki z tą osobą przepłacając za jej wykonanie.
Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego z 5.10. 2021, stwierdził, że nie
jest możliwe porównanie wynagrodzeń wykonawców w ramach tych umów, ponieważ
umowa O
dwołującego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe liczone procentowo od
wartości robót wykonawcy robót budowlanych, natomiast umowa z p. Ł.G. przewiduje
wynagrodzenie ryczałtowe niezależne od przerobu. Nadto Zamawiający oświadczył, że nie
wchodził w porozumienie z p. Ł.G. w celu doprowadzenia do rozwiązania Umów przez
Odwołującego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
dowody załączone do pism Stron postępowania oraz złożone na rozprawie przez
Zamawiającego pismo GDDKiA z 6 lipca 2021 r.
Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zobowiązanie
Zamawiającego do złożenia: umowy wraz z załącznikami zawartej przez Zamawiającego z
wykonawcą ŁK ROAD Ł.G. dnia 28 lipca 2021 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki oraz
ofert
y, na podstawie której negocjowano warunki umowy; kopii Dzienników Budowy dot.
realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6
maja 2021 r. do chwili obecnej; kopii list obecności na naradach z udziałem Inżyniera dot.
realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6
maja 2021 r. do chwili obecnej, z uwagi na fakt, iż ww. dowody w części niezbędnej do
rozstrzygnięcia sprawy zostały załączone do pism Stron.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby
Zamawiaj
ący wybrał prawidłowy tryb postępowania (konkurencyjny), Odwołujący mógłby
wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 19/17) odwołującego,
który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w ww.
przepisie. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu
zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym
Odwołującego. Zamawiający wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z
wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i
przepisów ustawy oraz w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki
zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W wyniku niezgodnego z prawem działania
Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, do
którego wykonywania Odwołujący jest w pełni zdolny. Odwołujący jest bowiem podmiotem
profesjonalnie świadczącym usługi tożsame zakresem usługom objętym postępowaniem.
Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego
jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia
objętego postępowaniem. Dodatkowo ważne jest, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej
ręki zamówienia tożsamego zakresem z uprzednią umową dotyczącą zamówienia
publicznego, zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym, do której rozwiązania doszło
m.in. z uwagi na fakt, iż Pan Ł.G. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road
Ł.G.), świadcząc tożsame usługi na rzecz Odwołującego i wykonując je nieprawidłowo, stał
się przyczyną rozwiązania ww. umowy pomiędzy Zamawiającym a Sweco, który to z kolei
fakt rozwiązania umowy stał się następnie podnoszoną przez Zamawiającego rzekomą
podstawą (uzasadnieniem) dla zastosowania trybu z wolnej ręki, Tym bardziej zatem
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, w której zamówienie
udzielone zostało w trybie niekonkurencyjnym podmiotowi, którego usługi na rzecz
Odwołującego przy okazji wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego, uprzednio
były kwestionowane przez Zamawiającego i stanowiły jedną z okoliczności powołaną jako
podstawa rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest podmiotem
świadczącym usługi tożsame z zakresem usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z
wolnej ręki i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W przypadku potwierdzenia
się zarzutów odwołania i wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie
konkurencyjnym,
miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i szansę na
zawarcie umowy z Zamawiającym.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i
2 zawarte dla Etapów I i II w zakresie czterech zadań tj. nr 10, 2,5, 2,6 i 2.8.1.
Odwołujący pismem z 15 lipca 2021 r. doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r.
rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie.
Zamawiający 28 lipca 2021 r. w trybie zamówienia z wolnej ręku po negocjacjach
przeprowadzonych 26 lipca 2
021 r. zawarł z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i
sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1,
W Sekcji IV
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w opisie procedury, zostało
wskazane:
„Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o
zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej
Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności związanej z wydarzeniami, których podmiot
zamawiający nie mógł przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w
dyrektywie
Wyjaśnienie:
W związku z rozwiązaniem w dniu 16.07.2021 r. Umów przez firmę Sweco Polska Sp. z o.o.
(dotychczasowego Wykonawcy usługi) nastąpiła konieczność wyboru Inżyniera Kontraktu
celem sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją ww. zadań. Brak
ciągłości sprawowania w/w nadzorów nad realizacją zadań (tj. brak odbiorów robót
zanikających, brak możliwości przystąpienia do procedury odbiorowej zadań zgłoszonych
jako zakończonych, brak możliwości rozliczeń wykonanych robót) spowodował wstrzymanie
przez Wykonawców Robót prac na budowach do czasu powołania przez Zamawiającego
nowego Inżyniera Kontraktu. Wstrzymanie robót przez Wykonawców Robót powoduje
powstanie roszczeń w stosunku do Zamawiającego związanych z przestojami na budowach
niezależnych od Wykonawców Robót. W związku z powyższym zgodnie z art. 50 lit. d)
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, który posiada swoje
odzwierciedlenie w art. 214 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono
zamówienia przy zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez zaproszenia do ubiegania się o
zamówienie. Zgodnie z prawem krajowym zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych
Zamawiający nie ma obowiązku zamieścić ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed
wszczęciem postępowania z zastosowaniem ww. procedury.”
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów
dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia
wskazanej przez Zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów
odwołania podlega oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego.
Ad zarzuty 1 i 2 dotyczące naruszenia przez Zamawiającego 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 388
pkt 1 Pzp
Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp: Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie
zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14.
Na wstępie zauważenia wymaga, że przepisy zezwalające na odstąpienie od
stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek
od zasad
obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów
podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami
podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane
zawsze, natomiast udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić
tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to,
że postępowanie prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego przez
zamawiającego, wykonawcy, tj. przy wyłączeniu konkurencji, stanowi także wyjątek od
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady
przejrzystości, wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ciężar wykazania, że przesłanki
zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na
zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne.
Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, z uwzględnieniem reguł wykładni prawniczej,
należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli nastąpi łączne spełnienie przesłanek w nim
wymienionych tj.
wystąpiła wyjątkowa sytuacja,
sytuacja ta nie
wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia,
brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia.
W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że nie wystąpiły łącznie
wszystkie ww. elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki.
Na wstępie wskazania wymaga, że podnoszone przez strony w ww. pismach,
okoliczności wskazujące na istnienie pomiędzy nimi sporu związanego z realizacją Umów,
jakkolwiek maj
ą związek z ewentualnym wykazaniem po której stronie leżą przyczyny, które
doprowadziły do rozwiązania Umów, a następnie zawarcia przez Zamawiającego
kwestionowanej
przez Odwołującego umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki na część zadań uprzednio realizowanych przez
Odwołującego, to jednak nie mają one przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w
niniejszej sprawie przez Izbę. W sprawie zostało bowiem wykazane, że nie wystąpiły
pozostałe elementy ww. przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Natomiast ww. sporne
pomiędzy stronami kwestie, jak słusznie zauważył Zamawiający, stanowią przedmiot
ewentualnych roszczeń, do rozstrzygnięcia których uprawniony jest sąd powszechny.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której
Z
amawiający nie mógł przewidzieć.
Z
twierdzeń stron przedstawionych na rozprawie oraz treści odpowiedzi na odwołanie
wynika,
że po rozwiązaniu za pismem z 6 maja 2021 r. przez Zamawiającego w części
Um
ów łączących go z Odwołującym, m.in. z uwagi na brak dostępności personelu, strony
prowadziły w okresie czerwiec – lipiec rozmowy w sprawie polubownego zakończenia
istniejących pomiędzy nimi kwestii spornych, w ramach których była mowa o rozwiązaniu
Umów. Oznacza to, że przedterminowe rozwiązanie tych Umów było uwzględniane przez
Strony
, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien podjąć działania zmierzające do
udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nie jest bowiem sytuacją
wyjątkową, że strony, które przewidują rozwiązanie umowy, nie dochodzą w ramach
prowadzonych negocjacji do porozumienia
, a zatem muszą się liczyć z tym, że rozwiązanie
umowy nastąpi jednostronnie przez jedą z nich. Tymczasem przez wyjątkową sytuację, o
której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozumieć taką, której obiektywnie nie
dało się przewidzieć, a w konsekwencji nie dało się uniknąć. Zwykle w takim przypadku
chodzi o zdarzenia losowe, np. awarie, k
lęski żywiołowe, którym nie można przypisać cechy
cyklicznego występowania i których nie można było przewidzieć. Rozwiązania w pozostałej
części Umów przez Odwołującego wobec wcześniejszego rozwiązania w części Umów przez
Zamawiającego i pozostawania Stron w stanie sporu, zagrożenia obciążenia Odwołującego
karami umownymi
oraz zapowiedzi rozwiązania Umów, nie można uznać za sytuację
wyjątkową, której obiektywnie nie można było przewidzieć.
Nadto
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki może nastąpić w sytuacji, gdy
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a takie okoliczności w
analizowanej sprawie nie wystąpiły.
Jak s
am Zamawiający podał w ww. ogłoszeniu, udzielenie przez niego zamówienia
nastąpiło ze względu na wystąpienie pilnej konieczności. Tymczasem wystąpienie pilnej
konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na
maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art.
214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021).
Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne
tryby udzielenia za
mówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do
zastosowania jedynie
wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu.
Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia
przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia.
Należy zatem uznać, że kwestia ta nie powinna być sporna. Tymczasem dalej w odpowiedzi
na odwołanie, inaczej niż w ogłoszeniu, Zamawiający pomimo podania w ogłoszeniu, że
wystąpiła pilna potrzeba utrzymania ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego i
autorskiego,
podaje, że powyższa ciągłość świadczenia usługi wskazuje na potrzebę
natychmiastowego wykonania zamówienia. Wynika ona bowiem jego zdaniem z
postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów
emisyjnych, czy pozwoleń na budowę. Nadto Zamawiający wskazuje na zakres usług
przewidzianych dla In
żyniera Kontraktu. Wszystkie te okoliczności były znane
Zamawiającemu w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a wówczas uznał, że nie
chodzi o natychmiastową lecz pilną konieczność udzielenia zamówienia.
W ocenie Izby zmiana
na etapie postępowania odwoławczego stanowiska
Zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle jest pilna, co
natychmiastowa nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona w tym zakresie ww.
argumentacja nie wskazuje na spełnienie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w
zakr
esie dotyczącym natychmiastowego wykonania, zwłaszcza całego zamówienia, które
zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym. Skoro Zamawiający zdecydował o
zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu do udzielenia zamówienia, którego okres realizacji
wynosi pona
d dwa lata, licząc od formalnego zawarcia umowy, to powinien posiadać i
p
rzedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie takiej decyzji już w ogłoszeniu wykazując w
sposób niebudzący wątpliwości wypełnienie się przesłanki dla zastosowania takiego trybu.
Zamaw
iający tego nie uczynił także w postępowaniu odwoławczym.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając
zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego
zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone, oraz, że Umowy łączące
Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili
rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część
zadań została już zrealizowana, a część zadań została wyłączona na mocy oświadczenia
Zamawiającego z 6 maja 2021 roku. Nadto wskazał, że zakresem zamówienia z wolnej ręki
objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie
rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania
Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Powyższe
zdaniem Zamawiającego wskazuje, że okoliczność, iż zawarł umowę w trybie z wolnej ręki
jedynie
na część zadań dotychczas realizowanych przez Odwołującego oznacza, że taka
umowa nie wykracza poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Spełnienie przesłanek i
zakres udzielonego w trybie z wolnej ręki zamówienia odnosi się bowiem do przedmiotu
zamówienia i czasu trwania realizacji usług, objętych umową zawartą po negocjacjach tylko z
jednym wykonawcą, a ten w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje, że mógł być
powierzony wykonawcy wyłonionemu po przeprowadzeniu postępowania w trybie
kon
kurencyjnym, a jedynie ewentualnie, przy wykazaniu spełnienia przesłanek, doraźnie, do
czasu
przeprowadzenia
procedury
wyboru,
powierzony
wykonawcy
w
trybie
niekonkurencyjnym.
W
okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia
ud
zielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków
rozwiązania przez Odwołującego Umów. Z § 16 przedmiotowej umowy z 28 lipca 2021 r.,
zawartej w trybie
zamówienia z wolnej ręki, wynika, że wykonawca ma świadczyć objęte nią
usługi do 31 lipca 2023 r. z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków wynikających
dla wykonawcy z rękojmi, a więc przez okres ponad dwóch lat. Tymczasem, jak wynika z
przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy terminów, jakie by się wiązały z
przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, wybór Inżyniera
Kontraktu mógłby nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Oznacza to, że po upływie tego terminu,
a zatem przez okres
około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę
wyłonionego w postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych.
W ocenie Izby
Zamawiający, nie wykazał, dlaczego takie rozwiązanie nie zostało
przez niego zastosow
ane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia
ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby
niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w
trybie konkurencyjny
m. Tymczasem, jak wyżej wskazano, zważywszy na czas
obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, okres świadczenia usług
przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym wynosiłby około 20 miesięcy. Nie
można zatem uznać, że proporcje tych terminów (3-4 miesięcy do 20 miesięcy) wskazują na
niecelowość ewentualnego udzielenia doraźnego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym,
do czasu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym.
Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo
byłoby niecelowe z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań oraz mogłoby
wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy
różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po
rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek
świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz
niemożliwe. Tymczasem w trybie z wolnej ręki zostało udzielone zamówienia także na
zadanie nr 15, dla którego wykonawca robót budowlanych nie został jeszcze wybrany.
Trudno zatem uznać za wiarygodną argumentację, że występuje wysoki stopień
zaawansowania takiego zadania i ewentualnie związane z tym ww. ryzyka (których
wystąpienia Zamawiający nie wykazał).
Powyższe wskazuje, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż
mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w
przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem
doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy
w trybie konkurencyjnym
, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający
obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu,
umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę.
W związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty dotyczące udzielenia przez
Zamawiającego zamówienia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. w trybie z wolnej ręki, pomimo
braku łącznego wystąpienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp,
Z tych względów konieczne było uwzględnienie odwołania w tym zakresie.
Umowa zawarta
w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G., podlega unieważnieniu stosownie do art. 457
ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Z
amawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał
tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego
zastosowania.
W związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z
którym uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1:
a)
unieważnić umowę albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo
c)
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo
Jak wynika z ww. przepisu zastosowanie sankcji, o której mowa w pkt 2 lit b i c
wymaga dodatkowego wykazania
zaistnienia uzasadnionych przypadków tam opisanych, co
w analizowanym postępowaniu nie wystąpiło. Natomiast sankcja z pkt 2 lit a może być
zastosow
ana w każdym przypadku, nadto, zważywszy na zastosowaną kolejność możliwych
sankcji, należy uznać, iż w przypadku bezprawnego udzielenia zamówienia umowa podlega
unieważnieniu. Służy to bowiem przywróceniu konkurencji i stworzeniu możliwości ubiegania
się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zostali bezprawnie pozbawieni możliwości
udziału w postępowaniu.
Z kolei z przepisu art. 554 ust. 4 Pzp wynika,
że Izba orzekając na podstawie ust. 3
pkt 2
ma obowiązek uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia,
zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia.
Nadto z przepisu art. 554 ust 5
Pzp wynika, że ważnego interesu publicznego w rozumieniu
ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem,
obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia
w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych
związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy
może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie
umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.
Izba stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki
naruszył podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym
zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu
trybów podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji
w postępowaniu.
W ocenie Izby w
świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
zachowanie
Zamawiającego należało ocenić negatywnie. W sytuacji, gdy Zamawiający
udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraltu przez
znaczący okres czasu (ponad 2 lata), pomimo, że mógłby przeprowadzić postępowanie w
trybie konkurencyjnym, ewe
ntualnie, w przypadku spełnienia się przesłanek, na czas
wyłonienia wykonawcy w trybie podstawowym, powierzyć doraźnie wykonywanie usług
wykonawcy wybranemu w innym trybie, wskazuje na zaniechania Z
amawiającego, które nie
mogą być uznane za usprawiedliwione okolicznościami sprawy.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę to, iż Zamawiający udzielił zamówienia
w trybie niekonkurencyjnym osobie prowadzącej działalność gospodarczą, która wcześniej
pracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający
zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. Nadto
umowa w trybie
zamówienia z wolnej ręki została zawarta na korzystniejszych warunkach dla
wykonawcy, niż przewidywała to umowa z Odwołującym, co wynika m.in. z ww. pisma
Odwołującego z 5 października 2021 r., a Zamawiający nie przedstawił przekonującej
argumentacji wskazującej na uzasadnienie zastosowania takich warunków umowy zawartej
w trybie niekonkurencyjnym.
Przy ocenie zachowania Z
amawiającego wzięto także pod uwagę fakt, że
Z
amawiający nie zdecydował się na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z
wolnej ręki dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213
ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby jakkolwiek nie jest to obowiązkowe ogłoszenie, to jednak
zapewniłoby ono transparentność zamiarów Zamawiającego i dawałoby wcześniejszą
ochronę prawną wykonawcom, którzy byliby zainteresowani udziałem w takim postępowaniu,
a dotknęłaby ich rezygnacja Zamawiającego z trybu konkurencyjnego, co jest istotne z
punktu widzenia naczelnych
zasad udzielania zamówień publicznych. Nadto wskazuje to, na
brak możliwości wcześniejszej weryfikacji decyzji Zamawiającego, tj. przed udzieleniem
zamówienia, co pozwoliłoby na uniknięcie zawarcia umowy bez zaistnienia ku temu
przesłanek. Taką weryfikację, co najmniej ze strony Odwołującego, w świetle okoliczności
wskazujących na istniejący spór pomiędzy Stronami i wcześniejsze zatrudnienie przez
Odwołującego przy realizacji Umów p. Ł.G., Zamawiający musiał uznawać za co najmniej
prawdopodobn
ą.
Przy
wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona
sankcja
, która ma być skuteczna, proporcjonalna i odstrszająca.
Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary
finansowej
, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też
proporcjonalna do popełnionego naruszenia i zachowania Zamawiającego. Nie zostało
wykazane przez Zamawiającego, aby utrzymanie umowy leżało w ważnym interesie
publicznym, a unieważnienie umowy spowodowało niewspółmierne konsekwencje, jak też,
że nie jest możliwy zwrot świadczeń ewentualnie spełnionych na podstawie umowy
podlegającej unieważnieniu. W związku z tym nie zostało wykazane, aby zasadne było
utrzymanie ważności umowy w zakresie zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie
okresu obowiązywania umowy (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). W szczególności
zauważenia wymaga, że jakkolwiek jest to umowa o świadczenie usług, to jednak
Zamawiający nie wykazał, że na podstawie przedmiotowej umowy spełniono świadczenia,
których zwrot nie jest możliwy.
Mając powyższe na uwadze, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba
stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia
umowy.
Ad zarzut naruszenia art. 16 Pzp i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3
ust. 1 ustawy z 14 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie
zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Jak wyżej wskazano, naruszenie tego przepisu w zakresie pkt 1 i 2 nastąpiło. Wynika
to z faktu udzielenia
zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku
wypełnienia się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z
naruszeniem m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości.
Stosownie do art. 17 ustawy Pzp 1.
Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Odwołujący przy formułowaniu zarzutu, nie wskazał, który konkretnie ustęp tego
artykułu ma na myśli. W uzasadnieniu odwołania wskazał natomiast na ust. 2 tego artykułu,
który oznacza, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego
tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W
analizowa
nym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki
wykonawca ŁG ROAD Ł.G. brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to
z nim umowa została zawarta. W związku z tym w tym zakresie zarzut nie jest trafiony.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie
badania ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny
przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy
tr
ybów konkurencyjnych.
Stosownie do art. 3 ust. 1
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Z przepisu tego wynika, że ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK
uwzględnia m.in. potrzebę
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji. Pozostaje zatem w związku z jedną z
podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych.
Jak wyżej wskazano, Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Według
Odwołującego występowanie zarzucanego w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji
polega na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a
właściwie zaniechaniami) dał podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco,
by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie
działanie zdaniem Odwołującego wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji,
bowiem zachowanie Pana
Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania
Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu.
Niezależnie od kwestii braku udowodnienia istnienia ww. porozumienia pomiędzy
Zamawiającym a p. Ł.G., zauważenia wymaga, że objęta odwołaniem umowa z 28 lipca
2021 r. nie dotyczy zadań, co do których umowa została rozwiązana przez Zamawiającego,
lecz dotyczy
zadań, co do których umowę rozwiązał Odwołujący. W związku z tym zarzut nie
jest trafiony Przedstawiana
przez Odwołującego argumentacja zafunkcjonowania p. Ł.G. w
ramach innej umowy niż umowa objęta zarzutami odwołania zawarta w trybie z wolnej ręki,
pozostaje poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie.
Jeśli natomiast chodzi o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki, to
zauważenia wymaga chronologia działań pozostający w związku z jej zawarciem. Jak
zostało ustalone w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym
dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron:
Odwołujący rozwiązał Umowy łączące go z Zamawiającym za pismem 15 lipca 2021 r.,
doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r.,
z odwołania wynika, że p. Ł.G. złożył Odwołującemu oświadczenie, że nie może
świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego ze
względów osobistych 21 maja 2021 r.,
Zamawiający wystosował do wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. zaproszenie do negocjacji 23
lipca 2021 r.,
negocjacje zostały przeprowadzone 26 lipca 2021 r.,
- umowa
w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta 28 lipca 2021 r.
Powyższe oznacza, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich
przeprowadzenia i
zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data jest istotna z punktu
widzenia oceny prawnej jej zawarcia, p.
Ł.G., nie był związany Umowami z Odwołującym.
Także Zamawiający nie był związany Umowami z Odwołującym, bowiem te zostały
wcześniej rozwiązane przez Odwołującego. W związku z tym trudno przyjąć na tę datę
bezprawność działania wykonawcy Ł.G.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.(…) 2. W przypadku uwzględnienia
odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione,
a które za nieuzasadnione.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że nastąpiło udzielenie przez
Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o
których mowa w art. 214 ust.1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować uwzględnieniem
odwołania, pomimo braku potwierdzenia się trzeciego z zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawi
e Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu do dwóch z trzech zarzutów.
Odpowiedzialność za wynik postępowania, z uwzględnieniem również wagi zarzutów,
ponosił zatem Zamawiający w 2/3, zaś Odwołujący w 1/3.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty stron związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty
wnioskowanej przez Zamawiającego opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Odwołujący poniósł koszty wpisu w wysokości 15 000,00 zł. W związku z tym
Zamawiający winien zapłacić Odwołującemu kwotę 10 000,00 zł (2/3 z 15 000 zł).
Stosownie do § 7 ust. 3 w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania w części,
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 Izba rozdziela lub znosi wzajemnie miedzy odwołującym i
zamawiającym. Mając na uwadze poniesienie przez każdą ze stron kosztów z tych samych
tytułów, Izba postanowiła o wzajemnym zniesieniu kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1
i 2 lit. a i b
oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"