KIO 2452/21 WYROK dnia września 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2452/21 

WYROK 

z dnia 

9 września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

7  września  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2021  roku  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  POLEKO 

BUDOWNICTWO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku 

(Lider 

Konsorcjum) 

oraz 

EG-AUTOMATY

KA 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Skarb  Państwa,  Polską  Agencję 

Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  API  Smart 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości; 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  POLEKO  BUDOWNICTWO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  (Lider  Konsorcjum)  oraz  

(2)  EG-

AUTOMATYKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Gdańsku (Partner konsorcjum) i: 

zalicz

a  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięciu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  POLEKO 

BUDOWNICTWO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Gdańsku  (Lider  Konsorcjum)  oraz  (2)  EG-AUTOMATYKA  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) 

tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2021  r.,  poz.  1129  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

sygn. akt KIO 2452/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  Rozbudowa  Ośrodka 

Kontroli  Ruchu  Lotniczego  Gdańsk  wraz  z  infrastrukturą  techniczną.  Numer  ogłoszenia  

o  zamówieniu  zamieszczonego  w  BZP:  2021/BZP  00065031  w  dniu  26  maja  2021  roku. 

Postępowanie dotyczy zamówienia poniżej progów. 

Dnia  16  sierpnia  2021  roku  do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  

na  podstawie 

art.  513  pkt  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawa  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  z  2021r.,  poz. 

1129  ze  zmianami;  dalej  jako  „ustawa  Pzp”)  odwołanie 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  

w  składzie:  (1)  POLEKO  BUDOWNICTWO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) – dalej jako „Odwołujący”.  

O

dwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci: 

1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy API Smart Sp. z o.o., 

2. odrzucenia w dniu 12 sierpnia 2021 roku oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący wskazał na naruszenie: 

I.  art.  226  ust.  1  pkt  14 ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  97  ust.  5  Pzp  i  art.  16 pkt  1  Pzp,  poprzez 

nieuzasadnione  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  pomimo  że  Wykonawca  w  sposób 

prawidłowy  wniósł  wadium  oraz  utrzymywał  je  w  sposób  nieprzerwany  do  upływu  terminu 

związania ofertą, tj. do dnia 10 sierpnia 2021 roku; 

II.  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  AMI  Smart 

Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest 

ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  uwzględniając 

niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

a. unieważnienia czynności oceny oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy 

API Smart Sp. z o.o.; 

b. unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego; 

c. powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; 

d

. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  oraz  dojazdu  na  rozprawę  wg  rachunków,  które 

przedłożone zostaną na rozprawie. 

Pismem  z  dnia  12  sierpnia  2021  roku  udostępnionym  za  pomocą  platformy 

zakupowej 

Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy 

API  Smart  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  oraz  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  

T

ermin  na  wniesienie odwołania  został  zachowany.  Zamawiający  otrzymał  kopię odwołania 

za pośrednictwem e-mail. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego 

w  przypadku  unieważnienia  czynności  jej  odrzucenia  znalazłaby  się  na  pierwszym  miejscu 

rankingu  ofert.  Wskutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  w  konsekwencji  wybór  oferty  Wykonawcy  API  Smart, 

Odwołujący  ponosi  szkodę,  gdyż  to  jego  oferta powinna znaleźć się na pierwszym miejscu 

rankingu ofert. 

W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu 

publicznym  w  rozdziale  XI  pkt  9  i  10  poprawionego  SWZ  zawarł  wymagania  dotyczące 

wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia. 

Odwołujący  wniósł  wadium  w  formie  dwóch  ubezpieczeniowych  gwarancji 

przetargowych nr 912700552723 dnia 25 czerwca 2021 roku oraz nr 912700550348 z dnia 

21  czerwca  2021  roku.  Każda  z  gwarancji  w  swojej  treści  zawierała  wymagane  przez 

Zamawiającego przesłanki odpowiedzialności określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 

W  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  wskazał  na 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  trybie  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na 

nieprawidłowość  zabezpieczenia  wadialnego.  W  ocenie  Zamawiającego,  na  mocy 

przedstawionych  gwarancji  brak  jest  możliwości  skutecznego  zwrócenia  się  do  Gwaranta  

z  żądaniem  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  po  terminie  związania  ofertą.  Zdaniem 

Zamawiającego gwarancje wadialne przedstawione przez Odwołującego zawierały klauzulę, 

że  wypłata  z  gwarancji  może  nastąpić  wyłącznie  w  razie  doręczenia  Gwarantowi  żądania 

zapłaty  w  okresie  ważności  gwarancji.  Jako  że  okres  ważności  gwarancji  odpowiadał 

terminowi  związania  ofertą  (ostatecznie  było  to  9  września  2021  roku),  to  tego  rodzaju 

wadium  w  sposób  niewystarczający  zabezpiecza  interesy  Zamawiającego,  gdyż  gdyby 

okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10 sierpnia 2021 roku tuż 

przed  godziną  24:00,  to  Zamawiający  nie  miałby  możliwości  zwrócić  się  skutecznie  do 

Gwaranta z żądaniem wypłaty. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  zapewne  miał  na  myśli  nie  tyle  10  sierpnia 

2021  roku,  co  ostatni  dzień  terminu  związania  ofertą  i  ważności  gwarancji,  tj.  9  września 

2021 roku. Na potwierdzenie słuszności decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przywołał 

wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 roku, V Ga 328/20. 

W  ocenie  Odwołującego  twierdzenia  Zamawiającego  są  błędne,  a  powołany  wyrok 

(jak i poprzedzający go wyrok KIO), wydane w innym, zdezaktualizowanym stanie prawnym 

(pod rządami poprzedniej ustawy). 

Odwołujący  podkreślił,  że  gwarancje  wadialne  skonstruowane  na  takiej  zasadzie,  

jak  gwarancja  Odwołującego,  występują  powszechnie  w  obrocie,  oferty  nie  są  odrzucane, 

przechodzą  pomyślnie  kontrole  ex  ante  Urzędu  Zamówień  Publicznych  czy  też  kontrole 

instytucji odpowiedzialnych za wydatkowanie funduszy unijnych. 

Z  punktu  widzenia  praktyki  problem  opisany  w  wyroku 

Sądu  Okręgowego  

w  Częstochowie  był  i  pozostaje  problemem  całkowicie  teoretycznym.  Zamawiający  nie 

wskazał  ani  jednej  rzeczywistej  sytuacji,  w  której  wystąpiłaby  przesłanka  powodująca 

zatrzymanie  wadium,  a  określona  w  art.  98  ust.  6  Pzp.  Ponadto  zdaniem  Odwołującego 

polemika  z 

przywołanym  przez  Zamawiającego  wyrokiem  jest  zbędna,  albowiem  pod 

rządami  nowej  ustawy  stan  prawny  uległ  zmianie  w  sposób  znaczący,  czego  Zamawiający 

nie dostrzegł. 

Termin  ważności  gwarancji  wadialnej  obecnie  jest  ściśle  powiązany  z  okresem,  

w  jakim  Wykonawca  związany  jest  ofertą.  Wyrazem  powyższego  jest  m.in.  przepis  art.  97 

ust.  5  i  6,  art.  220  ust. 5  czy  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp

. Na mocy przepisów nowej 

ustawy Pzp 

upływ terminu związania ofertą, stanowi jedną z okoliczności aktualizujących po 

stronie  z

amawiającego  obowiązek  zwrotu  wadium.  Przepis  ten  nie  miał  odpowiednika  

w ustawie Pzp 

z 2004 roku. Przepis ten nie ma żadnych wyjątków i dotyczy wszystkich bez 

wyjątku ofert, w tym również oferty, która została wybrana. 

Stos

ownie  do  treści  art.  98  ust.  1  pkt  1  Pzp:  zamawiający  zwraca  wadium 

niezwłocznie,  nie  później  jednak  niż  w  terminie  7  dni  od  dnia  wystąpienia  jednej  

z okoliczności, jedną z takich okoliczności jest upływ terminu związania ofertą. 

Ustawa  Pzp  nie  zawiera  za

strzeżenia  w  rodzaju  „chyba,  że  zaktualizowały  się 

przesłanki  zatrzymania  wadium”.  W  art.  98  ust.  5  ustawa  Pzp  precyzuje,  że  zwrot  wadium 

wniesionego  w  formie  dokumentowej  następuje  poprzez  złożenie  gwarantowi  lub 

poręczycielowi  oświadczenia  o  zwolnieniu  wadium.  Oznacza  to,  że  zamawiający  z  chwilą 

upływu  terminu  związania  ofertą,  czyli  per  analogiam  do  wywodu  Zamawiającego,  

już  o  godzinie  00:01  dnia  następnego,  ma  obowiązek  zwolnić  wadium.  Naturalnie,  wobec 

takiego  obowiązku  Zamawiającego,  Gwarant  ma  roszczenie  o  nakazanie  złożenia 

oświadczenia woli o zwolnieniu wadium. 

W  aktualnym  stanie  prawnym  jakiekolwiek  oświadczenie  o  zatrzymaniu  wadium 

złożone po dniu upływu terminu związania ofertą, jest bezskutecznie z uwagi na zapis art. 98 

ust.  1  pkt  1  Pzp  i  to  n

iezależnie  od  tego,  czy  zostało  ono  wniesione  na  okres  dłuższy  

(jak  w  przypadku  oferty  wygrywającej,  która  zawiera  analogiczny  zapis  co  do  obowiązku 

zgłoszenia  żądania  zapłaty  do  Gwaranta  w  okresie  ważności  wadium).  Widać  tutaj 

ewidentne  nierówne  traktowanie,  bo  w  takim  razie Zamawiający  powinien  odrzucić również 

ofertę  API  Smart,  skoro  –  z  uwagi  na  przepis  art.  98  ust.  1  pkt  1  Pzp,  również  –  pomimo 

dłuższego okresu ważności - nie może zgłosić żądania zapłaty po upływie terminu związania 

ofertą, bo wadium musi niezwłocznie zwrócić. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający,  powołując  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w Częstochowie mógł uniknąć błędu, gdyby zaznajomił się z brzmieniem nowej ustawy Pzp 

bądź  posłużył  się  nowym  komentarzem  do  ustawy  autorstwa  UZP,  czy  choćby  skorzystał  

z zawartości modułu SIP Lex. 

Doktryna  odpowiadając  na  pytanie:  „Czy  można  zatrzymać  wadium  (gotówka)  

w  sytuacji  gdy  zarówno  zaktualizował  się  obowiązek  zwrotu,  jak  i  zatrzymania  wadium  tj:  

1.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  w  terminie  związania  ofertą,  2.  po  upływie  terminu 

związania  ofertą  zamawiający  nie  zwrócił  wykonawcy,  który  wygrał,  jego  wadium  

(tj.  nie  zwrócił  w  terminie  7  dni  z  art.  98  ust.  1  pkt  1  p.z.p.),  3.  wykonawca,  który  wygrał, 

oświadczył (już po upływie terminu związania ofertą i po upływie 7 dni od tego zdarzenia), że 

nie podpisze umowy?

” 

o

dpowiedziała, że: 

„W  sytuacji  opisanej  w  pytaniu  należy  wziąć  pod  uwagę  kolejność  czynności.  Do  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  doszło  w  terminie  związania  ofertą.  Następnie  upłynął  termin 

związania ofertą, który zaktualizował obligatoryjna podstawę zwrotu wadium. Dopiero po tym 

zdarzeniu  wykonawca  oświadczył,  że  odmawia  podpisania  umowy.  Fakt,  że  wbrew 

obowiązkowi  ustawowemu  wadium  nie  zostało  zwrócone  w  terminie  nie  upoważnia 

zamawia

jącego do jego zatrzymania nawet jeśli w późniejszym czasie ziści się podstawa do 

zatrzymania  wadium.  Jeśli  zatem  podstawa  do  zwrotu  wadium  nastąpiła  wcześniej  niż 

podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium. 

Uzasadnienie 

Zgodnie  z  art.  98  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  z  11.09.2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129)  - 

dalej  p.z.p.,  zamawiający  zwraca  wadium  niezwłocznie,  nie 

później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 

1) upływu terminu związania ofertą; 

2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jak wynika z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 p.z.p. podstawami zatrzymania wadium jest m.in. fakt, że 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie  lub  nie  wniósł  wymaganego 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także fakt, że zawarcie umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy, 

którego oferta została wybrana. 

Nie  oznacza  to  jednak,  że  zdarzyć  się  mogą  sytuacje,  w  których  zamawiający  będzie 

jednocześnie  zobowiązany  do  zatrzymania  wadium  i  jego  zwrotu.  Za  decydujący  uznać 

należy  moment,  w  którym  określone  okoliczności  się  aktualizują.  Jeśli  zatem  podstawa  do 

zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca 

wadium.  Liczy  się  zatem  kolejność  czynności  (w  tym  wypadku  najpierw  zwrot  wadium,  

a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania)”. 

Jak  wyjaśnia  UZP  w  Komentarzu  zamieszczonym  na  stronach  UZP:  „Zawarcie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  uzasadnia  zatem  zwrot  wadium  wszystkim 

wykonawcom,  łącznie  ze  zwycięskim  wykonawcą  (…)  Od  tej  zasady  art.  98  ust.  1  Pzp 

przewiduje  dwa  odstępstwa.  Nawet  gdy  zamawiający  nie  zawarł  jeszcze  umowy,  zwraca 

wadium  z  urzędu,  jeżeli  upłynął  termin  związania  ofertą.  Wniesienie  wadium  zabezpiecza 

ciążący  na  wykonawcy  obowiązek  zawarcia  umowy,  zatem  czas  jego  wniesienia  nie  może 

być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą". 

UZP 

stoi zatem na stanowisku, że okoliczności określone w art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp 

należy  traktować  niezależnie  i  ziszczenie  się  którejkolwiek  z  podstaw  uzasadniających 

obligatoryjny zwrot wadium zobowiązuje zamawiającego do dokonania zwrotu. 

Jedynie na marginesie 

Odwołujący wskazał, że ochrona zamawiającego w kontekście 

możliwości  zatrzymania  wadium  została  w  nowej  ustawie  Pzp  osłabiona.  Ustawodawca 

odszedł od zasady wyrażonej w poprzedniej ustawie, czyli zwrotu wadium po wyborze oferty 

najkorzystniejszej 

wszystkim  wykonawcom  poza  tym,  którego  oferta  została  wybrana. 

Jednocześnie przepisy Pzp nie regulują kwestii wezwania do przedłużenia terminu związania 

ofertą  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Ponieważ  przepis  odnoszący  się  do 

przedłużania  terminu  związania  oferta  i  wadium  rodzi  poważne  konsekwencje  w  sferze 

zobowiązań  wykonawcy  i  ewentualnych  sankcji  (np.  w  postaci  zatrzymania  wadium)  –  nie 

powinien być interpretowany rozszerzająco, w związku z tym należy przyjąć, że zamawiający 

nie może wezwać do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą po wyborze 

oferty  najkorzystniejszej.  W  tych  okolicznościach  można  zastanawiać  się,  czy  ustawa  

w  sposób  dostateczny  zabezpiecza  interesy  zamawiającego.  Jednakże  ewentualne  zmiany 

w  tym  zakresi

e  można  potraktować  jako  postulat  de  lege  ferenda,  a  nie  jako  podstawę  do 

odmiennej niż jednoznaczna i literalna interpretacji przepisów. 

Jak  wskazuje  się  w  Komentarzu  UZP  do  art.  98  ustawy  Pzp:  „Wniesienie  wadium 

zabezpiecza  ciążący  na  wykonawcy  obowiązek  zawarcia  umowy,  zatem  czas  jego 

wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą”. 

Reasumując, Odwołujący uważa, że w nowym stanie prawnym, zamawiający ma tak 

planować  postępowanie,  aby  utrzymać  niezbędną  rezerwę  czasową  dla  ewentualnego 

zgłoszenia żądania zapłaty. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca zmienił stan prawny 

w  taki  sposób,  że  uciął  bezpodstawny  i  nie  znajdujący  podstaw  zwyczaj  żądania  od 

wykonawców  wnoszenia  wadiów  na  dłuższy  okres,  jak  okres  związania  ofertą,  de  facto 

w

yłącznie  dla  wygody  zamawiającego.  Każdy  dodatkowy  dzień,  w  którym  gwarant  może 

oczekiwać  zgłoszenia  żądania  zapłaty,  kosztuje  wykonawcę  konkretne  pieniądze  i  to 

niezależnie od tego, czy jest to przedłużony okres ważności oferty czy dodatkowy okres po 

upływie ważności oferty, w którym beneficjent może zgłosić żądanie zapłaty. Dla Gwaranta 

nie ma różnicy – im dłużej może zostać skutecznie zgłoszone żądanie zapłaty, tym droższa 

gwarancja.  Podobnie  jak  w  przypadku  innych  rozwiązań  nowej  ustawy  Pzp,  również  i  tu 

ustawodawca postanowił nieco zdyscyplinować zamawiających dla szybszego prowadzenia 

postępowań. 

Zdaniem Odwołującego z odpowiednim planowaniem czynności w postępowaniu nie 

było i  nie ma  i  obecnie żadnego  problemu,  skoro w  praktyce  zamówień publicznych  termin 

na dokonanie każdej czynności, której zaniechanie może skutkować zatrzymaniem wadium 

(np.  zaproszenie  do  zawarcia  umowy),  z

amawiający  wyznacza  w  dacie  dziennej  oraz 

wskazując  godzinę  jej  dokonania.  Z  chwilą  bezskutecznego  upływu  wskazanego  terminu, 

mo

że  zatrzymać  wadium,  co  w  przypadku  wadium  oznacza  jedynie  wysłanie  wiadomości  

e-

mail  z  żądaniem  zapłaty  wadium.  Niezależnie  zatem  od  zmiany  stanu  prawnego,  nie 

sposób twierdzić, że w odniesieniu do wadium wniesionego przez Odwołującego, stanowi to 

nadmie

rne utrudnienie, czy uniemożliwia skorzystanie z wadium. 

Odwołujący  wniósł  wadium  w  pełni  odpowiadające  wymaganiom  ustawy  Pzp. 

Zamawiający nie jest uprawniony do kreowania dodatkowych, pozaustawowych wymagań co 

do dokumentu wadialnego. 

Mając  na  względzie  powyższe  okoliczności,  w  ocenie  Odwołującego  odwołanie  jest 

uzasadnione. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o  k

tórych  mowa  w  art.  513  ustawy  Pzp.  Możliwość  dokonania  w  sposób  nieprawidłowy 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako 

niezabezpieczonej  wadium

,  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  

i  podpisani

a  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia,  

co stanowi jego materialną szkodę. 

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył wykonawca API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność 

zgłoszenia.  

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  na  nośniku  elektronicznym 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na 

Rozbudowę Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. 

Wykonanie  przedmiotowego  zadania  - 

zgodnie  z  dokumentacją  projektową  „Projekt 

budowlany,  projekt  wykonawczy  - 

Rozbudowa  Ośrodka  Kontroli  Ruchu  Lotniczego  (OKRL) 

Gdańsk” załączoną do opisu przedmiotu zamówienia. Zadanie finansowane jest ze środków 

Funduszu  Spójności  Unii  Europejskiej  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  

i  Środowisko  na  lata  2014  –  2020,  Priorytet  III  Rozwój  sieci  drogowej  TEN-T  i  transportu 

multim

edialnego, Działanie 3.1 Rozwój drogowej i lotniczej sieci TEN-T.  

Zgodnie  z  zapisami  Rozdziału  X  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako 

„SWZ”) Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości: 150 000,00 zł (słownie: sto 

pięćdziesiąt  tysięcy  złotych  00/100).  Wadium  należało  wnieść  w  formach  przewidzianych  

w art. 97 ust. 7 ustawy. Wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu 

składania ofert.  

W  przypadku  wadium  wnoszonego  w  pieniądzu,  za  termin  wniesienia  uznaje  się 

chwilę uznania kwoty na rachunku Zamawiającego. Jeżeli wadium było wnoszone w formie 

gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, wykonawca 

przekaz

ywał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za 

pośrednictwem  Platformy.  Jako  Beneficjenta  wadium  wnoszonego  w  formie  poręczeń  lub 

gwarancji należało wskazać Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, Warszawa.  

W  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  koniecznym 

było,  aby  gwarancja  lub  poręczenie  obejmowały  odpowiedzialność  za  wszystkie  przypadki 

powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy. Gwarancja 

lub  poręczenie miało  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i  bezwarunkowe  zobowiązanie 

wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze 

pisemne  żądanie  Zamawiającego.  Gwarancja  lub  poręczenie  nie  powinny  zawierać  klauzul 

ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez 

Zamawiającego  roszczeń  z  gwarancji  lub  poręczenia  winno  być  stosunkowo  łatwe,  

a  wniesione  wadium  powinno  pozostawać  w  dyspozycji  Zamawiającego  przez  cały  okres 

związania  ofertą.  Gwarancja  lub  poręczenie  musiały  w  pełni  zabezpieczać  interes 

Zamawiającego  w  całym  okresie  ważności  gwarancji  lub  poręczenia  i  umożliwiać  mu  

w  sposób  realny  możliwość  zaspokojenia  się  z  niego  w  przypadku  wystąpienia  którejś  

z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.  

Zalecano 

aby  gwarancja  lub  poręczenie  zawierało  informację  o  adresie  e-mail,  na 

który  Zamawiający  przekaże  gwarantowi  lub  poręczycielowi  oświadczenie  o  zwolnieniu 

wadium, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 98 ust 5 ustawy Pzp.  

W przypadku braku możliwości odczytania pliku stanowiącego wadium (wniesionego 

w  formie  innej  niż  pieniądz),  z  przyczyn  technicznych  nie  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  spowodowanych  przesłaniem  pliku  np.  uszkodzonego,  Zamawiający 

wskazał,  że  oferta  zostanie  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp. 

Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  przesłanie  pliku  technicznie  sprawnego  

(nie uszkodzonego).  

Z  Rozdziału  XI  SWZ  wynikało,  że  Wykonawca  związany  jest  ofertą  do  dnia 

23.07.2021r. 

Ostatecznie ustalono termin związania ofertą do 6 sierpnia 2021 roku.  

W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu 

związania  ofertą,  Zamawiający  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zwróci  się 

jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany 

przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.  

Przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  wymaga  złożenia  przez  wykonawcę 

pisemnego  oświadczenia  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą. 

Zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana.  

Odwołujący  złożył  ofertę,  której  częścią  była  ubezpieczeniowa  gwarancja 

przetargowa nr  912700550348, wystawiona dnia 21 czerwca 2021 roku przez  Towarzystwo 

Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. Gwarancja opiewała na 

sumę gwarancyjną 75 000,00 zł. Gwarancja obowiązywała do 27 lipca 2021 roku.  

W  p

unkcie  2  gwarancji  wskazano,  że  „Gwarant  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  

i  bezwarunkowo,  na  zasadach  określonych  w  dokumencie,  do  zapłacenia  każdej  kwoty  do 

wysokości  nieprzekraczającej  sumy  gwarancyjnej  stanowiącej  kwotę  wadium,  na  pierwsze 

pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”. 

Punkt 5 dokumentu stanowił, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni 

od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 

oryginału  wezwania  do  zapłaty,  zawierającego  kwotę  roszczenia  i  oświadczenie 

wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, 

stanowiącą  podstawę  roszczenia  Beneficjenta,  podpisanego  przez  osoby  właściwie 

umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, 

dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie”. 

Określono, że wezwanie do zapłaty można przekazać Gwarantowi za pośrednictwem 

banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem, 

na adres e-mail. 

Złożono  również  aneks  nr  1  do  Ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej  

Nr  912700550348  wystawiony  dnia  2  lipca  2021  roku,  z  terminem  ważności  do  3  sierpnia 

2021  roku  oraz  aneks  nr  2  z  dnia  8  lipca  2021  roku  z  datą  obowiązywania  do  10  sierpnia 

2021 roku.  

Częścią 

oferty 

była 

także 

Ubezpieczeniowa 

gwarancja 

przetargowa  

Nr  912700552723  wystawiona  w  dniu  25  czerwca  2021  roku  na  wniosek  Konsorcjum,  na 

kwotę 75 000,00 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą 

w  Warszawie  oraz  dwa  aneksy  do  niej,  przedłużające  ważność  gwarancji  do  10  sierpnia 

2021  roku. 

Gwarancja  zawierała tożsame  zapisy, jak  w  przypadku  pierwszego z  opisanych 

dokumentów.  

5  sierpnia  2021  roku  Zamawiaj

ący  zwrócił  się  do  Odwołującego,  na  podstawie  

art.  307  ust.  2  ustawy  Pzp 

z  wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  o  kolejne  30  dni,  tj.  do  dnia  09.09.2021  r.  Oświadczenie  z  wyrażeniem 

zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  należało  przesłać  do  Zamawiającego  za 

pośrednictwem  platformy  SmartPzp,  w  nieprzekraczalnym  terminie  do  dnia  10.08.2021r. 

Oświadczenie uznane było za skuteczne wraz z przedłożeniem gwarancji ubezpieczeniowej 

zabezpieczającej wadium.  

Brak  odpowiedzi  na  wniosek  Zamawiającego  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  o  czas  oznaczony  powyżej,  potraktowany  będzie  przez 

Zamawiającego  jako  brak  zgody  Wykonawcy  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  

i  skutkować  będzie  odrzuceniem  oferty  z  postępowania  o  udzielenie  w/w  zamówienia 

zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wyraził  zgodę  i  złożył  dwa  aneksy  nr  3  do  przedstawionych  z  ofertą 

gwarancji.  

W dniu 12 sierpnia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  Wykonawcy  API  Smart  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  i  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  

W 

uzasadnieniu  faktycznym  Zamawiający  podał,  że  kilkukrotnie  przesuwał  termin 

składania ofert. Ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 12.07.2021 r. Zgodnie z art. 

307  ust.1  ustawy  termin  związania  ofertą  wynosił  30  dni  tj.  do  dnia  10.08.2021r. 

Zama

wiający  wymagał  wniesienia  wadium  w  określonej  kwocie.  Zamawiający  wskazał,  na 

podstawie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, iż w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, 

wykonawca  przekazuje  zamawiającemu  oryginał  gwarancji  w  postaci  elektronicznej  za 

pośrednictwem  Platformy.  Natomiast  w  pkt  10  zastrzeżono,  iż:  „Gwarancja  lub  poręczenie 

muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub 

poręczenia  i  umożliwiać  mu  w  sposób  realny  możliwość  zaspokojenia  się  z  niego  

w przyp

adku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy.”  

Wykonawca  wniósł  wadium  w  formie  dwóch  gwarancji  ubezpieczeniowych  wraz  

z  aneksami  przedłużającymi  ważność  gwarancji  (każdy  konsorcjant  odrębnie  po  75  000,00 

zł) wystawianą przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., których termin 

ważności  został  określony  do  dnia  10.08.2021  r.  Zgodnie  z  pkt  5 ppkt  1  gwarancji  wypłata  

z  tytułu  gwarancji  może  nastąpić  tylko  i  wyłącznie  w  przypadku  doręczenia  Gwarantowi  

w  terminie 

ważności  (a  więc  w  terminie  do  10.08.2021  r.,  który  stanowi  termin  związania 

ofertą oryginału do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta.  

Dodatkowo  Zamawiający  w  dniu  05.08.2021  r.  zwrócił  się  do  Wykonawców  

z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą na kolejne 30 dni tj. do dnia 09.09.2021 

r. wraz z przedłużeniem wadium. Wykonawca w dniu 09.08.2021 r. w przesłanym piśmie do 

Zamawiającego  wyraził  zgodę  na  przesunięcie  terminu  związania  ofertą  oraz  przedłużył 

aneksami  ważność  wadium  w  postaci  gwarancji  do  wnioskowanego  terminu  tj.  do  dnia 

09.09.2021 r.  

Pkt  5  ppkt  1)  przedłożonych  gwarancji  stanowi,  iż  wypłata  z  tytułu  gwarancji  może 

nastąpić  tylko  i  wyłącznie  w  przypadku  doręczenia  Gwarantowi,  w  terminie  ważności 

gwarancji  (

a  więc  w  terminie  do  09.09.2021  r.  który  stanowi  terminie  związania  ofertą) 

oryginału wezwania do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta.  

Dokument  gwarancyjny  nie  powinien  zawierać  klauzul  ograniczających  w  sposób 

nieuzasadniony  odpowiedzialności  Gwaranta.  Celem  wadium  jest  realne  zabezpieczenie 

zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  swego  rodzaju  kary  za  nienależyte  zachowanie 

Wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  przypadku  gdyby  zgłoszenie 

żądania  zapłaty  gwarancji  wpłynęło  do  gwaranta  po  konkretnej  dacie,  Zamawiający 

pozbawiony  byłby  możliwości  zaspokojenia  swoich  roszczeń  nawet,  gdyby  przesłanka 

zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji.  

Wadium  wniesione  w  postaci  gwarancji  ubezpieczeniowej,  która  nakłada  na 

Zamawiającego  obowiązek  zgłoszenia  żądania  wypłaty  z  gwarancji  w  terminie  jej 

obowiązywania  w  sposób  niewystarczający  zabezpiecza  interesy  zamawiającego,  bowiem  

w  istocie  zawiera  postanowienia  skracające  okres  ważności  gwarancji  poniżej  terminu 

związania ofertą  

Gdyby  okol

iczności  skutkujące  zatrzymaniem  wadium  ujawniły  się  w  dniu 

10.08.2021r.  tuż  przed  godz.  24:00,  to  Zamawiający  nie  miałby  możliwości  zwrócić  się 

skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż 

Wykonawca nie zabezpieczy

ł oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej 

w  taki  sposób  aby  Zamawiający  mógł  z  niego  skorzystać  w  przypadku  wystąpienia,  

w  terminie  związania  ofertą  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp,  

w  przypadku  gdy  o  zaistnieniu 

przesłanki  dowiedziałby  się  po  dniu  upływu  związania 

ofertą/ważności  gwarancji.  Stanowisko  takie znajduje  oparcie  w  Wyroku Sądu Okręgowego 

w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20:  

"W  realiach  niniejszej  sprawy  poza  sporem  jest,  że  przedłożona  przez  skarżących  

w  procedurze  przetargowej  gwarancja  ubezpieczeniowa  obowiązywała  od:  8.09.2020r.  do 

7.10.2020r.,  czyli  dokładnie  w  okresie  związania  ofertą,  który  upływał  właśnie  z  dniem 

7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy 

przez  oferenta,  który  wygrał  przetarg.  Zatem  logicznym  jest,  że  przed  początkiem  dnia 

8.10.2020r.  nie  mogła  ziścić  się  przesłanka  uzasadniająca  przepadek  wadium  na  rzecz 

zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby 

wyraźnego  oświadczenia  woli  o  odmowie  zawarcia  umowy.  Gdyby  natomiast  w  tej  kwestii 

wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej 

zamówieniem  publicznym  mogłoby  nastąpić  nie  wcześniej  niż  z  upływem  ostatniego  dnia 

związania  ofertą,  czyli  w  tym  wypadku  -  z  dniem  7.10.2020r.,  będącym  zarazem  ostatnim 

dniem  ważności  przedłożonej  przez  niego  gwarancji  bankowej.  Prowadziłoby  to  do 

paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek 

do  zatrzymania  przez  zamawiającego  wadium  byłby  dzień  8.10.2020r.  (do  końca  dnia 

7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu 

umowy),  a  jednocześnie  udzielona  przez  tego  wykonawcę  gwarancja  wadialna  w  tej  dacie 

byłaby  już  nieważna.  W  tej  sytuacji  dywagacje  skarżących  co  do  możliwości  złożenia 

skierowanego  do  ubezpieczyciela  (gwaranta)  oświadczenia  woli  o  skorzystaniu z  gwarancji 

ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy 

nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie 

złożone  przed  końcem  dnia  7.10.2020r.  byłby  bowiem  we  wskazanej  powyżej  sytuacji 

przedwczesne  (z  mocy  art.  111  k.c.  termin  oznaczony  w  dniach 

kończy  się  z  upływem 

ostatniego  dnia,  tj.  o  północy  takiego  dnia,  zważywszy  na  fakt,  że  doba  liczona  jest  od 

północy  do  północy).  To  samo  zresztą  dotyczy  wypadku,  gdyby  przed  upływem  ostatniego 

dnia  związania  wykonawcy  ofertą  doszło  do  sytuacji,  w  której  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.  

[…]  

Ponieważ  jak  już  wyżej  wskazano,  wygaśnięcie  gwarancji  wadialnej  przed 

zakończeniem  procedury  przetargowej  jest  tożsame  z  sytuacją  niewniesienia  wadium,  

co  w  niniejszej  sprawie  miało  miejsce,  podniesiony  przez  skarżących  zarzut  naruszenia  

art.  192  ust.  2  i  art.  89  ust.  1  pkt  7b  PZP  jest  niezasadny.  KIO  zatem  prawidłowo  z  tej 

przyczyny  uwzględniła  odwołanie  uczestnika  (...)Spółki  Akcyjnej  w  C.  i  nakazała 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie 

czynności  badaniami  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu."  

W  związku  z  powyższym  oferta  Zamawiający  uważał,  że  oferta  Odwołującego 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  gdyż  w  przypadku 

zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie 

gwarantuj

e ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium.  

W  uzasadnieniu prawnym  Zamawiający powołał  się na  art.  226 ust.1  pkt  14  ustawy 

Pzp - z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób 

nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą 

lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Biorąc  powyższe ustalenia pod uwagę, Izba  uznała,  że odwołanie nie mogło zostać 

uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.  

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty oraz proporcjonalny.  

Przepis  art.  97  ust.  5  ustawy  P

zp  stanowi,  że  wadium  wnosi  się  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie do  dnia upływu  terminu związania ofertą,  

z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 

Z  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp 

wynika,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w przy

padku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

Na  podstawie  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  z

amawiający wybiera najkorzystniejszą 

ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia. 

Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  p

rzedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

W ocenie Izby istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu są również regulacje ujęte 

w  art.  98  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którymi  zamawiający  zwraca  wadium  niezwłocznie,  nie 

później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:  

1) upływu terminu związania ofertą;  

2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;  

3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie 

zosta

ło rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego 

wniesienia.  

Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia 

wniosku zwraca wadium wykonawcy:  

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;  

2) którego oferta została odrzucona;  

3)  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  z  wyjątkiem  wykonawcy,  którego  oferta 

została wybrana jako najkorzystniejsza;  

4)  po  unieważnieniu  postępowania,  w  przypadku  gdy  nie  zostało  rozstrzygnięte 

odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.  

Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi 

z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty 

prowadzenia ra

chunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek 

bankowy wskazany przez wykonawcę.  

Zamawiający  zwraca  wadium  wniesione  w  innej  formie  niż  w  pieniądzu  poprzez 

złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.  

Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium 

wniesionego  w  for

mie  gwarancji  lub  poręczenia,  o  których  mowa  w  art.  97  ust.  7  pkt  2–4, 

występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:  

1)  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  107  ust.  2  lub  

art.  128  ust.  1,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  podmiotowych  środków 

dowodowych  lub  przed

miotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  okoliczności,  

o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której 

mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3,  co  spo

wodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej 

przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;  

2) wykonawca, którego oferta została wybrana:  

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie,  

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;  

3)  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga,  że  stosunek  prawny  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

nie  został  przez  ustawodawcę  uregulowany  wprost  w  sposób  oddający 

jego  źródło,  elementy  istotne,  treść  i  formę.  Gwarancja  ubezpieczeniowa  jako  jeden  

z  dopuszczalnych  przejawów  aktywności  ubezpieczycieli  została  jedynie  przewidziana  

w  art.  3  ust.  3  pkt  1 

ustawy  z  dnia  22.05.2003  r.  o  działalności  ubezpieczeniowej  

(Dz. U. z 

2013, poz. 905, ze zm.). Wskazać należy, iż z uwagi na podobieństwo charakteru, 

celu i  znaczenia,  konstrukcja  prawna  gwarancji przedstawia  się analogicznie do  konstrukcji 

gwarancji  bankowej  (art.  81  ustawy  Prawo  bankowe),  a  sytuacja  ubezpieczyciela  jako 

gwaranta  przedstawia  się  analogicznie  do  sytuacji  banku  udzielającego  gwarancji.  

W relacji  pomiędzy  gwarantem,  a  zleceniodawcą gwarancji  nawiązanie stosunku  prawnego 

gwarancji  może  nastąpić  w  ramach  ogólnej  swobody  kontraktowania  w  rozumieniu  

art. 353(1) 

k.c. Z kolei w relacji pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji nawiązanie 

stosunku  prawnego  gwarancji  następuje  poprzez  złożenie  przez  ubezpieczyciela 

jednostronnego  oświadczenia  woli  o  udzieleniu  uprawnionemu  takiej  gwarancji.  Beneficjent 

może domagać się spełnienia stosownego świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela po 

złożeniu  mu  oświadczenia  o  odpowiedniej  treści  i  w  odpowiedniej  formie  (tzw.  pierwsze 

żądanie).  Złożenie  żądania  zapłaty  o  odpowiedniej  treści  i  z  odpowiednimi  dokumentami  

w  przewidzianym  w  umowie  gwarancji  czasie  od  powstania  wypadku  gwarancyjnego  oraz  

w  okresie  ważności  gwarancji  może  być  jedną  z  przesłanek  powstania  odpowiedzialności 

gwaranta. 

W  judykaturze  ws

kazuje  się,  że  w  umowie  gwarancji  bank  może  zastrzec  nie  tylko 

określoną  treść  kierowanego  wobec  niego  żądania  wypłaty  sumy  gwarancyjnej,  ale  także 

dodatkowe  postanowienia.  Takie  dodatkowe  postanowienia  umowy  gwarancyjnej  mogą 

służyć  pewniejszemu  wykazaniu  wystąpienia  zdarzeń  objętych  gwarancją  oraz 

identyfikowaniu  podmiotu  uprawnionego  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej.  W  szczególności 

więc  w  treści  umowy  gwarancji  bankowej  mogą  się  znaleźć  szczegółowe  postanowienia 

dotyczące  treści  i  sposobu  zgłoszenia  gwarantowi  żądania,  jako  niezbędne  wymagania 

powstania  skutecznego  roszczenia  o  wypłatę  sumy  gwarancyjnej.  Takie  dodatkowe 

postanowienia, wymagające odpowiedniej aktywności beneficjenta, muszą zostać wykonane 

dla uruchomienia bezwarunkowego obowiązku świadczenia ze strony banku (tak wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12). 

Przechodząc  do  oceny  ważności  i  skuteczności  gwarancji  złożonej  przez 

Odwołującego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stwierdzić  należy,  

iż  zawierała  ona  postanowienia,  zgodnie  z  którymi  by  dochodzenie  roszczenia  przez 

Zamawiającego  (czyli  Beneficjenta)  było  możliwe,  konieczne  było  doręczenie  Gwarantowi,  

w terminie ważności gwarancji: 

oryginału  wezwania  do  zapłaty,  zawierającego  kwotę  roszczenia  i  oświadczenie 

wskazujące  okoliczność  spośród  wymienionych  w  ust.  4,  stanowiącą  podstawę  roszczenia 

Beneficjenta,  podpisanego  przez  osoby  właściwie  umocowane  do  działania  w  imieniu 

Beneficjenta, 

dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 

Dla  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  że  złożony  dokument  zawierał  dodatkowe 

zastrzeżenia,  odnoszące  się  do  skuteczności  domagania  się  realizacji  roszczenia  sumy 

gwarancyjnej  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  objętych  gwarancją.  Zastrzeżenia  te 

pokrywały  się  z  terminem  ważności  gwarancji,  który  jednocześnie  pokrywał  się  z  terminem 

związania ofertą przez Wykonawcę.  

Izba  nie  polemizuje  ze  stanowiskiem,  że  Gwarant  może  być  uprawniony  do 

określenia,  w  jaki  sposób  zamawiający  ma  zgłosić  żądanie  wypłaty  świadczenia.  Jednakże  

w  takiej  sytuacji  konieczna  jest  ocena,  czy  zapisy  dokumentu  gwarancyjnego 

umożliwiają 

„nieodwołalne  i  bezwarunkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego  kwoty  wadium  płatne  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego. 

Gwarancja  lub  poręczenie  nie  powinny  zawierać  klauzul  ograniczających  w  sposób 

nieuzasadniony  odpowiedzialności  gwaranta.  Dochodzenie  przez  Zamawiającego  roszczeń  

z  gwarancji  lub  poręczenia  winno  być  stosunkowo  łatwe,  a  wniesione  wadium  powinno 

pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub 

poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności 

gwarancji  lub  poręczenia  i  umożliwiać  mu  w  sposób  realny  możliwość  zaspokojenia  się  

z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy 

Pzp”,  jak  stanowiła  SWZ  przedmiotowego  postępowania.  Generalnie  w  ocenie  składu 

orzekającego  każdorazowo  badać  należy,  czy  dokument  wadialny  umożliwia  zaspokojenie 

roszczeń Beneficjenta i zabezpiecza jego interesy w ramach funkcji gwarancyjnej wadium.  

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie utożsamia i wiąże wadliwość 

złożonego dokumentu z kwestią upływu terminu składania ofert. Izba nie ma wątpliwości, że 

gwarancja tworzy  zobowiązanie Gwaranta  w tym  terminie  i  zwalnia go  z odpowiedzialności  

z upływem tego terminu. Wątpliwości takich nie miał również Zamawiający. Nie to jednak jest 

podstawą  uznania  gwarancji  za  nieprawidłową,  którą  to  ocenę  Izba  podziela,  a  czego 

Odwołujący  zdaje  się  nie  zauważać  i  nie  przyjmować  do  wiadomości.  Rozróżnić  bowiem 

należy  możliwość  zaspokojenia  roszczeń,  które  powstały  w  momencie  terminu  związania 

ofertą  i  terminu  ważności  gwarancji  od  terminu  ważności  samego  dokumentu  i  formalnych 

przesłanek  związanych  ze  zwrotem  dokumentu.  Izba  uważa,  że  zakreślenie  terminu 

zobowiązania  Gwaranta  na  zgłoszenie  roszczeń  przez  Beneficjenta  pokrywającego  się  

z  terminem  ważności  samego  dokumentu  jest  nieprawidłowe.  Upływ  terminu  ważności 

samego  dokumentu  gwarancji  nie  powoduje  automatycznie,  że  roszczenie  Zamawiającego 

wygasa.  Mogą  zdarzyć  się  sytuacje,  w  których  roszczenie  o  wypłatę  sumy  gwarancyjnej 

powstanie  w  czasie  ważności  gwarancji  a  Zamawiający  uprawniony  jest  zgłosić  je  później. 

Wprowadzenie  zapisów  jak  w  treści  spornej  gwarancji  prowadzi  natomiast  do  sytuacji,  

w  której  Zamawiający  pozbawiany  zostaje możliwości  zaspokojenia ważnych  i  skutecznych 

roszczeń, gdzie przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. 

Do takich sytuacji odnosi się właśnie wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie przywołany 

przez Zamawiającego.  

Izba  podziela także  stanowisko,  że „nie tylko  hipotetycznie zdarzenie  uzasadniające 

zatrzymanie wadium może wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim 

przypadku,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  szereg  formalności,  które  musi  dopełnić 

Zamawiający,  oczywiste  jest,  że  nie  zawsze  możliwe  będzie  zgłoszenie  żądania  zapłaty 

przed  upływem  terminu  zakreślonego  jako  końcowy  zarówno  dla  ważności  zobowiązań  

z 

gwarancji,  jak  i  zgłaszania  związanych  z  tym  roszczeń.  Z  tego  względu  w  obrocie 

powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio 

przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń 

jest  dopuszczalne  w  zakreślonym  terminie  po  upływie  terminu  jej  ważności,  jeżeli  tylko 

zdarzenie  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  miało  miejsce  przed  upływem  terminu 

związania  ofertą  etc.”  (wyrok  KIO  z  dnia  9  lipca  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  952/20).  Zatem 

gwarancja,  która  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  zgłoszenia  roszczenia  tylko  

w czasie swojego obowiązywania nie zabezpiecza interesów Zamawiającego.  

Słusznie podkreślił w stanowisku procesowym Przystępujący, że zgodnie z obecnym 

brzmieniem  art.  98  ustawy  Pzp,  z

amawiający  zwraca  wadium  niezwłocznie,  nie  później 

jednak  niż  w  terminie  7  dni  od  dnia  wystąpienia  jednej  z  okoliczności  wskazanych  tym 

przepisem ale kwestia zwolnienia wadium nie oznacza, że Zamawiający nie może dochodzić 

roszczeń,  które  powstały  w  czasie  związania  Gwaranta  odpowiedzialnością.  Dodana 

regulacja  prawna  nie  odnosi  się  do  skuteczności  i  możliwości  dochodzenia  przez 

zamawiającego roszczeń a oznacza jedynie formalny obowiązek zwrotu dokumentu. Zapisy 

gwarancji 

przedstawionej  przez  Odwołującego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wiążą  natomiast  możliwość  dochodzenia  roszczeń  z  ważnością  samego 

dokumentu i w tym zakresie zapisy te nie mogły być uznane za prawidłowe. Na marginesie 

zauważyć tylko można, że skoro ustawodawca wyznaczył zamawiającemu aż 7 dni na zwrot 

dokumentu,  to  tym  bardziej  przynajmniej  w  tym  terminie  powinno  być  możliwe  zgłoszenie 

roszczenia  przez  zamawiającego.  Co  ciekawe  także,  Gwarant  zastrzegł  jedynie  na  swoją 

korzyść 30-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. 

złożonego  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zgłoszenia  żądania  zapłaty  ale  sam 

termin na zgłoszenie roszczenia został powiązany z upływem terminu związania ofertą. 

Izba  w  pełni  podziela  oceną  i  dostrzeżone  różnice  w  zapisach  gwarancji  złożonej 

przez  Przystępującego.  Dokumenty  te  różni  właśnie  wydłużenie  terminu  i  możliwości 

zgłoszenia  roszczenia,  nawet  jeśli  różnica  ta  wynosi  tylko  jeden  dzień.  Jak  zauważył  sam 

Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej 

daje  Zamawiającemu  możliwość  przeanalizowania  sytuacji  procesowej,  skompletowania 

dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta. Wbrew stanowisku Odwołującego 

Izba  nie  uważa,  że  Zamawiający  dokonując  czynności  w  postępowaniu,  np.  wezwania 

danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, musi antycypować jak taki wykonawca się 

zachowa i  co zrobić  należy, jeżeli  nie zastosuje  się do  wezwania Zamawiającego.  Zgodnie 

z  tezami  strony  odwo

łującej  nie  wiedzieć  czemu  Zamawiający  powinien  zakładać  złą  wolę 

wykonawcy,  podczas  gdy  raczej  winno  być  odwrotnie,  a  Zamawiający  powinien  działać  

w zaufaniu do wykonawcy, zakładając, że jego celem jest uzyskanie zamówienia.  

Niezrozumiałe  jest  dla  składu  orzekającego  Izby  stanowisko  Odwołującego 

przedstawione na rozprawie, a dotyczące orzeczenia KIO z dnia 21 grudnia 2020 roku, sygn. 

akt  KIO  3189/20.  Odwołujący  twierdził,  że  orzeczenie  to  zapadło  w  identycznym  stanie 

faktycznym  jak  w  przedmiotowej  sprawie.  Tymczasem  w 

przywołanym  wyroku  Izba  nie 

analizowała przypadku możliwości  dochodzenia roszczeń  przez zamawiającego  po  upływie 

terminu  ważności  dokumentu  gwarancyjnego.  Zupełnie  zatem  inne  okoliczności  faktyczne 

były  podstawą  uznania  złożonej  wówczas  przez  wykonawcę  gwarancji  wadialnej  za 

prawidłową.  Natomiast  rozważania  natury  ogólnej,  które  poczyniła  Izba  w  uzasadnieniu 

orzeczenia także odnosić należy, do stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia. 

Nie  istnieje  bowiem  jeden  miernik  oceny  prawid

łowości  dokumentu  gwarancji  i  ocena  ta 

dokonywana jest  ad casum

. Abstrahując od tego czy mieliśmy do czynienia z identycznymi 

stanami  faktycznymi,  to  Izba  w  przywołanym  orzeczeniu  również  stwierdziła,  że  wykazać 

należy,  iż  gwarancja  bankowa  złożona  przez  wykonawcę  zabezpiecza  interesy 

z

amawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  wykazał  

i  uzasadnił,  że przedstawiony  mu dokument  wadialny uniemożliwia skuteczne dochodzenie 

roszczeń, a tym samym nie zabezpiecza on skutecznie interesów Zamawiającego.  

Co do  przywołanego  w odwołaniu stanowiska wynikającego  z  komentarza do  nowej 

ustawy  Pzp,  autorstwa  UZP,  to  zwrócić  uwagę  należy,  iż  autorzy  komentarza  również 

wskazują,  że  liczy  się  kolejność  czynności,  czy  najpierw  zachodzą  przesłanki  warunkujące 

zwrot  wadium,  a  następnie  ziszczenie  się  podstawy  do  zatrzymania,  czy  też  może  być 

odwrotnie.  Tym  samym stanowisko to  nie jest sprzeczne ze stanowiskiem Izby wyrażonym  

w  niniejszym 

orzeczeniu.  Ważne  jest,  by  Zamawiający  był  uprawniony  do  dochodzenia 

roszczeń  z  tytułu  gwarancji,  jeżeli  okoliczności  będące  podstawą  roszczenia  powstały  w 

momencie związania wykonawcy ofertą i ważności dokumentu gwarancyjnego, nawet jeżeli 

minęła  już  data  ważności  dokumentu  i  po  upływie  terminu  związania  ofertą  zamawiający 

musiał  zwrócić  dokument Gwarantowi.  Tymczasem  dokument  złożony przez Odwołującego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właśnie tej możliwości nie gwarantuje 

zawierając dodatkową klauzulę, że roszczenie musi być zgłoszone do upływu daty ważności 

gwarancji. Nie można zapominać, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie 

gwarancji)  stanowiącej  pisemne  zobowiązanie  ubezpieczyciela  (Gwaranta)  do  wypłaty  

na  rzecz  beneficjenta  (Zamawiającego)  określonej  sumy  pieniężnej  na  jego  żądanie  

w  określonych  przypadkach  na  podstawie  umowy  jaka  zostaje  zawarta  między  gwarantem  

a  beneficjentem.  Tym  samym,  to  wykonawca  powinien  jednoznacznie  określić  informacje 

jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować 

treść udzielonej gwarancji.  

Końcowo  i  na  marginesie  Izba  pragnie  podkreślić,  iż  w  orzecznictwie  sądów 

powszechnych  z  dużą  starannością  analizuje  się  sytuacje  związane  z  możliwością 

dochodzenia  roszczeń  przez  zamawiających  właśnie  w  aspekcie  końcowej  daty  ważności 

gwarancji  wadialnej.  Przykładem  takiego  orzeczenia  jest  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  

w  Warszawie  z  dnia  19  września  2018  roku,  sygn.  akt  I  ACa  470/17  oraz  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 maja 2016 roku, sygn. akt II Ca 1448/15. 

Reasumując,  z  tych  powodów  zdaniem  Izby  zarzuty  odwołania  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo 

zaś  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  było  prowadzone  przy 

uwzględnieniu  zasad  przejrzystości,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego  orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

……………………………