Sygn. akt: KIO 2427/21
WYROK
z dnia
5 października 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozpr
awie z udziałem stron w dniu 30 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę ATM S.A., z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy
Instytut Badawczy, Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
, z siedzibą w Zielonej
Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy Infomex Sp. z o.o.,
z siedzibą w Żywcu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
226 ust.1 pkt 7, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art.
128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
w części dotyczącej usługi nr
2 wskazanej
przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o. w Załączniku nr 7 do SWZ.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia
art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje
zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
odrzucić oferty wykonawców Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., BIT S.A., Sysclay sp. z o.o. i Polcom S.A. na
pods
tawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; (iii) odtajnić w całości wyjaśnienia
wykonawcy Infomex sp. z o.o. z dnia 28 czerwca 2021 r.; (iv)
powtórzyć czynność
badania i oceny ofert.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ośrodek Przetwarzania Informacji
- P
aństwowy Instytut Badawczy, Warszawa i:
1.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATM
S
.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Ośrodka Przetwarzania Informacji - Państwowy
Instytut Badawczy, Warszawa na rzecz wykonawcy ATM S
.A., z siedzibą w
Warszawie
kwotę 11 200 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 2427/21
UZASADNIENIE
W dniu 13 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ATM S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Ośrodkowi Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut Badawczy (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Świadczenie usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z usługą
zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i
serwisowej” (dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”) następujący przepisów ustawy Pzp:
5) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Infomex Sp. z o.o. (dalej: „Infomex”) jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz
poprzez brak uznania, że złożone przez tego wykonawcę dnia 28 czerwca 2021 r.
wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i kosztu wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej prz
ez wykonawcę Infomex w ofercie ceny lub kosztu, a także wskazują na
to, że oferta Infomex ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[Zarzut #1];
6) art. 128 ust. 1, 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infomex do
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu i referencji, podczas gdy wykonawca
Infomex przedstawił wykaz usług i referencje, które nie potwierdzają spełnienia przez
tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) i c) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, który nie
spełnia warunków udziału w Postępowaniu lub nie złożył podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu [Zarzut
7) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (dalej: „Galaxy”), wykonawcy Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej: „Enigma”), wykonawcy BIT S.A. (dalej: „BIT”) na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako nie
zgodnych z warunkami Zamówienia jako
niezgodnych z warunkami Zamówienia (SWZ), w zakresie braku zaoferowania
dysków SSD o pojemności wystarczającej by po założeniu mechanizmu raid 1 dla
systemu operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła minimum 480 GB, a tym
samym braku spełnienia przez wyżej wymienionych wykonawców wymagania
wskazanego: w pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit. b) Opis
przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SWZ „SSD dyski o sumarycznej
pojemności 480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz Pkt
3.2. Komponent serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min.
pojemności 480GB netto, RAID 1, technologia SSD”) wyjaśnieniach treści SWZ z
dnia 16 kwietnia 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3, tj. wymagania „Zamawiający
wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po założeniu
mechanizmu RAID1” w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania [Zarzut #3];
8) art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i art. 226 ust. 1 pkt
8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, Galaxy,
Enigma, BIT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia ofert tych wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy
PZP [Zarzut #4];
9) art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze
zm.) poprzez zaniechani
e odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów
Postępowania, tj. wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę Infomex
dnia 28 czerwca 2021 r., o których przekazanie wnioskował Odwołujący dnia 3
sierpnia 2021 r., pomimo, że stanowią one dokumenty i informacje jawne, które nie
zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę Infomex jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania [Zarzut #5]
Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania
oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
uni
eważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej,
dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Infomex na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP jako zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia, wezwania wykonawcy Infomex do
złożenia dokumentów podmiotowych, tj. wykazu usług i referencji potwierdzających
spełnienie warunków udziału zamówienia, a następnie odrzucenie oferty wykonawcy Infomex
z Postępowania z powodu braku spełnienia warunków udziału w Postępowaniu lub braku
złożenia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu, zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów na rzecz których były
wykonywane zamówienia wskazane w Wykazie Usług o udzielenie informacji istotnych dla
spełnienia przez Infomex warunków udziału w Postępowaniu, odrzucenia ofert wykonawców
Galaxy, Enigma, BIT, Sysclay i Polcom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako
niezg
odnych z warunkami Zamówienia, wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu, udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień
wyliczenia ceny oferty z dnia 28 czerwca 2021 r. i dowodów złożonych przez wykonawcę
Infomex w zakresie, w którym część tych wyjaśnień nie została skutecznie objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym jest jawna i powinna zostać
udostępniona Zamawiającemu w odpowiedzi na wniosek złożony dnia 3 sierpnia 2021 r.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, co następuje:
Zarzut #1
– wybór oferty wykonawcy Infomex/Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Inofmex
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 8 czerwca 2021 r. opublikował informację, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.270.000,00 zł brutto. Natomiast
cena oferty wykonawcy Infomex wskazana w informacji z otwarcia ofert jest aż o ponad 60 %
niższa od wartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, tj. wynosi 2.447.208,00 zł
brutto. W związku z powyższym, w przypadku oferty wykonawcy Infomex Zamawiający miał
obowiązek wezwać tego wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224
ust.1 PZP do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej części składowych, w tym do
złożenia dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, wskazując
dodatkowo w jakim zakresie cena oferty wykonawcy Infomex budzi uzasadnio
ne wątpliwości
Zamawiającego. Zamawiający dnia 18 czerwca 2021 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1)
PZP wezwał wykonawcę Infomex do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym
wyjaśnienia czy uwzględnia ona wszystkie wymagania wskazane w SWZ, warunkach umowy
i opisie przedmiotu zamówienia oraz czy obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu umowy. Wskazał również w
jakim zakresie wyjaśnienia mają zostać udzielone oraz wezwał do złożenia dowodów na
potwierdzenie okoliczności wskazanych w tych wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex złożył
wyjaśnienia wraz z dowodami dnia 28 czerwca 2021 r. zastrzegając je jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Część wyjaśnień i złożonych dowodów została jednak odtajniona przez
Zamawiającego i udostępniona Odwołującemu dnia 4 sierpnia 2021 r. Odwołujący wskazał,
że nie ma możliwości zapoznania się z częścią informacji zawartych w wyjaśnieniach
wykonawcy Infomex z dnia 28 czerwca 2021 r., i szczegółowego, konkretnego odniesienia
się do zastrzeżonych cześć, jednakże z pozostałej części wyjaśnień w zakresie
udostępnionym Odwołującemu wynika, że wyjaśnienia i złożone dowody nie były
wystarczające do uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę Infomex
cena nie jest rażąco niska, a wykonawca ten jest w stanie za tę cenę w sposób należyty
zrealizować przedmiot zamówienia.
W pier
wszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt b) wezwania do
wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2021 r., wprost wymagał przedstawienia „szczegółowej
kalkulacji w rozbiciu na jej wszystkie składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób
obliczenia zaoferowanej ceny”. Wykonawca Infomex nie zastosował się jednak do tej części
wezwania. Złożone wyjaśnienia pomimo swej zawartości (tabele, złożone dowody)
charakteryzuje duży poziomo ogólności. Wyjaśnienia wskazują lakonicznie, ogólnikowo
czynniki będące podstawą wyliczenia ceny oferty oraz nie zawierają szczegółowej kalkulacji
ceny oferty z przedstawieniem podziału na jej wszystkie poszczególne elementy (wszystkich
składników) i wyjaśnieniem cen jednostkowych w zakresie tych elementów składowych
(poszczególnych składników). Wykonawca Infomex przyjął i przedstawił własny bardzo
ogólny podział kosztów (dowód nr 2 – kalkulacja cenowa, tabela nr 1), który nie stanowi
podstawy do uznania, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie składniki ceny
oferty. Wykonawca Infomex nie prze
dstawia w tabeli nr 1 zgodnie z żądaniem
sformułowanym w wezwaniu przez Zamawiającego „rozbicia na wszystkie składniki ceny
ofertowej” i nie przedstawia szczegółowo przyjętych cen jednostkowych.
Odwołujący wskazał, że już w piśmie skierowanym do Zamawiającego dotyczącym m.in.
obowiązku wezwania wykonawcy Infomex i szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych
istotnej części przedmiotu zamówienia, w ocenie Wykonawcy w szczególności Zamawiający
powinien był ustalić czy cena istotnej części składowej tj. ceny jednostkowej za procesory
Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB (Serwer obliczeniowy typ I)
dla 20 sztuk serwerów Fujitsu Technology Solutions oraz dla 40 sztuk serwerów HPE
(łącznie 60 sztuk serwerów) nie jest rażąco niska. Wskazane procesory pochodzą z
wysokiej, drogiej linii Gold, a w połączeniu z oczekiwaną przez Zamawiającego konfiguracją,
dają bardzo wysoką cenę jednostkową za cały serwer. Z ostrożności procesowej Odwołujący
wskazuje, że cena oferty w tym zakresie nie została wyjaśniona, a dodatkowo nie zostały
złożone żadne dowody wskazujące jaką cenę jednostkową za procesor skalkulował w cenie
serwera wykonawca Infomex i jakie czynniki obiektywne miały wypływ na to, że cena ta jest
aż tak niska. Z wiedzy i doświadczenia Wykonawcy wynika, że wykonawca Infomex nie jest
w stanie zaoferować tak niskiej ceny za realizację całego Zamówienia oferując jednocześnie
drogie procesory nowej generacji. Dodatkowo wykonawca Infomex nie wyjaśnił w jaki sposób
został skalkulowany koszt amortyzacji, eksploatacji (zużycia) serwerów, a tym samym
procesorów, tj. w jaki sposób została skalkulowana cena procesora, jakie okoliczności i
czynniki miały wpływ na tak niską cenę tego elementu dostarczanego rozwiązania.
Cena oferty Infomex
w ocenie Odwołującego jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości
realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów,
nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie przepisów PZP
zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych jego
etapów lub elementów. Biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty Infomex w stosunku do
szacunkowe wartości zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe
wyjaśnienie tej ceny jednostkowej przez Zamawiającego, a nie tylko w zakresie kalkulacji
ceny za cały serwer lub cały przedmiot zamówienia. Niezbędne było przedstawienie przez
wykonawcę Infomex sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie cen jednostkowych, w tym w
szcz
ególności wyjaśnienia jej istotnej części składowej jaką jest cena jednostkowa za
serwery oraz za procesory Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB,
czego wykonawca ten nie zrobił składając wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2021 r. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 24 września 2014 r. o sygn. KIO
1844/14 oraz wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r. o sygn. KIO 1734/12.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Infomex wskazują także na liczne
nieprawidłowości, nieścisłości, które powinny wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego
co do prawidłowości przedstawionego wyliczenia (kalkulacji) ceny oferty przez wykonawcę
Infomex.
Wykonawca Infomex wskazał, że jednym z czynników pozwalających mu za tak
niską cenę zrealizować przedmiot zamówienia jest „przychód uzyskany tytułem wyżej
wspomnianych projektów”, czyli przychód z wcześniej zrealizowanych zamówień (nie
dochód). Należy jednak wyraźnie podkreślić, że niedopuszczalnym na gruncie przepisów
prawa zamówień publicznych jest wykazywanie, że koszty realizacji konkretnego
zamówienia będą pokrywane z zysków, przychodów pochodzących z innych źródeł lub
zamówień. Ten sposób wyliczenia ceny oferty jest zatem nieprawidłowy i oznacza
sporządzenie kalkulacji ceny oferty na podstawie błędnych założeń. Odwołujący powołał się
na wyrok KIO o sygn. KIO 39/11.
Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę, że jako
podwykonawca usługi uprzednio świadczonej dla Zamawiającego Infomex dostarczał łącznie
jedynie 22 serwery, zaś obecny przedmiot zamówienia obejmu 80 serwerów. Trudno zatem
mówić o jakiś znaczących kosztach, których nie musi ponieść wykonawca Infomex realizując
niniejsze Zamówienie.
Odwołujący wskazał, że cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać
wszelkie koszty związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza
wskazane powyżej orzecznictwo KIO nie może być finansowana z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne. Ws
zystkie koszty realizacji zamówienia mają zatem zostać
uwzględnione w wynagrodzeniu wypłacanym wykonawcy, co wynika także wprost z §14 ust.
4 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SWZ). Fakt, że wykonawca osiągnął przychód z innych
projektów nie oznacza, że nadmiarowymi kwotami z innych zamówień może rekompensować
sobie koszty realizacji tego Zamówienia. Tego rodzaju koncepcja stoi wprost w sprzeczności
z przepisami ustawy PZP i oznaczałaby, że wykonawcy, którzy realizują inne zamówienia z
wysokim zyskiem, mogą jednocześnie realizować inne zamówienia „po kosztach”, bowiem w
całościowym rozrachunku i tak wykonawca osiągnie zysk łącznie z realizacji kilku zamówień
w danym roku obrotowym. Takie wyjaśnienia wykonawcy Infomex należy zatem uznać za
potwierdzające, że cena lub koszty oferty została błędnie skalkulowane w zakresie
niniejszego Zamówienia, a tym samym cena jest rażąco niska, bowiem koszt realizacji
zamówienia jest pokrywany z przychodów z innych projektów. Wykonawca Infomex wyjaśnił,
że pozycja nr 1 kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności w zakresie uruchomienia i
konfiguracji, a pozycja nr 2 Kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności miesięcznej usług
administracji, wsparcia i monitoringu, usługi opieki technicznej i serwisowej. Wyliczenia
czasochłonności łącznie dla pozycji nr 2 oraz pozycji nr 1 Kalkulacji cenowej zostały
sporządzone na podstawie kosztów pracy, tj. przeciętnego wynagrodzenia tylko dwóch
rodzajów pracowników mających realizować przedmiot zamówienia - administrator IT i
inżynier systemowy. Wątpliwości budzi zatem prawidłowość kalkulacji ceny co do
czasochłonności (kosztów pracy) w zakresie całego przedmiotu zamówienia, skoro
wykonawca Infomex na str. 2 pkt 2 wyjaśnień wskazuje, że będzie posiadał specjalnie
utworzone zespoły do świadczenia wyłącznie usług opieki technicznej i serwisowej, ale nie
wskazał czy, ilu i w jakim zakresie konkretny rodzaj pracowników zostanie skierowany do
realizacji czynności w ramach poszczególnych pozycji z podziałem na pozycję 1 i pozycję 2
kalkulacji ceny oferto
wej, i czy będą to wyłącznie pracownicy na stanowiskach administrator
IT i inżynier systemowy, także w zakresie świadczenia wskazanych w pozycji 1 usług
administ
racji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby wszystkie
osoby wykonujące czynności związane ze świadczeniem opieki technicznej i serwisowej
uruchomionego środowiska, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
W ocenie Odwołującego za błędną należy uznać także kalkulację ceny oferty, która opiera
się na założeniu, że czynnikiem obniżenia ceny za realizację zamówienia w związku z
faktem, że wykonawca Infomex zamierza wykorzystany do realizacji niniejszego Zamówienia
wykorzystać po zakończeniu umowy z Zamawiającym do realizacji na rzecz innych
podmiotów przez okres co najmniej kolejnych 2 lata. Odwołujący wskazał, że wykonawca
Infomex zaoferował w niniejszym Postępowaniu wykorzystanie sprzętu wyprodukowanego
na początku 2018 r., czyli sprzętu już ponad 3-letniego. Po zakończeniu realizacji umowy z
Zamawiającym sprzęt będzie miał zatem już ponad 5 lat. Wykonawca Infomex, który w
wyjaśnieniach wielokrotnie podkreśla, że jest profesjonalistą, ma wiedzę i długoletnie
doświadczenie w wykonywaniu usług objętych niniejszym Zamówieniem powinien zatem
doskonale zdawać sobie sprawę z tego, że możliwość wykorzystania starszego sprzętu, tj.
około 5 letniego w przyszłości przez kolejne co najmniej 2 lata jest praktycznie niemożliwe
lub przynajmniej bardzo mało prawdopodobne, aby uznać to za czynnik mający wpływ na
kalkulację ceny oferty w tym Zamówieniu. W ocenie Odwołującego przy tak szybkim rozwoju
technologicznym oraz poziomie wymagań stawianych wykonawcom przy realizacji podobny
usług tj. zachowaniu odpowiedniego poziomu SLA, braku awaryjności, jakości
dostarczanego rozwiązania nie jest możliwe oferowanie realizacji usług na rynku przy
zastosowaniu sprzętu, który będzie sprzętem 5-7 letnim. W szczególności dotyczy to
wymagań stawianych przez zamawiających publicznych, którzy wprost wymagają, że sprzęt
nie może być starszy niż 2 lata lub maksymalnie 4 lata jak ma to miejsce także w niniejszym
Postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania wymagał przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny oferty, z której wynika zysk wykonawcy Infomex z realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca Infomex w treści tabeli nr 1 (dowód nr 2) wskazał co
prawda, kwotę zysku netto za okres 24 miesięcy, jednak w kolejnym wersie tabeli w sposób
zupełnie nieuzasadniony uzupełnił kwotę zakładanego „czystego” zysku o kwotę
niewykorzystanego
zabe
zpieczenia dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów.
Odwołujący nie mając możliwości zapoznania się z kwotami wskazanymi w tabeli
przypuszcza, że „czysty” zysk netto za okres 24 miesięcy był na tyle niski, że aby
uwiarygodnić prawidłowość kalkulacji i brak realizacji zamówienia na poziomie kosztów lub
poniżej kosztów wykonawca Infomex przedstawił zysk jaki osiągnie, ale przy założeniu, że
żadne dodatkowe nieprzewidziane koszty nie zostaną przez niego poniesione w trakcie
realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że taki sposób
przedstawiania zysku jest nieuprawniony, bowiem należy wyraźnie odróżnić zysk/marżę za
realizację zamówienia od kosztów jego realizacji i w żaden sposób kwoty te nie powinny być
sumowane jako potencjalny, zakładany zysk na etapie wyjaśniania kalkulacji ceny oferty.
Dodatkowo wykonawca Infomex w wyjaśnieniach w żaden sposób nie przedstawił rodzaju
konkretnych kosztów jakie uwzględnił w pozycji nr 11 „zabezpieczenia dla dodatkowych
nieprzewidzianych kosztów”, a jedynie bardzo lakonicznie zaznaczył, że wysokość tych
kosztów „wynika z polityki Wykonawcy realizacji kontraktów długoterminowych” . W zakresie
tego typu kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wykonawca Infomex także był
zobowiązany przedstawić szczegółowo rodzaje kosztów nieprzewidzianych jakie uwzględnił
w tej pozycji oraz sposób ich kalkulacji. Zamawiający nie był zatem w stanie bez żadnych
wątpliwości uznać na podstawie takich wyjaśnień, że wykonawca Infomex jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia w sposób należyty a dodatkowo osiągnąć zysk na
odpowiednim poziomie, skoro wysokość zysku wykonawca Infomex wprost uzależnia od
nieponiesienia żadnych kosztów nieprzewidzianych w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia, co jest niemożliwe przy realizacji zamówień tego typu. Osiągnięcie
jakiegokolwiek zysku budzi uzasadnione wątpliwości.
Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że w zakresie kosztów nieprzewidzianych
(dodatkowych) wykonawcy powinni
przede wszystkim uwzględnić: (a) koszty zapłaty kar
umownych określone w §19 wzoru umowy z uwzględnieniem dodatkowo §14 ust. 7 wzoru
umowy uprawniającego do obniżenia wykonawcy obniżenia wysokości wynagrodzenia; (b)
koszty związane z większą awaryjnością używanego, wiekowego sprzętu; (c) koszty
przewidywanych
podwyżek energii elektrycznej; (d) zwiększone koszty obsługi serwisowej z
uwagi niemożliwość objęcia supportem producenta całości trwania kontraktu; (e) koszty
wzrostu płac w sektorze ICT.
Odwołujący wskazał, że tzw. koszty nieprzewidziane zostały skalkulowane na zbyt niskim
poziomie niegwarantującym wykonawcy Infomex osiągnięcia wskazywanego zysku/marży z
realizacji zamówienia lub wręcz niepozwalającym na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku.
W ocenie Odwołującego, że to na wykonawcy Infomex spoczywał ciężar udowodnienia, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska. Mając jednak powyższe na uwadze, w ocenie
Odwołującego wykonawca Infomex nie sprostał ciężarowi dowodu, tj. nie udowodnił, że
oferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i jest
on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia za tę cenę jednocześnie osiągając
zysk. Tym samym oferta wykonawcy Infomex powinna zostać odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.
Ponadto, w
ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Infomex wskazują na to, że oferta Infomex
ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza W Wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (Sygn. akt: KIO 1123/17) Ustalenie cen
na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie
po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn
nieuczciw
ej konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie
zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach
być uznane za co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami
prawa) utrudnia inn
ym wykonawcom dostęp do rynku. Niewątpliwie, zaniżanie kosztów
wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny całkowitej brutto i wyższej
punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia
interesów ATM składającego ofertę na
warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmi
otu zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex dla wykonywania usługi przyjął dużo więcej
powierzchni dyskowej niż wymagają tego założenia projektu wynikające z SWZ. Powyższe
może sugerować, że niezgodnie z wymogiem z pkt. 3.5 OPZ lit. a) w treści Przestrzeń
dyskowa powinna być fizycznie dedykowana dla Zamawiającego, pojęcie współdzielenia
dotyczy serwerów – one powinny współdzielić przestrzeń dyskową między sobą przestrzeń
dyskowa dla macierz
y w ofercie Infomex jest współdzielona pomiędzy różne projekty.
W ocenie Odwołującego takie działanie Infomex narusza dobre obyczaje kupieckie. Jak
wskazała w jednym z Wyroków Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Zarzut#2
– odrzucenie oferty wykonawcy Infomex – niespełnienie warunków udziału w
Postępowaniu/wezwanie do wyjaśnień lub złożenia dokumentów podmiotowych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w pkt. 7.1.4. SWZ wymóg w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w treści za spełniających warunek Zamawiający uzna
Wykonawców, którzy wykażą że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie
wykonali należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, co
najmniej 2 usługi utrzymania zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40
serwerów do celów obliczeniowych w zakresie przetwarzania danych ustrukturyzowanych i
nieust
rukturyzowanych, każda usługa.
Wykonawca Infomex, co wynika z treści udostępnionego Odwołującemu Wykazu Usług na
potwie
rdzenie spełnienia tego warunku udziału przedstawił realizacje 3 zamówień:
a)
zamówienie realizowane dla Zamawiającego (Ośrodek Przetwarzania Informacji -
Państwowy Instytut Badawczy) od kwietnia 2019 r. do 04.2021 r.;
b)
zamówienie realizowane dla SFD S.A. ul. Głogowska 41, 45-315 Opole od 02.20214
r. do nadal;
c)
zamówienie realizowane dla Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28, 00-478
Warszawa
W ocenie Odwołującego żadne z przedstawionych zamówień nie potwierdza wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez Infomex w kontekście postawionego
przez Zamawiającego wymogu.
Jeżeli chodzi o zamówienie realizowane dla Zamawiającego to Odwołujący wskazał, że
Infomex, zapewne z uwagi na dopuszczenie się zmowy cenowej i orzeczony sądownie zakaz
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie składał oferty w postępowaniu,
którego dotyczyło zamówienie wskazane w Wykazie Usług. Infomex był zaś podmiotem
udostępniającym zasób wykonawcy IT4P SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Puławska 303, 02-785
Warszawa, który to podmiot realizował zamówienie. Zatem Infomex błędnie w Wykazie
Usług wskazał jako odbiorcę Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut
Badawczy, podczas gdy odbiorcą usługi w zakresie wskazanym w zobowiązaniu do
u
dostepnienia zasobów winna być spóła IT4P SPÓŁKA AKCYJNA i w pierwszej kolejności
od tej spółki Infomex winien otrzymać poświadczenie/referencje potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia. Z dużą pewnością można stwierdzić, że taki dokument nie znajduje
się w dokumentacji Postępowania, nie został on również udostępniony Odwołującemu.
Kluczowym pod kątem spełnienia wymogu jest również zakres udostępnienia zasobu. Treść
zobowiązania do udostępnienia zasobów jasno wskazuje, że dotyczy ono Udostępnienia 20
sz
tuk serwerów obliczeniowych typ I oraz 2 sztuk serwerów obliczeniowych typ II, przestrzeni
dyskowej współdzielonej 40 TB (pozostały wymagany sprzęt dostarcza wykonawca – IT4P
SPÓŁKA AKCYJNA, który odpowiada jednocześnie za uruchomienie i konfigurację
wszys
tkich wymaganych komponentów sprzętowych wymienionych w Załączniku nr 1 do
SIWZ-
OPZ) Dowód: Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Infomex w Postępowaniu nr:
usługa obliczeniowa-26-2019 – Załącznik Nr 5 do Odwołania.
W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że przedmiot udostępnionego przez Infomex
zasobu dotyczył jedynie 22 sztuk serwerów, nie zaś 40 serwerów opisanych w wymaganiu w
niniejszym Postępowaniu. Pozostały sprzęt, co wyraźnie wynika z dokumentu miał być
dostarczany przez IT4P SPÓŁKA AKCYJNA. Zatem przedstawione zamówienie po pierwsze
było realizowane dla innego podmiotu niż Zamawiający (odbiorca błędnie wskazany w
Wykazie Usług), po drugie z uwagi na brak spełnienia wymogu w zakresie ilości serwerów
zamówienie nie powinno być brane pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście
wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Zamówienia realizowane dla SFD S.A. oraz Ośrodka Edukacji Rozwoju
W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, który składa się między
innymi z dostawy
80 fizycznych serwerów, wymóg legitymowania się usługą utrzymania
zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów obliczeniowych
dot. bezsprzecznie serwerów fizycznych – czyli dostarczanego Zamawiającemu ramach
realizacji umowy spr
zętu. Potwierdza to choćby sam Infomex wskazując w Wykazie Usług,
że zamówienie realizowane rzekomo dla Zamawiającego dot. świadczenia usług
obliczeniowych opartych na 40 serwerach klasy HPC.
Zdaniem Odwołującego, treść samych referencji załączonych do Wykazu Usług wskazuje na
to, że referencje wystawione przez SFD na potrzeby postępowania jako potwierdzenie
spełnienia poprzez Infomex wymogu zawartego 7.1.4 SWZ nie są właściwe dla tego
Postępowania. Z opisu usługi oraz ogólnie dostępnych informacji wynika, że Infomex
świadczy na rzecz SFD usługę typu IaaS (Infrastructure as Service) na potrzeby hostingowe
serwisów takich jak (sklep, fora, serwery SMTP, itp), a wskazane w referencjach 78
serwerów to jedynie maszyny wirtualne wchodzące w skład dostarczanego przez Infomex
środowiska IaaS (opartego na mniejszej liczbie serwerów fizycznych) na potrzeby
hostingowe klienta. Przedmiotem zamówienia jest usługa HPC z przetwarzaniem danych
ustrukturyzowanych i nieustrukturyzowanych i nie znajduje ona odzwierciedlenia w
referencjach przedstawionych przez Infomex ani w charakterze świadczonej usługi. Przy
czym Odwołujący wskazuje, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dostępnym pod
aliasem internetowym:
https://www.zamowienia20.pl/pl2/przetarg/24872320161/wdrozenie-
rozwój platformy do zamówienie wskazane w Wykazie Usług przez Infomex,
jako realizowane dla Ośrodka Rozwoju Edukacji dotyczyło udostępnienia środowiska
serwerowego składającego się z 24 serwerów wirtualnych. W przedmiotowym Postępowaniu
zaś wymóg w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dot. 40 serwerów. Nadto,
wykonawca Infomex realizował to zamówienie w Konsorcjum z wykonawcą Mobile MS M. S.,
Al.
Tadeusza Kościuszki 80/82, 90-437 Łódź. Zatem nie jest wiadomym, czy zakres prac
świadczonych przez Infomex w ramach Konsorcjum dotyczył w pełni przedmiotu zamówienia
wskazanego w Wykazie Usług.
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że Zamawiający nie dochował należytej
staranności w zakresie badania zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy Infomex.
Zamawiający zatem winien w trybie art. 128 ust.1 lub 4 PZP wezwać co najmniej do
wyjaśnienia lub uzupełnienia przedstawionych dokumentów wykonawcę Infomex, czy
przedstawione zamówienia faktycznie dotyczyły realizacji usługi obliczeniowej w oparciu o 40
serwerów fizycznych, oraz czy usługa dotyczyła przetwarzania danych ustrukturyzowanych i
nieustrukturyzowanych. W ocenie Odwołującego przedstawione zamówienia dot.
nieskomplikowanych usług, nieodpowiadających przedmiotowi zamówienia, a tym samym
postawionemu wymogowi dot. zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej, w opinii
Odwołującego zasadnym wydaje się również zwrócenie się bezpośrednio do SFD S.A. oraz
do Ośrodka Rozwoju Edukacji, czy przedstawione zamówienia faktycznie dotyczyły realizacji
usługi obliczeniowej w oparciu o 40 serwerów fizycznych, oraz czy usługa dotyczyła
przetwarzania danych ustrukturyzowanych i nieustrukturyzowanych.
Zarzut#3
– zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Galaxy, Enigma, BIT
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit.
b) Opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby serwery
obliczeniowe t
yp I oraz serwery obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o
sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I
oraz Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min.
pojemności 480GB netto, RAID 1, technologia SSD”). Dodatkowo dnia 16 kwietnia 2021 r.
Zamawiający opublikował wiążącą dla wszystkich wykonawców treść odpowiedzi na pytania
wykonawców do SWZ, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 3 „Zamawiający podaje, że
wymaga przestrzeni dyskowe
j o sumarycznej, min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy
480 GB jest to wielkość po zabezpieczeniu przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający
wyraźnie wskazał, że „Zamawiający wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu
operacyjnego po założeniu mechanizmu RAID1”. Nie ulega zatem wątpliwości, że
Zamawiający wprost wymagał zaoferowania dysków SSD o pojemności wystarczającej by po
założeniu mechanizmu raid 1 dla systemu operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła
minimum 480 GB.
Odwołujący zaznaczył, że wielkość przestrzeni dyskowej dostępnej dla przechowywania
danych może być wyrażona przy użyciu dwu różnych systemów: systemu dziesiętnego lub
systemu dwójkowego. Producenci dysków posługują się systemem dziesiętnym, z kolei
systemy operacyjne wykazują pojemność dysku przy wykorzystaniu systemu dwójkowego.
W przypadku systemu dwójkowego 1 GB odpowiada 1 073 741 824 bajtów, a w przypadku
systemu dziesiętnego 1GB odpowiada 1 000 000 000 bajtów. Zgodnie zatem z minimalnymi
wymaganiami postawionymi przez Za
mawiającego i udzielonymi odpowiedziami na pytania
wykonawców do SWZ, serwery powinny zapewnić minimum 480 GB przestrzeni dostępnej
(użytkowej) dla systemu operacyjnego już po uwzględnieniu mechanizmu RAID1.
Zastosowanie dwóch dysków o deklarowanej przez producenta pojemności 480 GB,
spowoduje że system operacyjny będzie miał do dyspozycji 480 * 1 000 000 000 bajtów, a
nie jak wymaga Zamawiający 480 * 1 073 741 824 bajtów. Przykładowo jeśli dysk twardy w
komputerze ma wskazaną przez producenta pojemność 256 GB to pojemność rzeczywista
(użytkowa) wynosi (i zostanie wyświetlona jako) 238 GB, według wzoru (256 x 1000 x 1000 x
1000)/(1024 x 1024 x 1024). Powyższy sposób obliczenia przestrzeni wskazał w swoich
wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2021 r. choćby wykonawca BIT S.A. w wyjaśnieniach.
Wskazana wielkość - 480GB to wartość obliczona/wskazana przez producenta, gdzie
podstawą jest liczba 10 (system dziesiętny) czyli: 480GB ma pojemność dokładnie 480 000
000 000 bajtów (480 bajtów x 1000 x 1000 x 1000).
Odwołujący wskazał, że utworzenie RAID 1 następuje natomiast w systemie dwójkowym -
gdzie 1 kilobajt to 1024 bajtów, 1 megabajt to 1048576 a 1GB to 1073731824 bajty. Biorąc
pod uwagę dysk zadeklarowany przez producenta w systemie dziesiętnym ma 480GB a w
systemie
dwójkowym widzianym przez kontroler RAID w serwerze ma 480 000 000 000 /
1024/ 1024 /1024 = 447,0348358154297. Informujemy zatem, iż przestrzeń dostępna po
założeniu mechanizmu RAID1 - wynosi zgodnie z wielkością przyjętą przez producenta Dell
w systemie
dziesiętnym - 480GB natomiast w systemie dwójkowym około 447GB. Dowód:
Wyjaśnienia BIT. S.A z dnia 23 lipca 2021 r. (w aktach Postępowania) .
Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę, podobnie jak BIT S.A. ww. piśmie, czy wykonawca
Sysclay w swoich wyjaśnieniach, że samo założenie mechanizmu Raid 1 powoduje
dodatkowe o
bniżenie pojemności dyskowej. Z treści ofert złożonych przez wykonawców
Enigma, Galaxy, BIT, Polcom, Sysclay wynika jednoznacznie, że wykonawcy zaoferowali
dwa dyski twarde o pojemności 480 GB (Serwer obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ
pkt, 6,7,8 Załącznik nr 3 do SWZ). Co oznacza, że zaoferowane dyski nie zagwarantują
Zamawiającemu wymaganej pojemności 480 GB netto (faktycznej przestrzeni użytkowej) po
założeniu mechanizmu RAID1. W jaki sposób Zamawiający rozumie obliczanie przestrzeni
dyskowej przekonał się sam Odwołujący, którego oferta została odrzucona . Dowód:
Informacja o odrzuceniu oferty ATM z Postępowania nr: usługa obliczeniowa-26-2019 –
Załącznik Nr 6 do Odwołania.
W ocenie
Odwołującego, powyższe wskazuje zatem, że jak wskazał w ww. Informacji
Zamawiający każdy profesjonalista na rynku miał pełną świadomość jak należy dobrać dyski
i jak należy obliczyć ich pojemność netto. Zdaniem Odwołującego, brak zakwestionowania
powyższego wymagania przez wykonawców w przewidzianym ustawowo terminie i złożenie
oferty oznacza akceptację wszystkich wymagań i warunków sformułowanych w SWZ przez
Zamawiającego. Na obecnym etapie oferty wykonawców nie podlegają już uzupełnieniu.
Odwołujący domyśla się, że owa niezgodność wynika po prostu z chęci uzyskania znacznie
niżej ceny oferty przez wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT.
W związku z powyższym oferty wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT, a także Polcom i
Sysclay (sklasyfikowanych w rankingu ofert ni
żej niż oferta ATM) powinny podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, jako niezgodna z warunkami
Zamówienia z powodu zaoferowania dysków SSD o mniejszej pojemności, niż wynika to z
jednoznacznie z wskazanych w SWZ wymagań Zamawiającego.
Zarzut #4
– naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
W ocenie Odwołującego, w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i art. 226 ust.
1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP
Zamawiający naruszył także zasadę zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Błędna
ocena ofert wykonawców Infomex, Galaxy, Enigma, BIT, Polcom i Sysclay które powinny
podlegać odrzuceniu spowodowała, że Odwołujący, który złożył ofertę spełniającą wszystkie
wymagania Zamawiającego i jest zdolny do należytego wykonania Zamówienia utracił
możliwość jego uzyskania. W Postępowaniu wymagania dotyczące funkcjonalności i
sposobu realizacji przedmiotu Zamówienia zostały wprost wyartykułowane przez
Zam
awiającego w treści SWZ, wyjaśnieniach SWZ, w związku z tym brak spełnienia
wymagań wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu powinien skutkować odrzuceniem
ofert wykonawcy Galaxy, Enigma, BIT, Polcom, i Sysclay.
Zaniechanie Zamawiającego w
tym zakresie n
ależy zatem niewątpliwie uznać za naruszenie podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP.
Zarzut #5 -
nieudostępnienie jawnej dokumentacji Postępowania
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym Postepowaniu w naruszył także zasadę
jawności Postępowania nie udostępniając Odwołującemu niezastrzeżonej skutecznie jako
tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r. złożonych przez
wykonawcę Infomex, a tym samym utrudniając Odwołującemu w terminie na złożenia
odwołania skuteczną weryfikację czynności i zaniechań Zamawiającego zaistniałych w
Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego wnioskowane dnia 3 sierpnia 2021 r. do udostępnienia dokumenty,
w tym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Infomex nie zostały skutecznie
zastrzeżone i objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w części, która nie została udostępniona
Odwołującemu, tj. w zakresie fragmentów, które dotyczą sposobu realizacji zamówienia (w
tym rozwiązania w zakresie monitoringu infrastruktury) opisanych na stronie 9 wyjaśnień z
dnia 28 czerwca 2021 r.
Co więcej, samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja
są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla uznania, że spełniają
wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2021 r. złożone wraz z dowodami nie
zostały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak wynika wprost z uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartym w wyjaśnieniach z dnia 28 czerwca 2021
r. z uzasadnienia wynika, że tylko część informacji została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca Infomex w uzasadnieniu nie wskazywał, że zastrzega
informacje dotyczące konfiguracji, elementów dostarczonego rozwiązania lub sposobu
realizacji zamówienia, a uzasadnił jedynie zastrzeżenie informacji przedstawiających
kalkulację ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z tym informacje nie zawierające kalkulacji ceny oferty nie zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (w szczególności znajdujące się na str. 9
wyjaśnień), a tym samym powinny zostać odtajnione i udostępnione Odwołującemu w
odpowiedzi na wniosek złożony dnia 3 sierpnia 2021 r. Dokument ten we wskazanej powyżej
części stanowi jawną część dokumentacji Postępowania, tj. zawiera informacje jawne, które
powinny być dostępne w szczególności dla wykonawców, którzy złożyli oferty w
Postępowaniu i złożyli wniosek o ich udostępnienie.
Dodatkowo
Odwołujący podkreślił, że informacje dotyczące sposobu realizacji zamówienia,
w tym monitoringu infrastruktury, zawarte w tych dokumentach w sposób oczywisty nie
spełniają przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), które warunkują możliwość zastrzeżenia
tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Infomex. Przepis ten
stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”. Tylko informacje spełniające wszystkie wskazane powyżej
przesłanki mogą zostać uznane za informacje, skutecznie zastrzeżone, które nie podlegają
ujawnieniu. W przypadku braku spełnienia którejkolwiek z wyżej wskazanych przesłanek
Zamawiający ma obowiązek udostępnić bezzasadnie zastrzeżone informacje i dokumenty w
związku z obowiązkiem przestrzegania zasady jawności postępowania uregulowanej w art. 8
ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, która jest naczelną zasadą prawa zamówień publicznych.
Wykonawca Infomex nie tylko nie zastrzegł skutecznie informacji w zakresie sposobu
realizacji zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a nawet w przypadku uznania, że
informacje te zastrzegł to Zamawiający powinien je odtajnić z uwagi na brak spełnienia
wszystkich przesłanek wskazanych w powyższym przepisie.
W ocenie Odwołującego, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych
informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k .
Odwołujący wskazał, że do dnia złożenia niniejszego odwołania nie otrzymał pełnej jawnej
dokumentacji wskazanej we wniosku z dnia 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający zatem swoim
działaniem naruszył naczelną zasadę jawności Postępowania, tj. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art.
74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Świadczenie usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z
usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki
technicznej i serwisowej”.
Izba ustaliła, że w pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie
wykonali należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, co
najmniej 2 usługi utrzymania zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40
s
erwerów do celów obliczeniowych w zakresie przetwarzania danych ustrukturyzowanych i
nieustrukturyzowanych, każda usługa.
Iz
ba ustaliła, że zgodnie z pkt 8.4.8 SWZ Zamawiający wskazał, że przed wyborem oferty
najkorzystniejszej
wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej to złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu usług. Wzór wykazu stanowił
z
ałącznik nr 7 do SWZ.
Ponadto, Izba ustaliła, że w pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit. b) Opis
przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby serwery
obliczeniowe typ I oraz serwery obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o
sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I
oraz Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min.
pojemności 480GB netto, RAID 1, technologia SSD”). Dodatkowo Izba ustaliła, że dnia 16
kwietnia 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do SWZ,
gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 3
o treści: „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni
dyskowej o sumarycznej, min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to
wielkość po zabezpieczeniu przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający wskazał, że
„Zamawiający wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po
założeniu mechanizmu RAID1”.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Nr
oferty
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena oferty brutto
CloudFerro Sp. z o.o. ul.
Nowogrodzka 31 00-511
Warszawa
6 021 854,88 zł
BIT S.A.
Al. Jana Pawła II 23
00-854 Warszawa
4 427 970,48 zł
Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. ul.
Fabryczna 13/1 65-
410 Zielona Góra
3 849 408,00 zł
ATM S.A.
ul. Grochowska 21a 04-186
Warszawa
4 883 050,80 zł
POLCOM S.A.
ul. Krakowska 43 32-050
Skawina
5 042 016,00 zł
Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o.
ul. Jutrzenki 116 02-230
Warszawa
4 214 747,52 zł
Sysclay Sp. z o.o. ul.
Czereśniowa 130 02-456
Warszawa
5 083 456,56 zł
Infomex Sp. z o.o. ul.
Wesoła 19b 34-300 Żywiec
2 447 208,00 zł
Izba ustaliła, że z treści ofert złożonych przez wykonawców Enigma, Galaxy, BIT, Polcom,
Sysclay
wynika, że wykonawcy zaoferowali dwa dyski twarde o pojemności 480 GB (Serwer
obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ 2 -
pkt 6,7,8 Załącznik nr 3 do SWZ).
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał wykonawców Enigma,
Galaxy, BIT, Polcom oraz Sysclay do złożenia wyjaśnień w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp.
W treści wezwania Zamawiający wskazał, że wzywa do wyjaśnienia w zakresie obu typów
serwerów — jakim maksymalnym rozmiarem dyskowej przestrzeni użytkowej będą
dysponowały zaoferowane przez wykonawcę serwery po założeniu mechanizmu RAID 1?
Zamawiający poprosił o przedłożenie wyliczenia sumarycznej pojemności netto, zgodnie ze
złożoną ofertą.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 lipca 2021 r. wykonawca Bit złożył wyjaśnienia.
Wykonawca wskazał, że utworzenie RAID 1 następuje w systemie dwójkowym, zaś
wskazana w ofercie pojemność dysków jest określona w systemie dziesiętnym. Wykonawca
wskazał, że zadeklarowana wielkość 480 GB jest rozmiarem podanym w kartach
katalogowych, konfiguratorach sprzętu przez producenta Dell i widoczna na etykiecie dysku
SSD wraz numerem seryjnym oraz part number'em danego dysku.
Wykonawca wskazał, że
u
tworzenie RAID 1 następuje w systemie dwójkowym - gdzie 1 kilobajt to 1024 bajtów, 1
megabajt to 1048576 a 1GB to 1073731824 bajty. Biorąc pod uwagę dysk zadeklarowany
przez producenta
w systemie dziesiętnym ma 480G, a w systemie dwójkowym widzianym
przez kontroler RAID w serwerze ma 480 000 000 000 / 1024/ 1024 /1024 =
447,0348358154297. Zatem, w ocenie wykonawcy,
przestrzeń dostępna po założeniu
mechanizmu RAID1 -
wynosi zgodnie z wielkością przyjętą przez producenta Dell w
systemie dziesiętnym - 480GB natomiast w systemie dwójkowym około 447GB. Izba ustaliła,
że wyjaśnienia o podobnej treści zostały złożone w dniu 23 lipca 2021 r. wykonawca Galaxy.
Izba ustaliła, że wykonawca Polcom w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wskazał, że założył,
zgodnie ze złożoną ofertą, dwa dyski (każdy o pojemności 480GB) połączone razem w
RAID1,
wyliczając łączną pojemność dostępną dla systemu operacyjnego o wielkości 480GB
przy założeniu, iż drugi dysk zawiera to samo co pierwszy. Ten sposób liczenia
zastosowano dla każdego serwera z osobna (80szt - typ I oraz 2 szt - typ II) - co daje
przestrze
ń po założeniu mechanizmu RAID 1 – 480 GB na pojedynczy serwer.
W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wykonawca Enigma w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wskazał, że każdy z serwerów zawartych w ofercie wyposażony jest w dwa
dyski 480GB każdy oraz kontroler RAID. Dyski złożone w grupę RAID1 dają wynikowo
480GB użytkowej przestrzeni dyskowej dostępnej dla systemów operacyjnych serwerów. Z
kolei wykonawca Sysclay w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wskazał, że rozwiązanie RAID 1
powodują spadek przestrzeni netto dostępnej z poziomu systemu operacyjnego wynikowego
dysku RAID
, w zależności od zastosowanego rozwiązania ten spadek pojemności jest różny.
W
związku z tym, że zamawiający nie określił w zamówieniu typu zastosowanego
rozwiązania, jego wydajności i parametrów samych dysków, jedynie ogólny mechanizm i
rozmiar wynikowy, przyjęto, że zostanie zastosowane rozwiązanie soft-raid poziomu 1, które
cechuje się współczynnikiem pojemności netto nie gorszym niż 0,9996875 pojemności netto
dysków składowych. Producent dysku udostępnia możliwość zmiany pojemności dysku w
zakresie
przewyższającym różnicę pojemności wynikającą z zastosowania powyższego
mechanizmu, przez co proponowane rozwiązanie spełni wymagania stawiane w przetargu.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021 r. ponownie wezwał
wykonawców: BIT, Enigma, Polcom, Galaxy oraz Sysclay o przedstawienie dowodu
technicznego w postaci np. zrzutów ekranów (Print Screen), w celu empirycznego
potwierdzenia przedłożonych wyjaśnień, tj. zasymulowanie na oferowanej infrastrukturze lub
alternatywnej, odpowiadającej parametrami pojemnościowymi i wydajnościowymi złożonej
ofercie, że po utworzeniu mechanizmu RAID1 w systemie operacyjnym kompatybilnym z
dystrybucją Centos 7 jest widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności
przestrzeni dyskowej (dostępnej dla systemu operacyjnego) min. 480 GB netto, w zakresie
obu typów serwerów.
Wykonawca Bit złożył wyjaśnienia pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dowodów technicznych w postaci np. zrzutów
ekranów (Print Screen) ponieważ nie posiada analogicznego sprzętu na wyposażeniu, a jego
pozyskanie wymagałoby od wykonawcy poniesienia wysokich i nieuzasadnionych
ekonomicznie nakładów finansowych oraz nakładów pracy na konfigurację i instalację.
Wykonawca podkreślił, iż Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wymagał
posiadania testowej infrastruktury.
Wykonawca Enigma złożył wyjaśnienia w dniu 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że w
dokumentach do przedmiotowego postępowania (SWZ, OPZ) nie było informacji o
obowiązku przeprowadzania testów, ani innych dowodów empirycznych potwierdzających
parametry sprzętu. W związku z na tym etapie postępowania wykonawca nie ma możliwości
przeprowadzenia dowodów, o których wspomina Zamawiający.
Wykonawca Galaxy złożył wyjaśnienia w dniu 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że nie
jest w posiadaniu infrastruktury pozwalającej na przedstawienie dowodów, o których pisze
Zamawiający w swym wezwaniu. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nigdzie w SWZ nie
wymagał, aby wykonawca posiadł taką lub alternatywną infrastrukturę na etapie składania
ofert w celu weryfikacji oferty. W konsekwencji, w o
cenie wykonawcy żądanie
Zamawiającego jest nadmiarowe i niezgodne z wymaganiami zawartymi w dokumentacji
postępowania.
Wykonawca Polcom złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 29 lipca 2021 r. Wykonawca
wskazał, że w wezwaniu z dnia 26 lipca 2021 r. Zamawiający niezasadnie wskazuje, że
oczekiwana wielkość przestrzeni dyskowej 480 GB miałby być widoczna w zainstalowanym
na serwerze systemie operacyjnym (cyt. "w systemie operacyjnym kompatybilnym z
dystrybucją Centos 7 jest widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności").
Wykonawca wskazał, że taki wymóg jest niezgodny z odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 16
kwietnia 2021 r, w którym Zamawiający wskazuje, iż przestrzeń ma być dostępna dla
systemu operacyjnego po założeniu mechanizmu RAID1, a więc z poziomu kontrolera RAID.
W związku z powyższym nie jest uzasadnionym wymóg empirycznego dowodzenia, iż w
systemie operacyjnym po założeniu mechanizmu RAID1 jest widoczne urządzenie o
sumarycznej użytkowej pojemności przestrzeni dyskowej (dostępnej dla systemu
operacyjnego) min. 480 GB
netto, bo to wymóg niezgody z SWZ i stanowiskiem
przedstawionym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach, gdzie było wskazanie na przestrzeń
480 GB dostępną „dla systemu operacyjnego”.
Wykonawca Sysclay złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 29 lipca 2021 r. Wykonawca
wskazał, że nie ma możliwości przedstawienia dowodów w postaci zrzutów ekranów.
Zaoferowany sprzęt był nowy, przewidziany do produkcji w roku bieżącym. Zaproponowane
rozwiązanie opiera się na narzędziach i informacjach udostępnianych przez producenta, oraz
dotychczasowym doświadczeniu w realizacji tego typów projektów.
Ponadto Izba ustalił, że pismem z dnia 18 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
Infomex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia w celu ustalenia czy nie stanowi ona ceny
rażąco niskiej.
Izba ustaliła, że wykonawca Informex złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 czerwca 2021 r.
Wykonawca zastrzegł treść wyjaśnień wskazując w uzasadnieniu zastrzeżenia, że
wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2021 r. poinformował wykonawcę
Infomex o częściowym odtajnieniu złożonych wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r.
Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone wyjaśnienia wykonawcy Infomex od strony 1
do 9 oraz dowody 3, 5, 6, 7 i 8.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp wezwał Przystępującego Infomex do złożenia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych zgodnie z pkt 8.4.8 SWZ, w tym m.in. wykazu usług
zgodnie z Załącznikiem nr 7.
Izba ustaliła, że wykonawca Infomex złożył w odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykaz
usług – Załącznik nr 7 na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w pkt 7.1.4
SWZ
, w którym wskazał na doświadczenie zdobyte w realizacji trzech zamówień:
zamówienie realizowane dla Zamawiającego (Ośrodek Przetwarzania Informacji -
Państwowy Instytut Badawczy) od kwietnia 2019 r. do 04.2021 r.;
zamówienie realizowane dla SFD S.A. ul. Głogowska 41, 45-315 Opole od 02.20214
r. do nadal;
zamówienie realizowane dla Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28, 00-478
Warszawa
Wykonawca złożył wraz z wykazem referencje wystawioną przez spółkę SFD z dnia 2
sierpnia 2021 r.
Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował w dniu 3 sierpnia 2021 r. o wynikach
postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Infomex.
Izba zważyła co następuje:
I
zba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w części dotyczącej usługi nr 2
wskazanej przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o. w Załączniku nr 7 do SWZ. Odwołujący na
posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów.
W pozostałej części odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. Zdaniem Izby
zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 UZNK. Niezasadny
zaś okazał się zarzut naruszeni art. 128 ust. 1, 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp
i w tym zakresie odwołanie podlegało
oddaleniu.
Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co następuje:
Zarzut naruszeni art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp
W ocenie Izby zarzut okazał się niezasadny. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art.
112 ustawy Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności do
występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej
lub finansowej,
zdolności technicznej lub zawodowej.
Jednocześnie w art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące
niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Z kolei
w art. 121 pkt 1 zostało wskazane, że zamawiający żąda podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z §9 Rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r.
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.
(dalej „Rozporządzenie”), w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
techni
cznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,
przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywan
ych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
pr
zypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zgodnie z warunkiem udziału w
Postępowaniu określonym w pkt 7.1.4 SWZ, Zamawiający wymagał w zakresie zdolności
technicz
nej lub zawodowej, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi
utrzymania zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów
obliczeniowych
w
zakresie
przetwarzania
danych
ustrukturyzowanych
i
nieustrukturyzowanych, każda usługa. Jednocześnie Zamawiający w pkt 8.4.8 SWZ wskazał,
że w celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca na wezwanie Zamawiającego
złoży Wykaz usług.
Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w
danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze
zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 112
ustawy Pzp.
Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających
obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot
zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie,
że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu
podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców.
Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o
treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie
może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z
literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co
najmniej
istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W analizowanym stanie faktycznym, mając na uwadze postanowienie zawarte w pkt 7.1.4
SWZ oraz w pkt 8.4.8 SWZ, przyjąć należy, że wymóg złożenia przez wykonawców wykazu
usług oraz dokumentu potwierdzającego ich należyte wykonanie w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej odpowiadały przepisom zawartym ustawie Pzp oraz w Rozporządzeniu. Tym
samym wykaz usług – Załącznik nr 7 złożony przez Przystępującego Infomex w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 5 lipca
2021 r. stanowił prawidłowy sposób potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanego przez Zamawiającego w pkt 7.1.4 SWZ. W
treści złożonego wykazu Przystępujący Infomex zawarł informacje dotyczące wartości usługi,
podmiotu na rzecz którego były one wykonane, przedmiotu usługi.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż referencja przygotowana przez SFD S.A. jest
nieprawidłowa, gdyż usługi wykonane przez Przystępującego Infomex nie dotyczyły
serwerów obliczeniowych HPC. Przystępujący Infomex, zdaniem Odwołującego, wykonał na
rzecz SFD usługę typu IaaS (Infrastructure as Service) na potrzeby hostingowe serwisów
takich jak (sklep, fora, serwery SMTP, itp), a wskazane w
referencjach 78 serwerów to
jedynie maszyny wirtualne wchodzące w skład dostarczanego przez Infomex środowiska
IaaS (opartego na mniejszej liczbie serwerów fizycznych) na potrzeby hostingowe klienta, co
nie odpowiada, w ocenie wykonawcy, wymaganiom wskazanym w pkt 7.1.4 SWZ. Izba
wskazuje, po pierwsze,
iż nadinterpretacją spornego warunku udziału w postępowaniu jest
twierdzenie
Odwołującego, iż usługi obliczeniowe powinny dotyczyć wyłącznie serwerów
obliczeniowych HPC. Takich
zapisów brak jest w SWZ i na etapie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu za nieuprawione uznać należy stawienie takiego wymogu
względem wykonawców. Po drugie, Izba wskazuje, że z treści wykazu jak i referencji w
sposób jednoznaczny wynika, że Przystępujący Infomex wykonywał i nadal wykonuje usługę
utrzymania zasobów serwerowych, składających się z 78 serwerów. Zdaniem Odwołującego,
skoro w treści referencji brak jest wyraźnego wskazania, iż są to serwery dla celów
obliczeniowych to, uznać należy, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Izba nie podziela takiego stanowiska. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał,
że serwery na których były wykonywane usługi przez Przystępującego Infomex nie są
serwerami wykorzystywanymi do celów obliczeniowych. Izba stoi na stanowisku, że funkcją
serwerów jest wykonywanie obliczeń, zaś brak określenia w SWZ szczególnych wymagań
Zamawiającego w tym zakresie, czyni argumentację Odwołującego bezzasadną. Treść
referencji
wystawionej przez spółkę SFD potwierdza prawidłowe wykonanie usługi
dostarczenia i utrzymania infrastruktury serwerowej na którą składają się 78 serwery. To czy
były to serwery HPC jest irrelewantne z punktu widzenia oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Takich wymagań Zamawiający bowiem nie zawarł w SWZ. Również
irrelewantne dla sprawy Izba uz
naje twierdzenia Odwołującego dotyczące profilu działalności
spółki SFD. W SWZ Zamawiający nie zawarł żadnych ograniczeń czy też wymagań co do
profilu działalności jaki powinien posiadać podmiot na rzecz którego była świadczona usługa
wskazana w wykazie. Również okoliczność, iż w treści referencji spółka SFD zawarła krótki
opis współpracy z Przystępującym Infomex nie może dyskredytować zdobytego przez
wykonawcę doświadczenia. Nie ma bowiem jednego przyjętego wzoru referencji. Z treści zaś
złożonego przez Przystępującego Infomex dokumentu wynika jakie usługi i na rzecz jakiego
podmiotu były świadczone. Odwołujący nie wykazał, aby nie spełniały one wymagań
wskazanych w pkt 7.1.4 SWZ. Zdaniem Izby
nie ma również podstaw do nieuznania usługi
wykonanej na rzecz SFD z uwagi na to, że usługi te były świadczone na serwerach
wirtualnych. W SWZ
Zamawiający takich ograniczeń nie wprowadził.
Tym samym, w ocenie Izby, usługa wykonana na rzecz SFD spełnia wymagania wskazane w
pkt 7.1.4 SWZ. Takie wymagania spełnia również usługa wskazana w pkt 1 Wykazu usług
wykonana na rzecz Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie został wycofany przez
Odwołującego, co uznać należy za potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego.
Tym samym, wykonawca Infome
x wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 7.1.4 poprzez usługę wskazaną w pkt 1 i 2 Wykazu usług. Brak jest
podstaw do nakazywania Zamawiającemu wzywania wykonawcy Infomex to uzupełnienia
wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia ww. przepisu przez
Zamawiającego, Izba uznała za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących usługi wykonanej na rzecz Ośrodka
Rozwoju Edukacji, Izba wskazuje, że Odwołujący zasadnie wykazał, że istnieją obiektywne
wątpliwości czy usługa ta spełnia wymagania wskazane w pkt 7.1.4 SWZ. Zdaniem Izby
przedstawione przez Odwołującego informacje uzyskane od Ośrodka Rozwoju Edukacji w
dniu 9 września wskazują, iż wykonana usługa dotyczyła 24, nie zaś 40, urządzeń
wirtualnych. Liczba ta
nie odpowiada wymaganiom wskazanym w SWZ. Tym samym, istnieją
wątpliwości czy usługa ta spełnia wymagania Zamawiającego. Izba wskazuje jednakże, że z
uwagi na fakt, iż usługi wykonane przez Przystępującego Infomex wskazane w pkt 1 i 2
Wykazu usług są wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.1.4 SWZ, powyższe uchybienie Zamawiającego w ocenie zakresu
doświadczenia w ramach usługi z pkt 3 nie ma wypływu na wynik postępowania.
Z
daniem Izby Odwołujący dokonał błędnej interpretacji spornego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Należy wskazać, że
Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie wykluczył usług wykonywanych
na serwerach
wirtualnych jak również nie doprecyzował w żaden sposób znaczenia zwrotu
„w celach obliczeniowych”. Zdaniem Izby każdy serwer wykonuje usługi obliczeniowe. W
S
WZ Zamawiający nie zawarł żadnego postanowienia, z którego wynikałoby, że warunek
u
działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej uznać należy za
spełniony wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie w
realizacji usługi o charakterze tożsamy z przedmiotem zamówienia w obecnie prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu. Przyjęcie takiego stanowiska Odwołującego za
prawidłowe, prowadziłoby do nieuprawnionego zrównania warunków udziału w postępowaniu
z przedmiotem zamówienia, co nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, a tym bardziej
w postanowieniach zawartych w SWZ.
Tym samym zdaniem Izby, brak jest podstawa do stwierdzenia, że w analizowanym stanie
faktycznym istniały przesłanki do zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, w konsekwencji odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Galaxy, Enigma, BIT, Sysclay i Polcom
W ocenie Izby zarzut uznać należy za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do
odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być
możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami S
WZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
t
reść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających
istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w
postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy,
wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w
konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego
przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można
mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada
przedm
iotowi zamówienia opisanemu w SWZ.
W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż oferty wykonawców Galaxy, Enigma, BIT, Sysclay i
Polcom
są niezgodnie z wymaganiem wskazanym w pkt 2 „Minimalne wymagania
techniczne” lit. a) i lit. b) Opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SWZ. Należy
wskazać, że zgodnie z ww. punktem, Zamawiający wymagał, aby serwery obliczeniowe typ I
oraz serwery obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o sumarycznej pojemności
480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz pkt 3.2. Komponent
serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności 480GB netto, RAID
1, technologia SSD”). Dodatkowo dnia 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający opublikował wiążącą
dla wszystkich wykonawców treść odpowiedzi na pytania wykonawców do SWZ, gdzie w
odpowiedzi na pytanie nr 3
o treści: „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni dyskowej
o sumarycznej, min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to wielkość po
zabezpieczeniu przestrzeni mechanizmem RAID1?
” Zamawiający oświadczył, że
„Zamawiający wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po
założeniu mechanizmu RAID 1”. Tym samy, Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego,
iż Zamawiający wprost wymagał zaoferowania dysków SSD o takiej pojemności, by po
założeniu mechanizmu RAID 1 dla systemu operacyjnego dostępna przestrzeń netto
wyniosła minimum 480 GB.
Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BIT, Galaxy, Enigma, Polcom oraz
Sysclay stanowi
ą w zasadniczej części opis sposobu obliczenia przestrzeni dyskowej przy
użyciu dwóch różnych systemów tj. systemu dziesiątkowego lub systemu dwójkowego,
natomiast nie daj
ą podstaw do przyjęcia, iż nawet przy zastosowaniu systemu
dziesiątkowego dla oferowanej przez wykonawców przestrzeni dyskowej po założeniu
mechanizmu RAID 1 będzie dostępna dla systemu operacyjnego wymagana przez
Zamawiającego przestrzeń netto 480 GB. Zdaniem Izby konieczne było zaoferowanie przez
wykonawców dysków o pojemności większej niż 480 GB, tak aby zapewnić pojemność 480
GB netto po zamontowaniu m
echanizmu RAID 1. Okoliczność tą potwierdza bezpośrednio
wykonawca Sysclay wskazując w złożonych wyjaśnieniach, że zastosowanie mechanizmu
RAID 1 powoduje zmniejszenie pojemności netto dysków, dodając, że producent dysku
udostępnia możliwość zmiany pojemności dysku w zakresie przewyższającym różnicę
pojemności wynikającą z zastosowania powyższego mechanizmu. Tym samym, zdaniem
Izby,
dyski jakie zostały zaoferowane przez ww. wykonawców nie uwzględniały konieczności
instalacji mechanizmu RAID 1 i zwi
ązanym z tym zużyciem pojemności, a tym samym nie
spełniały wymagań określonych w SWZ.
Izba podkreśla, że z treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień nie wynika w jaki sposób
zaoferowana
przez tych wykonawców przestrzeń dyskowa będzie spełniać wymagania
Zamawiającego w zakresie dostępności netto 480 GB skoro jest to pojemność deklarowana
przez producenta bez systemu RAID 1, zaś samo założenie mechanizmu RAID 1 powoduje
dodatkowe
obniżenie pojemności dyskowej. Z treści ofert złożonych przez wykonawców
Enigma, Galaxy, BIT, Polcom, Sysclay wynika jednoznacznie, że wykonawcy zaoferowali
dwa dyski twarde o pojemności 480 GB (Serwer obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ
2 - pkt,
6,7,8 Załącznik nr 3 do SWZ). To oznacza, zdaniem Izby, że zaoferowane dyski nie
zagwarantują Zamawiającemu wymaganej pojemności 480 GB netto (faktycznej przestrzeni
użytkowej) po założeniu mechanizmu RAID 1.
W zwi
ązku z powyższym oferty wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT, a także Polcom i
Sysclay podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodne
z warunkami zamówienia, z powodu zaoferowania dysków SSD o mniejszej pojemności, niż
wynika to z jednoznacznie wskazanych w SWZ wymagań Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 UZNK
Zdaniem Izby zarzut uznać należy za zasadny. Odwołanie w tym zakresie podlegało
uwzględnieniu. Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności
postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania
informacji
o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te
dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w
ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do
czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowi
em umożliwia wykonawcom
zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji jako tajemnica p
rzedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakr
esie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co
istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zam
awiający dokonał błędnej oceny
stanowiska Przystępującego Infomex w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia
wyjaśnień wykonawcy z dnia 28 czerwca 2021 r., nieodtajnionych przez Zamawiającego.
Izba w tym zakresie wskazuje, że uzasadnienie złożone przez wykonawcę Infomex ma
charakter ogólny, nie odnosi się do poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach
wykonawcy, w stosunku do których wykonawca nie wykazał obiektywnej wartości
gospodarczej. Ponadto zdaniem Izby, wykonawca Infome
x nie wykazał, iż zostały spełnione
p
ozostałe przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że wykonawca Infomex odnosząc się do wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że informacje o uzyskanych przez wykonawcę
marżach, ponoszonych kosztach i zakładanych zyskach, przyjętych stawek za
roboczogodzinę mają wartość gospodarczą, a niejednokrotnie stanowią informację o
charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym
. Następnie wykonawca
przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Izby wykonawca w żaden sposób
nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co więcej
wykonawca nie odnosi się do poszczególnych informacji/dowodów zawartych w
wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex nie wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą
posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu w osłabienia pozycji wykonawcy na rynku.
Wykonawca nie w
yjaśnił w jaki sposób informacja co do kosztów sprzętu czy ilości robocizny
szacowanej przez Przystępującego do wykonania konkretnego zamówienia w tym
konkretnym postępowaniu mogłaby być wykorzystana przez innego wykonawcę. Zdaniem
Izby, w
brew twierdzeniom Przystępującego, zastrzeżone informacje nie identyfikuje żadnych
metod działania wykonawcy, które mogłyoby być wykorzystane przez wykonawców
konkurencyjnych. Dane zastrzeżone przez wykonawcę są szacunkami wykonawcy,
dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu, przy uwzględnieniu
konkretnych wymagań Zamawiającego. Izba podkreśla, że elementem postępowania
przetargowego i zasady jawności jest właśnie prawo innych wykonawców do weryfikacji
szacunków przyjętych przez Przystępującego. Narzędzie to stanowi jeden z elementów
gwarantujących wybór oferty, w której koszty realizacji zamówienia zostały prawidłowo
skalkulowane, co przekłada się na późniejszym etapie na prawidłową realizację zamówienia.
Izba wskazuje, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę nie zawierają żadnej strategii
realizacji zamówienia, dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia i nie jest również
jasne dla Izby w jaki to sposób inni wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia
sprzętowe czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania. W ocenie Izby
p
oszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie
wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to
kalkulacja wykonawcy na potrze
by określonego zamówienia. Skoro jest to cena w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w
ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i
ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności
postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego,
jak tylko właśnie kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego
p
ostępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim
wykonawcom.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja posiada
jakąkolwiek obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób uznać bowiem, że na skutek
ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia sprzętu, czy wysokości kosztów
robocizny, mogłoby dojść do utraty pozycji rynkowej wykonawcy. Należy podkreślić, że
każdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza
kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało
prawdopodobne by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy,
bowiem taka kalkulacja
kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego
wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego zamówienia.
Zdaniem Izby wykonawca Infomex
nie wykazał w jaki sposób odtajnienie zanonimizowanego
aneks d
o umowy o pracy narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej lub może stanowić
jakiekolwiek zagrożenie dla jego interesów. Aneks ten jest standardowym dokumentem,
funkcjonującym na rynku pracy i trudno przypisać mi jakąś obiektywną wartość gospodarczą.
Pona
dto, Izba wskazuje w zakresie złożonej umowy leasingu, że w jej treści brak jest
jakichkolwiek postanowień zobowiązujących strony do zachowania jej treści w poufności.
Wykonawca Infomex nie wykazał, iż przedmiot leasingu nie jest ujawniony jako środek trwały
w sprawozdaniach finansowych spółki. Jak wynika z treści złożonych wyjaśnień dokonuje on
odpisów amortyzacyjnych, to pozwala na przyjęcie złożenia, że przedmiotu leasingu jest
wskazany w sprawozdaniach finansowych spółki, dostępnych w KRS.
Odnosząc się zaś do załączonych do wyjaśnień faktur, to wykonawca Infomex nie wykazał
jaką mają one obiektywną wartość gospodarczą i w jaki sposób ujawienie takich
do
kumentów mogłoby spowodować jakąś bliżej określoną szkodę dla wykonawcy. Faktury te
przedstawiają jednostkowo ceny nabycia określonego sprzętu i mają charakter historyczny
(dotyczą 2019 r.) Trudno zatem wyobrazić sobie w jaki sposób inni wykonawcy mieliby w
2021 r. skorzystać z danych zawartych w takich dokumentach. Wykonawca nawet
potencjalnie nie wskaza
ł na takie sytuacje w treści swojego uzasadnienia. To, że określona
informacja ma charakter finansowy, techniczny, jest związana z prowadzonym przez
wykonawcę przedsiębiorstwem nie kwalifikuje jej automatycznie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie tego pojęcia, wszystko co
związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie przez wykonawcę za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dalej Izba wskazuje, że złożona przez wykonawcę Infomex korespondencja dotyczące
kosztów związanych ze wsparciem z Veracomp nie została w żaden sposób oznacza jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Proponowana stawka przez spółkę Veracomp nie została w
żaden sposób zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z treści dokumentu nie wynika
również, iż proponowana stawka jest indywidulaną stawką wynegocjowaną przez
wykonawcę. Z treści uzasadnienia złożonego przez wykonawcę Infomex nie wynika również
obiektywna wartość gospodarcza złożonych faktur za zużycie prądu. W jaki sposób inni
wykonawcy mieliby skorzy
stać z takich informacji, ze szkodą dla wykonawcy Infomex, nie
zostało wskazane w treści uzasadnienia. Podobnie inne pojedyncze faktury złożone przez
wykonawcę. Zdaniem Izby trudno przypisać takim dokumentom obiektywną wartość
gospodarczą. Wykonawca nie złożył umów na podstawie których świadczone są usługi i na
podstawie których można by było ewentualnie ustalić, że określone koszty ponoszone przez
wykonawcę wynikają z indywidulanych uwarunkowań wykonawcy, wynegocjowanych z
dostawcami, zaś strony wspólnie w takich umowach zobowiązują się do nieujawniania takich
informacji w postępowaniach przetargowych z uwagi na ich indywidualnie wynegocjowany
przez wykonawcę upust czy szczególne warunki realizacji. Wykonawca nie przedstawił w
tym zakresie żadnych dokumentów. Subiektywne przeświadczenie wykonawcy, że określone
informacje mają dla niego wartość gospodarczą nie uzasadnia zastrzeżenia ich jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca jest zobowiązany
wykazać jakie konkretne informacje zastrzeżone przez niego w wyjaśnieniach mogą
spowodować negatywne konsekwencję w działalności spółki, narazić wykonawcę na jakieś
bliżej określone straty finansowe czy utratę pozycji rynkowej. Jest wiedzą powszechną, że
wykonawcy ponoszą określone koszty związane z prowadzoną działalnością, w tym koszty
leasingu
sprzętu, koszty energii, opłaty za dzierżawę łącz i inne. Koszty te stanowią stały
element działalności gospodarczej. Izba podkreśla, że sam wykonawca w treści sowich
wyjaśnień wielokrotnie podkreśla, że przyjęte koszty mają charakter standardowy, zaś
przyjęte stawki odzwierciedlają stawki rynkowe. Zdaniem Izby, w kontekście jawnych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i przysługującego innym wykonawcom
prawa do weryfikacji ce
n za realizację zamówienia zaproponowanych przez innych
wykonawców, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niemal każdego dokumentu
składnego przez wykonawców z wyjaśnieniami tylko w oparciu o czynność kwalifikowaną
wykonawcy. Koniecznym jest wykaz
anie przez wykonawcę jakie konkretne informacje
zastrzeżone mogą być wykorzystanie poza ramami konkretnego postępowania, a w jaki
sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich
okoliczność wykonawca Infomex nie zawarł w treści uzasadnienia. Nie wskazał na choćby
hipotetyczne sytuacje, możliwości wykorzystania danych zwartych w fakturach. Izba
podkreśla, że utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty
zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych wykonawców rzetelności kalkulacji
cenowej zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości gospodarczej podlegającej ochronie.
Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11 UZNK, to narzędzie to
służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co,
zdaniem Izby, byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle zasad wynikających z art. 18
ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że celem art. 11 ust. 2 UZNK nie jest ukrywanie przed innymi
przedsiębiorcami informacji niezbędnych do weryfikacji poprawności kalkulacji ceny za
realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
ma w tym zakresie nadrzędny charakter.
Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia
działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje,
że ogólność twierdzeń Przystępującego nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca wykazał
spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazuje, że w złożonych
uzasadnieniach Przystępujący wielokrotnie powtarza, że zastrzeżone informacje nie zostały
wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na wdrożone w swoim
przedsi
ębiorstwie rozwiązania, do informacji ma dostęp ograniczona liczba pracowników.
J
ednakże poza gołosłownymi twierdzeniami wykonawcy brak w tym zakresie oświadczeń co
do konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów potwierdzających wdrożenie owych
rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej
grupy osób. Wykonawca nie przestawiał listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały
udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do
zachowania informacji w poufności. Złożenie blankietowej umowy o zachowanie poufności
nie jest, zdaniem Izby, dowodem wystarczającym. Nie ma żadnego dowodu na
potwierdzenie, że umowę taką zawarły osoby, którym zostały udostępnione zastrzeżone
informacje.
Izba podkreśla, że nieuprawnione jest stanowisko wykonawcy, że informacje
zawarte w w
yjaśnieniach podlegają ochronie tylko dlatego, że zostały zebrane w jednym
dokumencie, który nie był ujawniony publicznie. Sam fakt zamieszczenia określonych
informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich
informacji p
oufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków.
Uzasadnione byłoby zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej
tylko przez sam fakt zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest
niedopuszczalne.
Nawet je
śli przyjąć za prawdziwe stanowisko Przystępującego, że żaden z konkurentów nie
miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, to okoliczność ta sama w sobie nie
uzasadnia uznania całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze
czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w
treści wyjaśnień. Oczywiście ochronie może podlegać szczególne zestawienie informacji,
nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle
tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości
gospodarczej takiego zestawienia.
Takich jednak okoliczności Przystępujący nie wykazał,
wskaz
ując ogólnie przepisy UZNK. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją
zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie
zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba podkreślą, że ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze
strony wykonawcy w procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi
więc o jakichkolwiek działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako
adekwatne do realiów funkcjonowania danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują
ryzyko dostępu do informacji przez osoby nieupoważnione. Należy wskazać, że każdy
profesjonalny podmiot stosuje obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym
zawierając z pracownikami umowy o zakazanie wyjawiania informacji, co nie uzasadnia
jeszcze twierdzenia, że wszelkie informacje dotyczące firmy pozostają jedynie w dyspozycji
wąskiego kręgu osób bezpośrednio z danym zagadnieniem związanych. W piśmie
zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołuje
się na ograniczony krąg osób mających dostęp do informacji, jednak w tym zakresie poza
gołosłownymi stwierdzeniami brak jest wskazania konkretnych rozwiązań, a tym bardziej
dowodów. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu należytej
staranności, działań w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie
wskazanym w treści uzasadnienia. Jak Izba wskazała powyżej, Przystępujący zaniechał
chociażby zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie środki bezpieczeństwa zostały podjęte w
stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
J
awność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju
konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym
możliwość weryfikacji rzetelności wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą
prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga
rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem
wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś
strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego
danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji
rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała,
ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować
ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu
informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale
wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed
utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty
pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
Tym samy, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 -
2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i
nakazała odtajnienie w całości wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Infomex w dniu 28 czerwca 2021. Izba uznała, że wykonawca
nie wykazał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz złożone dowody spełniają
przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie
dwóch zarzutów i niezasadne w zakresie jednego zarzutu. Kosztami postępowania po zatem
Zamawiającego i Odwołującego w proporcji 2/3 oraz 1/3, odpowiednio. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.400
zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
11.200 zł (18.600 – 7.400), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"