KIO 241/21 WYROK dnia 18 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 241/21 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Danuta Dziubińska 

Emilia Garbala 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego

2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  stycznia 2021  r.  przez wykonawcę  CAT 

TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawcy  Siemens  Mobility  sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: 

- ceny oferty wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie,  

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  pisma  wykonawcy  Siemens 

Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z 

załącznikiem,  

oświadczenia  złożonego  w  trybie  art.  17  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych dla pana M. K.  

i 

nakazuje 

zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 

a) 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Siemens  Mobility  sp.  z  o.  o.  w 

Warszawie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

b) 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  pisma 

wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. 

wraz z 

załącznikiem, 

c) 

udostępnienie  odwołującemu  oświadczenia  złożonego  w  trybie  art.  17  ust.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K., 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Poznaniu w części 5/6 i wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Poznaniu w części 1/6 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CAT 

TRAFFIC  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Poznaniu  na  rzecz  wykonawcy 

CAT  TRAFFIC  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Poznaniu  kwotę  15.500  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy pięciuset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 241/21 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu,  zwana  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia na  podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.), zwa

nej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest gromadzenie i 

udostępnienie danych o ruchu pojazdów w wybranych lokalizacjach stacji ciągłego pomiaru 

ruchu  (SCPR) 

w ciągu dróg krajowych na terenie działania GDDKiA Oddział w Poznaniu w 

latach 2021-2024. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

30 października 2020 r., nr 2020/S 212-518392. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  21 

stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw

oławczej wniósł odwołanie wykonawca CAT 

TRAFFIC  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu,  zwany  dalej 

„odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  pkt  2  przepisów  wprowadzających 

ustawę NPzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z 

art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2020.1913  t.j.),  przez 

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „SIEMENS  MOBILITY”  lub  „przystępujący”)  wraz  z 

załącznikiem pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I  – kompleksowa 

obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie odwołującemu; 

b)  art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp

, a także poz. 4a tabeli 

stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w 

sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez: 

i.  niezgodne  z  rzeczyw

istym  stanem  faktycznym  wskazanie  w  treści  protokołu 

postępowania,  o  którym  mowa  w  art.  96  ustawy  Pzp,  że  „Osoby  wykonujące 

czynności w postępowaniu złożyły oświadczenie określone w art. 17 ust. 2 ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych",  podczas  gdy 

oświadczeń  takich  -  co  najmniej  12  stycznia  2021  r.  -  nie  złożyli:  Pan  P.  M. 

(według  protokołu  odpowiadał  za  sprawdzenie  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia w ramach tego postępowania), ani Pan M. K., który według protokołu 

nie  pełni  żadnej  funkcji,  a  którego  podpis  i  pieczęć  wskazują,  że  odpowiadał  za 

sprawdzenie  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  ramach  tego 

postępowania; 

ii. 

dopuszczenie  przez  Zamawiającego  Pana  P.  M.  do  wykonywania  czynności  w 

postępowaniu,  który  wobec  niezłożenia  pisemnego  oświadczenia  o  istnieniu  lub 

nieistnieniu  okoliczności  uzasadniających  jego  wyłączenie  od  udziału  w 

postępowaniu  przetargowym  dotyczącym  udzielenia  zamówienia  –  objęty  jest 

domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i bezstronności; 

iii. 

zaniechanie  wskazania  przez  Zamawiającego  wykonywania  czynności  w 

postępowaniu  przez  Pana  M.  K.,  który  wobec  nie  złożenia  pisemnego 

oświadczenia  o  istnieniu  lub  nieistnieniu  okoliczności  uzasadniających  jego 

wyłączenie  od  udziału  w  postępowaniu  przetargowym  dotyczącym  udzielenia 

zamówienia  –  objęty  jest  domniemaniem,  iż  nie  zapewnia  obiektywizmu  i 

bezstronności; 

c)  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  151a  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  ofe

rty  SIEMENS  MOBILITY,  złożonej  na  realizację  zamówienia,  pomimo 

tego, że przewiduje ona w pierwszym okresie wykonywania zamówienia wynagrodzenie 

znacząco  przekraczające  wartość  odpowiadającą  tej  części  świadczenia  wykonawcy,  a 

więc  w  istocie  swej  oferty  zastrzegającej  w  zawoalowanej  formie  „zaliczkę",  rozumianą 

jako  należność  przedpłacona,  tj.  przewyższająca  wartość  spełnionych  świadczeń  (tu: 

uruchomienie,  w  tym  sprawdzenie  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu),  a  pokrywającą 

faktycznie  istotną  cześć  wynagrodzenia  za  świadczenia  przyszłe  (tu:  kompleksową 

obsługę wcześniej uruchomionych i sprawdzonych stacji ciągłego pomiaru ruchu), a przy 

tym  nie  podlegającą  nawet  rozliczeniu,  a  wręcz  skutkującą  umniejszeniem 

odpowiedzialności SIEMENS MOBILITY; 

d)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  oraz  m.in.  art.  145  ust.  2  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  SIEMENS  MOBILITY,  złożonej  na  realizację  zamówienia,  pomimo  tego,  że 

złożenie  oferty  przewidującej  ukrytą  „przedpłatę/zaliczkę”  stanowi  niestypizowany  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  jako  działanie  zarówno  sprzeczne  z  prawem,  jak  i  dobrymi 

obyczajami,  które  co najmniej  zagraża uzasadnionym  interesom  Zamawiającego,  np.  w 

sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy (w świetle art. 145 ust. 2 ustawy Pzp), czy 

nienależytego  wywiązywania  się  przez  wykonawcę  z  obowiązków  dotyczących 

kompletności  danych  pochodzących  z  uruchomionych  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu, 

poprzez  zaniżenie  ceny  jednostkowej,  wykorzystywanej  do  obliczenia  wysokości 

wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości; 

e) 

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964  r.  Kodeks  cywilny,  art.  14  i  art.  151a  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  SIE

MENS  MOBILITY,  złożonej  na  realizację  zamówienia,  pomimo 

tego,  że  złożenie  oferty  przewidującej  uzyskanie  świadczenia  noszącego  znamiona 

zaliczki jako czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania 

zaliczek,  a  przy  tym  niewątpliwie  sprzeczną  z  zasadami  współżycia  społecznego  -  jest 

czynnością  nieważną;  względnie:  na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą zarzutów wskazanych w pkt 1 (c) oraz 1 (d); 

f)  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22  ust.  1 pkt  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  pkt  7.2  lit.  a) 

SIWZ 

–  poprzez  zaniechanie  wezwania  SIEMENS  MOBILITY  do  uzupełnienia  oferty 

złożonej  na  realizację  zamówienia  pomimo,  że przedłożone  referencje  nie  potwierdzają 

spełniania 

przez 

wykonawcę 

SIEMENS 

MOBILITY 

wymaganego 

warunku 

doświadczenia; 

g)  art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp 

– poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY 

do  przedłożenia  wyjaśnień  w  zakresie  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie; 

h)  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

– przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo tego, 

że  nie  podlegała  ona  odrzuceniu  i  była  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej 

przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, 

b) 

odebrania oświadczeń o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp od osób wykonujących 

czynności w postępowaniu, 

c) 

odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIEMENS 

MOBILITY, 

d)  dokonania ponownego zbadania i oceny ofert, 

e) 

dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  SIEMENS  MOBILITY  z  postępowania,  a 

jednocześnie  dokonania  wyboru  swej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  względnie,  w 

przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 (e): 

f) 

wezwania SIEMENS MOBILITY do przedłożenia wyjaśnień w zakresie: 

i. wykazania warunku dysponowania wymaganą przez Zamawiającego doświadczeniem, 

ii.  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  za  wskazane  przez 

niego w ofercie wynagrodzenie. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  13  stycznia  2021  r.  zwrócił  się  do 

za

mawiającego  z  wnioskiem  o udostępnienie protokołu postępowania  wraz  z  załącznikami. 

Argumentował,  że  zamawiający  udostępnił  mu  protokół  oraz  posiadaną  korespondencję 

dopiero po pięciu dniach, czyli 19 stycznia 2021 r. Zamawiający w przekazanej dokumentacji 

utajnił część pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. oraz pominął 

w  ogóle  załącznik  do  tego  pisma,  funkcjonujący  pod  nazwą  Rozbicie  cenowe  ceny 

jednostkowej  netto  dla  części  I  –  kompleksowa  obsługa  SCPR.  Odwołujący  podniósł,  że 

pismem 

z dnia 19 stycznia 2021 r zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o niezwłoczne 

udostępnienie  pisma  wykonawcy  SIEMENS  MOBILITY  z  dnia  18  grudnia  2020  r.  znak 

MOL5746/GDDKIA/001/20,  a  także  o  odtajnienie  załącznika  do  pisma  wykonawcy  pn. 

Rozbicie  cenowe  ce

ny  jednostkowej  netto  dla  części  I  – kompleksowa obsługa  SCPR  oraz 

jego niezwłoczne udostępnienie. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  wskazał  również  zamawiającemu,  iż  protokół 

postępowania  nie  został  zatwierdzony  przez  kierownika  zamawiającego,  a  ponadto  nie 

zawiera oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do: 

(a)  Pana  P.  M.

,  który  według  protokołu  odpowiadał  za  sprawdzenie  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania, 

(b)  Pana  M.  K., 

który według protokołu nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć 

wskazują, że odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

w ramach tego postępowania. 

Odwołujący wywiódł, że przyjmując, iż protokół nie wymagał na tym etapie zatwierdzenia 

przez  kierownika  z

amawiającego,  to  wówczas  nie  powinien  wskazywać  daty  i  miejsca 

zatwierdzenia  (poz.  30).  Niezależnie  od  powyższego,  załącznikami  do  (projektu)  protokołu 

winny być oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2  ustawy Pzp  złożone przez  wyżej 

wymienione  osoby,  które  wykonywały  czynności  w  postępowaniu.  Odwołujący  wskazał,  że 

d

o dnia złożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi na wyżej wskazane pismo. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odwołujący  podniósł, 

że z treści pisma SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. wynika, że jego nadawca 

utajnił  wszystkie  informacje  zawarte  w  załączniki  nr  1  (pn.  Rozbicie  cenowe  ceny 

jednostkowej  netto  dla  części  I  –  kompleksowa  obsługa  SCPR),  ale  już  nie  samo  pismo. 

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  błędnie  uznał  całe  pismo  wykonawcy  SIEMENS 

MOBILITY  z  dnia  18  grudnia  2020  r.  za  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w 

konsekwencji  zaniechał  mu  jego  udostępnienia.  Odwołujący  wskazał,  że  dotychczas 

udostępniony zakres pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. nie 

zawiera w ogóle uzasadnienia faktycznego poczynionego zastrzeżenia. 

Według odwołującego, powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy: 

(a)  wykonawca  SIEMENS  MOBILITY  w  ogóle  nie  uzasadnił  dokonanego  zastrzeżenia, 

nie  mówiąc  już  o  wykazaniu,  że  zastrzegane  dokumenty  faktycznie  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  co  samo  w  sobie  przesądza  o  konieczności  ich  ujawnienia  (odtajnienia). 

Zdaniem odwołującego konsekwencją niewykonania przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY 

obowiązku  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  jest  obowiązek  Zamawiającego  odtajnienia 

nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji, czyli również załącznika pn. Rozbicie 

cenowe  ceny  jednostkowej  netto  dla  części  I  –  kompleksowa  obsługa  SCPR  oraz  jego 

niezwłoczne udostępnienie odwołującemu; 

(b)  uzasadnienie  dokonanego  zastrzeżenia  wraz  z  wykazaniem,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  również  zostało  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  odwołującego  uzasadnienie  jest  elementem  jawnym,  ma  służyć 

weryfikacji  prawidłowości  wykazania  przez  wykonawcę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

składnych  dokumentów.  Z  tych  względów  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

(ewentualnego) uzasadnienia przedstawionego 

w piśmie SIEMENS MOBILITY z 18 grudnia 

2020 r. należy uznać za bezskuteczne. 

Według odwołującego,  zaniechanie udostępnienia pisma  z  18 grudnia 2021 r.  prowadzi 

do  naruszenia  zasady  jawności  postępowania  oraz  uniemożliwia  mu  dokonania  weryfikacji 

oceny  ofe

rty,  przez  co  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. Utajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu 

wyłącznie utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty danego wykonawcy i 

nie spełnia przesłanek uznania tego typu informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka 

zastrzegania  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  pokazuje,  że  jeżeli  zawiera  ono 

informacje  będące  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  to  wykonawca  dzieli  takie  uzasadnienie  na 

cz

ęść jawną i tajną. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że całość uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera informacje chronione prawem. Żeby skutecznie zastrzec 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  należy  wykazać  już  w  samym 

uzasadnieniu np. zawarcie umowy z klientem, w której zastrzega on nieinformowanie o tym, 

że  doszło  do  współpracy  tych  dwóch  podmiotów.  Ale  nawet  w  takim  wypadku  informacją 

chronioną  może  być  tylko  nazwa  tego  kontrahenta.  Zdaniem  odwołującego,  zamawiający 

pozbawiając go wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy 

SIEMENS  MOBILITY,  praktycznie  uniemożliwia  mu  realizację  jego  uprawnień  ochronnych. 

Nie  można  bowiem  zweryfikować  kwestii  ujęcia określonych  informacji  jako  zastrzeżonych, 

jeżeli  samo  uzasadnienie, które  powinno wykazać  prawidłowość tej  czynności, jest  również 

zastrzeżone.  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  do  skutecznego 

objęcia  konkretnych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  niezbędne  jest  nie  tylko 

zastrzeżenie  tych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ale  również  wykazanie,  że 

przedmiotowe dane w istocie tego typu informację stanowią. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  dotyczących  niewykazania  wymaganego  doświadczenia 

odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  błędnie  uznał,  że  wykonawca  SIEMENS  MOBILITY 

wykazał  się  wymaganym  doświadczeniem  w  wykonaniu  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie: co najmniej jednego z

adania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych 

pomiarów  ruchu  o  wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż  100.000,00  zł  brutto  (pkt  7.2  lit.  a) 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ”. 

Odwołujący  wskazał,  że  stacja  ciągłych  pomiarów  ruchu,  to  zgodnie  z  definicją 

z

amawiającego  (pkt  4,  słownik,  Opis  Przedmiotu  Zamówienia)  stanowisko  pomiarowe 

kompleksowo  wyposażone  w  pętle  pomiarowe,  licznik  i  zasilanie.  Dalej  zamawiający 

zdefiniował również stanowisko pomiarowe, pętle pomiarowe oraz licznik. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY złożył wykaz usług (formularz 

3.4)  wraz  z  referencjami  Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Warszawie  (dalej  jako:  „ZDM  w 

Warszawie”) oraz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej jako: „ZDM w Poznaniu”). 

Według  odwołującego,  referencje  ZDM  w  Warszawie  dotyczą  realizacji  umowy 

ZDM/UM/DZP.43.PN/38/20  z  dnia  21  sierpnia  2020  r.,  obowiązującej  do  dnia  12  grudnia 

2022  r.  Łączne  wynagrodzenie  wykonawcy  SIEMENS  MOBILITY  wynosi  1.883.751,15  zł 

brutto.  Z  treści  referencji  nie  wynika,  czy  przedmiot  umowy  obejmował  obsługę  lub  serwis 

stacji  ciągłych  pomiarów  ruchu  za  wynagrodzenie  nie  mniejszym  niż  100.000,00  zł  brutto. 

Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/20 stanowiącej 

załącznik  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na: 

Modernizacja  wraz  eksploatacją  i  utrzymaniem  infrastruktury  systemu  Automatycznych 

Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022, rozliczenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY z 

ZDM w Warszawie następuje kwartalnie (§3 ust. 2 w zw. z §3 ust. 4). Rozliczeniu podlegają 

wyłącznie  faktycznie  wykonane  prace,  przy  zastosowaniu  cen  jednostkowych  przypisanych 

do  nich  w  ramach  załącznika  nr  3  do  umowy  ZDM/UM/DZP/43/PN/38/204.  Dodatkowo 

większość  prac  i  przypisanych  do  nich  kosztów  jednostkowych  nie  stanowi  obsługi  lub 

serwisu  stacji  ciągłych  pomiarów  ruchu.  Ponadto  tylko  stacje  typu  RPP-6  stanowią  stacje 

ciągłego  pomiaru  ruchu.  W  przypadku  stacji  RPP-3  oraz  RPP-5  liczniki  są  instalowane 

wyłącznie na czas trwania pomiaru, a ilość dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. 

Zdaniem  odwołującego  ze  złożonych  referencji  nie  wynika  czy  wykonawca  SIEMENS 

MOBILITY faktycznie zajmował / zajmuje się obsługą lub serwisem stacji ciągłych pomiarów 

ruchu  za  wynagrodzeniem  nie  mniejszym  niż  100.000,00  zł  brutto.  Tym  bardziej,  że 

pierwszym etapem prac były kompleksowe modernizacje stacji pomiaru ruchu typu RPP-3 i 

RPP-

5, które miały zostać zrealizowane do dnia 15 grudnia 2020 r. W rezultacie wykonawca 

SIEMENS MOBILITY nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.2. lit. a 

SIWZ w zw. z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a SIWZ). 

Odwołujący  wskazał  także,  że  referencje  ZDM  w  Poznaniu  dotyczą  wykonania  umowy 

DZ.RS.2313.5.2018  mającej  obowiązywać  od  1  stycznia  2018  r.  do  30  listopada  2020  r.  w 

zakresie obejmującym wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu 

ITS  Poznań  związanych  z  systemem  zarządzania  ruchem  tj.  systemów  oraz  urządzeń 

zlo

kalizowanych  w  centrum  sterowania  ruchem  oraz  urządzeń  zlokalizowanych  na  terenie 

miasta obejmującym swoim działaniem: 

a) 

przeglądy  i  utrzymanie  stacji  pomiarowych  RM  do  klasyfikacji  i  zliczania  pojazdów  do 

systemu modelu ruchu (20 stacji); 

b) 

przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania pojazdów 

do systemu modelu ruchu (12 stacji); 

c) 

przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Universal – 30 szt.). 

Wartość prac wskazanych w referencjach to 193 761,90 zł brutto, przy czym z referencji 

nie wynika, jaka część wynagrodzenia jest przypisywana do poszczególnych świadczeń.  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt.  3.8  załącznika  nr  6  pn.  Opis  ogólny  ITS  do 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia 

w 

ramach 

postępowania 

Nr 

DZ

.IS.341.102.2017  w  wyniku  zakończenia  którego  zawarta  została  umowa 

DZ.RS.3413.5.2018  (dalej  jako  „Opis  ogólny  ITS”):  Stację  pomiarową  węzłową  typu  RM 

tworzą  kamery  rozpoznawania  tablic  rejestracyjnych  Sicore  zainstalowane  na  wszystkich 

wylotach  danego  skr

zyżowania.  Urządzenia  te  wykrywają  tablice  rejestracyjne  i  tablice 

materiałów  niebezpiecznych  (kod  Kemlera)  przejeżdżających  pojazdów  oraz  szacują  ich 

średnią prędkość. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  3.9  Opisu  ogólnego  ITS:  Stację  pomiarową 

tranzytow

ą  typu  SP  (STELLA)  tworzą  kamery  rozpoznawania  tablic  rejestracyjnych  Sicore 

zainstalowane  na  konstrukcjach  wsporczych  wysięgnikowych  oraz  moduł  SST5  STELLA 

wraz z zainstalowanymi w jezdni pętlami indukcyjnymi. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zgodnie  z  pkt  3.14  Opisu  ogólnego  ITS:  Stacja 

pomiarowa Traffic Eye Universal 5 (TEU) jest samodzielną stacją pomiaru ruchu. Składa się 

ona ze skrzynki elektrycznej instalowanej na istniejących konstrukcjach wsporczych (latarnie 

oświetleniowe,  słupy  i  maszty  sygnalizacyjne)  oraz  z  detektorów  promieniowania 

podczerwonego TDC1-PIR umieszczonych nad pasem ruchu lub na poboczu drogi. 

Zdaniem  odwołującego,  jedynie  stacje  typu  SP  STELLA  spełniają  wymagania  opisowe 

definicji,  jaką posługuje  się  Zamawiający.  Stąd  dla  ustalenia,  czy  spełniony  został  warunek 

doświadczenia,  kluczowe  znaczenie  ma  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  SIEMENS 

MOBILITY za obsługę stacji SP STELLA. Zamawiający wymagał nie tylko wykonania, czy też 

wykonywania  określonych  prac,  ale  jednocześnie  ustalił  ich  wartość,  jako  co  najmniej 

100.000,00 zł brutto. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  uzyskał  umowę 

DZ.RS.3413.5.2018 zawartą w wyniku postępowania nr DZ.IS.341.102.2017: 

(a)  suma  wynagrodzeń  wykonawcy  z  tytułu  prac  dotyczących  stacji  pomiaru  SP  STELLA 

mogła  wynieść  maksymalnie  73.440  zł  netto,  to  jest  90.331,20  zł  brutto,  a  zatem  poniżej 

progu wymaganego przez Zamawiającego; 

a nadto:  

b) 

stroną umowy jest SIEMENS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KRS 0000031854), a nie 

wykonawca  S

IEMENS  MOBILITY (KRS  0000713334)10;  co  prawda  z  pełnego  odpisu KRS 

wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynika, że Spółka ta przejęła część majątku SIEMENS Sp. 

z  o.o.,  nie  mniej  jednak  skutek  sukcesji  uniwersalnej  dotyczy  wyłącznie  tych  praw  i 

obowiązków, które zostały określone w planie podziału. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  r

ażąco  niskiej  ceny  i  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmował szereg świadczeń  w zakresie (i) 

uruchomienia, 

a  następnie  (ii)  kompleksowej  obsługi  20  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu  (pkt 

5.1 OPZ), 

(iii) dostarczania danych w zakreślonej w ofercie grupie dokładności (pkt 5.2 OPZ), 

(iv) archiwizację tych danych (pkt 5.3 OPZ), (v) przeprowadzanie pomiarów sprawdzających 

(pkt  5.4  OPZ). 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  ramach  pkt  5.4  OPZ  oraz  §4 

istotnych  dla 

stron postanowień umowy (dalej jako: „IPU”) dokonał podziału wynagrodzenia 

na  dwie 

części,  które  odpowiadały  postanowieniom  kosztorysu  ofertowego.  Odwołujący 

podniósł,  że  część  I  obejmowała  kompleksową  obsługę  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu,  a 

wysokość wynagrodzenia z tego tytułu została powiązana z jakością dostarczanych danych 

(§5  IPU)  przez  cały  okres  realizacji  przedmiotu  umowy,  tj.  do  dnia  31  grudnia  2024  r. 

Zadeklarowana  jakość  dostarczanych  danych  (ich  minimalna  ilość  i  grupa  dokładności) 

stanowiła również kryterium oceny ofert o wadze 40%. Z tą częścią wynagrodzenia zostały 

również  powiązane  zasady  kalkulacji  kar  umownych.  Z  kolei  część  II  obejmowała 

uruchomienie  20  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu,  które  zostały  podzielone  na  cztery  grupy 

(pkt.  2.1 

–  2.4  OPZ).  W  każdej  kolejnej  grupie  zakres  prac  obejmował  działania  z  grupy 

poprzedniej i dodatkowe. 

Odwołujący  podniósł,  że  wbrew  sugerowanej  kolejności  odpowiadającej 

zaprezentowanemu podziałowi: wynagrodzenie z tytułu Części II jest wypłacane w pierwszej 

kolejności,  po  zakończeniu  prac  związanych  z  doprowadzeniem  stacji  ciągłego  pomiaru 

ruchu 

do  stanu  zapewniającego  prawidłowe  i  zgodne  z  OPZ  jej  funkcjonowanie  oraz  po 

wykonaniu pomiarów sprawdzających po uruchomieniu stanowiska. Z kolei wynagrodzenie z 

tytułu  Części  I  jest  wypłacane  miesięcznie,  a  jego  wysokość  jest  uzależniona  od  jakości 

dostarczanych  danych,  czyli  wskaźnika  kompletności  danych  pochodzących  z 

funkcjonujących  (a  zatem  uruchomionych  i  sprawdzonych)  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu 

oraz zapewnionej grupy dokładności danych. 

Odwołujący przedstawił porównanie ważnych ofert: 

Siemens 

Mobility 

Odwołujący  Neurosoft 

Zamawiający 

Średnia 

bez Siemens 

z Siemens 

Część I 

672.000 zł 

zł 

8.000 zł   

1.310.400 zł 

1.097.600 zł 

Udział  w 

całości 

Część II 

584.000 zł 

240.700 zł 

359.324 zł 

300.012 zł 

zł 

Udział  w 

całości 

Suma 

netto 

zł 

zł 

7.324 zł   

1610.412 zł 

zł 

Suma 

brutto 

zł 

zł 

zł 

2.389.275 zł 

zł 

zł 

budżetu 

Zdaniem odwołującego, z przedstawionych danych wynika, że: 

(a

)  cena  oferty  wykonawcy  SIEMENS  MOBILITY  jest  niższa  o  35,34%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 

(b)  koszt  oferty  wykonawcy  SIEMENS  MOBI

LITY  w  zakresie  dotyczącym  Części  I 

przedmiotu zamówienia (672 000,00 zł) jest niższy o 38,78% od średniej arytmetycznej 

kosztów ofert dotyczących części I (1 097 600,00 zł); 

(c)  oferta  wykonawcy  SIEMENS  MOBILITY  w  zakresie  dotyczących  Części  II  przedmiotu 

zamówienia  (584  000,00  zł)  jest  wyższa  o  47,97%  od  średniej  arytmetycznej  kosztów 

ofert dotyczących części II (394 674,67 zł). 

Zdaniem odwołującego, rozbieżności w ramach oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY 

w stosunku do średnich arytmetycznych wszystkich ofert uprawniają wniosek, że wykonawca 

ten przeniósł koszt kompleksowej obsługi (część I) do kosztów uruchomienia (część II). Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  cena  zaoferowana  w  ramach  części  I  pokrywa  koszty 

wykonania  tego 

zakresu  zamówienia.  Rażąco  niska  jest  zarówno  cała  oferta,  jak  i  wycena 

Części  I.  Stąd  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  15  grudnia  2020  r.  powinno  dotyczyć 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (całej oferty) oraz kosztu 

(części I). 

Cena  jednostkowa  za  kompleksową  obsługę  jednej  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu, 

zaoferowana przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, wynosi 700 zł netto miesięcznie, czyli 

8.400  zł  netto  rocznie.  W  ramach  tej  kompleksowej  obsługi  wykonawca  jest  zobowiązany 

m.in.  do  przeprowadzenia  co  najmniej  dwukro

tnie  w  ciągu  roku  (przy  czym  w  2021  r.  tylko 

jeden  raz)  pomiarów  sprawdzających  metodą  wideo-rejestracji  (pkt  5.4.  lit.  a  OPZ).  Każdy 

taki pomiar trwa 24 godziny i jest realizowany według zasad ogólnych zawartych w Instrukcji 

o  sposobie  przeprowadzenia  Generalnego  Pomiaru  Ruchu  w  2020  roku  na  drogach 

krajowych  (pkt  6  załącznika  nr  5  do  OPZ  pn.  Tryb  zbierania  danych  ze  stacji  ciągłych 

pomiarów  ruchu  w  roku  2021  r.).  Oprócz  takich  24  godzinnych  sprawdzeń  Zamawiający 

przewidział  również  krótsze,  8  godzinne  sprawdzenia,  które  wykonawca  jest  zobligowany 

zrealizować  w  terminie  do  7  dni  od  daty  montażu  licznika  w  ramach  uruchamianej  stacji. 

Takie  8  godzinne  sprawdzenia  zostały  wycenione  w  części  II  kosztorysu  ofertowego.  W 

pozycji 2.1 dotyczącej 6 z 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu 8 godzinne sprawdzenie stanowi 

jedyną pozycję cenotwórczą. Wykonawca SIEMENS MOBILITY zaoferował takie 8 godzinne 

sprawdzenie,  za  wynagrodzeniem  ryczałtowym  8.000  zł  netto.  W  okresie  obowiązywania 

umowy  wykonawca  powinien  wykonać  co  najmniej  7  sprawdzeń  (1  w  2021  r.  i  po  2  w 

kolejnych latach) trwających 24 godziny. Jeśli jedno sprawdzenie 8 godzinne kosztuje 8.000 

zł to logika i doświadczenia życiowe nakazują przyjąć, że sprawdzenie realizowane przez 24 

godziny będzie droższe, a już z pewnością nie będzie tańsze. Wobec tego, cena wszystkich 

7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli 

1.166,66  zł  netto  miesięcznie.  Same  sprawdzenia  są  o  466,66  zł  miesięcznie  droższe  od 

ceny  jednostkowej  całej  kompleksowej  obsługi  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu,  której  są 

częścią. Przy czym poza sprawdzeniami wykonawca jest zobowiązany m.in. do: 

(a)  napraw,  konserwacji  i  utrzymania  w  ciągłej  sprawności  i  właściwym  stanie technicznym 

wszystkich elementów składających się na daną stację ciągłego pomiaru ruchu, 

(b) zbierania i transmisji danych ze stacji, 

(c)  zapewnienia  liczników  własnych  Wykonawcy,  urządzeń  do  transmisji  danych 

zainstalowanych  na  stanowiskach  pomiarowych  na  czas  wykonania  umowy,  w  tym 

ponoszenia k

osztów ich naprawy i wymiany, 

(d)  dostarczania  danych  ze  wszystkich  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu  w  zadeklarowanej  w 

ofercie grupie dokładności i wymaganych formatach, 

(e) przechowywania kopii danych źródłowych oraz danych w innych wymaganych formatach 

w o

kresie trwania umowy oraz 3 miesiące po jej zakończeniu, a także ich udostępniania na 

każdą prośbę Zamawiającego. 

Zdaniem  odwołującego,  działania  SIEMENS  MOBILITY  opisane  należy  uznać  za 

sprzeczne  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami,  a  nadto  zagrażające  interesowi  zarówno 

Zamawiającego,  jak  i  innych  przedsiębiorców.  Nie  tylko  wbrew  treści  SIWZ,  ale  również 

wbrew  dobrym  obyczajom  jest  bowiem  przerzucanie  kosztów  pomiędzy  odrębnymi 

zakresami zamówienia i w ten sposób (i) domaganie się od klienta wynagrodzenia za zakres, 

który  nie  został  jeszcze  wykonany,  a  nadto  (ii)  umniejszanie  swoje  finansowej 

odpowiedzialności.  Taka  sytuacja  może  nastąpić  w  toku  realizacji  umowy  np.  w  przypadku 

przedwczesnego  rozwiązania  umowy  rodzącego  konieczność  wzajemnego  rozliczenia  się 

st

ron  za  usługi  dotychczas  świadczone.  W  sytuacji  przyjęcia  oferty  SIEMENS  MOBILITY, 

gdzie  koszt  „uruchomienia”  określony  jest  na  kwotę  584.000,00  zł  (46,5%  całości),  w  razie 

rozwiązania  umowy  (po  wykonaniu  „uruchomienia”)  świadczenia  Zamawiającego  i 

wykonaw

cy nie byłyby ekwiwalentne. 

Odwołujący  wskazał,  że  wbrew  interesowi  Zamawiającego,  jak  i  treści  SIWZ,  jest 

sytuacja,  w  której  wykonawca  otrzymuje  maksymalną  ilość  punktów  w  ramach  kryteriów 

oceny ofert za zadeklarowaną jakość danych (20 pkt za grupę dokładności danych oraz 20 

pkt  za minimalną  ilość danych),  a jednocześnie zaniża cenę jednostkową,  wykorzystywaną 

do  obliczenia  wysokości  wynagrodzenia  uzależnionego  od  tej  jakości.  Tym  bardziej,  że tak 

zaniżona  cena  służy  obliczeniu  (i)  wynagrodzenia  miesięcznego  per  stacja,  jak  i  (ii)  kar 

umownych (za zwłokę w dostarczeniu danych  – §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych, 

które nie spełniają standardów jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych 

danych,  albo  w  niewłaściwym  formacie  –  §8  ust.  4  lit.  a  umowy;  za  zaniechanie 

przeprowadzenia albo błędne przeprowadzenie archiwizacji danych – §8 ust. 4 lit. b umowy). 

Skoro  podstawą  do  ustalenia  wysokości  kary  umownej  jest  wynagrodzenia  wskazane  w 

części  I  oferty,  to  porównanie finansowej  odpowiedzialności  za dany  przypadek  naruszenia 

obrazuje poniższa tabela: 

Umowa 

j.m. 

Siemens 

Mobility 

Odwołujący 

Neurosoft 

§ 8 ust. 2 - > 0,1% 

dzień 

672 zł 

1.372,80 zł 

1.248 zł 

§ 8 ust. 3 - > 0,1% 

miesiąc / stacja 

672 zł 

1.372,80 zł 

1.248 zł 

§  8  ust.  4  lit.  a  -  > 

zdarzenie 

336 zł 

686,40 zł 

624 zł 

§ 8 ust. 4 - > 0,05% 

zdarzenie 

336 zł 

686,40 zł 

624 zł 

Odwołujący  podniósł,  że  dokonując  podziału  wynagrodzenia  z  części  I  każdego  z 

oferentów, przez ilość dni planowego trwania umowy (1460 dni w okresie od 1 stycznia 2021 

r.  do  31  grudnia 

2024  r.)  otrzymamy  stawkę  za  dzień  poprawnego  działania  kompleksowo 

obsługiwanej stacji: 

(a) SIEMENS MOBILITY 

– 23,01 zł, 

(b) CAT TRAFFIC 

– 47,01 zł, 

(c) NEUROSOFT 

– 42,74 zł. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  §8  ust.  3  umowy  zamawiający  zastrzegł  uprawnienie  do 

rozwiązania  umowy,  jeśli  wykonawca  będzie  notorycznie  dostarczał  dane  na  poziomie 

kompletności  poniżej  50%.  Wówczas  też  będzie  mógł  naliczyć  karę  umowną  od  całości 

wynagrodzenia (suma 

Części I i Części II). A zatem, jeśli wykonawca będzie dostarczał dane 

na poziomie 50% to 

jedyną konsekwencją będzie obniżenie przez Zamawiającego – już i tak 

zaniżonego przez Wykonawcę – miesięcznego wynagrodzenia za kompleksowe utrzymanie. 

Według  odwołującego  zaprezentowane  zestawienia  symulują  porównanie  wszystkich 

trzech  ważnych  ofert  w  sytuacji  spełniania  kryterium  kompletności  na  poziomie 

zapewniającym  trwanie  umowy  (powyżej  50%)  i  poniesienia  odpowiedzialności  z  tytułu  kar 

umownych raptem 5 

razy w trakcie całego trwania umowy: 

Umowa 

j.m. 

ilość 

Siemens 

Mobility 

Odwołujący  Neurosoft 

§ 8 ust. 2 

dzień 

3.360 zł 

6.864 zł 

6.240 zł 

§ 8 ust. 3 

Miesiąc 

stacja 

3.360 zł 

6.864 zł 

6.240 zł 

§ 8 ust. 4 lit. a 

zdarzenie 

1.680 zł 

3.432 zł 

3.120 zł 

§ 8 ust. 4 lit. b 

zdarzenie 

1.680 zł 

3.432 zł 

3.120 zł 

Suma 

kar 

umownych 

10.080 zł 

20.592 zł 

18.720 zł 

§  5  ust.  4 

(powyżej 

progu 50%) 

dniostacje 

zł 

zł 

zł 

Suma 

kar 

i 

obniżenia 

zł 

zł 

zł 

Różnica  sumy 

ofert 

0,00 zł 

zł 

zł 

Symulacja 

wynagrodzenia 

cz. I i cz. II 

zł 

zł 

zł 

Zdaniem  odwołującego,  wbrew  interesowi  Zamawiającego,  jak  i  treści  SIWZ,  jest 

sytuacja w której Zamawiający płaci wykonawcy wynagrodzenie za dany zakres zamówienia, 

który  w  praktyce  nie  został  jeszcze  wykonany.  Jak  zostało  to  już  wskazane,  SIEMENS 

MOBILITY  faktyczne  koszty 

„kompleksowej  obsługi”  (Część  I)  przerzucił  do  kosztu 

„uruchomienia”  (Część  II).  Takie  działanie  jest  sprzeczne  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami, z treścią SIWZ, a także dobrymi obyczajami i oznacza konieczność odrzucenia 

oferty SIEMENS MOBILITY. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  z  15  lutego  2021  r.,  w  której  wniósł  o 

oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  rzecz  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Siemens  Mobility  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Wniósł  o 

oddalenie 

odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  informację  z  otwarcia  ofert,  oferty  wykonawców 

złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 15 grudnia 2020 r. skierowane do 

przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia 

przystępującego  z  dnia  18  grudnia  2020  r.  złożone  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie, 

wezwanie zamawiającego z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowane do przystępującego w 

trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  oświadczenia  i  dokumenty  złożone  przez 

przystępującego 4 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o 

wyborze  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  z  dnia  12  stycznia  2021  r., 

wniosek  odwołującego  o  udostępnienie  protokołu  wraz  z  załącznikami  z  dnia  13 

styczn

ia  2021  r.,  uzupełnienie  wniosku  o  udostępnienie  protokołu  z  dnia  14  stycznia 

2021  r.,  protokół  postępowania  udostępniony  odwołującemu  przez  zamawiającego w 

dniu  18  stycznia  2021  r., 

wniosek  odwołującego  o  udostępnienie  mu  pisma 

przystępującego  z  dnia  18  grudnia  2021  r.  z  załącznikiem  oraz  o  udostępnienie 

kompletnego,  zatwierdzonego  protokołu,  załączniki  do  odwołania,  jak  również  biorąc 

pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników 

postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.), 

zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2019  r.  poz.  2020),  d

o  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o których  mowa  w  ustawie 

uchyl

anej  w  art.  89, wszczętych  i  niezakończonych przed  dniem  1 stycznia 2021  r.  stosuje 

się  przepisy  dotychczasowe.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało 

wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. 

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp st

anowi, że: 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  o 

udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 

Art. 

17 ustawy Pzp stanowi, że: 

1.  Osoby  wykonujące  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  podlegają 

wyłączeniu, jeżeli: 

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia; 

2)  pozostają  w  związku  małżeńskim,  w  stosunku  pokrewieństwa  lub  powinowactwa  w 

linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub 

są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą 

prawnym  lub  członkami  organów  zarządzających  lub  organów  nadzorczych 

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 

3)  przed  upływem  3  lat  od  dnia  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

pozosta

wały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów 

zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia; 

4)  pozostają  z  wykonawcą  w  takim  stosunku  prawnym  lub  faktycznym,  że  może  to 

budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób; 

5)  zostały  prawomocnie  skazane  za  przestępstwo  popełnione  w  związku  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  przestępstwo  przekupstwa,  przestępstwo 

przeciwko  obrotowi  gospodarczemu  lub  inne  przestępstwo  popełnione  w  celu 

osiągnięcia korzyści majątkowych. 

2.  Osoby  wykonujące  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  składają,  pod 

rygorem  odpowiedzialności  karnej  za  złożenie  fałszywego  oświadczenia,  w  formie 

pisemnej  oświadczenie  o  braku  lub  istnieniu  okoliczności,  o  których  mowa  w  ust.  1. 

Przed  odebraniem  oświadczenia,  kierownik  zamawiającego  lub  osoba,  której  powierzył 

czynności  w  postępowaniu,  uprzedza  osoby  składające  oświadczenie  o 

odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. 

Art. 8 

ustawy Pzp stanowi, że: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w 

terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

stanowi,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

jest niezgodna z ustawą; 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

za

strzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

3)  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913) 

stanowi,  że  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. 

Art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  st

anowi,  że  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Art. 90 ustawy Pzp stanowi, że: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzieleni

e wyjaśnień, w tym  złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 

szczególności w zakresie: (…) 

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których 

mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Art. 151a ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że  Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet 

wykonania  zamówienia,  jeżeli  możliwość  taka  została  przewidziana  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Do  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  miały  przepisy  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej 

„ustawą  NPzp”.  Stosownie  bowiem  do  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

2020),  d

o  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Niniejsze 

postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 21 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 

grudnia 2020 r.  

Ustalono,  że  zamawiający  wskazał  w  pkt  7.2.3  lit.  a)  SIWZ,  że  o  udzielenie 

zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże się doświadczeniem w wykonaniu 

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie:  co  najmniej  jednego  zadania  polegającego  na 

obsłudze  lub  serwisie  stacji  ciągłych  pomiarów  ruchu  o  wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż 

100.000,00 zł brutto. 

Ustalono  ponadto,  że  zgodnie  z  pkt  9.7  ppkt  1  lit.  a)  SIWZ,  celem  wykazania  ww. 

warunku  w

ykonawca  był  zobowiązany  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wykazu 

usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  prze

d  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  usługi  te  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były 

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert. 

Ustalono,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (OPZ),  stanowiącym  załącznik  do 

SIWZ, znajduje się słownik m.in. następujących pojęć: 

a)  stanowisko  pomiarowe  - 

przygotowane miejsce  w  obrębie  drogi,  pasa  drogowego  lub  w 

jego  bezpośrednim  sąsiedztwie  z  zapewnionym  zasilaniem  w  energię  elektryczną  i  z 

zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe; 

b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor 

pojazdów; 

c)  licznik  - 

sterownik/kontroler  elektroniczny,  tj.  urządzenie  elektroniczne  zliczające  ruch 

pojazdów w przekroju drogi; 

d)  stacja  SCPR  - 

stacja  ciągłych  pomiarów  ruchu  -  stanowisko  pomiarowe  kompleksowo 

wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. 

Ustalono również, że we wzorze umowy (tom II SIWZ), znajdują się m.in. następujące 

postanowienia: 

§ 4 Wynagrodzenie wykonawcy 

2.  Wynagrodzenie  za  wykonanie  przedm

iotu  umowy  strony  ustalają  zgodnie  z  ofertą 

Wykonawcy: 

1) Część I kompleksowa obsługa SCPR 

……netto zł, 

2) Część II uruchomienie SCPR 

….netto zł, 

Wynagrodzenie o którym mowa: 

1)  w  ust.  2  pkt  1  wypłacane  będzie  miesięcznie  w  wysokości  obliczonej  zgodnie  z  §  5 

przy uwzględnieniu zapisów § 4 ust. 5 – 14; 

2)  w  ust.  2  pkt  2  wypłacone  będzie  jednorazowo  na  podstawie  protokołu  odbioru 

uruchomio

nych wraz z zamontowanymi pętlami pomiarowymi SCPR. 

§ 8 Kary umowne 

2.  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu,  karę  umowną  w  wysokości  0,1  %  wartości 

wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 , za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu 

danych w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1. 

3.  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  kary  umowne  z  tytułu  dostarczenia  danych 

niespełniających standardów jakościowych określonych w pkt 7.2 do OPZ, których ocena 

przeprowadzana jest zgodnie z pkt. 7.

1 OPZ, w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia, 

o  którym  mowa  w  §  4  ust.  2  pkt  1,  za  każdy  miesiąc,  w  którym  wystąpiła  sytuacja  nie 

spełnienia  standardów  jakościowych,  tj.  zapewnienia  założonej  GDD  określonych  dla 

danej stacji SCPR w pkt 4 OPZ. 

W/w wysokość kary umownej będzie naliczana odrębnie za każdą stację SCPR, 

która  nie  spełnia  założonego  kryterium  jakości  za  każdy  miesiąc  rozliczeniowy,  aż  do 

mome

ntu osiągnięcia wymaganej grupy dokładności, która zostanie określona w wyniku 

kolejnych pomiarów sprawdzających. 

Jeżeli  Wykonawca  będzie  notorycznie  dostarczał  dane  niezgodne  z  GDD  lub 

będą  występowały  braki  (przez  6  kolejnych  miesięcy)  tj.  kompletność  poniżej  50  %, 

wówczas  Zamawiający  może  rozwiązać  z  nim  umowę  a  Wykonawca  zapłaci  karę  w 

wysokości określonej w ust. 6. 

4.  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu,  karę  umowną  w  wysokości  0,05%  wartości 

wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt. każdorazowo z tytułu: 

a)  braku  spójności  danych  lub  braku  dostarczenia  zbiorów  danych  w  wymaganym 

formacie lub błędnie dostarczone dane; 

b) braku lub błędnie przeprowadzonej archiwizacji danych zapisanych w pkt. 5.3.OPZ. 

Ustalono, 

na  podstawie  treści  złożonych  ofert  (w  aktach  sprawy),  że  do  upływu 

terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 

a) 

oferta odwołującego z ceną brutto 1.984.605,00 zł, w tym ceną za część I (kompleksową 

obsługę  SCPR)  w  wysokości  672.000  zł  netto,  oraz  ceną  za  część  II  (uruchomienie 

SCPR) w wysokości 584.000 zł netto, 

b) 

oferta  przystępującego  z  ceną  brutto  1.544.880,00  zł,  w  tym  ceną  za  część  I 

(kompleksową  obsługę  SCPR)  w  wysokości  1.372.800  zł  netto,  oraz  ceną  za  część  II 

(uruchomienie SCPR) w wysokości 240.700 zł netto, 

c) 

oferta wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną brutto 1.977.0098,52 zł, w 

tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.248.000 zł netto, oraz 

ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 359.324 zł netto. 

Ustalono  również,  że  pismem  z  dnia  15  grudnia  2020  r.  zamawiający,  działając  na 

podstawie art. 90 ust. 1, 1a i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia 

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: 

Pytanie  1:  Proszę  o  podanie  szczegółowego  rozbicia  cenowego  ceny  jednostkowej  netto 

podanie  kosztów  składowych)  dla  części  I  -  kompleksowa  obsługa  SCPR.  Jakie  czynniki 

wpływają na zaproponowaną cenę jednostkową netto? 

Pytanie 2: 

Czy  Wykonawca  ujął  w  kalkulacji  cenowej  zapisy  pkt  5  zał.  5  (Tryb  zbierania  danych  ze 

Stacji  Ciągłego  Pomiaru  Ruchu)  do  Opisu  przedmiotu  zamówienia  i  jest  świadomy  jego 

przestrzegania na etapie realizacji zamówienia? 

Zamawiający  prosi  o  wyczerpującą  i  szczegółową  informację,  oraz  wnosi  o  podanie 

konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń 

kosztów  jakie  Wykonawca  przedstawił  w  danej  pozycji  w  kosztorysie.  Prosimy  o 

przed

stawienie  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  wartość  podanej 

pozycji,  które  uważacie  Państwo  za  istotne,  mając  na  uwadze  m.in.  zaangażowanie 

osobowe,  rzeczowe,  sprzętowe  i  finansowe  i  związane  z  tym  niezbędne  do  poniesienia 

koszty. 

Wykonawca 

musi  dostarczyć  wystarczający  materiał  do  sformułowania  przez 

Zamawiającego  oceny  zaoferowanej  w  ofercie  wartości,  za  którą  Wykonawca  ma  zamiar 

wykonać wymienioną pozycje kosztorysu. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji 

oraz  dowodów,  które  uznacie  Państwo  za  istotne,  dla  oceny  sposobu  obliczenia  przez 

Państwa ceny tych pozycji, a także tych których Zamawiający nie wymienił powyżej. 

Zamawiający,  oceniając  Państwa:  wyjaśnienia,  weźmie  pod  uwagę  obiektywne 

czynniki  mające  wpływ  na  cenę  oferty,  w  szczególności  oszczędność  metody  wykonania 

zamówienia,  wybrane  rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonania 

zamówienia  dostępne  dla  Wykonawcy,  oryginalność  projektu  wykonawcy,  koszty  prący. 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407 

oraz  z  2005r.  Nr  157,  poz.  1314);  pomoc  public

zną  udzieloną  na  podstawie  odrębnych 

przepisów. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przystępujący 

złożył  wyjaśnienia  z  dnia  18  grudnia  2020  r.,  do  których  jako  załącznik  nr  1  załączył  plik 

„rozbicie  cenowe  ceny  jednostkowej  netto  dla  części  I  –  kompleksowa  obsługa  SCPR”.  W 

piśmie tym oświadczył, że „na podstawie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, utajnia 

wszystkie  informacje  zawarte  w  załączniku  nr  1  do  niemniejszego  pisma,  jako  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.  j.  Dz.  U  z  2019  poz.  1010  ze  zm.).

”.  W 

piśmie  przedstawił  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  swego 

przedsiębiorstwa. 

Ustalono pona

dto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23 grudnia 2020 

r.,  skierowane w  trybie  art.  26  ust.  1 ustawy  Pzp,  przystępujący  w  dniu  4 stycznia 2021  r., 

celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ 

złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił: 

1)  zadanie wykonywane przez siebie 

na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej 

jako:  „ZDM  w Warszawie”)  o  nazwie:  „Modernizacja  wraz  z  eksploatacją  i  utrzymaniem 

infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022”, w 

którym wykonano modernizację wraz z eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu 

automatycznych pomiarów ruchu drogowego APR za kwotę 1.883.751,15 zł; 

2)  zadanie  wykonywane  przez  siebie  na  rzecz 

Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Poznaniu  (dalej 

jako: „ZDM w Poznaniu”) o nazwie: „Wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych 

urządzeń  projektu  ITS  Poznań  w  latach  2018  –  2020  –  umowa  Dz.RS.3413.5.2018  – 

zadanie I

”, w którym wykonano „prace utrzymaniowe i konserwacyjne urządzeń projektu 

ITS  P

oznań  związanych  z  systemem  zarzadzania  ruchem  tj.,  systemów  oraz  urządzeń 

zlokalizowanych  w  centrum  sterowanie  ruchem  oraz  urządzeń  zlokalizowanych  na 

terenie miasta obejmującym swoim działaniem: 

a) 

przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do 

systemu modelu ruchu 920 stacji); 

b) 

przeglądy  i  utrzymanie  stacji  pomiarowych  ST  Stella  do  klasyfikacji  i  zliczania 

pojazdów do systemu modelu ruchu (12 stacji) 

c) 

przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Uniwersal – 30 szt.) 

za kwotę 193.761,90 zł brutto.”. 

Do 

wykazu załączono referencje wystawione przez ZDM w Warszawie z dnia 3 grudnia 

2020 r. dotyczące zadania z pkt 1 wykazu. Do wykazu załączono też referencje wystawione 

ZDM w Poznaniu z dnia 30 listopada 2020 r. d

otyczące zadania z pkt 2 wykazu, wystawione 

na rzecz przystępującego. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  12  stycznia  2021  r.  zamawiający  zawiadomił 

odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Ustalono  również,  że  w  dniu  13  stycznia  2021  r.  odwołujący  skierował  do 

zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami. W dniu 14 stycznia 

2021  r.  odwołujący  uzupełnił  ww.  wniosek  wskazując,  że  wnosi  również  o  udostępnienie 

oferty  przystępującego  oraz  oferty  wykonawcy  Neurosoft  sp.  z  o.o.  wraz  z  całą 

korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania. 

Ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  wniosek  odwołującego  zamawiający  przesłał 

odwołującemu protokół postępowania. W protokole tym w pkt 4.5. znajduje się informacja, że 

pan P. M. 

wykonywał w postępowaniu czynność polegającą na „sprawdzeniu SIWZ”. W pkt 

20  przesłanego  protokołu  znajduje  się  informacja,  że  prace  komisji  przetargowej  osób 

wykonujących  czynności  w  postępowaniu  oraz  wynik  postępowania  w  dniu  12.01.2021  r. 

zat

wierdził  kierownik  zamawiającego.  W  pkt  30  protokołu  znajduje  się  informacja  o 

zatwierdzeniu  protokołu  z  datą  12.01.2021  r.,  bez  podpisu  osoby  zatwierdzającej.  Do 

przesłanego protokołu załączono druk oświadczenia składanego na podstawie art. 17 ust. 2 

ustawy Pzp dla pana P. M., 

opatrzony datą 02.12.2020 r., który jest jednak niepodpisany. Do 

protokołu nie załączono oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K., Z-cy 

Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych, którego nazwisko widnieje na 1 stronie SIWZ z 

adnotacją „sprawdził/sprawdziła”. 

Ustalono  także,  że  Zamawiający  nie  udostępnił  odwołującemu  części  pisma 

przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. obejmującej uzasadnienie zastrzeżenia informacji 

jako  tajemnicy  p

rzedsiębiorstwa  oraz  załącznika  nr  1  do  pisma  (pn.  rozbicie  cenowe  ceny 

jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR). 

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.  

Zasadny  okazał  się  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  8  ust.  1  i 

ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  piśmie  przystępującego  z  dnia  18  grudnia 

2020  r.  wraz  załącznikiem  zatytułowanym  „rozbicie  cenowe  ceny  jednostkowej  netto  dla 

części I – kompleksowa obsługa SCPR”. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  zamawiający  nie  przekazał  odwołującemu  w 

odpowiedzi na dwukrotnie kierowany 

wniosek nie tylko samego załącznika do pisma z dnia 

18  grudnia  2020  r.

,  ale  również  uzasadnienia  zastrzeżenia  ww.  załącznika  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  które  znajdowało  się  w  ww.  piśmie  (por.  wnioski  odwołującego  z  13 

stycznia  2021  i  19  stycznia  2021  r.). 

Zamawiający  przyznał  w  trakcie  rozprawy,  że 

bezprawni

e  zaniechał  odtajnienia  i  przekazania  odwołującemu  sporządzonego  przez 

przystępującego  uzasadnienia  zastrzeżenia  załącznika  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zgodne stanowisko stron 

nie budziło wątpliwości Izby, gdyż – jak wynikało z treści samego 

pisma  z  dnia  18  grudnia  2020  r. 

–  przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  swego 

przedsiębiorstwa  jedynie  sam  załącznik  do  tego  pisma.  W  treści  uzasadnienia  wykonawca 

usiłując wykazać spełnienie przesłanek definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” odnosił 

się jedynie do „informacji, zawartych w załączniku nr 1 do pisma”. Analiza pisma nie powinna 

budzić wątpliwości zamawiającego, że wolą wykonawcy nie było zastrzeżenie jako tajemnicy 

również samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, co przystępujący potwierdził w trakcie 

rozprawy. 

W  związku  z  powyższym  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w 

odniesieniu do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tego 

zastrzeżenia okazał się zasadny.  

W  odniesieniu  do  zarzutu 

dotyczącego  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  uznania  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

załącznika  do  pisma  przystępującego  z  18  grudnia  2020  r.  „rozbicie  cenowe  ceny 

jednostkowej  netto  dla 

części  I  –  kompleksowa  obsługa  SCPR”,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut 

zasługuje na uwzględnienie.  

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w 

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu 

do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić 

wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle 

znowelizowanego  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dostrzec  należy,  że  w 

poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek 

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu 

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych (Sejm RP 

VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.:  „Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania 

informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy  o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem 

naruszającym  zasady uczciwej  konkurencji, tj.  wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji 

przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  z 

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. 

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencj

i rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu 

obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane 

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji 

legalnej  ta

jemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Przedmiotem  oceny  Izby  w  tej  sprawie  było  stwierdzenie,  czy  zamawiający  na 

podstawie  złożonych  mu  przez  przystępującego  informacji  prawidłowo  ustalił,  że 

przystępujący wykazał, iż informacje zawarte w załączniku do pisma z dnia 18 grudnia 2020 

r.  stanowią  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia 

informacji,  przystępujący  zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie  następujących 

przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

informacja ma charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  ro

zporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  uznk  podlegają  wyłącznie 

informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  (S.  Sołtysiński  w:  Komentarz  do 

art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji,  Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus, 

Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji  Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres 

pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

s. 5). 

W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać 

należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (E.  Wojcieszko-

Głuszko,  Tajemnica  przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów 

prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, 

str.  7,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  Powyższe  stanowisko  znajduje  również 

uzasadnienie  w  treści  art.  39  TRIPS  (Porozumienia  w  sprawie  handlowych  aspektów 

własności  intelektualnej  z  15  kwietnia  1994  r.,  który  stanowi  załącznik  do  porozumienia  w 

sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają 

informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do 

sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że 

nie  wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy 

technologiczny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla 

wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów. 

Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia,  w  odniesieniu  do 

wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji,  ograniczył  się  do  wskazania  jedynie,  co 

następuje:  „Informacje  zawarte  w  ww.  załączniku  nr  1  do  niniejszego  pisma  zawierają 

informacje  na  temat  przyjętego  przez  Wykonawcę  sposobu  budowania  i  kalkulacji  ceny, 

przyjętej  strategii  cenowej  i  informacji,  które  mogłyby  być  wykorzystane  przez  konkurencję 

Wykonawcy  w  innych  postępowaniach.  Z  powyższych  względów  informacje  te  mają  dla 

Siemens  Mobility  Sp.  z  o.o.  (jako  Wykonawcy)  bardzo  istotną  wartość  gospodarczą,  i  jako 

takie mieszczą się w pojęciu „tajemnicy przedsiębiorstwa". 

Analiza  przywołanego  uzasadnienia  co  do  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

informacji  prowadziła do  wniosku,  że wykonawca nie sprostał  obowiązkowi  wykazania tego 

elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne, 

wręcz szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia).  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  zastrzegane  „rozbicie  cenowe”  stanowiło  zestawienie 

ośmiu kwot, na jakie podzielono cenę jednostkową netto dla części I – kompleksowa obsługa 

SCPR  i  przybrało  postać  oświadczenia  własnego  wykonawcy.  W  kalkulacji  nie  ujawniono 

założeń  stanowiących  podstawę  dla  przyjęcia  elementów  cenowych  na  takim,  a  nie  innym 

poziomie.  Nie  przedstawiono 

też  żadnego  materiału  dowodowego,  w  postaci  na  przykład 

ofert dostawców, podwykonawców, sprzętu, źródeł zaopatrzenia, faktur itp.  

Zdaniem  Izby,  w 

oparciu  o  treść  zastrzeżonych  informacji  nie  można  powziąć 

jakiejkolwiek  wiedzy  na  temat  unikalności  i  wyjątkowości  elementów  cenotwórczych 

ujawnionych  w  rozbiciu  cenowym

.  W  związku  z  powyższym,  w  oparciu  o  przywołane 

uzasadnienie, 

nie  można  było  w  żaden  sposób  wywnioskować,  dlaczego  przystępujący 

uważa,  że  którakolwiek  z  ośmiu  cyfr  składających  się  na  rozbicie  posiada  jakąkolwiek 

wartość  gospodarczą.  Jeśli  przystępujący  powoływał  się  na  argument  co  do  konieczności 

chronienia  sposobu  kalkulacji  ceny  to  pow

inien  wykazać,  że  ten  sposób  kalkulacji  da  się 

ustalić  w  oparciu  o  złożone  wyjaśnienia,  a  także,  że  jest  to  system  unikalny,  wyjątkowy, 

niespotykany i nieznany innym wykonawcom. Podkreślenia wymagało też, że przystępujący 

nie  załączył  do  wyjaśnień  żadnych  ofert  poddostawców,  podwykonawców,  ani  nawet  nie 

ujawnił nazw swych kontrahentów. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju 

ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.  

Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem 

zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca wprawdzie opisał w 

piśmie z dnia 18 grudnia 2020 r. działania, jakie podejmuje celem zachowania informacji w 

poufności.  Dostrzeżenia  wymagało  jednak,  że  na  poparcie  swych  oświadczeń  nie 

przedstawił  żadnego  dowodu.  Przykładowo  wykonawca  powoływał  się  na  obowiązujące  w 

jego  przedsiębiorstwie  regulacje  „Zasady  postępowania  w  firmie  (BCG)”,  jednak  nie 

przedstawił zamawiającemu tego dokumentu, w oparciu o który można byłoby wnioskować, 

że  działania  podjęte  na  podstawie  tej  regulacji  rzeczywiście  zagwarantują,  że  zastrzegane 

informacje pozostaną w poufności. Dostrzeżenia wymagało, że – mając na uwagę przedmiot 

ochrony  w  postaci  bardzo  ogólnych  danych  kalkulacyjnych  składających  się  z  ośmiu  cyfr  - 

nie  przedstawiono  zamawiającemu  żadnego  przekonującego  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób 

mogą  być  zachowane  w  poufności  akurat  takie  dane  jak  np.  wysokość  stosowanej  marży. 

Jeżeli  jest  to  specyficzny  sposób  kalkulacji  ceny,  który  ma  być  elementem  przyjętej  i 

stosowanej, 

wyjątkowej i nieznanej innym wykonawcom strategii cenowej, to wykonawca nie 

wykazał,  że  konsekwentnie  podejmował  w  przeszłości  działania  celem  zachowania  tak 

wrażliwych danych w poufności. Przystępujący nie wykazał, czy wszyscy jego kontrahenci, w 

tym  również  kontrahenci  publiczni,  których  umowy  co  do  zasady  są  jawne,  zostali 

poinformowani  o  tym,  że  nie  mogą  ujawniać  tak  kluczowych  elementów  cenotwórczych 

zawartych w tych umowach.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania,  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  ust.  3 

ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem 

bezzasadnego  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest 

leżący  po  stronie  zamawiającego  obowiązek  odtajnienia  takich  danych.  W  uchwale  Sądu 

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, 

że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada  skuteczność 

dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji 

potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest  wyłączenie 

zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji.  Skoro  zatem  zamawiający  stwierdził 

bezskuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  jego 

obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.  

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  naruszył  wskazane  przez 

odwołującego  przepisy  art.  8  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  odtajnienia  

informacji  znajdujących  się  w  piśmie  przystępującego  z  dnia  18  grudnia  2020  r.  i  w 

załączniku do tego pisma. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 96 ust. 3 

ustawy 

Pzp  nie  udostępniając  spornych  dokumentów  odwołującemu,  pomimo  złożenia 

stosown

ych wniosków w tej sprawie. 

Znalazł  potwierdzenie zarzut  naruszenia art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy 

Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w trybie art. 

17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K.. 

Z

amawiający  przyznał  w  trakcie  rozprawy,  że  pan  M.  K.  –  Zastępca  Naczelnika 

Wydziału  Zamówień  Publicznych,  wykonywał  w  postępowaniu  czynności  polegające  na 

sprawdzeniu  t

reści  SIWZ.  Powyższy  fakt  można  było  ustalić  także  na  podstawie  skanu 

podpisu  ww.  osoby

,  znajdującego  się  na  stronie  1  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia z adnotacją „sprawdził”. W tej sytuacji pan M. K., powinien zostać ujawniony w 

pro

tokole postępowania w pkt 4 „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem i 

przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 

2  ustawy 

Pzp  zobowiązany  był  złożyć  w  formie  pisemnej  oświadczenie  pod  rygorem 

odpow

iedzialności karnej, o braku istnienia lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 

17 ust. 1 ustawy Pzp. 

Złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest jedynie 

wyrazem  formalizmu.  Stanowi 

gwarancję,  że  czynności  w  postępowaniu  będą  wykonywały 

osoby  zapewniające  bezstronność  i  obiektywizm  w  rozumieniu  art.  7  ust.  2  ustawy  Pzp, 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  7  ust.  2  ustawy  Pzp  został  zamieszczony  w  dziale  I 

rozdziale II ustawy Pzp, zatytułowanym „zasady”. Przejawem tej zasady jest przepis art. 17 

ust.  1  ustawy  Pzp,  przewidujący  przypadki,  w  których  osoby  wykonujące  czynności  w 

postępowaniu  podlegają  wyłączeniu  z  mocy  ustawy.  Czynności  w  postępowaniu  podjęte 

przez osoby podlegające wyłączeniu, co do zasady, powtarza się (por. art. 17 ust. 3 ustawy 

Pzp).  Wagę,  jaka  ustawodawca  przywiązuje  do  konieczności  wyeliminowania  konfliktu 

interesów  podkreśla  również  konieczność  złożenia  przez  osoby  wykonujące  czynności  w 

postępowaniu oświadczenia, o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 

1 ustawy Pzp, 

pod rygorem odpowiedzialności karnej.  

Nie było sporne między stronami, że odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o 

udostępnienie  protokołu  i  w  przesłanym  dokumencie  próżno  było  szukać  oświadczenia 

złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez pana M. K. . Oświadczenie to, opatrzone 

datą  2  grudnia  2020  r.,  zamawiający  okazał  dopiero  w  trakcie  rozprawy.  W  treści  tego 

oświadczenia  pan  M.  K.  poinformował,  że  nie  podlega  wyłączeniu  z  postępowania  na 

podstawie  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Izby  okazanie  tego  dokumentu  dopiero  na 

rozprawie

,  a  nie  niezwłocznie  w  odpowiedzi  na  wniosek  odwołującego,  kierowany  do 

zamawiającego  dwukrotnie,  należy  uznać  za  spóźnione.  W  tej  sytuacji  Izba  stwierdziła,  że 

zamawiający  naruszył  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

niezwłocznego  przekazania  odwołującemu  ww.  dokumentu.  Wobec  powyższego  Izba 

nakazała zamawiającemu udostępnienie odwołującemu spornego dokumentu.  

Nie  z

nalazł  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  17  ust.  2 

ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  oświadczenia  składanego  w 

trybie  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  dla  pana  P.  M.

.  Jak  wyjaśnił  zamawiający,  pan  P.  M.  nie 

pełnił  jakiejkolwiek  funkcji  w  trakcie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania,  a  jego 

nazwisko znalazło się w protokole postępowania w wyniku błędu. Izba nie znalazła żadnych 

podstaw  aby  ustalić,  że  pan  M.  pełnił  jakąkolwiek  funkcję  w  postępowaniu.  Wobec 

powyższego  zarzut  podlegał  oddaleniu.  Jedyne  uchybienie,  jakiego  dopuścił  się 

zamawiający, polegało na niestarannym prowadzeniu protokołu postępowania.  

Zasadne  okazały  się  zarzuty  odwołującego  dotyczące  nieprawidłowości  cen 

zaoferowanych przez  przystępującego  za  część I  zamówienia  (kompleksowa obsługa  stacji 

ciągłego pomiaru ruchu) i część II zamówienia (uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu).  

Zdaniem  Izby  odwołujący  udowodnił,  że  wystąpiły  poważne  wątpliwości  co  do 

wzajemnych relacji 

pomiędzy zaoferowanymi przez przystępującego cenami za część I oraz 

część  II.  Jak  prawidłowo  wskazał  odwołujący,  cena  jednostkowa  za  kompleksową  obsługę 

jednej  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu  (część  I  zamówienia),  zaoferowana  przez 

przystępującego  zgodnie z kosztorysem  ofertowym  wyniosła  700 zł  netto miesięcznie,  czyli 

8.400  zł  netto  rocznie.  W  ramach  tej  kompleksowej  obsługi  przystępujący  zobowiązał  się 

m.in.  do  przeprowadzenia  co  najmniej  dwukrotnie  w  ciągu  roku  pomiarów  sprawdzających 

metod

ą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy taki pomiar miał zaś trwać 24 godziny. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  przystępujący  jednocześnie  zaoferował  8  -  godzinne 

sprawdzenia,  realizowane  w  terminie  do  7  dni  od  daty  montażu  licznika  w  ramach 

uruchamianej 

stacji. Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu 

ofertowego 

(uruchomienie  stacji  ciągłego  pomiaru  ruchu).  W  pozycji  2.1.  formularza 

ofertowego

, dotyczącego części II, przystępujący wycenił takie 8 godzinne sprawdzenie, za 

wyna

grodzeniem  ryczałtowym  8.000  zł  netto.  Ponieważ  takich  8  godzinnych  sprawdzeń  w 

ramach 

części II zamówienia będzie 7, to cena wszystkich 7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego 

ruchu  wyniesie  56.000,00  zł  netto  (7  x  8.000,00  zł),  czyli  1.166,66  zł  netto  miesięcznie. 

Słusznie  zatem  odwołujący  wywiódł,  że  same  sprawdzenia  8  godzinne  zostały  przez 

przystępującego wycenione jako o 466,66 zł miesięcznie droższe od ceny jednostkowej całej 

kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są częścią. 

Izba  usta

liła  także,  że  cena  całej  oferty  przystępującego  (1.544.880,00  zł  brutto) 

okazała  się  niższa  o  35,34%  od  oszacowanej  przez  zamawiającego  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  VAT  (2.389.275  zł).  Ustalono  również,  że  cena  oferty 

przystępującego  w  zakresie  dotyczącym  części  I  przedmiotu  zamówienia  (672.000,00  zł) 

okazała  się  niższa  o  38,78%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  dotyczących 

części I, to jest 1.097.600,00 zł (672.000 + 1.372.800 + 1.248.000 / 3 = 1 097 600,00 zł). Co 

istotne

, oferta przystępującego w zakresie dotyczącym części II przedmiotu zamówienia (584 

000,00  zł)  okazała  się  jednak  wyższa  o  47,97%  od  średniej  arytmetycznej  kosztów  ofert 

dotyczących części II, to jest 394.674,67 zł (584.000 + 240.700 + 359.324 / 3 = 394 674,67 

zł). 

Zdaniem  Izby 

tak  ukształtowane  proporcje  między  ceną  za  część  I  i  część  II 

zamówienia, a także zaniżenie ceny za część I zamówienia budziły poważne wątpliwości. Na 

uwagę  zasługiwał  również  fakt,  że  podział  wynagrodzenia  za  część  I  i  cześć  II  nie  miał 

jedynie  charakteru  formalnego.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  wynagrodzenie  za  część  II 

zamówienia, które w ofercie przystępującego było o prawie 50% wyższe od średniej,  miało 

być płacone przez zamawiającego w pierwszej kolejności. Powyższe uprawniało do wniosku, 

że  w  razie  ewentualnego  rozwiązania  umowy  po  zakończeniu  części  I  zamówienia, 

zamawia

jący zobowiązany byłby wypłacić przystępującemu kwotę 584.000,00 zł, stanowiącą 

aż  46,5%  całości  wynagrodzenia,  podczas  gdy  w  przypadku  ofert  konkurentów 

wynagro

dzenia  za  tę  część  stanowiło  odpowiednio  14,92  %  (w  przypadku  odwołującego)  i 

22,36% (w przypadku wykonawcy Neurosoft) całości wynagrodzenia.  

Z kolei zaniżone przez przystępującego wynagrodzenie za część I zamówienia, miało 

być  wypłacane  później.  Na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  to  z  wynagrodzeniem  za  część  I 

zamówienia  związana  była  zasadnicza  odpowiedzialność  kontraktowa  wykonawcy.  Jak 

słusznie  wskazał  odwołujący,  cena  za  część  I  zamówienia  służyła  obliczeniu  (i) 

wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar umownych (za zwłokę w dostarczeniu 

danych 

–  §8  ust.  2  umowy;  za  dostarczenie  danych,  które  nie  spełniają  standardów 

jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych danych, albo w niewłaściwym 

formacie 

–  §8  ust.  4  lit.  a  umowy;  za  zaniechanie  przeprowadzenia  albo  błędne 

przeprowadzenie archiwizacji danych 

– §8 ust. 4 lit. b umowy).  

W  tej  sytuacji  I

zba  uznała  za  wiarygodne  przedstawione  w  odwołaniu  porównanie 

finansowej odpowiedzialności wykonawców za dany przypadek naruszenia: 

Umowa 

j.m. 

Przystępujący 

Odwołujący 

Neurosoft 

§ 8 ust. 2 - > 0,1% 

dzień 

672 zł 

1.372,80 zł 

1.248 zł 

§ 8 ust. 3 - > 0,1% 

miesiąc / stacja 

672 zł 

1.372,80 zł 

1.248 zł 

§  8  ust.  4  lit.  a  -  > 

zdarzenie 

336 zł 

686,40 zł 

624 zł 

§ 8 ust. 4 - > 0,05% 

zdarzenie 

zł 

686,40 zł 

624 zł 

Wreszcie,  zamawiający  opisał  we  wzorze  umowy  mechanizm  obniżania 

wynagrodzenia  w  razie  niesprostania  zadeklarowanej  w  ofercie 

jakości  przekazywania 

danych. 

Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w treści SIWZ dwa jakościowe 

kryteria oceny ofert: „grupa dokładności danych” o wadze 20% oraz „minimalna ilość danych” 

o  wadze  20%.  Co  istotne,  w  kryterium  dokładność  grupy  danych  przystępujący  zaoferował 

najwyższą  dokładność.  Zadeklarował  też  najwyższy  z  możliwych  procent  minimalnej  ilości 

danych  (por.  oferta  przystępującego,  pkt  4  i  5).  Obniżenie  wynagrodzenia  za  niespełnienie 

zaoferowanego  pułapu  jakości  danych  zostało  powiązane  z  wysokością  wynagrodzenia  za 

część  I  zamówienia  (por.  §  5  ust.  4  wzoru  umowy).  Stawka  wynagrodzenia  za  część  I 

zamówienia  zgodnie  z  postanowieniami  umowy  będzie  pomniejszana  w  razie  spadku 

kompletności danych.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  działania  przystępującego 

polegające  na  ukształtowaniu  opisywanych  proporcji  wynagrodzenia  za  część  I  i  część  II 

zamówienia  budziły  poważne  wątpliwości.  Jako,  że  wynagrodzenie  za  część  I 

zaproponowane  przez  przystępującego  okazało  znacznie  obniżone  wobec  szacunków 

zamawiającego, zamawiający pismem z 15 grudnia 2020 r. wezwał przystępującego w trybie 

art. 90 ust. 1a i ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy do 

złożenia wyczerpujących i szczegółowych 

wyjaśnień co do ceny za część I zamówienia – kompleksowa obsługa stacji ciągłego pomiaru 

ruchu (SCPR). 

W 

świetle  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  ma  prawo  wezwać 

wykonawcę do złożenia wyjaśnień także w sytuacji,  w sytuacji gdy „istotna część składowa 

ceny

” budzi wątpliwości.  Przypomnienia wymaga, że w tej sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 2 

ustawy  Pzp, 

przystępujący  zobowiązany  był  wykazać  realność  badanego  składnika 

cenowego 

oraz ujawnić dowody na poparcie swych twierdzeń. Na powyższe zwrócił uwagę 

zamawiający  w  treści  wezwania  prosząc  przystępującego  o  podanie  danych  o 

zaangażowaniu  osobowym,  rzeczowym,  sprzętowym,  finansowym,  kosztach  pracy, 

rozwiązaniach technicznych itp. Zdaniem Izby, przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał. 

Przystępujący  pomimo  wezwania  zamawiającego  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił  zasadności 

ceny  jednostkowej  netto  dla 

części  I  zamówienia.  Przedstawił  jedynie  8  liczb  składających 

s

ię  na  rozbicie  cenowe  tej  ceny  jednostkowej.  Pomimo  wyraźnego  wezwania 

zamawiającego, nie sprostał jednak obowiązkowi wyjaśnienia czynników, które wpływają na 

zaoferowaną  cenę  za  ten  element  ani  powodów  takiego  rozbicia.  Niezależnie  od  tego 

wykonawca  nie  p

rzedstawił  także żadnych dowodów  celem  potwierdzenia  przedstawianych 

przez  siebie 

liczb.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  po  lekturze  spornych  wyjaśnień 

zobowiązany  był  dojść  do  wniosku,  że  cena  za  część  I  zamówienia  zaoferowana  przez 

przystępującego jest zaniżona w sposób rażący, czego jednak nie uczynił.  

Podkreślenia  wymagało  również,  że  zamawiający  ani  przystępujący,  pomimo 

szerokiej  argumentacji  odwołującego,  nawet  na  etapie  postępowania  odwoławczego  nie 

przedstawili  jakiejkolwiek  argumentacji  przemaw

iającej  za  realnością  ceny  zaoferowanej  za 

wykonanie cz

ęści I zamówienia. Argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi 

na  odwołanie  i  i  przystępującego  przedstawiona  na  rozprawie  ograniczała  się  jedynie  do 

stwierdzenia, 

że  postanowienia  SIWZ  nie  narzucały  wykonawcom  żadnych  wzajemnych 

proporcji 

między cenami oferowanymi za wykonanie części I i II zamówienia. Zdaniem Izby 

taka  argumentacja

,  w  okolicznościach  danej  sprawy,  okazała  się  niewystarczająca. 

Okoliczność,  że  coś  nie  jest  niezgodne  z  SIWZ  nie  oznacza  jeszcze,  że  wykonawca  nie 

zaniżył  ceny  ofertowej  za  istotny  składnik  ceny,  ani  że  nie  dopuścił  się  manipulacji 

składnikami ceny ofertowej. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  złożenie  oferty  przez 

przystępującego,  w  okolicznościach  danej  sprawy  wypełniało  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  co 

obligowało  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp.  Wykonawca  z  naruszeniem  interesu 

zamawiającego  z  niewyjaśnionych  powodów 

przeszacował  wynagrodzenie  za  część  II  zamówienia,  które  miał  otrzymać  w  pierwszej 

kolejności w sposób, co spowodowało nieadekwatność świadczeń. Następnie, z nieznanych 

powodów  zaniżył  wynagrodzenia  za  część  I  zamówienia,  które  stanowiło  podstawę  do 

kształtowania  jego  odpowiedzialności  kontraktowej  za  nienależyte  wykonanie  zamówienia  i 

mimo  wezwania  zamawiającego  nie  wyjaśnił  realności  kalkulacji.  Poprzez  zaniżenie 

kalkulacji  dla  części  I  zamówienia  zminimalizował  ryzyko  gospodarcze  w  sytuacji,  gdy 

jednocześnie,  celem  uzyskania  wyższej  liczby  punktów,  przyjął  na  siebie  zobowiązanie  do 

ponadstandardowej 

jakości przekazywanych danych.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  nakazała  zamawiającemu  odrzucenie  oferty 

przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  gdyż  jej  złożenie  stanowiło 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, godząc w interesy innych oferentów i samego zamawiającego. 

Z  ww. 

powodu  Izba  uznała  za  zbyteczne  nakazywanie  zamawiającemu  wzywania 

przystępującego w trybie art. 90 ust.1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do elementów 

składowych  całej  ceny  ofertowej,  pomimo  spełnienia  ustawowych  przesłanek  do  takiego 

wezwania, o co 

wnioskował odwołujący.  

Izba nie rozpoznała zarzutu z pkt 1e odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 8 ustawy Pzp 

w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a 

ust. 1 ustawy Pzp 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że 

złożenie  oferty  przewidującej  uzyskanie  świadczenia  noszącego  znamiona  zaliczki  jako 

czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy 

tym sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną. Odwołujący 

wskazał w odwołaniu, że zgłasza ten zarzut wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przez 

Izbę zarzutów m.in. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zarzut  ten,  jak  wskazano 

wcześniej,  podlegał 

uwzględnieniu, co eliminowało konieczność rozpoznawania zarzutu z pkt 1e odwołania. 

Chybiony 

okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. 3) lit. a SIWZ. Zgodnie z tym warunkiem, 

zamawiający  wymagał  od  wykonawców  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednego  zadania  polegającego  na 

obsłudze  lub  serwisie  stacji  ciągłych  pomiarów  ruchu  o  wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż 

100.000,00 zł brutto  

Jak 

słusznie  wskazał  odwołujący,  odkodowanie  znaczenia  pojęcia  „stacja  ciągłego 

pomiaru  ruchu

”,  użytego  w  przywołanym  warunku,  możliwe  było  przez  odwołanie  się  do 

definicji  zamieszczonej  przez 

zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (pkt  4, 

słownik,  Opis  Przedmiotu  Zamówienia).  Zgodnie  z  tą  definicją  „stacja  ciągłego  pomiaru 

ruchu

”  to  stanowisko  pomiarowe  kompleksowo  wyposażone  w  pętle  pomiarowe,  licznik  i 

zasilanie. 

W tym samym punkcie OPZ znalazły się także definicje: 

a)  stanowisko  pomiarowe  - 

przygotowane miejsce  w  obrębie  drogi,  pasa  drogowego  lub  w 

jego  bezpośrednim  sąsiedztwie  z  zapewnionym  zasilaniem  w  energię  elektryczną  i  z 

zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe; 

b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor 

pojazdów; 

c)  licznik  -  sterownik/kontroler  elektroniczn

y,  tj.  urządzenie  elektroniczne  zliczające  ruch 

pojazdów w przekroju drogi; 

Wbrew stanowisku 

odwołującego wyrażonym na rozprawie, z definicji pojęcia „stacja 

ciągłego pomiaru ruchu” nie wynikało, że stacja ta musiała być stacją pracującą non stop od 

1  stycznia  do  31  grudnia. 

Na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  słowo  „ciągły”  pojawia  się  tylko  w 

nazwie  stacji,  a 

już  nie  w  samej  definicji.  Definicja  ta  w  żaden  sposób  nie  precyzowała 

długości  okresu.  Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący 

wykazał  spełnienie  spornego  warunku  wykonując  należycie  umowę  na  rzecz  ZDM 

Warszawa, 

zaś  wartość  usługi  wpisującej  się  w  warunek  przewyższała  wymagane  100 

tysięcy zł.  

Odwołujący  zarzucił  w  odwołaniu,  że  spośród  stacji  obsługiwanych  przez 

przystępującego  na  rzecz  ZDM  Warszawa  tylko  stacje  typu  RPP-6  mogą  być  uznane  za 

stacje  ciągłego  pomiaru  ruchu.  Wskazał,  że  wartość  wykonanej  przez  przystępującego 

obsługi  i  serwisu  tych  stacji  wyniosła  jedynie  37.219,00  zł  brutto  i  nie  przekraczała 

wymaganego przez z

amawiającego w warunku progu 100.000 zł. W oparciu o przedstawiony 

przez 

odwołującego  na  rozprawie  załącznik  do  umowy  oraz  przedstawiony  przez 

przystępującego  protokół  odbioru  częściowego  można  było  uznać  za  ustalone,  że  wartość 

usługi obsługi i serwis tego rodzaju stacji odpowiadała ww. kwocie. 

Odwołujący  podniósł,  że  za  obsługę  lub  serwis  stacji  ciągłych  pomiarów  ruchu  w 

rozumieniu  warunku  nie  może  być  uznana  obsługa  i  serwis  stacji  RPP-3  oraz  RPP-5 

wykonywana  prze

z  przystępującego  na  rzecz  ZDM  Warszawa.  Argumentował,  że  w 

przypadku tych stacji liczba dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. Izba ustaliła, że w 

załączonym  do  odwołania  opisie  przedmiotu  zamówienia  dla  zadania  Modernizacja  wraz 

eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) 

w latach 2020-2022 

(załącznik nr 5 do odwołania) znalazła się definicja stacji RPP-3 i RPP-5. 

Stacje typu RPP-3 - 

umożliwiają pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu pojazdów. Liczniki 

ruchu drogowego typu RPP-

3 instalowane są w stacjach na czas trwania pomiaru; 



 Stacje  typu  RPP-5  - 

umożliwiające  pozyskiwanie  danych  o  natężeniu  ruchu,  prędkościach 

chwilowych  pojazdów  w  podziale  na  szereg  rozdzielczy  oraz  strukturę  rodzajową  ruchu  w 

podziale  na  4  grupy.  Liczniki  ruchu  drogowego  typu  RPP-

5  instalowane  są  w  stacjach  na 

czas trwania pomiaru. 

Z  powyższych  definicji  wynikało,  że  w  stacjach  tych  liczniki  są  montowane  na  czas 

pomiaru. 

Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że przedmiot usługi wykonywanej przez 

niego  na  rzecz  ZDM  Warsza

wa  obejmuje  obsługę  i  serwis  stacji  RPP  5  i  RPP-3,  które  są 

przestawiane  co  7  dni 

w  inne  miejsce  i  w  sposób  ciągły  wykonywany  jest  pomiar  przez 

tydzień. 

Biorąc  pod  uwagę  ww.  ustalenia  faktyczne,  a  także  przedstawioną  wcześniej 

wykładnię  pojęcia  „stacja  ciągłego  pomiaru  ruchu”,  Izba  stwierdziła,  że  również  obsługa  i 

serwis  stacji  RPP  3  i  RPP  5  wykonana 

przez  przystępującego  na  rzecz  ZDM  Warszawa 

może  być  uwzględniona  przy  ocenie  spełnienia  warunku.  Stacje  te  mogą  być  bowiem 

uznawane za stanowiska pomiarowe k

ompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i 

zasilanie. 

Okoliczność, że licznik jest montowany w tych stacjach na czas pomiaru a liczba 

dni pomiarowych w roku nie przekracza 150, nie zmienia tej kwalifikacji. 

Nie było zaś sporne 

między stronami, że wartość obsługi i serwisu tych stacji, w połączeniu z wartością obsługi i 

serwisu  stacji  RPP-6 

przewyższała  wymagane  przez  zamawiającego  100  tysięcy  złotych. 

Powyższe wynikało także z analizy protokołu częściowego odbioru usługi z 14.12.2020 r. nr 

ZDM  IV/2020, 

złożonego  przez  przystępującego  na  posiedzeniu  i  załącznika  do  umowy 

łączącej ZDM z przystępującym, złożonego przez odwołującego na posiedzeniu.  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  stwierdzono,  że  przystępujący  wykazał 

sp

ełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3) lit. a SIWZ. Celem 

wykazania ww. warunku 

wystarczało powołanie się na wykonanie jednej usługi referencyjnej. 

Wobec powyższego zbyteczne okazało się rozpoznawanie zarzutów odwołania dotyczących 

usługi wykonanej przez przystępującego na rzecz ZDM Poznań.  

Stosownie  do  art.  553  ust.  1  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1919  ze  zm.), 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1,  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  częściowego  uwzględnienia  i  oddalenia  odwołania.  Z 

kolei  orzeczenie  Izby  zawarte  w  pkt  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło 

kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach 

zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8 

grudnia 2005 r. III  CZP 109/05  (OSN  2006/11/182).  Z  powołanego przepisu art.  553  ust.  1 

ustawy N

Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym 

w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o 

charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 s

entencji), całe orzeczenie 

musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  NPzp

,  Krajowa Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. 

Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 

1 uznk, art. 8 ust. 1 i ust. 3, a także art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, miały lub 

mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.  

W  świetle  art.  554  ust.  3  pkt  1  ustawy  NPzp,  uwzględniając  odwołanie  Izba  może 

jeżeli umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 

a) 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, 

b) 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  pisma 

przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem, 

c) 

udostępnienie odwołującemu  oświadczenia złożonego  w  trybie art.  17  ust.  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych dla pana M. K. . 

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy 

NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art.  554 ust. 2 ustawy 

NPzp,  orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji. 

Stosownie  do  przywoływanego  przepisu,  w 

przypadku  uwzględnienia  odwołania  w  części,  w  sentencji  wyroku  Izba  wskazuje,  które 

zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 

2 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  NPzp,  w 

wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w  świetle  art.  575  ustawy  NPzp,  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku 

Stosownie do 

§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437): 

2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 

1)  odwołujący  i  zamawiający,  jeżeli  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie 

wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo 

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 

1)  wpis  stosunkowo,  zasądzając  odpowiednio  od  zamawiającego  albo  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz  odwołującego  kwotę, 

której  wysokość  ustali,  obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 

2)  koszty,  o których mowa w  §  5 pkt  2, w sposób  określony w  pkt  1  lub  znosi  te koszty 

wzajemnie  między  odwołującym  i  odpowiednio  zamawiającym  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W analizowanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. 

Spośród sześciu grup rozpoznawanych zarzutów zasadnych okazało się pięć zarzutów (1a, 

1b,  1c,  1d,  1h)

,  zaś  bezzasadny  –  jeden  zarzut  (1f).  Stosunek  zarzutów  zasadnych  do 

niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  5/6  do  1/6.  Odpowiedzialność  za  1/6  kosztów 

postępowania  odwoławczego  ponosił  odwołujący,  zaś  za  5/6  –  zamawiający.  Na  koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości 

15.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w 

kwocie 3.600 zł, podlegające ww. stosunkowemu rozdzieleniu zgodnie z powołanymi wyżej 

przepisami.  

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), 

tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  3.100  zł  (18.600  zł  x  1/6).  Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  15.500  zł 

(18.600  zł  –  3.100  zł),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas 

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz 

w  oparciu  o  przepisy  §  7  ust.  2  pkt  1  oraz  §  7  ust.  3  pkt  1  i  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  lit.  a  i  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..