KIO 2355/21 WYROK dnia 10 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2355/21 

WYROK 

z dnia 10 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu 

10  września  2021  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę  CATERMED  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  CATERMED  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Łodzi i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  wykonawcy  CATERMED  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  na  rzecz 

zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach kwotę 4 151 zł 92 gr 

(słownie:  cztery  tysiące  sto  pięćdziesiąt  jeden  złotych  dziewięćdziesiąt  dwa 

grosze

stanowiącą 

uzasadnione 

koszty 

strony 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa 

oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt KIO 2355/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  MEGREZ sp. z  o.o. z  siedzibą w  Tychach -  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U. 

2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.  –  dalej  „ustawa  pzp”),  pn.  „Świadczenie  usług  w  zakresie 

przygotowywania  i 

dostarczania  całodziennego  wyżywienia  dla  pacjentów  Szpitala 

z 

uwzględnieniem  zaleceń  dietetycznych  wraz  z  użyczeniem  sprzętu”,  nr  postępowania: 

10/21/ZP/PN. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej w dniu 26 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 142-377991. 

W  dniu  5  sierpnia  2021 

r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  CATERMED  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Łodzi  –  dalej  Odwołujący.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  dokumentów 

zamówienia,  a  mianowicie  określenie  ceny  jedynym  kryterium  oceny  ofert  oraz  wobec 

projektowanych postanowie

ń umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  246  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  359  pkt  1  ustawy  pzp, 

poprzez  określenie kryterium  ceny 

jako  jedynego  kryterium  oceny  ofert,  o  wadze  100 

%,  podczas  gdy  Zamawiający  był 

zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na 

fakt,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  nie  określił  wymagań  jakościowych 

odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych  elementów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia; 

2.  art.  431  w  zw.  art.  16  pkt  1  -  3,  art.  17  ust.  1  pkt  1  -  2  ustawy  pzp  i  art.  5  oraz  353  (1) 

Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, 

przez  zastrzeżenie  w  §  13  projektowanych  postanowień  umowy  prawa  do  wypowiedzenia 

i 

rozwiązania  umowy  jedynie  po  stronie  Zamawiającego,  bez  zastrzeżenia  prawa  do 

wypowiedzenia umowy przez wykonawcę; 

3.  art. 433 pkt 4  ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1  ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 

ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  353  (1) 

K.c.  przez  określenie 

minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością rażąco zaniżoną, 

co  w  efekcie 

świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora 

przetargu  przez  narzucenie  wykonawcom  skrajnie 

niekorzystnych  warunków  umowy, 

w 

sposób  sprzeczny  ze  społeczno-  gospodarczym  przeznaczeniem  instytucji  minimalnej 

wartości zamówienia, 

4. art. 433 pkt 1 3 w zw. z art. 16 pkt 1 3 i art. 359 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c. 

przez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umownych 

prawa do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy łączna 

wysokość  kar  umownych  naliczonych  Wykonawcy  przekracza  wartość  5%  kwoty 

wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  6  ust.  1,  co  powoduje  w  konsekwencji,  że 

Zamawiający  ma  prawo  do  zerwania  umowy  w  trybie  natychmiastowym  na  skutek  samego 

naliczenia kar umownych, 

bez zapewnienia ich wcześniejszej weryfikacji co do słuszności ich 

naliczenia; 

5. art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i w zw. z art. 353 1 K.c., poprzez 

zastrzeżenie  w  projektowanych  postanowieniach  umownych  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych 

z 

realizacją  zamówienia  w  sposób,  który  sprawia,  że  nie  będzie  ona  miała  praktycznego 

zastosowania i w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę 

kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy pzp; 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

1) w zakresie zarzutu nr 1 zmiany: a) pkt. II.2.5) 

ogłoszenia o zamówieniu poprzez dodanie 

słów  „Posiadanie  licencji  gotowego  posiłku”,  b)  rozdziału  XVIII  specyfikacji  warunków 

zamówienia („SWZ”) przez nadanie punktom 1 3 treści następującej: 1. Kryteria oceny ofert: 

Cena  60%  Posiadanie  licencji  gotowego  p

osiłku  (L)  40%  Ocena  jakości  dotyczyć  będzie 

posiadania  przez  Wykonawcę:  zaświadczenia  wydanego  od  roku  2019  wzwyż  przez 

akredytowane  laboratorium  żywnościowe  o  uzyskaniu  licencji  gotowego  posiłku, 

potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach danej diety szpitalnej 

(1  dieta=  1  zaświadczenie).  2.  Punkty  zostaną  przyznane  według  posiadanej  liczby 

zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet 40 pkt, 5 zaświadczeń 

dotyczących  różnych  diet  10  pkt,  mniej  niż  5  zaświadczeń  0  pkt  3.  Ocena  na  podstawie 

dołączonych  do  oferty  zaświadczeń  wydanych  przez  akredytowane  laboratorium 

żywnościowe. 

2. w zakresie zarzutu nr 2 zmiany § 13 załącznika nr 5 do SWZ projektowanych postanowień 

umownych  przez  dodanie  ust.  8  o  treści  następującej:  Każda  ze  stron  ma  prawo  do 

rozwiązania  umowy  z  zachowaniem  miesięcznego  terminu  wypowiedzenia  w  drodze 

pisemnej pod rygorem nieważności. 

3. w zakresie zarzutu nr 3 zmiany § 1 ust. 10 projektowanych postanowień umownych przez 

zastąpienie wskazania „50%” wskazaniem „20%”, 

4. w zakresie zarzutu nr 4 zmiany § 13 ust. 2 lit. a) projektowanych postanowień umownych 

przez jego wykreślenie, 

5. w zakresie zarzutu nr 5 zmiany § 6 ust. 9 pkt 1 projektowanych postanowień umownych 

przez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  Jeżeli  wskaźnik  zmiany  cen  usług  towarów  i 

usług  konsumpcyjnych  ustalany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  i 

ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o 

co najmniej 1 % w okresie 

kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana 

nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako 

średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub 

Zamawiający  wstąpi  z  wnioskiem  o  zmianę.  Każda  kolejna  waloryzacja  będzie  możliwa  po 

upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna 

ze  Wskaźnika  za  okres,  który  upłynął  od  poprzedniej  waloryzacji.  Zamawiający  dopuszcza 

maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 30 w stosunku do ceny oferty. 

Uzasadniając  zarzut  1  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  w  myśl  art  246  ust.  2 

ustawy  pzp 

zamawiający  publiczni,  o  których  mowa  w  art.  4  pkt  1  i  2  ustawy  pzp  (w  tym 

Zamawiający),  oraz  ich  związki  mogą  zastosować  kryterium  ceny  jako  jedyne  kryterium 

oceny  ofert  albo  jako  kryterium  o  wadze  przekraczającej  60%,  jeżeli  określą  w  opisie 

przedmiotu 

zamówienia  wymagania  jakościowe  odnoszące  się  do  co  najmniej  głównych 

elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  nie  określił  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagań  jakościowych  odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych 

elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Wobec  powyższego  nie  był 

uprawniony  w  świetle  art.  246  ust.  2  ustawy  pzp  do  zaniechania  określenia pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  ze  słusznym  stanowiskiem 

wyrażonym  w  doktrynie,  zamawiający  wskazani  w  art.  4  pkt  1  i  2  ustawy  pzp  oraz  związki 

tego rodzaju podmiotów (a więc m.in. jednostki sektora finansów publicznych, w tym SPZOZ) 

mogą  zastosować  cenę  jako  jedyne  kryterium  oceny  ofert  lub  kryterium  o  wadze 

przekraczającej  60%,  jeżeli  określą  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  standardy  jakościowe 

odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Nowa regulacja znosi 

natomiast  obowiązek  wykazania  w  załączniku  do  protokołu,  w  jaki  sposób  zostały 

uwzględnione  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  koszty  cyklu  życia  (art.  246  ust.  1  ustawy 

pzp). 

Zamówienia mają ustalone wymagania jakościowe tylko wówczas, gdy niezależnie od 

tego,  kto  będzie  ich  wykonawcą,  jedyną  różnicą  będzie  zaoferowana  cena,  a  usługa, 

dostawa 

lub  robota  budowlana  co  do  zasady  będą  identyczne.  W  takim  przypadku 

zamawiający  ma  obowiązek  określić  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wszystkie  istotne 

cechy jakościowe zamówienia w taki sposób, aby oferowane usługi nie różniły się pomiędzy 

sobą  pod  względem  jakościowym  -  spośród  możliwych  wariantów  przedmiotu  zamówienia 

zamawiający  musi  wybrać  taki,  w  przypadku  którego  nie  ma  już  różnic  jakościowych 

stanowiących  dodatkową  korzyść  dla  zamawiającego.  Wtedy  uzasadnione  jest  stosowanie 

ceny  jako  dominującego  kryterium  oceny.  Skoro  nie  ma  różnicy  jakościowej  pomiędzy 

oferowanymi przez wykonawców świadczeniami, a różnica sprowadza się w zasadzie do ich 

ceny. 

W konsekwencji, aktualność zachowują dotychczasowe orzeczenia KIO, wypracowane 

na gruncie art. 91 ust. 2a ustawy z 29 stycznia 2004 

Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  zauważył,  że  opisane  w  załącznikach  do  SWZ  czynności,  za  które 

odpowiedzialny  jest  wykonawca,  nie  stanowią  w  istocie  wymagań  jakościowych.  Jest  to 

jedynie  doprecyzowanie  przedmiotu  zamówienia  przez  wyszczególnienie  niezbędnych  do 

wykonania  czynności,  z  określeniem  ich  częstotliwości  i  koniecznych  do  zastosowania 

środków, sprzętu i asortymentu, a także wykazu stosowanych diet i podania przykładowych 

produktów żywnościowych do zastosowania. Przepis art. 246 ust. 2 ustawy pzp wymaga zaś, 

aby  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  opisane  zostały  dodatkowo  konkretne  wymagania  co 

do 

jakości,  których  w  wypadku  przedmiotowego  postępowania  zabrakło,  co  wskazuje  na 

naruszenie  przepisu. 

W  załączniku  nr  5a  do  SWZ  Zamawiający  wskazał  jedynie 

nomenklaturę diet, które mają zastosowanie do świadczonych usług. W załączniku nr 5b do 

SWZ  wskazał  m.in.  produkty,  które  mają  być  stosowane  w  odniesieniu  do  niektórych  z 

poszczególnych diet, jednakże stawiając wymogi jedynie co do gramatury . Nie ma jednak w 

tym  wypadku  określenia  jakości  tych  produktów  (zawartość  zagęszczaczy,  przyswajalność 

wapnia,  o

czekiwana  szacunkowa  zawartość  makroelementów,  zawartość  konserwantów, 

dodatek glutaminianu sodu i innych wzmacniaczy 

smaku, użycie oleju palmowego). Uderza 

przede  wszystkim  brak  postawienia  wymogów  jakościowych  co  do  podawanych  mięs  czy 

wędlin,  w  stosunku  do  których  dostrzec  można  największy  wachlarz  jakości  spośród 

produktów  dostępnych  na  rynku.  Jakość  wędlin  określić  można  np.  przez  wskazanie 

zawartości  mięsa  np.  wymóg,  aby  do  produkcji  100  g  wędliny  wykorzystano  120  g  szynki 

wieprzowej bądź po prostu wymóg zawartości mięsa 99%, np. w przypadku parówek. Można 

też zastrzec, aby parówki były wyprodukowane z szynki. Przykładów jest oczywiście więcej: 

wyróżnia  się  różne  klasy  jaj,  które  mają  znaczenie  dla  produkcji  z  nich  produktów 

spożywczych,  przy  czym  można  także  wskazać,  czy  mają  to  być  jaja  od  kur  z  wolnego 

wybiegu, czy z chowu klatkowego, co też decyduje o jakości. Powyższe odnosi się również 

do twarogu, gdyż wartość odżywcza twarogów zależy od różnych rodzajów białego sera, tj. 

np. twaróg chudy, półtłusty, wiejski, śmietankowy. Wymaganiem jakościowym twarogu może 

również być zawartość wapnia a nawet fosforu. Możliwe jest też określenie jakości surówek i 

dodatków warzywnych, który według załącznika nr 5b do SWZ również ma być podawany do 

drugiego dania. Z

amawiający nie zastrzegł, czy mają to być np. warzywa i owoce świeże czy 

mrożone,  a  jeśli  świeże,  to  której  klasy  (istnieje  zaś  zasadnicza  różnica  między  choćby 

marchwią różnej klasy np. klasy extra a klasy I). 

W  konsekwencji,  to  nie  opis 

przedmiotu  zamówienia  w  tym  konkretnym  przypadku 

dyktuje 

jakość,  lecz  będzie  ją  dyktowało  doświadczenie  wykonawcy  zarówno  w  zakresie 

dostaw,  jak  i 

produkcji.  Istnieje  rozległe  orzecznictwo  wskazujące,  że  w  przypadku  usług 

polegających  na  fizycznym  wykonaniu  świadczenia  o  niemierzalnym  z  absolutną 

dokładnością  rezultacie  tj.  takich  jak  przedmiotowe  usługi  nie  ma  możliwości  udzielenia 

zamówienia  jedynie  na  podstawie  kryterium  ceny,  gdyż  o  jakości  najczęściej  decydują 

indywidualne  właściwości  wykonawcy.  Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenie  GKO  z  26 

kwietnia  2018  r.,  BDF1.4800.13.2018, 

uchwałę  KIO  z  11  października  2016  r.,  sygn.  akt: 

KIO/KD  62/16,  uchwałę  KIO  z  19  września  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  57/16,  personelu, 

wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1270/20. 

Odwołujący  zauważył,  że  wykładni  przepisu  art.  246  ust.  2  ustawy  pzp  nie  można 

sprowadzić  do  prostego  rozumowania,  że  szczegółowy  opis  przedmiotu zamówienia równa 

się  określeniu  wymogów  jakościowych.  Istnieje  bowiem  jednocześnie  przepis  art.  99  ust.  1 

ustawy  pzp, 

który  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Jeśli  zatem  dany 

zamawiający  nawet  opisuje  przedmiot  zamówienia  w  sposób  wyczerpujący,  to  nie  jest 

równoznaczne z tym, że opisał wymagania jakościowe stosownie do art. 246 ust. 2. Gdyby 

bowiem  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  był  wyczerpujący,  to  zamawiający  naruszyłby  nie 

art.  246  ust.  2  ustawy  pzp  lecz  art.  99  ust.  1  ustawy  pzp. 

Nie  do  przyjęcia  byłoby  zatem 

stanowisko,  że  wyczerpujący  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  z  natury  rzeczy  określa 

jedynie  minimalne  wymogi  wyko

nania  zamówienia,  nieokreślający  wymogów  jakościowych 

wykraczających ponad te minimalne wymogi, świadczy o zachowaniu przepisu art. 246 ust. 2 

ustawy pzp.  

Na  marginesie,  Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  ze  słusznym  stanowiskiem 

wyrażonym  w  doktrynie,  [...]  określenie w  nowym  ZamPublU takiej możliwości  jako  wyjątku 

od  zasady 

powoduje,  że  przepis  ten  będzie  podlegał  ścisłej  wykładni,  a  na  zamawiającym 

będzie  spoczywał  ciężar  dowodowy  wykazania  prawidłowości  określenia  w  taki  sposób 

kryteriów  oceny  ofert.

(Jaworska  Marzena,  Kryteria  oceny  ofert  stan  obecny  i  nowe  Prawo 

zamówień publicznych, Zamówienia Publiczne Doradca, 2020, Nr 3, [w]: Kryterium ceny jako 

jedyne  kryterium  oceny  ofert.) 

Wobec  powyższego  Zamawiający  w  ocenie  Odwołującego 

miał  obowiązek  określenia  co  najmniej  jednego  (lub  więcej)  dodatkowego  pozacenowego 

kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40%, zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp w zw. z 

art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy pzp.  

Uzasadniając  zarzut  2  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  §  13  projektowanych 

postanowień  umowy  zawiera  katalog  licznych  przypadków  sytuacji,  w  których  Zamawiający 

jest  uprawniony  do  odstąpienia  od  umowy,  jej  rozwiązania  i  wypowiedzenia.  Brak  zaś 

w 

umowie jakichkolwiek uprawnień  po  stronie wykonawcy  do  odstąpienia od  umowy  lub jej 

wypowiedzenia. 

Powyższe  narusza  zasadę  równowagi  stron  stosunku  cywilnoprawnego, 

świadczy  o  niesymetrycznym  kreowaniu  uprawnień  stron,  nadużyciu  dominującej  roli 

Zamawiającego,  a  ostatecznie  skutkuje  dyskryminacją  wykonawcy.  Zgodnie  z  art.  431 

ustawy  p

zp,  strony  umowy  o  wykonanie  zamówienia  publicznego  są  zobowiązane 

współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia 

publicznego  nie  powinna  być  jedynie  litanią  obowiązków  wykonawcy  i  sankcji  za  ich 

niewypełnienie,  lecz  powinna  także  przewidywać  na  rzecz  wykonawcy  choćby  minimalne 

uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego. 

Uzasadniając zarzut 3 odwołania Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 10 załącznika nr 

5  do  SWZ  Zama

wiający  określił  minimalny  próg  wykonania  umowy  w  wysokości  50% 

wartości  umowy  w  sposób  następujący:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  realizowania 

przedmiot u umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym 

ilość,  która  zostanie  zrealizowana  obejmuje  co  najmniej  50%  wartości  brutto  niniejszej 

umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony 

Zamawiającego  nie  narusza  postanowień  niniejszej  umowy  i  nie  stanowi  podstawy  do 

dochodzenia  przez 

Wykonawcę  wykonania  umowy  w  pozostałej  części  ani  też  innych 

roszczeń finansowych.” Zgodnie z  art.  433  pkt  4  ustawy  pzp:  „Projektowane postanowienia 

umowy  nie  mogą  przewidywać:  [...]  4)  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez 

zamawiającego  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron.” 

Odwołujący  podniósł,  że  komentowany  przepis  nie  daje  Zamawiającemu  nieograniczonej 

swobody  w  określeniu  minimalnego  progu  wykonania  umowy.  Narzucenie  tak  skrajnie 

niekorzystnych  warunków  zamówienia  przez  Zamawiającego  w  postaci  określenia 

minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50 % wartości umowy i ograniczenia, w 

ten  sposób,  roszczeń  Wykonawcy  wobec  Zamawiającego  jest  przejawem  nadużycia  przez 

niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć 

udział  w  postępowaniu.  Jedynie  bowiem  podmiot  gospodarczy  o  dużych  zasobach 

finansowych  może  sobie  pozwolić  na  realizację  zamówienia  ze  stratą,  byle  tylko  wykonać 

zamówienie  i  uzyskać  z  tego  tytułu  referencyjność,  przydatną  przy  wykazywaniu 

doświadczenia  w  wykonaniu  tego  rodzaju  zamówień  przy  ubieganiu  się  o  kolejne 

zamówienia  publiczne  w  tym  sektorze.  Jest  to  sprzeczne  także  z  celami  dyrektywy 

2014/24/UE,  która  promuje  udział  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  („MŚP”) 

w 

zamówieniach  publicznych  w  ramach  celów  socjalnych  dyrektywy.  Ponadto,  wykonawca 

zobowiązany  jest  ponieść  określone koszty  stałe,  takie  jak  zatrudnienie odpowiedniej  ilości 

pracowników,  nabycie  i  utrzymanie  określonej  ilości  sprzętu  do  wykonania  usługi  na 

podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś 

nagłe  ograniczenia  wykonywania  usługi  powodują  niekiedy  konieczność  zwolnień 

pracowników,  i  to  w  trybie  ekonomicznym,  za  co,  zgodnie  z  ustawą  o  zwolnieniach 

ekonomicznych,  należne  im  są  odprawy  (art.  8  ustawy  o  szczególnych  zasadach 

rozwiązywania  z  pracownikami  stosunków  pracy  z  przyczyn  niedotyczących  pracowników). 

Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik 

produkcji  jest  niezmienny, 

stąd  pojawiają  się  koszty  stałe,  których  w  krótkim  okresie 

wykonawca  nie  jest  w  stanie 

wyeliminować  w  wypadku  ograniczenia  wielkości  przedmiotu 

zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z 

którą  im  większy  przedmiot  zamówienia,  tym  niższe  koszty  ponosi  wykonawca  (tzw. 

ekonomiczny efekt skali koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz 

maleją),  na  skutek  czego  w  takim  wypadku  wykonawca  jest  w  stanie  zaoferować  niższą 

cenę.  Jeśli  jednak  już  po  zawarciu  umowy  przedmiot  zamówienia  zmaleje  w  stopniu 

znacznym,  okaże  się,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  osiągnąć  efektu  skali  i  otrzymuje 

wynagrodzenie  po  cenach  niższych  od  takich,  jakie  zaoferowałby,  gdyby  jeszcze  przed 

złożeniem  ofert  zamawiający  zmniejszył  przedmiot  zamówienia.  W  dodatku,  wykonawca 

ponosi  tzw.  koszty  alternatywne,  czyli  koszty  „utraconych  szans”,  gdyż  poprzez  fluktuacje 

wielkości  przedmiotu  zamówienia  zobowiązany  jest  utrzymać  w  gotowości  w  rezerwie 

o

kreśloną  ilość  personelu,  sprzętu  i asortymentu  na  wypadek  nagłego  przywrócenia 

wyłączonej  powierzchni  do  realizacji,  które  to  zasoby  mógłby  wykorzystać  do  świadczenia 

usług  w  innym  miejscu,  pozostawione  zaś  w gotowości  generują  tylko  koszty,  zaś  sprzęt 

dodatkowo ulega utracie 

wartości. 

Izba  nie  przedstawia  uzasadnienia  zarzutu  4  odwołania  z  uwagi  na  uwzględnienie 

tego zarzutu przez Zamawiającego. 

Odnośnie  zarzutu  5  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  art.  439  ustawy  pzp 

przewiduje przypadek tzw. 

waloryzacji materiałowej czyli konieczności określenia w umowie 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 i 3 tego 

przepisu,  zachodzi  w  związku  z  tym  także  konieczność  wskazania  poziomu  zmiany  ceny 

materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniającego strony umowy do żądania 

zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, a także 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania  postanowień  o zasadach  wprowadzania  zmiany  wysokości  wynagrodzenia. 

Klauzula waloryzacyjna zaprojektowana  przez  Zamawiającego  w tym zakresie w  §  6 ust.  9 

pkt 1 projektowanych postanowień umownych brzmi następująco: „Wysokość wynagrodzenia 

Wykonawcy  może  ulec  zmianie  (odpowiednio  obniżeniu  lub  podwyższeniu),  w  przypadku 

zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  według 

następujących zasad: 1) Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych 

ustalany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  i  ogłaszany  w  Dzienniku 

Urzędowym  RP  „Monitor  Polski”  (dalej:  Wskaźnik)  ulegnie  zmianie  o  co  najmniej  4%  w 

okresie  kolejnych  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy.  Pierwsza  zmiana  nastąpi  nie 

wcześniej  niż  po  12  miesiącach  od  dnia  zawarcia  Umowy  i  będzie  wyliczona  jako  średnia 

arytmetyczna  ze 

Wskaźnika  za  okres  poprzednich  12  miesięcy  o  ile  Wykonawca  lub 

Zamawiający  wstąpi  z  wnioskiem  o  zmianę.  Każda  kolejna  waloryzacja  będzie  możliwa  po 

upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna 

ze  Wskaźnika  za  okres,  który  upłynął  od  poprzedniej  waloryzacji.  Zamawiający  dopuszcza 

maksymalną  zmianę  wynagrodzenia  o  nie  więcej  niż  8  %  w  stosunku  do  ceny  oferty.”  W 

kontekście  powyższego  znamienny  jest  głos  w doktrynie,  wyrażony  przez  jednego  z  jej 

najbardziej  znamienitych  przedstawicieli  Włodzimierza  Dzierżanowskiego:  „Jednocześnie 

widać,  iż  ustawa  pozwala  konstruować  takie  klauzule,  które  doprowadzą  do  zmiany 

wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym 

wielkość  tej  różnicy  została  pozostawiona  decyzji  samego  zamawiającego.  Pozwala  to  na 

wprowadzenie  mechanizmów  eliminujących  konieczność  korekty  wynagrodzenia,  gdy 

wahania 

cen  są  tak  nieistotne,  że  w  istocie  nie  mają  realnego  wpływu  na  koszty  realizacji 

zamówienia.

Jednocześnie  wprowadzenie  do  klauzuli  z art.  439  p.z.p.  postanowień 

uzależniających  zmianę  wynagrodzenia  od  wystąpienia  znacząco  dużej  zmiany  cen 

całkowicie  wypacza  sens  i  cel  tego  przepisu.”  (Dzierżanowski  Włodzimierz  [red.],  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz , WKP, 2021, [w]: komentarz do art. 439, uwaga nr 2). W 

konsekwencji, 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dąży do obejścia przepisu, uzależniając 

działanie  waloryzacji  od  wzrostu  bądź  spadku  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  o  aż  co 

najmniej 4%. Nie taki był cel przepisu było nim wyeliminowanie zajmowania zamawiających 

bagatelnymi  roszczeniami  wykonawców.  Tymczasem,  4%  to  nierzadko  wysokość  marży 

wykonawcy,  często  spotykana  w  biznesie,  na  skutek  czego  utracenie  takiej  kwoty  bez 

możliwości  jej  zrekompensowania  może  realnie  prowadzić  do  utracenia  przez  wykonawcę 

zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie 

wynika  żaden  zysk.  Te  same  uwagi  dotyczą  ustawienia  maksymalnego  wzrostu 

wynagrodzenia  w  całym  okresie  trwania  umowy  o  8%.  Skoro  umowa  ma  być  zawarta  na 

okres 48 miesięcy, tj. 4 lat, to powoduje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje 

wykonawcy  żadnych  szans  na  uratowanie  zysku  na  wykonaniu  zamówienia  wobec 

znacznych wahań na rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji. Odwołujący 

podniósł,  że  komentowany  przepis,  w  zakresie,  w  jakim  zobowiązuje  zamawiającego  do 

określenia  pewnych  minimalnych  i  maksymalnych  pułapów,  ma  charakter  jedynie 

porządkowy,  i  nie  zasługuje  na  ochronę  prawną  konstruowanie  w  oparciu  o  niego 

postanowień, które prowadzą do spełnienia warunku umieszczenia takiej klauzuli w umowie 

w sp

osób fasadowy, niedający żadnego praktycznego zastosowania. 

Odwołujący  nie  stawił  się  na  posiedzenie  i  rozprawę  pomimo  prawidłowego 

powiadomienia. 

W  dniu  19  sierpnia  2021  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

uwzględnił zarzut 4 odwołania, wskazując że wykreśli par. 13 ust. 2 lit. a) wzoru umowy oraz 

w  par.  9  ust.  6  lit.  d)  wzoru  umowy  fragment  zdania: 

„z  tym  zastrzeżeniem,  że  jeżeli 

rozwiązanie umowy nastąpi na podstawie § 13 ust. 2a , zamawiający będzie uprawniony do 

żądania  zapłaty  przez  Wykonawcę,  według  swego  wyboru:  kary  umownej  za  rozwiązanie 

umowy  lub  naliczonych  kar  umownych,  o  których  mowa  w  art.  13  ust.  2a”.  W  pozostałym 

zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  złożonej  odpowiedzi  oraz  na  rozprawie 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Ponadto, w dniu 7 września 2021 r. Zamawiający złożył pismo procesowe, w którym 

wskazał,  że  zmodyfikował  w  zakresie  zarzutu  2  odwołania  par.  13  ust.  2  wzoru  umowy 

poprzez  usunięcie  stwierdzenia:  „w  szczególności”;  w  zakresie  zarzutu  3  odwołania  par.  1 

ust.  10  wzoru  umowy  poprzez  dodanie  stwierdzenia:  „wynikających  z  ilości  pacjentów 

hospitalizowanych”  oraz  w  zakresie  zarzutu  5  odwołania  zwiększył  maksymalną  zmianę 

wynagrodzenia na „nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty”. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Izba  ustaliła,  że  w terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  pzp  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie  wraz  z załącznikami,  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  pismo 

procesowe 

Zamawiającego wraz z załącznikami. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 4 odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający 

pismem  z  dnia  6  września  2021  r.  wykreślił  kwestionowane  przez  Odwołującego 

postanowienie umowne zgodnie z oświadczeniem o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu. 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  4  ustawy  pzp: 

„W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo 

wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec

uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje  pozostałe  zarzuty 

odwołania.  Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie 

uwzględnionych  zarzutów.”  Taka  sytuacja  zaistniała  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odwoławczym.  Zamawiający  uwzględnił  w  części  odwołanie  –  w  zakresie  zarzutu  nr  4, 

natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, 

co  wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i  obliguje  Izbę  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  4,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  sentencji 

orzeczenia. Izba rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie. 

Zarzut 1 odwołania naruszenia art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, poprzez 

określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy 

Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 

40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań 

jakościowych  odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych  elementów  składających  się  na 

przedmiot zamówienia. 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

W zakresie 

zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W pkt XVIII SWZ: 

OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ 

PRZY WYBORZE OFERTY, 

Zamawiający ustalił jako jedyne kryterium cenę – 100%. 

W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 15 

o 

uzasadnieniu  analogicznym  jak  dla  zarzutu  1  odwołania  odpowiedział:  „Zamawiający  nie 

wprowadzi  proponowanych  z

mian.  Zamawiający  nie  jest  Zamawiającym  publicznym,  o 

których  mowa  w  art.  4  pkt  1  i  2  ustawy.  Zamawiający  należy  do  grupy  podmiotów 

wymienionych  w  art.  4  pkt.  3  ustawy,  wobec  czego  ograniczenie  o  jakim  mowa  w  art.  246 

Pzp nie ma do Zamawiającego zastosowania.” 

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  odpisem  KRS  Zamawiający jest  spółką  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  której  wspólnikami  są  Miasto  Tychy  (2 014 333  udziały)  oraz  Powiat 

Bieruńsko  –  Lędziński  (19 100  udziałów).  Przedmiotem  działalności  spółki  jest  m.in. 

działalność szpitali. 

Izba  ustaliła  także,  że  w  decyzjach  załączonych  jako  dowód  do  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający jest określany jako „podmiot leczniczy”. 

W  myśl  art.  4  pkt  1-3  ustawy  pzp:  „Przepisy  ustawy  stosuje  się  do  zamawiających 

publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów 

ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i 

1649);  2)  inne,  niż  określone  w  pkt  1,  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające 

osobowości  prawnej;  3)  inne,  niż  określone  w  pkt  1,  osoby  prawne,  utworzone  w 

szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  o  charakterze  powszechnym,  niemających 

charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli pomioty, o których mowa w tym przepisie 

oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) 

finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują 

nadzór  nad  organem  zarządzającym,  lub  d)  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy 

składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” 

Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp: 

„Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 

i 

2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako 

kryterium o wadze przekraczającej 60%. 2. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 

pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert 

albo  jako  kryterium  o  wadze  przekraczaj

ącej  60%,  jeżeli  określą  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wymagania  jakościowe  odnoszące  się  do  co  najmniej  głównych  elementów 

składających się na przedmiot zamówienia.” 

Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne 

szczególne  usługi  stosuje  się  przepisy  ustawy  właściwe  dla:  1)  zamówień  klasycznych, 

o 

wartości  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne  –  jeżeli  wartość  zamówienia  wyrażona 

w 

złotych  jest  równa  lub  przekracza  równowartość  kwoty  750  000  euro,  z  uwzględnieniem 

zmian wynikających z niniejszego rozdziału.” 

W  zakresie  podniesionego  zarzutu  Odwołujący  dopatrując  się  naruszenia  ustawy  pzp 

w ustaleniu  kryterium  100  %  ceny 

domagał  się  zmiany  kryterium  oceny  ofert,  poprzez 

dodanie  kryterium 

jakościowego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  argumentacja  Odwołującego  w 

odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  jest  w  całości  niezasadna,  gdyż  bazuje  na  błędnym  ustaleniu 

faktycznym Odwołującego, że Zamawiający jest zamawiającym, o którym mowa w par. 4 pkt 

1  i  2  ustawy  p

zp.  Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  że  w  przypadku  ww. 

zamawiających  publicznych  możliwie  jest  ustalenie  kryterium  ceny  jako jedynego  kryterium 

oceny  ofert 

wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia 

wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się 

na przedmiot zamówienia. Niemniej jednak, jak słusznie podnosił Zamawiający, przepis art. 

246  ustawy  pzp  nie  ma  zastosowania  w  tym  postępowaniu,  ponieważ  Zamawiający  – 

podmiot leczniczy, 

jakim jest spółka Megrez – nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 4 pkt 

1  i  2  ustawy  pzp

,  nie  jest  bowiem  jednostką  sektora  finansów  publicznych  czy  też 

niewchodzącą  do  sektora  finansów  publicznych  państwową  jednostką  organizacyjną 

nieposiadającą  osobowości  prawnej.  Wspólnikami  spółki  Megrez  są  Miasto  Tychy  oraz 

Powiat  Bieruńsko  –  Lędziński,  a przedmiotem  jej  działalności  jest  m.in.  działalność  szpitali. 

Jak wskazał Zamawiający, jest on zamawiającym o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy pzp, 

a zatem niezobo

wiązanym do stosowania art. 246 ustawy pzp. Odwołujący nie stawił się na 

rozprawę i nie przedstawił przeciwnej argumentacji. 

Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez 

Odwołującego  przepisów  ustawy  pzp,  a  ustalenie  ceny  jedynym  kryterium  w  postępowaniu 

nie było uzależnione od określenia wymagań jakościowych w opisie przedmiotu zamówienia. 

Zarzut 2 odwołania naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy 

pzp i art. 5 oraz 353 (1) Kodek

su cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 

359 pkt 1 ustawy pzp, 

przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa 

do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia 

prawa do wypo

wiedzenia umowy przez wykonawcę. 

Zarzut nie potwierdził się. 

W zakresie 

zarzutu nr 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  paragrafem  13  wzoru  umowy  (załącznik  nr  10  do  SWZ)  -  Odstąpienie. 

Rozwiązanie  umowy  z  uwzględnieniem  zmian  z  dnia  6  września  2021  r.:  „1.  W  razie 

zaistnienia  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  wykonanie  umowy  nie  leży  w 

interesie  public

znym,  czego  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  umowy, 

Zamawiający może  odstąpić  od  umowy  w  terminie  30  dni  od  powzięcia  wiadomości  o  tych 

okolicznościach.  Wykonawca  ma  prawo  żądać  jedynie  wynagrodzenia  należnego  z  tytułu 

wykonanej  części  umowy.  2.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  rozwiązania  umowy  bez 

zachowania okresu wypowiedzenia, w przypadku, gdy zachodzi którakolwiek z okoliczności 

wymienionych  poniżej:  a)  w  sposób  rażący  lub  uporczywy  Wykonawca  narusza 

postanowienia  umowy  i  pomimo  pisemnego  wezwania  o 

zaprzestanie  naruszeń  i 

wyznaczenia  w  tym  celu  odpowiedniego  terminu,  skierowanego  przez  Zamawiającego,  nie 

zaprzestał  tych  naruszeń,  b)  utrata  przez  Wykonawcę  uprawnień  niezbędnych  do  realizacji 

przedmiotu  umowy. 

3.  Rozwiązanie umowy  na  podstawie ust.  2  lub  odstąpienie od  umowy 

na podstawie ust. 1 niniejszego paragrafu nie zwalnia Wykonawcy od zapłaty kar umownych 

i odszkodowań. 4. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach 

określonych w art. 456 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zachodzi 

co najmniej jedna z następujących okoliczności: a. dokonano zmiany umowy z naruszeniem 

art.  454  i  art.  455  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.,  b.  wykonawca  w  chwili  zawarcia 

umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych,

c. 

Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  stwierdził,  w ramach  procedury  przewidzianej  w 

art.  258  Traktatu  o  Funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej,  że  Rzeczypospolita  Polska  uchybiła 

zobowiązaniom, które  ciążą  na  nim  na  mocy  Traktatów,  dyrektywy  2014/24/UE  i  dyrektywy 

2014/25/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE z uwagi na to, że zamawiający 

udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej. 5. Rozwiązanie lub odstąpienie 

od  umowy,  przewidziane  w 

niniejszym  paragrafie,  może  nastąpić  w  terminie  30  dni  od 

powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie 

lub  rozwiązanie.  6.  Rozwiązanie  lub  odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  umowy  na 

podstawie  niniejszego  paragrafu 

nie  zwalnia  Wykonawcy  od  obowiązku  zapłaty  kar 

umownych  przewidzianych  niniejszą  umową,  a  także  nie  pozbawia  Zamawiającego 

uprawnienia  do  dochodzenia  odszkodowania  na  zasadach  ogólnych.  7.  Uprawnienia 

przewidziane  w  niniejszym  paragrafie  nie  ograniczają  ani  nie  zmieniają  uprawnień 

przysługujących  Stronom,  w  szczególności  do  rozwiązania  lub  odstąpienia  od  umowy,  na 

podstawie przepisów Kodeksu Cywilnego.” 

W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 16 

o uzasadnieniu 

analogicznym  jak  dla  zarzutu  2  odwołania  odpowiedział:

„Zamawiający  nie 

wprowadzi  proponowanych  zmian.  Przedmiot  zamówienia  ma  szczególne  znaczenie  dla 

funkcjonowania  Zamawiającego.  W  prowadzenie  możliwości  zakończenia  realizacji  umowy 

w 

ciągu  miesiąca  od  złożenia  wypowiedzenia  stanowiłoby  zagrożenie  dla  normalnego 

funkcjonowania  Szpitala  zamawiającego.  Zamawiającemu  w  sposób  szczególny  zależy  na 

trwałości  umowy  zawartej  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania.  Dlatego  też  umowa 

z 

wykonawcą ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. Wprowadzanie do umowy zawartej 

na  czas  określony  możliwości  wypowiedzenia  jej,  w  dodatku  bez  określenia  podstaw 

wypowiedzenia,  uznać  należy  za  postanowienie  sprzeciwiające  się  naturze  stosunku 

prawnego  (art.  353  (1)  Kodeksu  cywilneg

o).  Wskazać  również  należy,  że  podstawy 

wcześniejszego  rozwiązania  umowy,  przewidziane  w  jej  treści  mają  charakter  wyjątkowy, 

sprowadzają się do podstaw wynikających z ustawy lub będących przejawem nienależytego 

wykonywania umowy przez Wykonawcę.” 

W  myśl  art.  8  ust.  1  ustawy  pzp:  „Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej.” 

Artykuł  16  pkt  1  –  3  ustawy  pzp  stanowi:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” 

W  myśl  art.  17  pkt  1-2  ustawy  pzp:  „1.  Zamawiający  udziela  zamówienia  w  sposób 

zapewniający:  1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną 

charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego 

realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do 

uzyskania  w  danym  zamówieniu,  w  stosunku  do  poniesionych  nakładów.  2.  Zamówienia 

udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne 

szczególne  usługi  stosuje  się  przepisy  ustawy  właściwe  dla:  1)  zamówień  klasycznych, 

o 

wartości  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne  –  jeżeli  wartość  zamówienia  wyrażona 

w 

złotych  jest  równa  lub  przekracza  równowartość  kwoty  750  000  euro,  z  uwzględnieniem 

zmian wynikających z niniejszego rozdziału.” 

Zgodnie  z  art.  431  ustawy  pzp: 

„Zamawiający  i  wykonawca  wybrany  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.” 

W  myśl  art.  5  k.c.:  „Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” 

Zgodnie  z  art.  353  (1)  k.c.: 

„Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

sto

sunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” 

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  przede  wszystkim  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  cechuje  ich  trwałość,  gdyż  celem  ich  zawarcia  jest  należyta 

realizacja  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Izby,  żądanie  Odwołującego  wprowadzenia 

postanowienia umownego, zgodnie z którym wykonawca będzie mógł wypowiedzieć umowę 

z  dowolnych  przyczyn,  przeczy  temu  celowi 

i  zagraża  interesom  Zamawiającego 

przejawiającym  się  w  utrzymaniu  ciągłości  świadczenia  dla  prawidłowego  funkcjonowania 

szpitala. 

Obowiązek  współdziałania,  na  który  powołuje  się  Odwołujący  ma  na  celu  właśnie 

ustalenie  wzajemnych  praw  i 

obowiązków  pomiędzy  stronami  w  taki  sposób  aby  dążyć  do 

należytej  realizacji  umowy.  Zdaniem  Izby  ustalenie  prawa  do  wypowiedzenia  umowy  bez 

ustalenia 

okoliczności takiego wypowiedzenia nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, którego 

naruszenie  zarzucił  Odwołujący.  Jeśli  chodzi  o  równowagę  stron  to  Izba  zauważa,  że 

Zamawiający przewidział ustawowe przesłanki odstąpienia od umowy – art. 456 ustawy pzp. 

Nie  bez  znaczenia  jest  również  okoliczność,  że  przesłanki  wypowiedzenia  umowy  przez 

Zamawiającego mają charakter wyjątkowy, przejawiający dążenie do utrzymania prawidłowej 

realizacji  świadczenia.  Wynikają  bowiem  one  z  uporczywego  nienależytego  wykonania 

umowy  bądź  utracenia  uprawnień  do  wykonywania  umowy  przez  wykonawcę,  a  więc 

dotyczą  sytuacji  kiedy  wykonawca  udaremnia  cel  zawartej  umowy  jakim  jest  realizacja 

całości zamówienia. Ponadto, postanowienia umowne nie wykluczają prawa wykonawcy do 

rozwiązania umowy na zasadach ogólnych k.c., o czym stanowi par. 13 ust. 7 wzoru umowy. 

Izba  zgodnie  z  art.  552  ust.  1  ustawy  pzp  wzięła  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy z dnia 6 września 2021 

r.,  w  myśl  której  wykreślono  w par.  13  ust.  2  wyrażenie  „w  szczególności”.  Wprowadzona 

zmiana  zamknęła  katalog  możliwych  przesłanek  wypowiedzenia  umowy  przez 

Zamawiającego ograniczając je do wyżej wymienionych. 

Dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp 

i k.c. 

Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy 

pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c. 

przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością 

rażąco  zaniżoną,  co  w  efekcie  świadczy  o  nadużyciu  przez  Zamawiającego  dominującej 

pozycji  organizatora  przetargu  przez  narzucenie  wykonawcom  skrajnie  niekorzystnych 

warunków  umowy,  w  sposób  sprzeczny  ze  społeczno-  gospodarczym  przeznaczeniem 

instytucji minimalnej wartości zamówienia. 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

W zakresie z

arzutu nr 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba ustaliła, że zgodnie z par. 5 ust. 1 umowa ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. 

Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ): „10. Zamawiający 

zastrzega sobie pr

awo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich 

rzeczywistych  potrzeb,  przy  czym  ilość,  która  zostanie  zrealizowana  obejmuje  co  najmniej 

50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej 

części  zamówienia  ze  strony  Zamawiającego  nie  narusza  postanowień  niniejszej  umowy  i 

nie  stanowi  podstawy  do  dochodzenia  przez  Wykonawcę  wykonania  umowy  w  pozostałej 

części ani też innych roszczeń finansowych.” 

Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10 

wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) z uwzględnieniem 

zmian  z  dnia  6  września  2021  r.:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  realizowania 

przedmiotu  umowy  w  ilościach  uzależnionych  od  swoich  rzeczywistych  potrzeb, 

wynikających  z  ilości  pacjentów  hospitalizowanych,  przy  czym  ilość,  która  zostanie 

zrealizowana obejmuje co najmniej  50%  wartości  brutto niniejszej  umowy  określonej  w  § 6 

ust.  1.  Niepełna  realizacja  pozostałej  części  zamówienia  ze  strony  Zamawiającego  nie 

narusza  postanowień  niniejszej  umowy  i  nie  stanowi  podstawy  do  dochodzenia  przez 

Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych.” 

W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 17 

o uzasadnieniu  analogicznym  jak  dla  zarzutu  3 

odwołania  odpowiedział:

„Zamawiający, 

w 

oparciu o treść uzasadnienia pytania Wykonawcy, traktuje żądanie zastąpienia wskazania 

„50%”  wskazaniem  „20%”,  jako  oczywistą  omyłkę  Wykonawcy.  Jednocześnie  Zamawiający 

informuje,  że  nie  dokona  zmian  w  kwestionowanym  przez  Wykonawcę  postanowieniu 

umowy.  W  świetle  art.  433  pkt  4  p.z.p.  nie  jest  zakazane  wprowadzanie  różnego  rodzaju 

klauzul  redukcyjnych  przyznających  zamawiającemu  jednostronne  uprawnienie  do 

redukowania  zakresu  zamówienia.  Co  więcej,  dopuszczalne  jest  nawet  wprowadzanie 

klauzul  pozwalających  na  drastyczną  redukcję  zakresu rzeczowego realizowanej  umowy  w 

stosunku do zakresu określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Zakaz wyrażony w tym 

przepisie  dotyczy  przypadku,  gdy  zamawiający  nie  określa  w  umowie  minimalnej  wielkości 

przedmiotu umowy, której realizację gwarantuje wykonawcy (por. Dzierżanowski Włodzimierz 

i  in.,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  Opublikowano:  WKP  2021).  Przewidziana 

przez  Zamawiającego  minimalna  wartość  umowy,  która  zostanie  zrealizowana,  została 

określona  na  skutek  szczegółowej  analizy  sytuacji  Zamawiającego  w  szczególności  w 

związku  z  trwającą  epidemią  Covid-19.  Zamawiający  realizował  (jako  szpital  jednoimienny 

zakaźny)  i  realizuje  nadal  zadania  w  ramach  walki  z  pandemią  koronawirusa,  co  może 

powodować  konieczność  zmian  organizacyjnych  w  Szpitalu  Zamawiającego  i  ograniczenia 

zakresu  realizacji  umowy.  Podkreślenia  jednocześnie  wymaga,  iż  zmiany  te  wynikają  z 

decyzji wydawanych przez władze państwowe.” 

W  myśl  art.  8  ust.  1  ustawy  pzp:  „Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej.” 

Artykuł  16  pkt  1  ustawy  pzp  stanowi:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencj

i oraz równe traktowanie wykonawców.” 

W  myśl  art.  433  pkt  4  ustawy  pzp:  „Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać:  (…)  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.” 

Artykuł 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia 

nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile 

została  przewidziana  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia,  w  postaci 

jasnych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych  postanowień  umownych,  które  mogą  obejmować 

postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  ceny,  jeżeli  spełniają  one 

łącznie  następujące  warunki:  a)  określają  rodzaj  i  zakres  zmian,  b)  określają  warunki 

wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter 

umowy.” 

Zgodnie  z  art.  353  (1)  k.c.: 

„Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” 

Na  wstępie  Izba  zaznacza,  mając  na  względzie  uzasadnienie  omawianego  zarzutu,  iż 

przyjęła za Zamawiającym, że Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę w żądaniach odwołania 

i uznała, że Odwołujący żądał ustalenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 

80% wartości brutto umowy. 

Wskazania  wymaga,  że  przepis  którego  naruszenia  Odwołujący  się  dopatruje  nakazuje 

zamawiającemu  określenie  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron,  przy  czym 

poziom  świadczenia  gwarantowanego  nie  został  przez  Ustawodawcę  określony  i  pozostaje 

w 

gestii zamawiającego. Artykuł 433 pkt 4 ustawy pzp determinuje zatem aby postanowienia 

przyszłej  umowy  nie  pozwalały  zamawiającemu  na  nieograniczone  zmniejszenie  zakresu 

świadczenia  w  trakcie  jego  wykonywania,  co  przekłada  się  niewątpliwe  na  możliwości 

oszacowania  ceny  oferty  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

i 

zabezpieczenia jego interesów. Analizowany przepis ma na celu ochronę wykonawcy przed 

ewentualnymi stratami wynikającymi z konieczności zabezpieczenia kompleksowej realizacji 

umowy w przypadku, gdy faktyczny zakres świadczenia ulegnie drastycznemu zmniejszeniu. 

Przenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy,  w  świetle  podnoszonych  przez 

Zamawiającego  okoliczności  faktycznych,  Izba  uznała  argumentację  Odwołującego  za 

niezasadną. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  określił  w  umowie  minimalny  zakres  świadczenia 

gwarantowanego,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  433  pkt  4  ustawy  pzp.  Izba  nie  podziela 

stanowiska  Odwołującego,  że  zapewnienie  realizacji  zamówienia  na  poziomie  50%  jest 

przejawem  nadużycia  dominującej  pozycji  Zamawiającego.  Izba  zwraca  uwagę,  że 

Zamawiający  przewidując  możliwą,  pewną  wielkość  świadczenia  dokonał  analizy  realizacji 

zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały 

zmniejszenie zakresu 

zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po 

jego  stronie. 

Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  przedłożył  jako  dowód  decyzje 

Ministra  Zdrowia,  które  miały  wpływ  na  zmiany  organizacyjne  oraz  w  strukturze 

Zamawiającego  i były  związane  z  trwającą  pandemią  Covid-19.  Ponadto,  decyzją  Prezesa 

Rady Ministrów Zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ 

na ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając 

na  względzie,  że  Zamawiający  nie  ma  wpływu  na  ewentualne  dalsze  decyzje  w  sprawie 

„liczby  łóżek”,  które  ma  zapewnić,  określenie  gwarantowanej  realizacji  świadczenia  na 

poziomie 50% należało uznać, za postanowienie uzasadnione potrzebami Zamawiającego i 

zabezpieczające  jego  interesy.  W  ocenie  Izby,  kwestionowane  uregulowane  umowne  nie 

pozostawało w oderwaniu od okoliczności je uzasadniających i tym samym nie może zostać 

uznane  za  przejaw 

nadużycia  pozycji  dominującej  Zamawiającego.  Zamawiający zgodnie z 

art.  433  pkt  4 ustawy  pzp określił  minimalny zakres świadczenia,  który  pozwoli  na  ochronę 

interesów  Zamawiającego  ale  również  umożliwia  oszacowanie  oferty  z  uwzględnieniem 

ewentualnego ryzyka po stronie wykonawcy. 

Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła 

pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę 

projektu 

umowy  z  dnia  6  września  2021  r.,  w  myśl  której  Zamawiający  wskazał,  że  ilości 

posiłków będą wynikały z ilości pacjentów hospitalizowanych. 

W  konsekwencji 

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  w  odwołaniu 

przepisów pzp oraz k.c. 

Zarzut 

5 odwołania naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i 

w zw.  z  art.  353  (1)  k.c., 

poprzez  zastrzeżenie  w  projektowanych  postanowieniach 

umownych  możliwości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie 

będzie  ona  miała  praktycznego  zastosowania  i  w  konsekwencji  należy  uznać  takie 

zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2 

pkt 1 i 3 ustawy pzp. 

Zarzut nie potwierdził się. 

W zakresie zarzutu nr 5 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  par.  6  ust.  9  pkt  1  wzoru  umowy: 

„Wysokość  wynagrodzenia  Wykonawcy  może 

ulec  zmianie  (odpowiednio  obniżeniu  lub  podwyższeniu),  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów związanych  z realizacją zamówienia,  według  następujących  zasad: 

1)  Jeżeli  wskaźnik  zmiany  cen  usług  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ustalany  przez 

Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor 

Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w okresie kolejnych 12 miesięcy 

od  dnia zawarcia  umowy.  Pierwsza  zmiana nastąpi  nie wcześniej  niż  po  12  miesiącach  od 

dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres 

poprzednich 12 miesięcy o  ile Wykonawca lub Zamawiający wstąpi  z  wnioskiem  o  zmianę. 

Każda  kolejna  waloryzacja  będzie  możliwa  po  upływie  12  miesięcy  od  poprzedniej 

waloryzacji  i  będzie  wyliczana  jako  średnia  arytmetyczna  ze  Wskaźnika  za  okres,  który 

upłynął  od  poprzedniej  waloryzacji.  Zamawiający  dopuszcza  maksymalną  zmianę 

wynagrodzenia o nie więcej niż 8 % w stosunku do ceny oferty.” 

W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 19 

o 

uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 5 odwołania odpowiedział, że dokonuje zmiany 

par.  6  ust.  9  pkt  1  wzoru  umowy: 

„Jeżeli  wskaźnik  zmiany  cen  usług  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych  ustalany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  i  ogłaszany 

w 

Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 

4% w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie 

wcześniej  niż  po  12  miesiącach  od  dnia  zawarcia  Umowy  i  będzie  wyliczona  jako  średnia 

arytmetyczna  ze  Wskaźnika  za  okres  poprzednich  12  miesięcy  o  ile  Wykonawca  lub 

Zamawiający  wstąpi  z  wnioskiem  o  zmianę.  Każda  kolejna  waloryzacja  będzie  możliwa  po 

upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna 

ze  Wskaźnika  za  okres,  który  upłynął  od  poprzedniej  waloryzacji.  Zamawiający  dopuszcza 

maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 10 % w stosunku do ceny oferty.” 

Zgodnie  z  art.  439  ust.  1,  2  i  4  ustawy  pzp: 

„1.  Umowa,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia 

dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy, 

w 

przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.  2. 

W 

umowie  określa  się:  1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których mowa  w 

ust.  1,  uprawniający  strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy 

termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia;  2)  sposób  ustalania  zmiany  wynagrodzenia:  a)  z 

użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  w  szczególności 

wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  lub  b) 

przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, 

w 

przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt 

wykonania  zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia w

ykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza 

zamawiający  w efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost 

odpowiednio  cen  lub  ko

sztów,  jak  i  ich  obniżenie,  względem  ceny  lub  kosztu  przyjętych  w 

celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.” 

Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne 

szczególne  usługi  stosuje  się  przepisy  ustawy  właściwe  dla:  1)  zamówień  klasycznych, 

o 

wartości  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne  –  jeżeli  wartość  zamówienia  wyrażona 

w 

złotych  jest  równa  lub  przekracza  równowartość  kwoty  750  000  euro,  z  uwzględnieniem 

zmian wynikających z niniejszego rozdziału.” 

Zgodnie  z  art.  353  (1)  k.c.: 

„Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” 

Na wstępie Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie 

do  równowagi  stron  stosunku  umownego  w  zamówieniach  publicznych  w  sposób 

uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku 

realizacj

i  świadczenia.  Dostosowanie  cen  materiałów  i  kosztów  wykonania  zamówienia  do 

ich  rzeczywistych  wartości  zmniejsza  również  ryzyko  nienależytej  realizacji  świadczenia. 

Wykonanie  obowiązku  z  art.  439  ustawy  pzp  powinno  odbywać  się  z  uwzględnieniem 

charakteru 

danego  przedmiotu  zamówienia  ale  również  możliwości  finansowych 

zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. 

Zauważyć  należy,  że  Zamawiający  zgodnie  z  art.  439  ustawy  pzp  przewidział  w  projekcie 

umowy  wymagane  klauzule  waloryzacyjn

e. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,  że 

kwestionowane  postanowienie  umowne  dotyczące  zmiany  cen  materiałów  i  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia nie wypełniało normy art. 439 ustawy pzp. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  argumentacja  Odwołującego  sprowadzała  się  do  ogólnego 

kwestionowania  postanowienia  umownego  z  par.  6  ust.  9  pkt  1  wzoru  umowy  i  w  żaden 

sposób  nie  uzasadniała  żądania  Odwołującego  podniesienia  możliwej  zmiany 

wynagrodzenia wykonawcy o 30% w stosunku do ceny oferty. Zamawiający określił klauzulę 

waloryzacyjną  na  poziomie,  który  w  jego  ocenie  zabezpieczy  interesy  wykonawcy  oraz 

mieści  się  w możliwościach  finansowych  Zamawiającego.  Odwołujący  poza  stwierdzeniem, 

że  uzależnienie  działania  waloryzacji  od  wzrostu  bądź  spadku  wskaźnika  cen  towarów  i 

usług  o aż  co  najmniej  4%  stanowi  obejście  ustawy,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

uzasadniających  określenie  tego  wskaźnika  na  poziomie  1%.  Chybione  są  twierdzenia 

Odwołującego,  że  sporne  postanowienie  nie  będzie  miało  praktycznego  zastosowania. 

Zam

awiający określił szczegółowo warunki i procedurę zmiany wynagrodzenia. Izba zwraca 

również  uwagę  na  treść  art.  439  ust.  4  ustawy  pzp,  zgodnie  z  którym  przez  zmianę  cen 

rozumie  się  zarówno  ich  wzrost  jak  i  obniżenie,  a  więc  ustalenie  możliwej  zmiany  na  zbyt 

wysokim  poziomie  może  rodzić  negatywne  konsekwencje  dla  wykonawcy  w  przypadku 

obniżenia cen materiałów. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy 

z 

dnia  16  sierpnia  2021  r.,  w  myśl  której  Zamawiający  dopuścił  maksymalną  zmianę 

wynagrodzenia w par. 6 ust. 9 pkt 1 o nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty. 

W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp 

oraz k.c. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

w 

wysokości  3  600,00  zł  na  podstawie  faktury  Vat  złożonej  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie

,  a  także  koszty  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  w  wysokości  534,92  zł  na 

podstawie  spisu  kosztów  oraz  opłaty  skarbowej  od  udzielonego  pełnomocnictwa  w 

wysokości 17 zł.  

Przewodniczący: ………………………………