KIO 2353/21 WYROK dnia 24 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2353/21 

WYROK 

z dnia 24 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  sierpnia  2021  r.  przez 

wykonawcę TAYLOR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Dysie  w  postępowaniu prowadzonym  przez 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Lubartowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Smart  EPC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2353/21  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  TAYLOR  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Dysie i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

słownie:  dwadzieścia  tysięcy złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego – wykonawcy TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Dysie na 

rzecz 

Zamawiającego  -  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Lubartowie  kwotę  3  617  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

siedemnaście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z 

tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  opłaty  skarbowej  od 

pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2353/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Lubartowie 

[dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w trybie przetargu nieograniczonego na 

budowę elektrowni fotowoltaicznej o mocy 0,98 MW 

wraz z niezbędną infrastrukturą (znak postępowania: DRI/261/1/2021/UE).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 16 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 052 

– 129861. 

W  dniu  5  sierpnia  2021 r.  wykonawca  TAYLOR Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Dysie [dalej 

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności 

odrzucenia oferty 

złożonej przez SMART EPC Sp. z o. o. w Gliwicach, w sytuacji gdy oferta 

tego  Wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona  jako  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  ze 

względu  na  zaoferowanie  w  jej  treści  dostawy  i  montażu  urządzeń  niespełniających 

istotnych, wymaganych 

przez Zamawiającego parametrów; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  SMART  EPC  Sp.  z  o.  o.  w  Gliwicach,  

w  sytuacji  gdy  oferta  ta  została  złożona  przez  Wykonawcę  niespełniającego  warunków 

udziału postępowaniu; 

3.  art.  16  ust.  1  i  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zamiarze  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  

z przepisami ustawy. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego  i  w  jej  wyniku  odrzucenie  oferty  wykonawcy  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Gliwicach; 

3.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

zgodnej z SIWZ i najkorzystniejszej ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert, jaką jest 

w tym wypadku oferta Odwołującego; 

4.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami  zastępstwa  radcy 

prawnego. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  Odwołujący 

wskazał,  że  wykonawca  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  podał  w  „wykazie 

istotnych  parametrów”,  stanowiącym  załącznik  nr  7  do  oferty,  że  oferuje  Inwerter  

o  maksymalnej  mo

cy  DC  2  x  18000  W.  Tymczasem  Zamawiający  wymagał  maksymalnej 

mocy  DC  Inwertera  2  x  19500  W.  Parametr  ten  jest  nie  tylko  niezgodny  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  ale  jest  ponadto  gorszy  od  tego,  którego  żądał  Zamawiający,  chociażby  

w  kontekście  potencjalnej  możliwości  rozbudowy  instalacji  w  przyszłości.  Uzasadniał,  że 

parametry  inwerterów  takie  jak maksymalne  napięcie  wejściowe,  zakres napięcia  MPP  czy 

zakres  napięcia  znamionowego  AC  nie  spełniają  warunków  wskazanych  przez 

Zamawiającego.  W  takich  samych  okolicznościach  Zamawiający  odrzucał  oferty  innych 

w

ykonawców, a z niewyjaśnionych przyczyn odrzucenia oferty Wykonawcy SMART EPC Sp. 

z  o.o.  zaniechał.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  analizował  oferty  wybiórczo,  jednych 

w

ykonawców odrzucając a innych nie, przy czym w oparciu o dokładnie to samo kryterium: 

niezgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia.  Odwołujący  przedstawił  tabelę  porównawczą 

ofert złożonych w postępowaniu sporządzoną w oparciu o załącznik nr 7.  

Odwołujący wskazał również na wyjaśnienia z 6 kwietnia 2021 roku do Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (pytanie  nr  5)  i  wskazał,  że  maksymalna  moc  DC  2  x 

18000  W,  to  parametr  obiektywnie  gorszy  niż  oczekiwany  przez  Zamawiającego  

2 x 19500 W. 

Uzasadniał, iż Zamawiający żądał, że „Wykonawca który zastosuje urządzenia 

lub  materiały  równoważne  będzie  obowiązany  wykazać,  że  zastosowane  przez  niego 

urządzenia  i  materiały  spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego.”  

W  ocenie  odw

ołującego  wykonawca  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.,  w  żaden  sposób  tego  nie 

wykazał.  Tymczasem  nie jest  rolą  Zamawiającego  analizowanie  czy  oferowane  urządzenia 

są  równoważne,  bo  ciężar  wykazania  tego  faktu  spoczywa  wyłącznie  na  Oferencie. 

Wykonawca  SMART  EPC  Sp

.  z  o.o.  pomimo  niezgodności  oferowanych  urządzeń  

z wymogami Zamawiaj

ącego nie udowodnił, iż są one równoważne, a mimo to Zamawiający 

zaniechał odrzucenia jego oferty. 

Nadto  Zam

awiający  zastrzegł,  że  „w  przypadku  gdy  oferta  Wykonawcy  przewiduje 

inne  (równoważne)  rozwiązania  techniczne  i  materiałowe  od  określonych  w  Projekcie 

wykonawczym  i 

Warunkach  przyłączenia  nr  20-CO/WP/00026,  Wykonawca  zobowiązany 

jest  do  opracowania  projektu  wykonawczego  zamiennego  oraz  uzyskania  w  odniesieniu  do 

Projektu Zamiennego zatwierdzenia go przez PGE Dystrybucja (wraz z uzyskaniem nowych 

Warunk

ów  przyłączenia).”  Mając  na  względzie  czas  potrzebny  na  sporządzenie  w/w 

dokumentacji  oraz  dokonanie  zmian, 

uwzględniając  lokalne  standardy  procedur,  nie  jest 

realne, aby ten Wykonawca zdołał zrealizować przedmiot zamówienia w terminie 6 miesięcy 

od podpisania umowy. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp Odwołujący 

wskazał, iż wykonawca SMART EPC Sp. z o.o. w Gliwicach, wskazał w formularzu oferty, że 

część  zamówienia  realizowana  będzie  z  udziałem  Podwykonawcy:  Elmax  Sp.  z  o.o., 

wskazując, że zamierza powierzyć temu podwykonawcy „nadzór nad pracami projektowymi  

i  budowlanymi.”  Już  samo  to  powinno  skutkować  odrzuceniem  tej  oferty,  ponieważ  

w sytuacji gdy Wykonawca, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polega na 

zasobach innego podmiotu,  podmiot  ten ma brać  faktyczny  udział  w realizacji  zamówienia,  

w tym wypadku popr

zez faktyczne wykonanie robót budowlanych. Skoro zatem Wykonawca 

w formularzu oferty wskazuje, że udział podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykazuje 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  będzie  brał  udział  w  jego  wykonaniu  poprzez 

„nadzór”,  to  oznacza  to  że  Wykonawca  nie  spełnia  warunku  udziału  w  tym  postępowaniu.  

Co istotne, oświadczenie to jest na tyle jednoznaczne, że nie wymaga żądania dodatkowych 

wyjaśnień przez Zamawiającego. Wykonawca ten wskazał jednocześnie w JEDZ, że w celu 

spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu,  będzie polegał  na  zasobach podwykonawcy 

Elmax  Sp.  z  o.o.  Do  oferty  Wykonawca 

dołączył  pisemne  zobowiązanie  podwykonawcy,  

z  którego  jednoznacznie  i  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wynika,  że  realizacja 

zamówienia przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów, polegać będzie na 

„nadzorze nad pracami projektowymi i budowlanymi przez cały okres realizacji zamówienia”. 

Również  z  JEDZ  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  Wykonawcy  zasoby  w  celu 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że podmiot ten też nie miał 

zamiaru  faktycznego  udziału  w  realizacji  zamówienia  w  szczególności  poprzez  wykonanie 

rob

ót  budowlanych,  których  zasoby  udostępnił  Wykonawcy  w  celu  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu, bowiem jak wskazał „opracuje projekt wykonawczy zamienny oraz 

dostarczy i zamontuje panele i konstrukcję pod nie”. 

Odwołujący  wskazał,  że  abstrahując  od  pozorności  udziału  podwykonawcy  

w realizacji przedmiotowego zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca oświadcza w ofercie, że 

zamierza  korzystać  z  usług  podwykonawcy,  to  jednoczesny  brak  określenia  zakresu 

podwykonawstwa powoduje, co do zasady, odrzucenie oferty. 

Co  prawda,  wskutek  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  15  czerwca  2021  roku, 

wykonawca  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  wsk

azał  Zamawiającemu  jaką  część  zamówienia 

zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz dołączył zmienione zobowiązanie Podwykonawcy, 

które  w  swojej  treści  zawierało  zmienione  oświadczenie  Podwykonawcy,  którego  udział  

w  realizacji  przedmiotowego  zadania  miał  polegać  na  faktycznym  wykonaniu  części  robót,  

a  nie  jak  pierwotnie  wskazał  Podwykonawca  na  „nadzorze  nad  pracami  projektowymi  

i 

budowlanymi

”,  a  więc  całkowicie  pozornym  udziale  tego  Podwykonawcy  

w realizacji zadania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  oceniając  racjonalnie,  zgodnie  z  zasadami  doświadczenia 

życiowego  i  logicznego  rozumowania  całokształt  zgromadzonych  w  postępowaniu 

przedmiotowych  środków  dowodowych,  należy  jednoznacznie  stwierdzić,  iż  to  „nowe” 

zobowiązanie  jest  iluzoryczne  i  spreparowane  wyłącznie  na  potrzeby  spełnienia  oczekiwań 

Zamawiającego  w  zakresie  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Tak  naprawdę, 

wezwanie Zamawia

jącego było na tyle sugestywne, że Wykonawca mimo iż jego pierwotny 

zamiar  byt  inny,  zrozumiał,  że  jeżeli  nie zmieni  sposobu  udziału  w  realizacji  zadania przez 

podmiot  trzeci,  na  faktyczne  wykonanie  robót  budowlanych,  to  jego  oferta  zostanie 

odrzucona. Tak

ie postępowanie w ocenie Odwołującego jest jednak niedopuszczalne. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  KIO, 

udział  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  swój  potencjał  w  celu  spełnienia  przez 

Wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  może  polegać  na  doradztwie  

i  konsultacjach  czy  nadzorze,  ale  ma  mieć  postać  rzeczywistego  udziału  tego  podmiotu 

trzec

iego w realizacji zadania, w zakresie w jakim udostępnił posiadane przez siebie zasoby. 

Wy

móg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy 

rozumieć 

jako 

obowiązek 

faktycznego 

zrealizowania 

części 

zamówienia  

w charakterze 

podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Odwołujący powoła się na wyrok 

KIO z 17 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2082/16, wyrok KIO z dnia 13 marca 2017 r. sygn. 

akt: KIO 359/17. 

Na  gruncie  przedmiotowego  postępowania,  Wykonawca  nie  wykazał  spełnienia 

waru

nku  udziału  w  postepowaniu  na  podstawie  udostępnionych  zasobów  podmiotu 

trzec

iego,  z  dwóch  niezależnych  od  siebie  przyczyn.  Po  pierwsze  dlatego,  że  „nadzór”  to 

zupełnie co innego niż faktyczne wykonywanie robót jako podwykonawca. Po drugie, nawet 

gdyby  prz

yjąć  że  Wykonawca  w  wyniku  złożonych  wyjaśnień  wskazał,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby  będzie  jednak  faktycznie  prace  wykonywał  jako  podwykonawca,  to 

kolejne  nowe  oświadczenie  prowadzi  w  istocie  do  zmiany  treści  oferty,  co  jest 

niedopuszczalne.  Tym  samym 

stwierdzić  należy,  że  Wykonawca  nie  potwierdził  skutecznie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  ani  samodzielnie  ani  z  wykorzystaniem 

udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać 

odrzucona. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  KIO  informacjom  o  zakresie  zamówienia, 

który  zostanie  powierzony  podwykonawcy,  nadaje  się  większe  znaczenie  niż  danym 

dotyczącym tego, kto konkretnie będzie wykonywał określoną część zamówienia. W wyroku 

KIO z dnia 20 lutego 2017 r. (

sygn. akt: KIO 236/17) Izba przesądziła jednoznacznie, że brak 

określenia  zakresu  podwykonawstwa  wbrew  wymaganiom  zamawiającego,  stanowi 

podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący 

powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  7  marca  2021  r.  sygn.  akt:  KIO  221/16  oraz  wyrok  KIO  

z dnia 26 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1708/16. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  16  ust.  1  oraz  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  uczynił  to  z  naruszeniem  przepisów  prawa.  Po  pierwsze 

wzywając Wykonawcę do „wyjaśnienia treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy 

w  zakresie  wskazania  jaką  część  zamówienia  będzie  realizował  Podwykonawca”,  co  jak 

zostało  wykazane  wcześniej,  jest  niedopuszczalne.  Po  drugie,  dokonując  wyboru  oferty 

Wykonawcy,  która  powinna  zostać  odrzucona,  z  omówionych  wcześniej  przyczyn.  Po 

trzecie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału 

w 

tym  postępowaniu,  a  Zamawiający  w  sposób  sugerujący  wezwał  go  do  zmiany 

oświadczenia.  Takie  postępowanie  nie  odpowiada  zasadzie  równego  traktowania 

w

ykonawców,  ponieważ  oferta  Odwołującego  będąca  zgodną  z  prawem  oraz  SIWZ,  nie 

została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający wybrał ofertę, która tych przymiotów 

nie miała. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  września  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty 

skarbowej od pełnomocnictwa. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 

ust.  2  ustawy  Pzp 

dotyczącego  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  warunkami 

zamówienia  w  zakresie  parametru  „zakres  napięcia  znamionowego  AC  inwerterów” 

Zamawiający  wskazał,  że  w  odpowiedziach  z  dnia  06.04.2021  r.  na  pytania  Wykonawców 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  zastosowania  inwerterów  o  zakresie  napięcia 

znamionowego  AC  wyn

oszącym  360-440V  –  a  tymczasem  urządzenia  zaoferowane  przez 

SMART  EPC  Sp.  z  o.o. 

posiadają  szerszy  zakres  napięcia  po  stronie  AC  (310-480  V),  co 

oznacza, że są w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć dopuszczonym wprost przez 

Zamawiającego,  ale  również  przy  niższym  i  wyższym  napięciu  (innymi  słowy:  zakres  360-

440V dopuszczony przez Zamawiającego zawiera się w zaoferowanym przez SMART EPC 

Sp. z o.o. zakresie 310-480 V). 

Analogicznie  - 

nie  sposób  zarzucić  ofercie  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  niegodności  

z  waru

nkami  zamówienia  w  odniesieniu  do  „zakresu  napięcia  MPP”  inwerterów,  ponieważ 

urządzenia  zaoferowane  przez  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  posiadają  szerszy  zakres  napięcia 

MPP (230-

960 V), niż wymagany w SWZ (480-800 V), co oznacza, że są w stanie pracować 

nie  tylko 

w  zakresie  napięć  określonym  w  SWZ,  ale  również  poniżej,  jak  i  powyżej  tego 

zakresu. 

Dalej 

Zamawiający  wskazał,  że  w  odpowiedziach  z  dnia  06.04.2021  r.  na  pytania 

Wykonawców  Zamawiający:  -  wprost  potwierdził  możliwość  zastosowania  inwerterów  

o  maksymalny

m  napięciu  wejściowym  na  poziomie  1100  V  oraz  -  dopuścił  możliwość 

zaoferowania  inwerterów  o  maksymalnej  mocy  DC  innej  niż  określone  w  SWZ  2x19500W, 

wskazując,  że  parametr  ten  winien  być  dobrany  w  oparciu  o  moc  szczytową  paneli 

zainstalowanych  w  danym  stri

ngu.  Zdaniem  Zamawiającego  nie  ulega  wątpliwości,  że 

badając  zgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia  należało  odnieść  się  nie  tylko  do  treści 

pierwotnej  SWZ,  ale  także  do  wyjaśnień  SWZ,  w  drodze  których  doszło  do  złagodzenia 

niektórych z wymagań Zamawiającego (rozumianego jako dopuszczenie urządzeń o innych 

parametrach  niż  wskazane  nominalnie  w  SWZ).  Oferta  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  spełnia  te 

„złagodzone” wymagania w zakresie czterech wymienionych wyżej parametrów.  

Zamawiający  wskazał,  że  nie  sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniami  odwołania  jakoby 

Zamawiający „analizował oferty wybiórczo, jednych Wykonawców odrzucając, a innych nie”. 

Podkreślił,  że  przywołane  przez  Odwołującego  odrzucone  oferty  nie  są  tożsame  (nie  są 

porównywalne)  z  ofertą  Przystępującego,  co  obrazuje  tabela  zawarta  w  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Zamawiający  zauważył,  że  nie  odrzucił  żadnej  oferty  z  powodu  zaoferowania 

inwerterów  o  maksymalnej  mocy  DC  innej  niż  wskazane  wprost  w  SWZ  2x19500W.  

W zakresie natomiast pozostałych trzech parametrów kwestionowanych przez Odwołującego 

wyraźnie da się zauważyć, że w odrzuconych ofertach zaoferowano urządzenia oczywiście 

niezgodne  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  (niewłaściwe  maksymalne 

napięcie wejściowe, zakresy napięcia MPP oraz napięcia znamionowego AC nieobejmujące 

całego spektrum wymaganego przez Zamawiającego). 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  oraz  

art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  Zamawiający  wskazał,  że  Przystępujący  we  właściwy  sposób 

wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  rozdz.  IX  ust.  2  pkt  1) 

SWZ,  polegając  w  tym  zakresie  na  zdolnościach firmy  ELMAX  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  nie 

zgadzał  się  z  zawartą  w  odwołaniu  tezą,  że  brak  określenia  zakresu  podwykonawstwa 

miałby  powodować  odrzucenie  oferty.  W  ocenie  Zamawiającego  –  w  świetle  przepisów 

nPZP,  jak  również  w  świetle  dorobku  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  opinii 

prawnych  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  wypracowanych  na  gruncie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [zwanej dalej: „starą ustawą”] – byłaby to zbyt 

daleko  idąca  konsekwencja.  Zamawiający  wskazał,  że  cytowane  w  odwołaniu  wyroki  KIO 

(wyrok z dn. 07.03.2016 r. w sprawie KIO 221/16, wyrok z dn. 26.09.2016 r. w sprawie KIO 

1708/16  oraz  wyrok  z 

dn.  20.02.2017  r.  w  sprawie  KIO  236/17)  reprezentują  tylko  jedną  

z  dwóch  wypracowanych  w  powyższej  materii  przez  KIO  linii  orzeczniczych,  która  to  linia 

orzecznicza  nie  została  szerzej  zaaprobowana.  W  datowanej  później  niż  ww.  wyroki  opinii 

prawnej UZP w

skazał – powołując się na przepisy dyrektyw oraz orzeczenie KIO zaliczane 

do mniej formalistycznej linii orzeczniczej 

– że oświadczenie o podwykonawcach nie stanowi 

treści oferty, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na 

opisany  przez  zamawiającego  przedmiot  zamówienia  (zob.  Informator  Urzędu  Zamówień 

Publicznych październik-grudzień 2017 r., str. 41 i n. oraz por. wyroki KIO w sprawach: KIO 

1073/18,  KIO  947/20).  Pogląd  wynikający  z  powyższej  opinii  UZP  pozostaje  zdaniem 

Z

amawiającego  aktualny  również  na  gruncie  aktualnie  obowiązującej  ustawy,  co 

potwierdzają wypowiedzi przedstawicieli doktryny i specjalistów z zakresu prawa zamówień 

publicznych.  Zamawiający  przywołał  orzecznictwo KIO reprezentujące  pogląd przeciwny do 

stan

owiska Odwołującego. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  ofercie  Przystępującego  zakres  podwykonawstwa 

został  określony,  a  następnie  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  –  jedynie 

doprecyzowany 

poprzez  wyjaśnienie  jak  należy  rozumieć  użyte  w  ofercie  Przystępującego 

sformułowanie  „podwykonawstwo  w  zakresie  nadzoru  nad  pracami  projektowymi  

i  budowlanymi  przez  cały  okres  trwania  realizacji  zamówienia”  (zgodnie  z  art.  223  ust.  1 

nPZP  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

doty

czących  treści  złożonych  ofert).  Skoro  zatem,  opierając  się  na  cytowanej  wyżej  opinii 

UZP,  za  dopuszczalne  można  uznać  określenie  zakresu  podwykonawstwa  po  terminie 

składania ofert, to tym bardziej za dopuszczalne należało uznać dokonanie po tym terminie 

d

oprecyzowania (wyjaśnienia) tego zakresu.  

W  ocenie  Zamawiającego  brak  jest  też  powodu,  dla  którego  należałoby  uznać 

zmienione  (doprecyzowane)  zobowiązanie  podwykonawcy  do  udostępnienia  zasobów  za 

„iluzoryczne”  i  odmawiać  mu  waloru  dokumentu  potwierdzającego  oddanie  niezbędnych 

zasobów  do  dyspozycji  Przystępującego.  Zwrócić  bowiem  należy  uwagę,  że  zgodnie  

z  art.  118  ust.  3  nPZP 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  […]  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  składa,  […]  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu 

ud

ostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy […] (taką kwalifikację 

potwierdza  także  UZP  w  Komentarzu  do  Prawa  Zamówień  Publicznych  dostępnym  pod 

adresem:  https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/repozytorium-dokumentow-nowe-pzp/komentarz-

do-nowego-pzp 

–  s.  454).  Skoro  zatem  ustawodawca  uznał  powyższe  zobowiązanie 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  za  podmiotowy  środek  dowodowy,  to  w  konsekwencji 

właściwy  jest  wniosek,  że  owo  zobowiązanie  –  tak  jak  inne  dokumenty  z  tej  kategorii  - 

zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

jeżeli  nie  zostanie  złożone,  jest  niekompletne  lub 

zawiera błędy – może zostać złożone, poprawione lub uzupełnione. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający  wskazał,  że  uznanie  przez 

Zamawiaj

ącego wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Przystępującego dnia 24.06.2021 

r.  za  prawid

łowe  i  potwierdzające  spełnianie  przez  tego  wykonawcę  warunku  udziału  

w zakresie zdolności zawodowej – było czynnością w pełni uprawnioną, co w konsekwencji 

oznacza, że dokonując jej, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp 

ani art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  4  sierpnia  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  SMART  EPC 

Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Gliwicach  [dalej  „Przystępujący”]  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w dniu 6 sierpnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  wraz  z  wyjaśnieniami  

i  uzupełnieniami  oraz  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  3  sierpnia 

2021 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Przystępującego  złożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  20  września 

2021 r. 

Izba wzięła również pod uwagę i zaliczyła w poczet materiału sprawy złożoną przez 

Zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  oraz  pismo  procesowe  Przystępującego  z  dnia  

17 września 2021 r. wraz z załącznikami. 

Izba  po  wysłuchaniu  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  –  na  podstawie  art.  541  ustawy 

Pzp  - 

oddaliła  wniosek  Przystępującego  o  dopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego  

z  dziedziny  fotowoltaiki  na  okoliczność  potwierdzenia,  że  oferta  Przystępującego  stanowi 

ofertę  równoważną  w  rozumieniu  przepisów  SWZ,  albowiem  parametry  techniczne  podane  

w  ofercie,  tj. maksymalna moc  DC, maksymalne  napięcie wejściowe,  zakres  napięcia MPP 

oraz  zakres  napięcia  znamionowego  AC  nie  były  parametrami  gorszymi  niż  parametry 

wymagane przez Zamawiającego, a nadto a) ww. parametry techniczne zapewniają te same 

funkc

jonalności,  jakość,  wydajność  przetwornic  co  parametry  techniczne  określone  

w  wymogach  Zamawiającego,  b)  ww.  parametry  techniczne  nie  wpłyną  negatywnie  na 

funkcjonowanie  rozwiązań  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej,  c)  maksymalna  moc 

inwerterów  wskazana  w  ofercie  Przystępującego  została  dobrana  właściwie  mając  na 

uwadze moc szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu.  

Zgodnie  z  art.  541  ustawy  Pzp,  Izba  odmawia  przeprowadzenia  wnioskowanych 

dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub 

gdy 

zostały  powołane  jedynie  dla  zwłoki.  Izba  może  powołać  biegłego  spośród  osób 

wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego 

sprawy wymaga 

wiadomości specjalnych (art. 539 ust. 2 ustawy Pzp zdanie pierwsze). 

W  świetle  powyższego  wskazać  należy,  iż  zadaniem  Izby  w  toku  postępowania 

odwoławczego  jest  ocena  prawidłowości  czynności  zamawiającego  podejmowanych  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  Izba  rozpoznaje  w  granicach 

zarzutów  odwołania.  Uwzględniając  powyższe  wskazać  należy,  iż  ocena  zarzutu 

dotyczącego  zgodności  oferty  Przystępującego  z  warunkami  zamówienia  determinowana 

była przede wszystkim wymogami wynikającymi z SWZ wraz z wyjaśnieniami nałożonymi na 

potencjalnych 

wykonawców  zamówienia,  w  tym  w  zakresie  sposobu  wykazania 

równoważności  oferowanego  urządzenia.  Innymi  słowy,  ustalenia  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  wymagało,  czy  i  jakie wymagania zostały  nałożone  na  wykonawców  

w  zakresie  parame

trów  technicznych  oferowanych  inwerterów  oraz  w  jaki  sposób,  

w  przypadku  oferowania  produktu  równoważnego,  wykonawca  obowiązany  był  wykazać 

Zamawiającemu,  że  oferowane  urządzenie  jest  równoważne  do  referencyjnego  opisanego  

w  SWZ.  W  ocenie  Izby  rozstrzygn

ięcie  powyższej  kwestii  nie  wymagało  wiadomości 

specjalnych, lecz odnosiło się do wykładni postanowień specyfikacji, co też przeprowadzenie 

dowodu z opinii biegłego czyniło nieprzydatnym do rozpoznania sprawy. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozd

ziałem IV opisu przedmiotu zamówienia: 

Kryteria stosowane w celu oceny równoważności.  

W  celu  oceny  równoważności  materiałów  i  urządzeń  zaoferowanych  przez  Wykonawcę  

w 

stosunku do materiałów i urządzeń określonych w Projekcie wykonawczym Zamawiający 

będzie się kierował kryteriami równoważności określonymi w rozdziale 2 „Materiały” STWiOR 

(Z

ałącznik nr 4 do OPZ).  

Dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych  opisywanym  w  przypadku  opisania  przedmiotu 

zamówienia  przez  odniesienie  do  norm,  ocen  technicznych,  specyfikacji  technicznych  

i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp  

1)  Opisując  przedmiot  zamówienia  przez  odniesienie  do  norm,  ocen  technicznych, 

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 

1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.  

2)  Zamawiający  nie  może  odrzucić  oferty  tylko  dlatego,  że  oferowane  roboty  budowlane 

dostawy  lub  usługi  nie  są  zgodne  z  normami,  ocenami  technicznymi,  specyfikacjami 

technicznymi  i  systemami  referencji  technicznych,  do  których  Opis  przedmiotu  zamówienia 

się odnosi, pod warunkiem że Wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą 

przedmiotowych  środków  dowodowych,  o  których  mowa  w  art.  104-107  Pzp,  że 

proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w Opisie 

przedmiotu zamówienia.  

Z kolei zgodnie z rozdziałem 2 „Materiały” STWiOR pkt 2.5.7 wskazał, że urządzenie 

typu beztransformatorowego. Przetwornica powinna 

posiadać wyświetlacz LCD do lokalnego 

ustawiania parametrów. Łączna moc przetwornic nie może być niższa niż moc 

znamionowa całej instalacji. Parametry elektryczne powinny być spełnione w następujących 

kwestiach: 

(…) 

Po stronie prądu stałego(DC): 

- maks. moc DC: 2x19 500W 

maks. napięcie wejściowe: 1000 V 

zakres napięcia MPP – 480 – 800 V 

Strona prądu przemiennego (AC): 

zakres napięcia znamionowego AC: 277 V – 520 V. 

Zgo

dnie  z  rozdziałem  IX  ust.  2  pkt  1  SWZ,  wykonawca  spełni  warunek  udziału  

w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że:  

1) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – wykonał należycie co najmniej 

jedno zamówienie polegające na:  

a) budowie lub dostawie z montażem i uruchomieniu instalacji OZE lub MIOZE tj. powyżej 50 

kW  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Komisji  Europejskiej  2016/631  z  dnia  14  kwietnia  2016  r. 

ustanawiającym  Kodeks  sieci  dotyczący  wymogów  w  zakresie  przyłączania  jednostek 

wytwórczych  do  sieci  (NC  RfG),  zakończonej  pozytywnym  odbiorem  ze  strony  operatora 

sieci elektroenergetycznej  

lub  

b) 

wykonaniu 

i 

uruchomieniu 

co 

najmniej 

jednego 

przyłączenia 

instalacji 

elektroenergetycznej  o  mocy  co  najmniej  200  kW, 

zakończonym  pozytywnym  odbiorem  ze 

strony operatora sieci elektroenergetycznej. 

Zgodnie z rozdziałem XXXIII SWZ, zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego 

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach realizacji zamówienia. 

W  załączniku  nr  7  do  oferty  pn.  Wykaz  istotnych  parametrów  Zamawiający  dla 

i

nwertera postawił następujące wymagania: 

1. maksymalna moc DC 

– 2x19500 W 

2. maksymalne napięcie wejściowe – 1000 V 

3. zakres napięcia MPP – 480 – 800V 

4. zakres napięcia znamionowego AC – 277 V – 520 V. 

W  wyjaśnieniach  SWZ  z  6  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  

nr  5  o  treści  „Czy  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  rozwiązań  o  nie  gorszych 

parametrach  niż  te  przyjęte  w  projektach,  przy  przyjęciu  warunku  że  zmiana  urządzeń  

i  materi

ałów  nie  spowoduje  wydłużenia  terminu  realizacji  umowy.  Dotyczy  paneli 

fotowoltaicznych,  konstrukcji  pod  panele,  inwerterów  oraz  stacji  SN/Nn.”  Zamawiający 

wyjaśniał,  iż  „Wykonawca  może  zastosować  materiały  lub  urządzenia  równoważne,  lecz  

o  parametrach  technicz

nych  i  jakościowych  nie  gorszych,  których  zastosowanie  w  żaden 

sposób  nie  wpłynie  negatywnie  na  prawidłowe  funkcjonowanie  rozwiązań  przyjętych  

w  dokumentacji  projektowej.  Wykonawca  który  zastosuje  urządzenia  lub  materiały 

równoważne  będzie  obowiązany  wykazać,  że  zastosowane  przez  niego  urządzenia  

i  materiały  spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego.  W  przypadku  gdy  oferta 

Wykonawcy  przewiduje  inne  (równoważne)  rozwiązania  techniczne  i  materiałowe  od 

określonych  w  Projekcie  wykonawczym  i  Warunkach  przyłączenia  nr  20-CO/WP/00026, 

Wykonawca  z

obowiązany  jest  do  opracowania  projektu  wykonawczego  zamiennego  oraz 

uzyskania w odniesieniu do Projektu Zamiennego zatwierdzenia go przez PGE Dystrybucja 

(wraz z uzyskaniem nowych Warunków przyłączenia)”. 

W  wyjaśnieniach  SWZ  z  6  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  

nr 9 o treści „Czy Zamawiający zaakceptuje inwertery o mocy znamionowej 30 000 W oraz 

maksymalnej  mocy  DC  2x18 

000 W?  W  przypadku  zastosowania  łącznej  mocy  inwerterów 

wyższej  od  mocy  znamionowej  całej  instalacji  jest  to  wartość  wystarczająca.”  Zamawiający 

wyjaśnił  jak  w  pytaniu  nr  5  oraz  dodał  że  „maksymalna  moc  DC  inwerterów  winna  być 

dobrana w oparciu o moc szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu”.  

W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 

10  o  treści  „Czy  Zamawiający  zaakceptuje  inwertery,  które  mają  maksymalne  napięcie 

wejściowe na poziomie 1100 V? Jest to wartość parametru lepsza od wymaganego 1000 V.” 

Zamawiający  wyjaśnił  jak  w  pytaniu  nr  5  oraz  dodał,  że  „w  przypadku  zastosowania 

inwerterów  która  mają  maksymalne  napięcie  wejściowe  na  poziomie  1100  V  należy 

zastosować aparaturę po stronie DC przystosowaną do pracy przy tym napięciu”. 

W wyjaśnieniach SWZ z 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 

12  o  treści  „Według  obowiązującej  normy  PN-IEC  60038:1999  (napięcia  znormalizowane 

IEC)  w  Polsce  wartość  skuteczna  napięcia  międzyfazowego  w  sieciach  niskiego  napięcia 

(nn),  przy  częstotliwości  sieci  50  Hz,  wynosi  400  V+/-  10%.  Wymaganie  aby  falownik 

posiadał  zakres  napięciowy  277  –  520  V  jest  w  tym  wypadku  bezzasadne.  Dlatego 

wnioskujemy  o  zawężenie  wymaganego  zakresu  napięcia  po  stronie  AC  na  zakres  360  – 

440 V”  Zamawiający  wyjaśnił,  że „dopuszcza  zastosowanie inwerterów  o zakresie napięcia 

po  stronie  AC  na  zakres  360 

–  440  V  pod  warunkiem  dotrzymania  zgodności  urządzenia  

z kodeksem NC Rfg”.  

Wykonawca  SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  w  załączniku  nr  7  do 

oferty oświadczył, że oferuje inwerter SOFAR SOLAR model SOFAR 30000TL-G2 o: 

1. maksymalnej mocy DC 2 x 18000 W, 

2. maksymalne napięcie wejściowe – 1100 V, 

3. zakres napięcia MPP – 230 – 960 V, 

4. zakres napięcia znamionowego AC – 310 – 480 VAC. 

Ponadto  wykonawca  Smart 

EPC  Sp.  z  o.o.  złożył  wraz  z  ofertą  kartą  katalogową 

inwertera,  instrukcję  obsługi  i  instrukcję  montażu,  świadectwa  zgodności,  deklaracje 

zgodności. 

Wykonawca Smart 

EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w formularzu oferty (pkt 12) 

oświadczył, że zamówienie zamierza powierzyć następującemu podwykonawcy:  

ELMAX Sp. z o.o. w zakresie: nadzór nad pracami projektowymi i budowlanymi. Wykonawca 

załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. ELMAX Sp. z o.o. z którego wynika, 

że  ww.  podmiot  oddaje  do  dyspozycji  Wykonawcy  niezbędne  zasoby,  o  których  mowa  

w punkcie IX podpunkt 2.1 SWZ, tj.: 

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: 

Wiedza i doświadczenie w postaci wykonania i uruchomienia w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  co  najmniej  jednego  przyłączenia  instalacji 

elektroenergetycznej 

o  mocy  co  najmniej  200  kW,  zakończonym  pozytywnym  odbiorem  ze 

strony operatora sieci elektroenergetycznej;  

sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego tę zasoby przy wykonywaniu zamówienia: 

podwykonawstwo  w  zakresie  nadzoru  nad  pracami  projektowymi  i  budowlanymi  p

rzez cały 

okres 

trwania realizacji zamówienia 

czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

Wykonawca  polega 

w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą 

tak,  w  zakresie  nadzoru  nad  pracami  projektowymi  i 

budowlanymi przez cały okres trwania  

realizacji 

zamówienia. 

Pismem  z  dnia  15  czerwca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  SMART  EPC 

Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  treści  załączonego  do 

oferty  podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  pisemnego  zobowiązania  innego 

podmiotu  wystawionego  przez  Elmax  Sp.  z  o.o.  poprzez  sprecyzowanie  sposobu 

udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów  Elmax  Sp.  z  o.o.  przy 

wykonywaniu 

zamówienia,  a  także  zakresu  realizacji  przez  Elmax  Sp.  z  o.o.  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  prosił  o  wyjaśnienie,  na  czym  konkretnie  będzie  podlegało 

podwykonawstwo Elmax Sp. z o.o. (w jakim zakresie wykonawca zamierza powierzyć firmie 

Elmax Sp. z o.o. realizację robót objętych przedmiotem zamówienia), a w szczególności jak 

należy  rozumieć  sprawowanie  przez  Elmax  Sp.  z  o.o.  „nadzoru  nad  pracami  projektowymi  

i  budowlanymi”,  o  którym  mowa  w  oświadczeniu tej  firmy  –  w  kontekście  przepisu  art.  118 

ust. 2 ustawy Pzp, mając na względzie że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby 

powinno  potwierd

zać,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do tych zasobów.  

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie 

Przystępujący  wyjaśnił,  że:  „zamierza  powierzyć 

Podwykonawcy  faktyczne  wykonanie  robót  budowlanych  w  części  dotyczącej  przyłączenia 

instalacji fotowoltaicznej do sieci elektroenergetycznej. Osobiste zaangażowanie ELMAX jest 

wskazane  z  perspektywy  wartości  zasobów  udostępnianych  przez  rzeczonego 

Podwykonawcę  na  potrzeby  inwestycji.  ELMAX  jest  doświadczony  w  wykonaniu  

i  skutecznym 

uruchomieniu przyłączenia instalacji elektroenergetycznej o mocy co najmniej 

kW, 

zakończonego 

pozytywnym 

odbiorem 

ze 

strony 

operatora 

sieci 

elektroener

getycznej,  co  uzasadnia  osobiste  zaangażowanie  ELMAX  w  tej  materii. 

Podwykonawstwo  ELMAX  Sp.  z  o.o.  b

ędzie  polegać  w  szczególności  na  realizacji 

następujących prac:  wykonanie robót  przygotowawczych i  ziemnych dla  przewodów  AC  po 

stronie  nN,  budowa  linii  ka

blowej  SN  oraz  stacji  transformatorowej,  montaż  stacji 

transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy SN, rozdzielnicy głównej nN oraz rozdzielnicy 

potrzeb  własnych  AC/DC),  montaż  i  dostawa  przewodów  AC  po  stronie  nN,  budowa  linii 

kablowej  SN  i  przyłączenie  jej  do  sieci  elektroenergetycznej,  uzgodnienie  warunków 

przyłączenia  do  sieci  z  lokalnym  operatorem,  wykonanie  niezbędnej  dokumentacji, 

przygotowanie  dokumentacji  odbiorowej,  wykonanie  niezbędnych  prac  projektowych  

w  zakresie  przyłączenia  instalacji  do  sieci  elektroenergetycznej,  rozruch  i  uruchomienie 

instalacji elektroenergetycznej.   

Sprawowanie  przez 

ELMAX  „nadzoru”  nad  pracami  projektowymi  i  budowlanymi 

oznacza,  iż  ELMAX  jest  bezpośrednio  odpowiedzialny  za  faktyczne  wykonanie  prac 

odnoszących  się  do  przyłączenia  instalacji  fotowoltaicznej.  Innymi  słowy  użyte  

w  oświadczeniu  pojęcie  „nadzór”  oznacza  że  Podwykonawca  będzie  zajmował  się  ww. 

spectrum  robót.  By  zakres  prac  jaki  ma  zrealizować  osobiście  ELMAX  nie  wprowadzał  

w  błąd  Zamawiającego  i  innych  podmiotów  działających  w  ramach  przetargu 

nieograniczonego, w załączeniu przekazuję nową wersję pisemnego zobowiązania ELMAX, 

które precyzuje jego zakres obowiązków jako Podwykonawcy.” 

Z treści nowego zobowiązania podmiotu Elmax Sp. z o.o. wynikało m.in., że: 

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: 

Wiedza i 

doświadczenie w postaci wykonania i uruchomienia w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  co  najmniej  jednego  przyłączenia  instalacji 

elektroenergetycznej  o  mocy  co  najmniej  200  kW,  zakończonym  pozytywnym  odbiorem  ze 

strony operatora sieci elektroenergetycznej;  

sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:  

podwykonawstwo przez cały okres trwania realizacji zamówienia w zakresie wykonania robót 

budowlanyc

h  polegających  na  przyłączeniu  instalacji  fotowoltaicznej  do  sieci,  takich  jak: 

roboty przygotowawcze i ziemne dla przewodów AC po stronie nN, budowy linii kablowej SN 

oraz  stacji  transformatorowej,  montaż  stacji  transformatorowej  (w  tym  montaż  rozdzielnicy 

SN,  rozdzielni

cy głównej nN oraz rozdzielnicy potrzeb własnych AC/DC), montaż i dostawa 

przewodów  AC  po  stronie  nN,  budowa  linii  kablowej  SN  i  przyłączenie  jej  do  sieci 

elektroenergetycznej,  uzgodnienia  warunków  przyłączenia  do  sieci  z  lokalnym  operatorem, 

wykonanie  nie

zbędnej  dokumentacji,  przygotowanie  dokumentacji  odbiorowej,  wykonanie 

niezbędnych  prac  projektowych  w  zakresie  przyłączenia  instalacji  do  sieci 

elektroenergetycznej, rozruch i uruchomienie instalacji elektroenergetycznej. 

3.  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot 

udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą.  

tak,  podmiot  udostepniający  zasoby  wykona  roboty  budowlane  w  zakresie  przyłączenia 

instalacji fotowoltaicznej do sieci, takie jak: roboty przygotowawcze i ziemne dla przewodów 

AC  po  stronie  nN,  budowy  linii  kablowej  SN  oraz  stacji  transformatorowej,  m

ontaż  stacji 

transformatorowej (w tym montaż rozdzielnicy SN, rozdzielnicy głównej nN oraz rozdzielnicy 

potrzeb  własnych  AC/DC),  montaż  i  dostawa  przewodów  AC  po  stronie  nN,  budowa  linii 

kablowej  SN  i  przyłączenie  jej  do  sieci  elektroenergetycznej,  uzgodnienia  warunków 

przyłączenia  do  sieci  z  lokalnym  operatorem,  wykonanie  niezbędnej  dokumentacji, 

przygotowanie  dokumentacji  odbiorowej,  wykonanie  niezbędnych  prac  projektowych  

w  zakresie  przyłączenia  instalacji  do  sieci  elektroenergetycznej,  rozruch  i  uruchomienie 

instalacji elektroenergetycznej. 

Pismem  z  dnia  3  sierpnia 

2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze 

oferty 

SMART EPC  Sp. z  o.o.  z siedzibą  w Gliwicach.  Na drugim  miejscu w rankingu ofert 

znalazła się oferta Odwołującego.  

J

ednocześnie  w  ww.  piśmie  Zamawiający  wskazał,  że  nie  sposób  zarzucić  ofercie 

SMART  EPC  Sp.  z  o.o.  niezgodności  z  warunkami  zamówienia  w  odniesieniu  do  zakresu 

napięcia  MPP  inwerterów,  ponieważ  urządzenia  zaoferowane  przez  wykonawcę  posiadają 

szerszy  zakres 

napięcia  MPP  (230  –  960  V),  niż  wymagany  w  SWZ  (480  –  800  V),  co 

oznacza,  że  są  w  stanie  pracować  nie  tylko  w  zakresie  napięć  określonym  w  SWZ,  ale 

również poniżej, jak i powyżej tego zakresu. 

Ponadto Zamawiający wskazał, że badając zgodność oferty z warunkami zamówienia 

należało  odnieść  się  nie  tylko  do  treści  pierwotnej  SWZ,  ale  także  do  wyjaśnień  SWZ,  

w  drodze  których  doszło  do  złagodzenia  niektórych  z  wymagań  Zamawiającego. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  odpowiedziach  z  dnia  6  kwietnia  2021  r.  na  pytania 

w

ykonawców Zamawiający: 

wprost  potwierdził  możliwość  zastosowania  inwerterów  o  maksymalnym  napięciu 

wejściowym na poziomie 1100 V, 

dopuścił możliwość zaoferowana inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż określone  

w  SWZ  2x19500W,  wskazując,  że  parametr  ten  winien  być  dobrany  w  oparciu  o  moc 

szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu, które to wymaganie spełniają inwertery 

zaoferowane przez SMART EPC Sp. z o.o., posiadające maksymalną moc 2 x 18 000 W, 

dopuścił  możliwość  zastosowania  inwerterów  o  zakresie  napięcia  znamionowego  AC 

wynoszącym 360 – 440 V, a urządzenia oferowane przez SMART EPC Sp. z o.o. posiadają 

szerszy zakres napięcia po stronie AC (310 – 480 V), co oznacza, że są w stanie pracować 

nie  tylko  w  zakresie  napięć  dopuszczonym  wprost  przez  Zamawiającego,  ale  również  przy 

niższym  i  wyższym  napięciu  (innymi  słowy:  zakres  360  –  440  V  dopuszczony  przez 

Zamawiającego zawiera się w zaoferowanym przez SMART EPC Sp. z o.o. zakresie 310 – 

480 V).  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Za  niezasadny Izba  uznała zarzut  naruszenia art.  226 ust. 1 pkt  5)  w  zw.  z  art.  16  

pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 

ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. 

Przedmiotem  zawisłego  sporu  była  ocena,  czy  oferta  Przystępującego  jest  zgodna  

z warunkami zamówienia w zakresie następujących parametrów oferowanych inwerterów, tj.: 

maksymalnej  mocy  DC,  maksymalnego  napięcia  wejściowego,  zakresu  napięcia  MPP  oraz 

zakresu  napięcia  znamionowego,  w  tym  czy  Przystępujący  wykazał,  że  oferowane 

urządzenie  (SOFAR  30000TL-G2)  jest  równoważne  do  referencyjnego  opisanego  w  SWZ 

(SolarMax 30SHT firmy SolarMax). Ponadto 

Odwołujący podniósł, iż parametr „maksymalna 

moc  DC  2  x  18 000  W

”  oferowanego  inwertera,  to  parametr  obiektywnie  gorszy  niż 

oczekiwany przez Zamawiającego 2 x 19 500 W. Bezspornie Zamawiający w wyjaśnieniach 

treści  SWZ  z  dnia  6  kwietnia  2021  r.  (pyt.  Nr  5)  dopuścił  m.in.  dla  inwerterów  możliwość 

zastosowania  materiałów  lub  urządzeń  równoważnych,  o  parametrach  technicznych  

i jakościowych nie gorszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie 

na  prawidłowe  funkcjonowanie  rozwiązań  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej. 

Wykonawca, 

który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne obowiązany był wykazać, 

że  zastosowane  przez  niego  urządzenia  i  materiały  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego.  Wskazać  przy  tym  trzeba,  iż  Zamawiający  poza  żądaniem  złożenia  przez 

wykonaw

ców  załącznika  nr  7  do  SWZ  (wykaz  istotnych  parametrów)  nie  uszczegółowił  

w  specyfikacji  za  pomocą  jakich  środków  wykonawca  winien  wykazać,  że  oferowane 

urządzenie równoważne spełnia wymogi Zamawiającego.  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  zamaw

iający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Z  kolei  w  myśl  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp, 

warunki  zamówienia  to  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 

ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). 

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  iż  wyjaśnienia  treści  specyfikacji  warunków 

zamówienia  stanowią  integralną  część  SWZ  i  wiążą  wszystkich  wykonawców 

zainteresowanych  uzyskaniem  danego  zamówienia  publicznego.  Badanie  ofert  złożonych  

w  postępowaniu  winno odbywać  się  zatem  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  udzielonych  przez 

zamawiającego.  Wobec  powyższego  za  bez  znaczenia  należało  uznać  podnoszą  przez 

Odwołującego okoliczność zaniechania przez Zamawiającego modyfikacji załącznika nr 7 do 

SWZ z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych wykonawcom w dniu 6 kwietnia 2021 r. Poza 

tym gdyby nawet przyjąć, iż niezmodyfikowana treść załącznika nr 7 do SWZ wprowadzała 

wykonawców  w  błąd  w  zakresie  wymaganych  przez  Zamawiającego  parametrów 

technicz

nych  inwerterów,  to  zgodnie  z  ugruntowanym  w  orzecznictwie  Izby  poglądem, 

niejasności czy sprzeczności wynikające ze specyfikacji nie mogą obciążać wykonawców. 

Odnosząc  się  do  parametru  dotyczącego  zakresu  napięcia  znamionowego  AC 

inwerterów wskazać należy, iż Odwołujący pominął wiążące wykonawców wyjaśnienia treści 

SWZ  z  dnia 

6  kwietnia  2021  r.  pyt.  Nr  12,  w  których  Zamawiający  dopuścił  możliwość 

zastosowania  inwerterów  o  zakresie  napięcia  znamionowego  AC  wynoszącym  360-440V.  

Z kolei zaoferowane przez Przystępującego urządzenie posiada szerszy zakres napięcia, tj. 

– 480 V, co – zdaniem Zamawiającego - oznacza, że jest w stanie pracować nie tylko  

w  zakresie  napięć  dopuszczonym  wprost  przez  Zamawiającego,  ale  również  przy  niższym  

i wyższym napięciu. Analogicznie rzecz ma się w przypadku parametru dotyczącego zakresu 

napięcia MPP inwerterów. Zaoferowane przez Przystępującego inwertery posiadają szerszy 

zakres  napięcia  MPP  (230-960  V),  niż  wymagany  w  SWZ  (480-800  V),  co  oznacza,  że  są  

w stanie pracować nie tylko w zakresie napięć określonym w SWZ, ale również poniżej, jak  

i 

powyżej  tego  zakresu.  W  tym  miejscu  podkreślić  należy,  iż  Odwołujący  nie  twierdził,  że 

szerszy  zakres  napięcia  znamionowego  AC  oraz  napięcia  MPP  oferowanych  przez 

Przystępującego  inwerterów,  to  parametry  obiektywnie  gorsze  od  oczekiwanych  przez 

Zamawiającego. 

Przechodząc  do  parametru  dotyczącego  maksymalnego  napięcia  wejściowego 

wskazać należy, że Odwołujący nie uwzględnił wyjaśnień treści SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 

r.  pyt.  nr  10,  w  którym  wykonawca  wnioskował  o  zaakceptowanie  przez  Zamawiającego 

inwerterów  o  maksymalnym  napięciu  wejściowym  na  poziomie  1100  V,  wskazując 

jednocześnie,  że  jest  to  parametr  lepszy  od  wymaganego  (1000  V).  W  odpowiedzi  na 

przedmiotowe  pytanie  Zamawiający  potwierdził  możliwość  zastosowania  inwerterów 

posiada

jących  maksymalne  napięcie  wejściowe  na  poziomie  1100  V,  dodając  że  w  takiej 

sytuacji  należy  zastosować  aparaturę  po  stronie  DC  przystosowaną  do  pracy  przy  tym 

napięciu.  W  świetle  powyższego  nie  można  uznać,  iż  oferta  Przystępującego  w  zakresie 

ww. paramet

ru była sprzeczna z warunkami zamówienia, skoro oferowany inwerter posiada 

maksymalne napięcie wejściowe 1100 V, wprost dopuszczone przez Zamawiającego. 

Podobnie rzecz ma się w przypadku parametru dotyczącego maksymalnej mocy DC 

(2x19 500 W). W ramach wyja

śnień SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r. (pyt. Nr 9) Zamawiający 

dopuścił  możliwość  zaoferowania  inwerterów  o maksymalnej  mocy  DC  innej  niż  określona  

w  SWZ  wskazując  jednocześnie,  że  parametr  ten  winien  być  dobrany  w  oparciu  o  moc 

szczytową paneli zainstalowanych w danym stringu. Wobec powyższego nie można uznać, 

że  oferta  Przystępującego  nie  spełnia  wymogów  Zamawiającego  w  zakresie  parametru 

dotyczącego  maksymalnej  mocy  DC,  skoro  oferowany  inwerter  posiada  maksymalną  moc 

DC  2x18 000W. 

Dodatkowo  zauważyć  należy,  iż  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  żadnego  

wykonawcy 

z powodu zaoferowania inwerterów o maksymalnej mocy DC innej niż 2x19 500 

W. 

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  stanowisko  Odwołującego  jakoby    Zamawiający 

„analizował oferty wybiórczo, jednych Wykonawców odrzucając innych nie” było nietrafione 

także  w  zakresie  pozostałych  trzech  parametrów  oferowanych  inwerterów.  Jak  wyjaśnił  

w  toku  rozprawy 

i  wykazał  w  odpowiedzi  na  odwołanie (w  tabeli)  Zamawiający urządzenia 

zaoferowane  przez  pozostałych  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu,  których 

oferty  odrzucono,  w  sposób  oczywisty  nie  spełniały  wymogów  SWZ  (niewłaściwe 

maksymalne  napięcie  wejściowe,  zakresy  napięcia  MPP  oraz  napięcia  znamionowego  AC 

nieobejmujące  całego  spektrum  wymaganego  przez  Zamawiającego),  z  czym  nie 

polemizował Odwołujący.   

Następnie  odnosząc  się  do  podniesionej  przez  Odwołującego  kwestii  jakoby 

Przystępujący  nie  wykazał  zgodnie  z  wymogami  SWZ,  że  zaoferowane  urządzenie 

równoważne  (inwerter)  spełnia  wymagania  Zamawiającego  wskazać  trzeba,  iż 

Przystępujący  wraz  z  ofertą złożył  załącznik  nr 7 zawierający  wykaz  istotnych  parametrów 

technicznych 

oraz  szereg  dokumentów  dotyczących  oferowanego  inwertera  SOFAR 

30000TL-G2,  tj.  kart

ę  katalogową  inwertera,  instrukcję  obsługi  i  instrukcję  montażu, 

świadectwa  zgodności,  deklaracje  zgodności.  Powyższe  dokumenty  (poza  załącznikiem  nr 

7) nie zostały jednak przez Odwołującego zakwestionowane. Tym samym dokonana przez 

Odwołującego analiza treści oferty Przystępującego oparta wyłącznie na danych zawartych 

w załączniku nr 7 do oferty oraz w oderwaniu od wyjaśnień SWZ z dnia 6 kwietnia 2021 r. 

była  niepełna.  Jeżeli  Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  iż 

oferowany  inwerter 

spełnia  wymogi  Zamawiającego,  to  powinien  dokonać  kompleksowej 

weryfikacji  treści  oferty  Smart  EPC  Sp.  z  o.o.  i  podważyć  dokumenty  dotyczące 

oferowanego  produktu

,  czego  w  okolicznościach  tej  sprawy  Odwołujący  nie  uczynił. 

Odwołujący  wbrew  regule,  o  której  mowa  w  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  przedstawił 

również żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  za  gołosłowną  Izba  uznała  argumentację 

Odwołującego,  iż  Przystępujący  nie  zdoła  zrealizować  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  w  terminie  6  miesięcy  od  zawarcia  umowy  z  uwagi  na  zaoferowanie 

rozwiązania  równoważnego  oraz  związaną  z  tym  konieczność  opracowania  projektu 

wykonawczego  zamiennego.  Odwołujący  nie  skonkretyzował  stanowiska  w  powyższym 

zakresie, powołując się jedynie na „lokalne standardy procedur”. 

Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 

pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 

ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Ni

e potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 

oraz  art.  17  ust.  2  ust

awy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez SMART EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.  

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.  

Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu stał na stanowisku, iż Przystępujący 

nie 

wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  IX  

ust.  2  pkt  1  SWZ  z 

dwóch  przyczyn.  Po  pierwsze,  dlatego,  iż  „nadzór”  nie  oznacza,  że 

roboty  budowlane  będą  faktycznie  wykonywane  przez  dany  podmiot  jako  podwykonawcę. 

Po  drug

ie,  gdyby  nawet  przyjąć,  iż  Przystępujący  w  wyniku  złożonych  Zamawiającemu 

wyjaśnień wykazał, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykonana powierzone mu 

prace, to złożone przez Smart EPC oświadczenie stanowiło niedopuszczalną zmianę treści 

oferty.  

Izba  wskazuje,  że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodo

wych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych  (art.  118  

ust.  1  ustawy  Pzp).  Zgodnie  zaś  z  ust.  2  ww.  przepisu,  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Dalej, 

stosownie  d

o  ust.  3  ww.  przepisu,  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

podmiotów  udostępniających zasoby, składa,  wraz z  wnioskiem  o  dopuszczenie do  udziału  

w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego 

zasoby 

do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie 

z  ust.  4  art.  11

8  ustawy  Pzp,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  

o  którym  mowa  w  ust.  3,  potwierdza,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami 

udostępniającymi  zasoby  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  

w  szczególności:  1)  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów  podmiotu  udostępniającego 

zasoby;  2)  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu  udostępniającego  te  zasoby  przy  wykonywaniu  zamówienia;  3)  czy  i  w  jakim 

zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  

w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane 

zdolności dotyczą. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  zatem,  że  podmiot  trzeci  zobowiązany  jest  do 

zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Wykonawca  polegający  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innego  podmiotu  w  sytuacjach 

określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu 

trzeciego  w  sposób  rzeczywisty  i  bezpośredni  w  realizację  tego  przedmiotu  zamówienia. 

Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie 

został  wykorzystany  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Wskazać  należy,  iż  przepisy  ustawy 

Pzp  wymagają  zatem,  aby  wykonawca  powołujący  się  na  zasoby  innego  podmiotu 

udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp 

do  tych  zasobów.  Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi  wynikać  

z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. 

Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do 

zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że 

określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.  

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż 

Przystępujący  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Elmax 

Sp. z o.o. Tym 

samym obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, iż ww. podmiot trzeci 

zrea

lizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Izba 

wskazuje, że co do zasady słuszne było stanowisko Odwołującego, iż „nadzór nad pracami 

projekt

owymi i budowlanymi” w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był wystarczający 

do 

uznania, że Przystępujący legitymuje się stosownym doświadczeniem wymaganym przez 

Zamawiającego  w  celu  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Podnieść  jednak 

trzeba,  iż  wykładnia  art.  118  ust.  3  ustawy  Pzp,  prowadzi  do  wniosku,  że  zobowiązanie 

p

odmiotu  udostępniającego  zasoby  stanowi  podmiotowy  środek  dowodowy,  co  z  kolei 

oznacza,  że  podlega  on  regulacji  przewidzianej  art.  128  ust.  1  lub  4  ustawy  Pzp,  z  której  

w niniejs

zej sprawie Zamawiający skorzystał wzywając Wykonawcę do złożenia stosownych 

wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego 

zasobów  Elmax Sp.  z  o.o.  przy  wykonywaniu zamówienia,  a także  zakresu realizacji  przez 

Elmax  Sp.  z 

o.o.  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  Smart  EPC  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnił  jak  należy  rozumieć  sporne  sformułowanie  wskazując  

w  szczególności,  iż  »Sprawowanie  przez  ELMAX  „nadzoru”  nad  pracami  projektowymi  

i  budowlanymi  oznacza,  iż  ELMAX  jest  bezpośrednio  odpowiedzialny  za  faktyczne 

wykonanie  prac  odnoszących  się  do  przyłączenia  instalacji  fotowoltaicznej.«,  jednocześnie 

załączając  z  własnej  inicjatywy  zobowiązanie  podmiotu  ELMAX  precyzujące  zakres  jego 

obowiązków  jako  podwykonawcy.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  Odwołujący  nie 

podważał treści uzupełnionego zobowiązania podmiotu ELMAX, w szczególności w zakresie 

sposobu  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Tym 

samym  błędne  było  stanowisko Odwołującego,  iż  niewykazanie  spełniania warunku udziału 

w post

ępowaniu winno prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty danego wykonawcy, 

z pominięciem regulacji, o której mowa w art. 122 lub 128 ustawy Pzp. 

Izba  nie  podzieliła  również  stanowiska  Odwołującego  jakoby  złożone  samodzielnie 

przez 

Smart  EPC  zobowiązanie  podmiotu    trzeciego  doprecyzowujące  zakres  prac,  który 

zostanie zrealizowany przez ELMAX Sp. z o.o. p

rowadziło do niedopuszczalnej zmiany treści 

oferty.  Zgodnie  z  art.  462  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zamawiający  może  żądać  wskazania  przez 

wykonawcę,  w  ofercie,  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom,  oraz  podania  nazw  ewentualnych  podwykonawców,  jeżeli  są  już  znani.  

Z powyższego  przepisu wynika  zatem,  iż  zamawiający jest  uprawniony, a nie zobowiązany 

do żądania od wykonawców przedstawienia w ofercie części zamówienia, których wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  oraz  podania  nazw  ewentualnych  podwykonawców,  

o ile są  już znani.  Tym samym fakultatywność  żądania od  wykonawców podania  informacji  

o części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy wskazuje na jej 

informacyjny  charakter  i 

nie  wyznacza  treści  oferty.  Charakteru  takiego  nie  będzie  miało 

jednak  wskazanie  przez  w

ykonawcę  w  ofercie  tych  części  zamówienia,  których  wykonanie 

wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, w sytuacji określonej art. 60 ustawy Pzp. 

W sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez 

wykonawcę kluczowych zadań czy prac, oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie co do 

zakresu  realizowanych  prac,  stanowi  treść  przyszłego  zobowiązania  wykonawcy,  a  zatem 

podlega  badaniu 

pod  kątem  przesłanki  odrzucenia  oferty.  Podkreślić  jednak  należy,  iż 

powyższa  sytuacja  nie  miała  miejsca  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  bowiem  jak 

wynika z rozdziału XXXIII SWZ, zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania 

przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach realizacji zamówienia.   

Wziąwszy pod rozwagę powyższe brak było podstaw do uznania, iż Przystępujący nie 

wyka

zał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  określonego  w  rozdziale  IX  ust.  2  pkt  1  SWZ.  Tym  samym  zarzut,  iż  oferta 

Przystępującego  winna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  

z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 

nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 

2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na 

rzecz 

Zamawiającego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  

i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Przewodniczący:      ……………………………..