KIO 235/21 WYROK dnia 26 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 235/21 

WYROK 

z dnia 26 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

 Protokolant:    

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. przez wykonawcę W. R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą  w  Baczkowie pod numerem 226 (32-708 Dziewin)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Akademię  Górniczo-Hutniczą  im. 

Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie przy Al. Mickiewicza 30 (30-059 Kraków) 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Elsap  Sp.  

z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-990 Kraków), B. C. prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

B. 

C. 

ELSAP 

z 

siedzibą  

w  Krakowie  przy  ul.  Glinik  136  (31-

990  Kraków)  oraz  D.  C.  prowadzącej  działalność 

gospodar

czą  pod  nazwą  D.  C.  Clima-Vente  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Glinik  136  (31-

990  Kraków),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

a  w  jej  ramach  odrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  B.  C.  ELSAP  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  D.  C.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). 

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  B.  C.  ELSAP  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  D.  C.  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500 zł  00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  W.  R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. 

z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Krakowie,  B.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą 

pod  nazwą  D.  C.  Clima-Vente  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz  wykonawcy  W.  R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Produkcyjno-Handlowo-

Usługowy  KLIMARO  W.  R.  z  siedzibą  w  Baczkowie,  kwotę  w wysokości  11  400  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  czterysta  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  i  wydatków  pełnomocnika  oraz 

kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 235/21 

U z a s a d n i e n i e 

Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie, zwana 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) 

zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na 

Wykonanie  konserwacji  i  napraw  bieżących  instalacji  i  urządzeń  wentylacji  mechanicznej 

oraz  klimatyzacji  na  terenie  Uczelni  AGH  w  Krakowie  (nr  KC-zp.272-694/20),  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 15 grudnia 2020 r., pod numerem 766848-N-2020.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  niższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W  dniu  20  stycznia  2021  r.  wykonawca W.  R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  Zakład  Produkcyjno-Handlowo-Usługowy  KLIMARO  W.  R.  z  siedzibą  w 

Baczkowie (zwany 

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: 

nieodrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  nazwą  B.  C.  ELSAP  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  D.  C.  prowadzącej  działalność 

gospodar

czą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „Elsap”); 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Elsap,  pomimo  niewyjaśnienia  rażąco 

niskiej ceny.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90 

ust.  3  Pzp  polegające  na  nieodrzuceniu  oferty  wykonawcy  Elsap,  z  uwagi  na  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  wykonawca  ten  nie  wyjaśnił  w  sposób 

wyczerpujący  w  tym  przez  przedstawienie  stosownych  dowodów  zaproponowanej  ceny, 

która  w  ocenie  zamawiającego  wydała  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

- odrzucenia oferty wykonawcy Elsap. 

Ponadto  odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  tym 

zwrotu kosztów wpisu od odwołania. 

W  uzasadnieniu  dla  postawionego  zarzutu 

odwołujący  wskazał,  że  nieprawidłowe 

działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia podstawowej zasady postępowania o 

udzielenie  zamówienia  wyrażonej  w  art.  7  Pzp.  Zgodnie  z  treścią  powyższego  przepisu  – 

nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego 

traktowan

ia  wykonawców  oraz  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  także  obowiązek 

udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  ustawą,  a  wykluczenia  z 

postępowania  podmiotów  niespełniających  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

odrzucenia  oferty  w  sytuacjach  opisanych  w  art.  89  ust.  1  Pzp.  Z

daniem  odwołującego, 

zamawiający  wbrew  powyższym  regułom  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  jest  ofertą  zawierającą  rażąco  niską  cenę  i  co  do  której  wykonawca  nie  złożył 

szczegółowych  i  konkretnych  wyjaśnień  pozwalających  na  przyjęcie,  że  zaproponowana 

cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Jak  wyjaśnił  odwołujący,  przedmiotowe  zamówienie 

składało się z dwóch części tj. konserwacji instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej oraz 

klimatyzacji  oraz  jako  druga  część  zamówienia  wykonywanie  bieżących  napraw  instalacji  i 

urządzeń. Na dwie części podzielona była również kalkulacja ceny za wykonanie przedmiotu 

zamówienia.  Kalkulacja  ceny  dotyczącej  konserwacji  instalacji  i  urządzeń  opierała  się  na 

wyszczególnionym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwanej  dalej:  „SIWZ”) 

zakresie  prac koniecznych  do  wykonania  przy  czym  wszelkie  materiały  do  wykonania  prac 

konserwacyjnych  miał  zapewnić  wykonawca.  Jeżeli  chodzi  o  część  zamówienia  dotyczącą 

bieżących napraw to zgodnie z pkt VI SIWZ wykonawca zobowiązany został do podania cen 

jednostkowych oraz  zbiorczych materiałów  i  urządzeń  zawartych w  kosztorysie cenowym  – 

załączniku nr 1B. W oparciu o podane ceny zamawiający na podstawie odrębnych zamówień 

będzie  zlecał  wykonanie  określonych  napraw.  Wykonawca  przedstawi  do  zatwierdzenia 

dokładny kosztorys sporządzony w czasie do 3 dni od daty zgłoszenia przez zamawiającego 

(telefonicznego, mailowego lub faksowego do siedziby wykonawcy) w oparciu o podane ceny 

zaoferowane w załączniku nr 1B. Wartość jednostkowa materiałów i urządzeń zawartych w 

kosztorysie  cenowym 

–  załączniku  nr  1B,  jak  również  zbiorcza  wartość  tego  kosztorysu 

stanowiła istotną część ceny proponowanej przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego zawierała łączną cenę 1 448 128,20 zł, przy 

czym  cena  łączna  kosztorysu  ofertowego  –  załącznika  nr  1B  wynosiła  840  926,40  zł. 

Wykonawca  Elsap 

w  ramach  złożonej  oferty  zaproponowało  łączną  cenę  za  realizację 

przedmiotu zamówienia w wysokości 616 143,90 zł, przy czym cena kosztorysu – załącznika 

nr 1

B wynosiła 288 988,50 zł. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający pismem z dnia 8 

stycznia  2021  r.  wezwał  wykonawcę  Elsap  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

zaproponowanej  ceny  w  szczeg

ólności  w  części  dotyczącej  kosztorysu  cenowego  za 

materiały  i  robociznę  (załącznik  nr  1B)  –  gdyż  zaproponowana  cena  była  niższa  o  ponad 

30% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert i wydała się rażąco niska w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego. W wezwaniu wskazano również, jakie konkretnie okoliczności ma wyjaśnić 

wykonawca,  a  także  zobowiązano  do  przedstawienia  dowodów  dotyczących  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Wykonawca  Elasp,  pismem  z  dnia  10  stycznia 

2020 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego wskazując, że:  

serwisuje urządzenia klimatyzacyjne i wentylacyjne na terenie Uczelni AGH od 2018 r oraz 

zna  obiekty  objęte  zamówieniem  co  pozwala  na  znaczne  zmniejszenie  czasochłonności 

serwisu i napraw i obniżenie ceny;  

zaoferowane  ceny  za  konserwację  i  naprawę  w  roku  2021  wzrosły  w  stosunku  do  cen  z 

2020 r. i 2018 r.;  

- mniejszy wzr

ost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią Covid-19, gdyż 

serwisuje  urządzenia  klimatyzacyjno-wentylacyjne  w  Międzynarodowym  Porcie  Lotniczym 

Kraków - Balice, który ze względu na pandemię jest praktycznie zamknięty a urządzenia tam 

się  znajdujące  wyłączone.  W  związku  z  tym  posiada  bardzo  duże  zapasy  filtrów  i  części 

zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw 

urządzeń na terenie AGH i sprzedać je po niższej cenie.  

W dalszej części wyjaśnień wykonawca Elsap, odniósł się, na zasadzie porównania, do cen 

zaoferowanych  przez  odwołującego  podnosząc,  że  nie  mają  one  uzasadnienia 

merytorycznego  i  ekonomicznego  i  trudno  porównywać  tak  dwie  różne  oferty.  Konsorcjum 

zagwarantowało  również,  że  za  zaoferowane  kwoty  wykona  konserwację  i  naprawy  w 

budynkach AGH w należyty sposób. Jak podkreślił odwołujący, wykonawca Elsap do pisma 

stanowiącego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  przedłożył  żadnych  dowodów. 

Zamawiający, w oparciu o powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 15 stycznia 2020 r. wyboru 

najkorzystniejszej oferty - 

wybierając ofertę wykonawcy Elsap.  

Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Elsap powinna zostać odrzucona na podstawie o 

art.  90  ust.  3  Pzp

, gdyż  złożone pismem  z  dnia 10  stycznia 2020  r.  wyjaśnienia dotyczące 

rażąco  niskiej  ceny,  były  lakoniczne,  ogólnikowe  a  ponadto  nie  zostały  poparte  żadnymi 

dowodami.  Ponadto,  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  lub 

kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych,  winny  być  konkretne,  wyczerpujące  i 

rozwiewające  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki 

pozwo

liły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty 

została  obniżona.  W  ramach  przedmiotowego  postępowania  wykonawca  Elsap  udzielił 

wprawdzie  pismem  z  dnia  10  stycznia  2020  r.  wyjaśnień  w  zakresie  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  zaoferowanej  ceny,  jednakże  trudno  te  wyjaśnienia  uznać  za 

konkretne i przekonywujące a co więcej nie zostały one poparte żadnymi dowodami.  

W  ocenie  odwołującego  treść  złożonych  wyjaśnień  w  żadnym  wypadku  nie  obaliła 

istniejącego domniemania co do zaoferowanej przez wykonawcę Elsap rażąco niskiej ceny. 

W udzielonych wyjaśnieniach nie zawarto bowiem żadnych konkretnych kalkulacji, z których 

miałyby  wynikać  oszczędności  w  zakresie  czasochłonności  serwisu  i  napraw.  Ponadto  nie 

zawarto  żadnego  zestawienia  rzekomo  posiadanych  urządzeń  i  filtrów,  które  miałyby  być 

wykorzystane  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  jak  również  jakiejkolwiek  kalkulacji 

cenowej  dotyczącej  kosztów  ich  nabycia  oraz  sprzedaży  po  obniżonej  cenie,  przy 

zachowaniu  zyskowności  takich  działań.  Zupełnym  nieporozumieniem  jest  porównywanie 

przez konsorcjum zaoferowanej ceny z ceną wynikającą z oferty odwołującego, gdyż nie jest 

to  w  ogóle  przedmiotem  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Jak  wskazał  odwołujący,  to  nie  on 

został  zobowiązany  do  wyjaśnienia  ceny  ale  wykonawca  Elsap,  które  w  sposób  jasny  i 

czytelny  powinien 

wyjaśnić  w  jaki  sposób  skalkulowana  została  cena  w  szczególności 

wynikająca  z  kosztorysu  ofertowego  -  załącznika  nr  1B.  Z  analizy  złożonego  przez 

wykonawcę Elsap kosztorysu cenowego - załącznika nr 1B wynikało, że część z podanych w 

nim cen jednostkowych za materiały i urządzenia była całkowicie nierynkowa i rażąco niska. 

Dla przykładu odwołujący wskazał na pozycje od 1 do 4 kosztorysu zawierające cenę filtrów 

powietrza  wynoszącą  200  zł  za  200  sztuk,  co  daje  1  zł  za  sztukę,  gdzie  cena  rynkowa 

jednego  filtra  wynosi  około  30  zł.  Podobnie  zwrócił  uwagę,  że  jeżeli  porównamy  ceny  z 

pozycji  od  51  do  56  dotyczące  montażu  rur  chłodniczych  to  ceny  w  rubrykach  55  i  56  z 

niezrozumiałych  powodów  wynoszą  po  25  zł  za  25  metrów  bieżących  rury  i  znaczenie 

odbiegają  od  cen  rur  wskazanych  w  pozycjach  od  51  do  54  kosztorysu.  Zdaniem 

odwołującego  całkowicie  nierynkowe  i  zaniżone  były  również  ceny  takich  urządzeń  jak 

sprężarki  i  nagrzewnice  wraz  z  montażem  zawarte  w  kosztorysie  ofertowym.  Pomimo 

istotnych zastrzeżeń i wątpliwości co do zaoferowanej ceny za bieżące naprawy, wykonawca 

Elsap 

nie przedstawił żadnych wiarygodnych wyjaśnień i dowodów uzasadniających przyjęte 

ceny.  Ogóle  stwierdzenia  o  posiadaniu  urządzeń  niewykorzystanych  w  ramach  innych 

zleceń, bez wskazania ich konkretnych nazw i specyfikacji a także kalkulacji obniżonej ceny 

sprzedaży,  w  żadnym  wypadku  nie  może  być  uznane  za  wiarygodne  wyjaśnienie,  że 

zaproponowana cena został oszacowana na realnym poziomie.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Elsap  składając  wyjaśnienia  dotyczące 

rażąco  niskiej  ceny  ograniczył  się  jedynie  do  ogólnych  i  lakonicznych  twierdzeń, 

nie

popartych żadnymi dowodami, z których wynikałoby że oszacowana cena jest realna i że 

wykonanie zamówienia za taką cenę jest opłacalne i nie przyniesie straty. Wyjaśnień tych w 

żadnym wypadku nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 

Pzp

. To na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na 

wysokość  ceny  i  w  jaki  sposób  dokonano  ich  kalkulacji,  tak  aby  udowodnić,  że 

zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niską.  Jeżeli  wykonawca  nie  sprosta  obowiązkowi 

nałożonemu  na  niego  przepisem  art.  90  ust.  2  Pzp  zamawiający  zobowiązany  jest  do 

odrzucenia  oferty tego wykonawcy,  jako oferty 

zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący 

wyjaśnił także, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest również pogląd, 

znajdujący  swoje  potwierdzenie  w  wyrokach  sądów  powszechnych,  że  hipotezą  normy 

prawnej  zawartej  w  przepisie  art.  90  ust.  3  Pzp 

nie  jest  objęta  jedynie  sytuacja,  w  której 

wykonawca  nie  złoży  jakichkolwiek  wyjaśnień,  a  więc  nie  odpowiedział  na  wezwanie,  ale 

również, gdy wyjaśnienia są niepełne, albo niedostateczne (wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. 

sygn. KIO 61/14, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 

Tym  samym,  gdy  wykonawca  przez  złożone  wyjaśnienia,  nie  obali  domniemania  istnienia 

rażąco niskiej ceny, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie 

art. 90 ust. 3 Pzp. W 

opinii odwołującego w przedmiotowej sprawie nie ulegało wątpliwości, 

że  złożone  przez  wykonawcę  Elsap  wyjaśnienia,  były  niekonkretne,  ogólnikowe  i 

niewiarygodne  a  tym  samym  przyjęcie  przez  zamawiającego  tych  wyjaśnień  w  sposób 

istotny  narusza

ło  zasadę  równego traktowania wykonawców  oraz  zasadę konkurencyjności 

wynikającą  z  art.  7  Pzp.  W  związku  z  tym,  że  zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Elsap

,  pomimo,  że  oferta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu,  a  następnie  wybrał 

ofertę  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszą,  naruszone  zostały  przepisy  postępowania, 

przez podjęcie przez zamawiającego czynności sprzecznych z 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp.  

Mając  powyższe  na  względzie,  zdaniem  odwołującego,  wniesione  odwołanie  było  w  pełni 

uzasadnione  i  wn

iósł  o  jego  uwzględnienie  oraz  rozstrzygnięcie  zgodnie  z  wnioskami 

zawartymi na wstępie. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Elsap  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z 

siedzibą  w  Krakowie  oraz  D.  C.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  D.  C. 

Clima-

Vente z siedzibą w Krakowie.  

Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Zarządzeniem  z  dnia  11  lutego  2021  r.,  wykonawca  Elsap  został  wezwany  w  trybie 

art.  523  ust.  1  Pzp  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  sprzeciwu  w  związku  z 

uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 

dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego 

W dniu 15 lutego 2021 r., wykonawca Elsap złożył pismo z dnia 12 lutego 2021 r., w 

którym zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W 

przedmiotowym  piśmie  ww.  wykonawca  wniósł  o  rozpoznanie  odwołania,  oddalenie 

odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania 

odwoławczego. 

W uzasadnieniu wykonawca Elsap wyjaśnił, że cenę oferty stanowiła wyliczona cena 

ryczałtowa brutto za konserwację (12 miesięcy) obliczona na podstawie tabeli (załącznik nr 

1A) oraz wyliczona cena ryczałtowa brutto za materiały i robociznę, za ewentualne naprawy, 

obliczona  na  podstawie  tabeli  kosztorys  cenowy  (załącznik  1B)  –  pkt  XIII  ppkt  1  SIWZ. 

Podkreślił,  że  kwota  za  konserwację  (załącznik  nr  1A)  stanowiła  50%  wagi  przetargu,  a 

kwota za naprawy (załącznik nr 1B) stanowiła jedynie 10% wagi przetargu. W postępowaniu 

wpłynęły  dwie  oferty  –  odwołującego  oraz  Elsap.  Z  uwagi  na  zaistnienie  przesłanek 

opisanych w art. 90 ust. 1a Pzp tj. zaoferowana przez wykona

wcę Elsap cena była o ponad 

30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (oferta odwołującego 

była ponad dwukrotnie wyższa niż oferta wykonawcy Elsap), niezbędnym stało się wezwanie 

wykonawcy  Elsap  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wysokości  zaoferowanych  cen. 

Jednocześnie  wykonawca  Elsap  wskazał,  że  ww.  przesłanka  była  jedyną  obiektywną 

okolicznością,  która  spowodowała  zwrócenie  się  zamawiającego  do  niego,  bowiem 

zamawiający  gotowy  był  do  przeznaczenia  na  potrzeby  realizacji  ww.  zamówienia 

maksymalnie kwotę 652 146,00 zł według sporządzonej we własnym zakresie wyceny. Jak 

zwrócił  uwagę  wykonawca  Elsap  kwota  zaoferowana  przez  niego  –  616  143,90  zł  była 

zaledwie  o  5,52%  niższa  od  przewidzianej  przez  zamawiającego  kwoty.  Następnie 

wykonaw

ca Elsap zwrócił uwagę, że w podpisanych i zrealizowanych umowach między nim 

a zamawiającym za rok 2020 różnica między kwotą przeznaczoną przez zamawiającego, a 

kwotą  umowy  wynosiła  12,01%,  a  za  rok  2019  wynosiła  15,00%.  Nie  stanowiło  to  jednak 

podstaw do 

ustalenia, iż zaoferowana kwota jest rażąco niska. Zdaniem wykonawcy należało 

pamiętać,  że  w  myśl  obowiązujących  przepisów  (art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp),  ustalenie  przez 

zamawiającego, że najkorzystniejsza z ofert przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  stanowi  obligatoryjną  przesłanką  do 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Ww.  wykonawca  wspomniał  przy 

tym,  że  zamawiający  jest  uczelnią  publiczną,  a  co  za  tym  idzie,  jednostką  wydatkującą 

pieniądze  publiczne  na  cele  związane  z  utrzymaniem  uczelni.  Z  tego  względu  niewątpliwie 

przywiązuje  szczególną  wagę  do  szacowania  wartości  zamówień  oraz  sposobu 

wydatkowania posiadanych środków. 

Wykonawca  Elsap  wyjaśnił,  że  wykonawcy  w  toku  postępowania  przetargowego 

o

bowiązaniu byli  do  przedstawienia ryczałtowej  ceny  oferty. Wobec tego  zamawiający  przy 

ocenie  i  wyborze  najkorzystniejszej  z  ofert  nie  był  zobowiązany  do  badania  jednostkowych 

cen wskazywanych w kosztorysie, a jedynie kwoty całkowitej. W tym kontekście przytoczył w 

uzasadnieniu fragment uzasadnienia do wyroku Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 

2640/18.  Ponadto  ww.  wykonawca  zwrócił  uwagę,  że  w  związku  z  wieloletnią  współpracą 

zamawiającego  z  podmiotami  reprezentującymi  konsorcjum,  w  którym  złożył  ofertę,  nie 

mogły  istnieć  również  po  stronie  zamawiającego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego. 

Następnie wykonawca Elsap wyjaśnił, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień z dnia 10 

stycznia  2021  r.  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  zamawiający  otrzymał  wyczerpujące 

wyjaśnienia  w  oparciu  również  o  dane,  którymi  z  oczywistych  względów  sam  dysponuje 

(podmioty wchodzące w skład konsorcjum od wielu lat świadczą usługi objęte przedmiotem 

przetargu  na  rzecz  zamawiającego,  stąd  zamawiający  ma  świadomość  kwot  jakie 

przeznaczał w latach poprzednich na wykonanie usługi i wartości zawartych umów). Uczelnia 

nie  mogła  mieć  wątpliwości,  że  kwota  zaproponowana  w  niniejszym  postępowaniu 

przetargowy

m,  była  ceną  rynkową  –  od  2017  r.  wartość  usługi  świadczonej  przez  ww. 

podmioty wzrosła niemal dwukrotnie. 

W  dalszej  kolejności  wykonawca  Elsap  zwrócił  uwagę  na  fragment  wyjaśnień  dotyczący 

argumentacji  o  bardzo  dużych  zapasach  filtrów  i  części  zamiennych  do  urządzeń 

klimatyzacyjnych,  które  chce  wykorzystać  do  konserwacji  i  napraw  urządzeń  na  terenie 

zamawiającego oraz sprzedaż po niższej cenie wyjaśniając, że faktem jest, iż zakupił zapas 

filtrów w związku z obsługą NPL im. Jana Pawła II Kraków-BaIice. W związku z zamknięciem 

lotniska  przez  znaczną  część roku,  w magazynach  zalega  5740 sztuk filtrów  i  wiele innych 

części  zamiennych.  Z  uwagi  na  koszty  magazynowania  ww.  elementów,  jak  również 

upływające  daty  przydatności  (co  w  konsekwencji  wiąże  się  z  obowiązkiem  i  kosztem 

utylizacji), z ekonomicznego punktu widzenia prowadzonej działalności, opłacalnym jest dla 

niego  zbycie  filtrów  po  obniżonej  cenie  (co  w  połączeniu  ze  świadczonym  serwisem 

sumarycznie  będzie  dochodowe)  niż  ponoszenie  dalszych  kosztów  magazynowania  i 

utylizacji. 

Zgłaszający  sprzeciw  wyjaśnił,  że  podmioty  wchodzące  w  skład  jego konsorcjum  od  25  lat 

prowadzą  na  znaczną  skalę  działalność  gospodarczą,  stąd  hurtownie  sprzedając  im  w 

dużych  ilościach  swoje  towary  oferują  znaczące  rabaty.  Oczywiście  w  celu  zakupu 

materiałów  po  korzystnych  cenach  niezbędny  jest  zakup  tychże  elementów  w  hurtowych, 

czyli  znacznych  ilościach,  co  niejednokrotnie  powoduje  zaleganie  niektórych  części 

zamiennych  i  materiałów  eksploatacyjnych  w  magazynach  wykonawcy.  Wyjaśnił,  że 

s

porządzając  ofertę  do  niniejszego  przetargu  miał  na  uwadze  zalegające  w  firmie  zasoby. 

Pozwoliło  to  na  udzielenie  przez  znaczących  rabatów  zamawiającemu,  co  było  oczywistą 

korzyścią dla niego.  

Wobec  powyższych  faktów,  nie  można  było  –  zdaniem  wykonawcy  Elsap  –  mówić  o 

naruszeniu przez zamawiającego obowiązujących przepisów, w szczególności art. 7 Pzp. W 

jego  ocenie  zamawiający  traktował  wszystkich  wykonawców  w  identyczny  sposób.  Z 

powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 stycznia 2021 r. jednoznacznie 

wynikało,  że  liczba  punktów  w  każdym  z  kryteriów  zamówienia  została  przyznana 

wykonawcom  w  sposób  obiektywny.  Różnica  uzyskanych  punktów  również  oddaje  dużą 

dysproporcję, jaka zaistniała pomiędzy złożonymi ofertami.  

W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Elsap powołał się na następujące dowody: 

SIWZ  w  postępowaniu,  na  okoliczność  treści,  w  tym  ryczałtowego  charakteru  ceny  oferty 

oraz sposobu oceny ofert; 

formularza  jego  oferty  oraz  oferty  odwołującego,  na  okoliczność  treści,  w  szczególności 

ceny oferty, dysproporcji zaoferowanych cen; 

kalkulacji kosztów  zamówienia  wykonanych przez  zamawiającego (załącznik  1A  i  1B),  na 

okoliczność  treści,  w  szczególności  ceny,  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie z

amówienia; 

wyników przetargu za lata 2017-2020, na okoliczność treści, w szczególności rokrocznego 

wzrostu ceny oferty, rentowności oferty na rok 2021; 

-  powiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  z  ofert  z  dnia  15  stycznia  2021  r.,  na 

okoliczność równego traktowania wykonawców, obiektywnych kryteriów przyjętych dla oceny 

ofert, dysproporcji jaka wystąpiła pomiędzy ofertami. 

Ponadto wykonawca Elasp wniósł o dopuszczenie zeznań z zeznań świadka tj. pani R. R.-K. 

i  pana  K.G.  (pracowników  zamawiającego)  oraz  pana  B.  C.  (właściciela  jednego 

konsorcjantów). Pracownicy zamawiającego zostali przywołani na okoliczność: 

ustalenia  braku  wystąpienia  w  ofercie  Elsap  rażąco  niskiej  ceny,  rentowności  ceny 

zaoferowanej przez tego wykonawcę, przyczyn skierowania wniosku z dnia 8 stycznia 2021 

r. o złożenie wyjaśnień; 

posiadania  przez  zamawiającego  wiedzy  na  temat  liczby  i  rodzaju  filtrów  zalegających  w 

magazynach wykonawcy (tylko pan K.G.). 

Natomiast pan B. C. 

na okoliczność: 

rynkowości złożonej oferty, wysokości spodziewanego dochodu; 

posiadania  przez  zamawiającego  wiedzy  na  temat  liczby  i  rodzaju  filtrów  zalegających  w 

magazynach wykonawcy; 

rabatów uzyskiwanych od hurtowni. 

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Zgodnie  z  treścią  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do 

postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 

11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze zm.  ), 

zwanej  dalej  nadal:  „nPzp”,  ponieważ  zostało  ono  wszczęte  przez  wniesienie  odwołania  w 

dniu 20 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.  

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejs

za  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutu  odwołania  i  wyeliminowania 

z 

postępowania  oferty  wybranego  wykonawcy,  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  m

ógł  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w 

art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba 

stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na 

rozprawę w zakresie podniesionego zarzutu. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w  art.  525  ust.  1-3  nPzp, Izba  stwierdziła 

skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  B.  C.  ELSAP  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  D.  C. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie 

(zwanych 

dalej:  „przystępującym”  lub  nadal:  „Elsap”),  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca  stał  się 

uczestnikiem 

postępowania odwoławczego.  

W  związku  z  wniesieniem  przez  przystępującego  w  trybie  art.  523  ust.  1  i  2  nPzp 

sprzeciwu 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  w  całości,  Izba  rozpoznała  odwołanie,  mając  na  uwadze  treść  art.  523  ust.  3 

nPzp. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę  przekazaną  w  formie  papierowej,  przesłaną  do  akt  sprawy  przez 

zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- oferty 

złożonej przez przystępującego w tym także wypełnionego załącznika nr 1B; 

- wezwanie z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowane do 

przystępującego w sprawie wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny; 

wyjaśnienia  z dnia 10  stycznia 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na 

powyższe wezwanie; 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 stycznia 2021 r.; 

załączone  do  pisma  przystępującego  z  dnia  12  lutego  2021  r.  zestawienie  dotyczące 

wyników przetargu za lata 2017-2020; 

3)  z

łożony  przez  odwołującego  na  posiedzeniu  plik  dokumentów  zawierający  oferty  oraz 

korespondencję  z  poczty  elektronicznej,  dotyczące  ustalenia  cen  w  zakresie  filtrów, 

trzech typów sprężarek oraz miedzi; 

złożone przez przystępujacego na posiedzeniu i rozprawie: 

zdjęcia przedstawiające kartony, które miały zawierać oferowane w postępowaniu filtry; 

- faktur 

przedmiotem, których był czynnik chłodniczy; 

- faktury wystawionej przez Alfa Elektro; 

faktur odnoszących się do utylizacji materiałów; 

zestawienia  kosztów  za  realizacje  zamówienia  w  latach  od  2017-2020  r.  ze  wskazaniem 

cen  brutto  za  konserwacje  oraz  cen  brutto  kosztorysu 

z  załącznika  1B  oferowanych  przez 

niego jak i przez odwołującego. 

Ponadto  mając  na  uwadze  treść  art.  538  ust.  3  w  zw.  z  art.  541  nPzp,  Izba 

postanowiła nie dopuścić dowodów z zeznań świadków wskazanych przez przystępującego 

w piśmie procesowym z dnia 12 lutego 2021 r. 

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 

6  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  art.  534  ust.  1  n

Pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  W  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą  dowód  z  zeznań 

świadków  może  mieć  oczywiście  swoją  wartość,  niemniej  mając  na  uwadze  zasadę 

pisemności  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ekonomikę  postępowania 

odwoławczego  oraz  okoliczność,  że  dowodzone  fakty  w  zdecydowanej  większości 

przypadków  znajdują  swoje  odzwierciedlenie  lub  potwierdzenie  w  dokumentach  to  należy 

wskazać,  że  strona  lub  uczestnik  powinny  koncentrować  się  przy  zbieraniu  materiału 

dowodowego  na  tym,  a

by  wykazywać  swoje  twierdzenia  za  pomocą  dowodów  mających 

formę  pisemną  lub  elektroniczną.  Dopuszczenie  dowodów  z  zeznań  świadków  dotyczy 

raczej  okoliczności,  które  powstają  z  niedających  się  wyjaśnić  rozbieżności  wynikających  z 

przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób. 

W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosków przystępującego o 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków. 

Ponadto  co  prawda  Izba  formalnie  nie  dopuściła  wniosku  dowodowego  z  przesłuchania 

świadka  pana  B.  C.  (właściciela  jednego  z  podmiotów  wchodzących  w  skład  konsorcjum 

przystępującego), to należy wskazać, że ww. osoba była obecna na posiedzeniu i rozprawie 

jako  pełnomocnik  przystępującego,  przez  co  mogła  wypowiedzieć  się  w  zakresie 

okoliczności  podniesionych  przez  przystępującego  jak  i  zająć  stanowisko  wobec  twierdzeń 

odwołującego. Warto także dodać, że pan B. C. z tego uprawnienia skorzystał. W związku z 

tym Izba nie znalazła potrzeby jak i uzasadnienia do tego, aby wypowiedzi i stanowiska ww. 

osoby  ubierać  formalnie  w  dowód  w  postaci  przesłuchania  w  charakterze  świadka,  a 

dokonywane  przez  tą  osobę  wypowiedzi,  w  ocenie  Izby,  w  zupełności  wyszły  naprzeciw 

uprawnieniu  przystępującego  do  przedstawienia  stanowiska  jak  i  dążeniu  Izby  do 

rozpoznania sprawy. 

W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 541 in fine nPzp uznała, że dopuszczenie i 

przeprowadzenie  ww.  wniosków  dowodowych  doprowadzi  jedynie  do  nieuzasadnionego 

przedłużenia postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła co następuje 

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  stan  faktyczny  opisany  przez 

odwołującego  i  przystępującego,  który  został  zaprezentowany  powyżej,  przy  wskazaniu 

treści pisemnych stanowisk stron, został przedstawiony prawidłowo, zatem Izba nie znalazła 

powodów  do  jego  powielenia.  W  celu  ujęcia  najistotniejszych  okoliczności  oraz  dla 

uporządkowania  dokonanych  ustaleń,  skład  orzekający  skupił  się  na  przekazaniu  treści 

dwóch kluczowych dokumentów dla rozpoznania sprawy tj. wezwania z dnia 8 stycznia 2021 

r.  skierowanego  do  przystępujacego  oraz  wyjaśnień  przystępującego  na  powyższe 

wezwanie, opatrzonych datą 10 stycznia 2021 r. 

W wezwaniu z dnia 8 stycznia 2021 r. zamawiający wskazał, że: 

W  niniejszym  postępowaniu  wpłynęły  dwie  oferty,  średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich 

złożonych ofert wynosi: 1 032 136,05 zł, w tym: w części dotyczącej bieżącej konserwacji  - 

467 178,60 zł; w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik 

nr 1B) 564 957,45 z

ł. 

Zaoferowana  przez  Państwa  cena  brutto  w  wysokości  616  143,90  za  całość  przedmiotu 

zamówienia,  w  szczególności  w  części  dotyczącej  kosztorysu  cenowego  za  materiały  i 

robociznę (załącznik nr 1B) - w wysokości 288 988,50 zł jest niższa o ponad 30% od średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  i  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  Zamawiający  w  celu  ustalenia  czy  złożona  przez  Państwa 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowod

ów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginal

ności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny 

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minim

alnym wynagrodzeniu za pracę; 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. 

W związku z powyższym prosimy o uzasadnienie i wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny 

w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik nr 1B) wraz z 

załączeniem dowodów potwierdzających prawdziwość podanych elementów cenotwórczych. 

Celem  wyjaśnień  jest  umożliwienie  dokonania  przez  na  jej  poparcie  zamawiającego  oceny 

zaoferowanej ceny ofertowej. 

Zamawiający przypomina, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

spoczywa 

na  Wykonawcy.  Wykonawca  winien  wskazać,  co  spowodowało  możliwość 

zaoferowania  danego  poziomu  ceny,  jej  obniżenia  oraz  stopień,  w  jakim  cena  została 

obniżona dzięki wskazanym czynnikom. 

Zamawiający informuje, że  zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzuci  ofertę wykonawcy, 

który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2021 r. przystępujący wskazał, że:  

Firma  ELSAP  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  od  2018  roku  serwisuje  urządzenia  klimatyzacyjne  i 

wentylacyjne  we  wszystkich  budynkach  AGH  objętych  niniejszym  postępowaniem,  co 

powoduje,  że  zna  obiekty  i  urządzenia  ,  a  to  pozwala  na  znacznie  zmniejszenie 

cz

asochłonności serwisu i napraw, a tym samym obniżyć cenę.  

Oferta na rok 2021 za konserwację, wzrosła w stosunku do 2020 roku o 64 427,40zł czyli 

o 24,5%.  

Oferta na rok 2021 za naprawy, wzrosła w stosunku do 2018 roku o 104 488,5024 czyli o 

56,6%, a w stosunku do 2020 o 

30 073,50zł czyli o 11,6%. 

Mniejszy  wzrost  cen  za  naprawy  w  roku  2021,  spowodowany  jest  sytuacją  związaną  z 

pandemią Covid-19. 

ELSAP  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  serwisuje  urządzenia  klimatyzacyjno-wentylacyjne  w 

Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków-Balice. Ze względu na pandemię, Lotnisko jest 

praktycznie zamknięte, a większość urządzeń jest wyłączona. 

W  związku  z  powyższym,  ELSAP  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  posiada bardzo duże  zapasy filtrów  i 

części  zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i 

napraw urządzeń na terenie AGH i sprzedać po niższej cenie 

4.  Ze  względu  na  fakt,  iż  nasza  oferta  jest  porównywana  jedynie  do  oferty  firmy  Klimaro, 

muszę się do niej odnieść. 

Oferta  firmy  Klimaro  za  konserwację  jest  mniejsza  od  oferty  za  2020  roku  o  254  025,75zł 

czyli  o 

41,8%,  co  nie  ma  uzasadnienia  ekonomicznego,  gdyż  wzrosły  koszty  pracy,  a  w 

zakresie umowy jest dodatkowo konserwacja Centrum Energetyki C-5/C-6. 

Oferta za naprawy, jest większa od oferty za 2020 roku o 402 019,35zł czyli o 91,6%, też nie 

ma  uzasadnienia  merytorycznego  i  ekonomicznego.  Trudno  takie  dwie  różne  oferty 

porównywać  

Gwarantuję, że za zaoferowane kwoty firma ELSAP sp. z o.o. sp. kom. (konsorcjum firm) w 

należyty  sposób  ,  wykona  konserwację  i  naprawy  urządzeń  klimatyzacyjno-wentylacyjnych 

we wszystkich obiektach AGH. 

Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. 

W dniu  15 stycznia  2021 

r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w 

postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.  

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 

- art. 90 ust. 3 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  wzięła  pod  uwagę  następujące 

okoliczności.  Po  pierwsze  skład  orzekający  zwrócił  uwagę  na  treść  wezwania  z  dnia  8 

stycznia 2021  r.  skierowanego  do  przystępującego.  Przy  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej ceny 

treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze 

względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny 

(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z 

jego  realizacji)  wykonawca 

nie  może  się  domyślać  podstaw  skierowanego  do  niego 

wezwania.  Przeciwnie 

–  jego  treść  powinna  wykonawcy  pozwolić  na  dobór  odpowiedniej 

argumentacji  i 

–  ewentualnie dowodów, które  łącznie pozwolą przekonać zamawiającego  o 

braku podstaw do 

odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (zob. wyrok z 7 kwietnia 

2014 r. sygn. akt: KIO 572/14; z 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14; z 24 lipca 2017 r. 

sygn. akt: KIO 1395/17; z 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17 czy z 16 sierpnia 2018 r., 

sygn. akt: KIO 1487/18).  

W przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że powyżej wskazane wezwanie nie 

miało  charakteru  ogólnikowego.  Z  treści  wezwania  wynikało,  że  zostało  ono 

skonkretyzowane przez zamawiającego i jednoznacznie odnosiło się do załącznika nr 1B, tj. 

dotyczącego zestawienia cen za materiały i robociznę w zakresie napraw, którego złożenie 

było  wymagane  wraz  z  ofertą.  Zamawiający  w  treści  wezwania  wyraźnie  wskazał  także  na 

obowiązek  złożenia  przez  przystępującego  dowodów,  potwierdzających  prawdziwość 

podanych 

elementów cenotwórczych.  

W żaden sposób nie można było również uznać, że przedmiotowe wezwanie nie wiązało się 

z  powstaniem  u  zamawiającego  wątpliwości  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Przystępujący 

powołując się na treść wezwania próbował wywieść, że jego podstawą był wyłącznie art. 90 

ust.  1a  Pzp,  przez  co  powodem  wezwania  była  okoliczność  odbiegania  zaproponowanej 

przez  niego  ceny  o  co  najmniej  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert. 

Izba nie zgodziła się z zaproponowaną argumentacją przystępującego. W tym zakresie 

należy  wskazać, że zamawiający  wyraźnie w treści wezwania przywołał  treść art. 90 ust. 1 

Pzp  (fragment  odnoszący  się  do  złożenia  dowodów  odnoszących  się  do  elementów  ceny 

został dodatkowo podkreślony). Ponadto w dalszej części wezwania zostało zawarte: 

jego uszczegółowienie (co określono powyżej);  

-  przypomnienie  o 

spoczywającym  na  wykonawcy  obowiązku  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny; 

- oraz 

wskazanie odnośnie konsekwencji wynikających z treści art. 90 ust. 3 Pzp. 

Dodatkowo,  w  ocenie  Izby, 

treści art. 90 ust. 1a Pzp nie można traktować jako formalnego 

obowiązku, oderwanego od procesu badania oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Przepis 

ten wpisuje się w treść dyspozycji zawartej w art. 90 Pzp, który dotyczy materii rażąco niskiej 

ceny.  Jego  zastosowanie  wobec  wykonawcy  wywołuje  określone  konsekwencje  tj. 

obowiązek złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto o tym, że art. 

90 ust. 1a Pzp nie ma charakteru wyłącznie formalnego świadczy końcowa treść pkt 1 tego 

przepisu,  która  stanowi,  że  zamawiający  może  odstąpić  od  wezwania  jeśli  rozbieżność 

opisana  w  treści  tego  przepisu  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia. 

Po  drugie  Izba  wzięła  pod  uwagę  wyjaśnienia  przystępujacego  z  dnia  10  stycznia 

2021 r. 

Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący wyjaśnienia przystępującego skoncentrowały 

się na następujących aspektach: 

-  serwisowania 

urządzeń  klimatyzacyjnych  i  wentylacyjnych  u  zamawiającego  od  2018  r. 

oraz  z

najomości  obiektów  objętych  zamówieniem  co  pozwalało  na  znaczne  zmniejszenie 

czasochłonności serwisu i napraw oraz obniżenie ceny;  

informacji,  że  zaoferowane  ceny  za  konserwację  i  naprawę  w  roku  2021  wzrosły  w 

stosunku do cen z 2020 r. i 2018 r.;  

wyjaśnienia, że mniejszy wzrost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią 

Covid-1

9,  gdyż  przystępujący  serwisuje  urządzenia  klimatyzacyjno-wentylacyjne  w 

Międzynarodowym  Porcie  Lotniczym  Kraków  -  Balice,  który  ze  względu  na  pandemię  jest 

praktycznie zamknięty a urządzenia tam się znajdujące wyłączone. W związku z tym posiada 

bardzo  duże  zapasy  filtrów  i  części  zamiennych  do  urządzeń  klimatyzacyjnych,  które  chce 

wykorzystać do konserwacji  i  napraw  urządzeń na  terenie  zamawiającego  i  sprzedać je  po 

niższej cenie.  

Dwa  pierwsze,  wskazane  powyżej  aspekty  powinny  być  zamawiającemu  znane,  ponieważ 

dotyczyły  wcześniej  realizowanych  u  niego  zamówień,  na  analogiczny  przedmiot 

zamówienia.  W  związku  z  tym  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  nie  mogły  być  argumentem  dla 

zamawiającego, ponieważ zamawiający powinien je znać, zatem jego wątpliwości w zakresie 

r

ażąco niskiej ceny nie mogły dotyczyć okoliczności wynikających z relacji odnoszącej się do 

ceny  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  stosunku  do  cen  wynikających  z 

wcześniejszych  zamówień.  Trzeci  aspekt  wyjaśnień,  na  moment  ich  złożenia,  pozostał 

gołosłowny. 

Ostania  powyżej  określona  okoliczność  odnosiła  się  do  największej  „wady”  udzielonych 

przez przystępujacego wyjaśnień, tj. braku złożenia dowodów na ich poparcie. Jak wskazano 

powyżej zamawiający zwracał uwagę na konieczność załączenia dowodów potwierdzających 

prawdziwość podanych elementów cenotwórczych. Przystępujący dopiero wraz z pismem z 

dnia  12  lutego  2021  r.  oraz  na  posiedzeniu  i  rozprawie  złożył  dowody  na  potwierdzenie 

niezaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  określonym  w  wezwaniu.  Takie  działanie 

przystępującego nie mogło doprowadzić do uznania, że wykazał on brak zaistnienia znamion 

rażąco niskiej ceny w odniesieniu do swojej oferty. Działanie to było błędne, gdyż dokumenty 

przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu nie mogą mieć żadnego znaczenia 

dowodowego. 

Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty 

pod kątem rażąco niskiej ceny, w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej 

materii

,  mając  na  uwadze  treść  postawionego  w  tym  aspekcie  zarzutu  oraz  co  do  zasady 

ograniczając  materiał  dowodowy  wyłącznie  do  złożonych  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie 

wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W przeciwnym razie postępowanie odwoławcze 

przez  Izbą  można  byłoby  traktować  jako  możliwość  wykorzystania  „drugiej  szansy”  do 

złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  co  należy  uznać  za 

niedopuszczalne.  W  związku  z  tym  skład  orzekający  pominął  wszystkie  dowody  złożone 

przez  przystępującego  w  ramach  toczącego  się  postępowania  odwoławczego,  tj.  już  po 

wyjaśnieniach  z  dnia  10  stycznia  2021  r.  Dokumenty  te  mogły  potwierdzić  co  najwyżej,  że 

przystępujący,  na  dzień  złożenia  wyjaśnień,  mógł  złożyć  adekwatne  dokumenty  w  celu 

„obrony” swojej oferty, co de facto przemawiało na jego niekorzyść, ponieważ w kluczowym 

momencie  dla  objętego  odwołaniem  zagadnienia,  nie  dochował  wynikającej  z  przepisów 

powinności, która na nim spoczywała.  

Po trzecie Izba zauważyła, że przystępujący w swojej argumentacji powoływał się na 

to,  że  zamawiający  posiadał  wiedzę  na  temat  okoliczności  związanych  z  przyczynami 

zaoferowania  przez  przystępujacego  cen  za  materiały,  w  tym  wiedzę  na  temat  liczby  i 

rodzajów  filtrów  zalegających  w  magazynach.  Okoliczność  ta  nie  miała,  w  ocenie  składu 

orzekającego,  znaczenia  wobec  oświadczenia  zamawiającego  zawartego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów  odwołania.  Przez  uwzględnienie  zarzutów 

odwołania zamawiający de facto przyznał, że nieprawidłowo zbadał ofertę przystępującego w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  związku  z  wystosowanym  do  przystępującego  wezwaniem, 

przez  co  należało  uznać,  iż  powyższe  okoliczności  wskazane  przez  przystępujacego  nie 

miały dla zamawiającego znaczenia. 

Bez  wpływu  na  meritum  rozstrzygnięcia  pozostała  również  argumentacja 

przystępujacego,  odnosząca  się  do  wysokości  ceny  oferty  odwołującego  w  stosunku  do 

kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym 

do  treści  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  wbrew 

argumentacji  przystępującego  ww.  przepis  nie  stanowi  obligatoryjnej  przesłanki  do 

unieważnienia postępowania przetargowego, ponieważ zamawiający może zwiększyć kwotę 

jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, 

co wprost wynika z treści tego przepisu. Ponadto to czy zamawiający, ewentualnie zwiększy 

ww. kwotę lub jakie ma ostatecznie możliwości do sfinansowania zamówienia, pozostawało 

poza zakresem odwołania. 

Tym samym Izba 

uwzględniła postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  uwzględnieniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią 

art.  554  ust.  2  pkt  1  Pzp, 

Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutu  wskazanego  w odwołaniu  powoduje,  iż  w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w 

ww.  przepisie

,  ponieważ  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie  art.  557,  574  i  575  nPzp  oraz 

§  5  pkt  1  i  2  lit.  a)  i  b)  w  zw.  z  §  7  ust.  1  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  o

d  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437) 

zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu: 

wpisu od odwołania;  

wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 

3600 złotych; 

dojazdu na rozprawę; 

na podstawie 

złożonego na rozprawie spisu kosztów oraz rachunków. 

Przewodniczący: 

…………………………