Sygn. akt: KIO 2340/21
WYROK
z dnia 22
września 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez
w
ykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez Wojskowy Zar
ząd Infrastruktury w Poznaniu
przy udziale:
A. wykonawcy TORPOL S.A. z sie
dzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie
Odwołującego,
B. wykonawcy
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie
Odwołującego,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3 i 7
petitum
odwołania.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2 oraz 4 petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
a)
usunięcie postanowień § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy;
b) zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie
wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Koszt
ami postępowania obciąża Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego
w części 3/5 i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr
słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty ponies
ione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2. z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 280 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2340/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr
714” (znak postępowania: 30/WZI/21/WISiP).
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 139
– 368797.
W dniu 2 sierpnia 2021 r.
wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 353
k.c., art. 5 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do
etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo –
finansowej
– w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy;
2. art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 449 ust. 1
– 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez
wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego
względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami
w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace – w warunkach § 10
ust. 4-7 projektu umowy;
3. art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 464 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
ustalenie 15 dniowego terminu z
apłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy
– w warunkach określonych w § 13 ust. 3 projektu umowy;
4. art. 353
k.c.,
art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od
umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności – w warunkach
§ 16 ust. 1 pkt j projektu umowy;
5. art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie kar umownych za zachowanie
wykonawcy nie
związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej
prawi
dłowym wykonaniem – w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy;
6. art. 353
k.c.,
art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych
(50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany – w warunkach określonych
w § 16 ust. 7 projektu umowy;
art. 439 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie wskaźnika zmiany cen materiałów
lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia w sposób
pozorny oraz zaniechanie określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia -
w warunkach
§ 23 ust. 10 pkt a i b projektu umowy,
a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-7 naruszenie:
8. art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
zasady
przejrzystości
i proporcjonalności, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania
z należytą starannością w szczególności wobec ustalenia warunków przyszłej umowy
w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i k.c.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1. zmian projektu umowy w następujący zakresie:
a) usu
nięcie postanowień § 3 ust. 2, § 10 ust. 4-7, § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy,
b) zmiana postanowień § 13 ust. 3 projektu umowy poprzez ustalenie terminu zapłaty
wynagrodzenia Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy na termin nie dłuższy niż 30
dni,
c) z
miana postanowień § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy poprzez ustalenie możliwości
obciążenia Wykonawcy karą umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę
z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność,
d) zmiana postanowień § 16 ust. 7 projektu umowy poprzez obniżenie wysokości łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych do 20 % wynagrodzenia umownego brutto
określonego w § 6 ust. 1 umowy,
e) zmiana postanowień § 23 ust. 10 w zakresie pkt a i b poprzez:
określenie minimalnego poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów na 1% w stosunku do
wskaźnika, np. w następujący sposób:
„a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, określony wskaźnikiem cen produkcji
budowlano-
montażowej w zakresie budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszany
w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, uprawniający Strony Umowy do
żądania zmiany wynagrodzenia, ulegnie zmianie o 1% w stosunku do wskaźnika, jaki był
podany dla początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, jakim jest dzień
zawa
rcia umowy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 3 PZP”,
jednoznaczne określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenie, np. poprzez użycie
odesłania do wskaźnika GUS:
„b) zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana wedle poniższych zasad: a) waloryzacja
wynagrodz
enia będzie dokonywana kolejno wskaźnikami miesięcznymi, przy zastosowaniu
stawki wzrostu lub obniżki wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie
budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego; b) strona żądająca zmiany wynagrodzenia Wykonawcy
zobowiązana jest wystąpić do drugiej strony z pisemnym wnioskiem wraz z uzasadnieniem
zawierającym wyliczenie zmiany (wzrostu lub zniżki) ww. wskaźników, którym posłużyła się
do ustalenia pozio
mu zmiany cen materiałów lub kosztów, oraz kalkulację wysokości
wnioskowanej zmiany wynagrodzenia. Strony w terminie 14 dni od daty wpływu wniosku
wraz uzasadnieniem dokonają uzgodnień w przedmiocie określenia wpływu zmiany cen
materiałów lub usług na koszt wykonania umowy i wysokość wynagrodzenia Wykonawcy.
Kwota waloryzacji ustalona w ww. sposób będzie doliczana automatycznie do bieżącej
faktury po stwierdzeniu poprawności zastosowania procedury waloryzacji przez Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego i zatwie
rdzeniu przez Zamawiającego.
Prawo do żądania zmiany wynagrodzenia nie przysługuje stronie, z której przyczyny
nastąpiła zwłoka w wykonaniu Umowy, tak iż w przypadku wykonania Umowy w pierwotnym
terminie nie wystąpiłyby przesłanki do dokonania zmiany”.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że
możliwość jednostronnego etapowania przez Zamawiającego przedmiotu umowy, a co za
tym idzie możliwości jednostronnego kreowania od nowa zobowiązań wykonawcy, byłoby
przerzuc
aniem przez Zamawiającego na wykonawcę konsekwencji związanych
z nieprawidłowym dokonaniem przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.
Tymczasem ryzyko związane z opisem przedmiotu zamówienia jest zawsze ryzykiem
Zamawiającego. Potwierdza to m. in. Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019
roku (IV CSK 363/18).
Odwołujący wskazał, że faktyczna zmiana założonego harmonogramu
i określenie odrębnych terminów realizacji dla etapów będzie skutkowała istotnymi
zakłóceniami w związku z koniecznością znaczącego przeorganizowania sposobu
i kolejności realizacji robót przez wykonawcę w stosunku do sposobu i kolejności realizacji
zakładanej na etapie sporządzania oferty i będącego podstawą do obliczenia ceny oferty. Co
więcej taka konieczność reorganizacji robót prowadzić może do znaczących konsekwencji
zarówno czasowych, jak i finansowych, np. w sytuacji gdy w wyniku takiej reorganizacji
wykonawca zmuszony będzie do renegocjowania zawartych już umów o podwykonawstwo
czy też poniesienia konsekwencji związanych z ewentualnym rozwiązaniem lub
odstąpieniem od takich umów przez podwykonawców.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący
wskazał, iż art. 449 ust. 2 ustawy Pzp określa zasady wnoszenia zabezpieczenia, a art. 452
ust
. 1 i 2 ustawy Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia. Zdaniem Odwołującego
za niezrozumiałe uznać należy oczekiwanie Zamawiającego w zakresie dodatkowego
zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk
związanych z uchybieniami w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom.
Zabezpieczenie, które wnoszone jest w oparciu o art. 449 ust. 2 ustawy Pzp spełnia tę rolę
i nie istnieje podstawa żądania dodatkowych zabezpieczeń, tak jak to uczynił Zamawiający
w § 10 ust. 4-7 projektu umowy.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 3., który został wycofany
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron.
W opinii Odwołującego kary umowne wskazane w § 16 ust. 1 pkt l zostały
zastrzeżone z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, jako że kary odnoszą się do
zachowania wykonawcy niezwiązanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy
lub jej prawidłowym wykonaniem (zarzut zawarty w punkcie 5. petitum odwołania).
Przedmiotem Umowy jest zasadniczo
wykonanie robót budowlanych. O ile w przypadku
ustanowienia kar umownych za niedochowanie terminu kocowego można mówić o karach za
zachowanie związane pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
o tyle kary umowne zastrzeżone w § 16 ust. 1 pkt l w żadnym zakresie nie mają takiego
przymiotu. Zwłoka w sporządzeniu harmonogramu, jego aktualizacji, nie oznacza, że
wykonawca nieprawidłowo realizuje przedmiot umowy (projekt lub roboty budowlane). Tym
samym zastrzeżenie przedmiotowych kar umownych pozostaje w jaskrawej sprzeczności
z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż za niedopuszczalną uznać należy karę umowną określoną
w pkt j § 16 ust. 1 umowy, która przewiduje możliwość obciążenia wykonawcy karą za
okoliczności przez niego niezawinione (zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania).
Analizując uregulowanie odpowiedzialności stron w formie kar umownych w każdym
wypadku należy mieć na względzie czym jest kara umowna. Art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że
można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna). Nie kw
estionując, że kara umowna należy się bez względu na
wysokość poniesionej szkody (która zresztą nie musi być wykazywania), przedmiotowy
przepis jednoznacznie wskazuje jednakże, że kara umowna nie powinna być zastrzegana za
przypadek nienależytego wykonania umowy, który sam w sobie bezpośrednio nie prowadzi
do powstania szkody w sytuacji wystąpienia okoliczności, na które wykonawca nie ma
wpływu.
W zakresie limitu kar umownych (zarzut zawarty w punkcie 6. petitum
odwołania)
Odwołujący wskazał, że jest on rażąco wygórowany. W zakresie niedopuszczalności
zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący przywołał pogląd
prezentowany przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 7., który został wycofany
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że na etapie sporządzania oferty uprawnienie etapowania jest dla Odwołującego
ob
ojętne, bowiem w razie ewentualnego skorzystania przez Zamawiającego (po zawarciu
umowy) z przedmiotowego uprawnienia strony podejmą negocjacje zakończone
podpisaniem aneksu do umowy o czym jednoznacznie stanowi zapis § 3 ust. 2 umowy
o treści: „Wszystkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks
do niniejszej umowy”. Zamawiający wskazał, iż zastrzeżenie możliwości „etapowania robót”
dotyczy każdego potencjalnego wykonawcy i wynika ze specyfiki działalności jednostki
i realizowa
nych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju
oraz znajduje uzasadnienie w obiektyw
nych potrzebach Zamawiającego. Z uwagi na
możliwości wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności,
które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez
nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane z koniecznością
uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego przez jednostki
nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb obronności
i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający podniósł, że dla Odwołującego nie jest tajemnicą,
iż na lotnisku w Powidzu równolegle, ale - i kompatybilnie prowadzone są inwestycje
zarówno strony polskiej, armii amerykańskiej, jak i inwestycje NATO. Powyższą okoliczność
potwierdza zapis § 5 ust.4 umowy, w którego treści wskazano, że osobą upoważnioną do
reprezentowania Zamawiającego przy realizacji robót jest Szef Wydziału Inwestycji
Sojuszniczych i Programowych.
Zamawiający podnosi, że: „Zamawiający przygotowując
postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo ustalenia
wym
agań, które w najlepszym stopniu spełniają jego oczekiwania.” (tak wyrok KIO z dnia
14.06.2021 r., sygn. KIO 1125/21).
Ponadto Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zapis § 3 ust.
2 umowy nie daje Zamawiającemu „możliwości jednostronnego kreowania od nowa
zobowiązań wykonawcy” - skutki rzeczowe i finansowe „etapowania” będzie określał aneks
do umo
wy, nadto „etapowanie” pozostaje bez wpływu na termin końcowy realizacji
zamówienia, chyba że w drodze aneksu dojdzie do zmiany umowy w tym zakresie. Umowa
zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony. Umowa
zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez zamawiającego
z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony, o czym
jednoznaczn
ie stanowi zapis § 3 ust.2 umowy.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum
odwołania Zamawiający
uzasadniał, iż bezspornym winno być, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 449 ustawy
Pzp, dotyczy jedynie zabezpieczenia wykonania umowy zawartej p
omiędzy Zamawiającym
a Wykonawcą. Z tak określonym zakresem zabezpieczenia skorelowana została
maksymalna wysokość zabezpieczenia, która stanowi procentowo określony ułamek ceny
całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
Zamawiającego wynikającego z umowy. Wskazana przez ustawodawcę wartość, od której
wyliczane jest zabezpieczenie potwierdza tezę, że w zabezpieczenie o którym mowa
zabezpiecza jedynie stosunek zobowiązaniowy łączący bezpośrednio Zamawiającego
z Wykonawc
ą, a nie służy zabezpieczeniu innych ryzyk, które mogą powstać przy okazji
istniejącego stosunku zobowiązaniowego. Uprawnionym jest w świetle obowiązującego
prawa żądanie, aby Wykonawca posiadał polisę ubezpieczającą go od odpowiedzialności
cywilnej za wyp
adki. Podobnie nie narusza prawa żądanie zabezpieczenia ryzyka
pozostającego w związku z ewentualnym powstaniem stosunków zobowiązaniowych
pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Mając na uwadze solidarną odpowiedzialność
Zamawiającego za zobowiązania Wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie
jest stroną - nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą zapisu art. 449
ustawy Pzp
w związku z art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich
interesów wynikających z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących
Wykonawcę z podwykonawcą.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający podał, że
Odwołujący dokonał dowolnej wykładni § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zarówno doktryna
prawa jak i orzecznictwo
jednoznacznie odróżniają instytucję kary umownej powiązanej
zawsze z zasadą zawinienia od innych klauzul typu gwarancyjnego, które dla swej
skuteczności nie muszą być powiązane z winą. Odwołujący dokonał interpretacji
pozostającej w oderwaniu od stanowiska doktryny prawnej i orzecznictwa pomijając, że
zasadą jest to, że kara umowna musi być powiązana z zawinieniem stron, od której kara jest
dochodzona. Zarzut co do możliwości sformułowania skutecznego prawnie roszczenia
w oparciu o § 16 ust. 1 pkt 1 projektu umowy bez jednoczesnego ustalenia winy Wykonawcy
jest chybiony. W treści analizowanego przepisu, ani też w żadnym innym postanowieniu
umownym Zamawiający nie konstruował odpowiedzialności Wykonawców na zasadzie
gwarancyjnej. W treści § 26 projektu umowy Zamawiający jednoznacznie wskazał, że
w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają przepisy k.c. Gdyby wolą
Zamawiającego było dochodzenie należności na zasadzie gwarancyjnej musiałby to
jednoznacznie z
apisać w treści projektu umowy - czego nie uczynił. Na potrzeby niniejszej
sprawy Zamawiający przedstawił znane mu poglądy doktryny jak i orzecznictwo, z którego
wynika, że kara umowna zawsze musi być wiązana z winą. Ponadto Zamawiający wskazał,
że formułując zarzut pkt 4 Odwołujący oparł się wyłącznie na naruszeniu przepisów kodeksu
cywilnego, już z tego względu zarzut należy uznać za niedopuszczalny. Zamawiający
wskazał, iż twierdzenia Odwołującego pozostają chybione, szczególnie że odstąpienie przez
wykonawcę od umowy jest książkowym przykładem sytuacji, które narażają Zamawiającego
na szkodę, zaś kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym (na
podstawie art. 473 k.c.
), co oznacza iż sankcja odnosi się do przypadków odstąpienia od
umowy przez Wykonawcę z przyczyn zawinionych przez niego, a dodatkowo niezależnych
od Zamawiającego. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp,
ustawodawca jedynie zastrzegł, że projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Teoretycznie rzecz rozważając, w świetle
analizowanego przepisu nie jest zakazane sformułowanie odpowiedzialności Wykonawcy za
okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności ani Wykonawca ani też Zamawiający.
Wtedy jednak należałoby użyć konstrukcji prawnej klauzuli gwarancyjnej, a nie kary
umownej.
W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Zamawiający
podał, iż kary umowne przewidziane w § 16 ust. 1 lit. l umowy nie zostały zastrzeżone
z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w świetle ww.
przepisu ustawodawca dopuszcza
zastrzeżenie kar związanych z zachowaniem wykonawcy,
które choćby pośrednio wiążą się z wykonaniem przedmiotu umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem. Harmonogram rzeczowo - finansowy to kluczowy dokument, albowiem
stosownie do treści § 3 ust. 3 Istotnych postanowień umowy - „Przedmiot umowy ma być
wykonywany zgodnie z Harmonogramem.” Dokument ten ma doniosłe znaczenie dla
prawidłowego wykonania Umowy, albowiem obrazuje wymagane w danym okresie czasu
postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się Wykonawca - stanowi podstawę dla
ustalenia, że Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot umowy w terminie wskazanym
w umowie. Stanowi
także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. Przedmiot umowy
obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także
szeregu prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi
sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też czynności przekazania
placu robót. Nieuprawnionym jest stanowisko Odwołującego zmierzające do tego, że
przedmiot umowy jest wykonany w sposób prawidłowy także wtedy gdy roboty budowlane
w ścisłym tego słowa znaczeniu zostaną wykonane, a jednocześnie nastąpi to bez
sporządzania harmonogramu.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum
odwołania Zamawiający wskazał,
iż w istocie Odwołujący wnosi o markowanie wysokości kary umownej przez KIO.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie analizy wyroku SN z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt:
I CSK 484/06.
Zamawiający przywołał również wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r. sygn. akt:
KIO 51/19, dotyczący limitu kar umownych na poziomie 30% zatwierdzonej kwoty
kontraktowej. Zama
wiający wskazał, że bezspornym winno być, że Zamawiający w sposób
precyzyjny określił w przyszłym zobowiązaniu kontraktowym zasady nakładania kar
umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie lub
nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Nie powinno budzić
wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający w treści paragrafu 16 ust.7 projektu umowy
ustalił łączną maksymalną wysokość kar umownych a więc wypełnił dyspozycję 436 pkt 3
ustawy Pzp. Ustawodawca w
żaden sposób nie ograniczył stron w kształtowaniu łącznej
maksymalnej wysokości kar, przez co stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
pozo
stawił tą kwestię do uregulowania w oparciu o art. 353
kc, na zasadzie swobody
umów. Przywołując orzeczenie KIO 2219/17, Wykonawca nawet nie próbował w treści
Odwołania uprawdopodobnić z jakiego powodu ad hoc uznał limit kar za rażąco
wygórowany, co tym bardziej czyni jego zarzut bezpodstawnym.
Z ostrożności Zamawiający wskazał, iż przyjęta maksymalna wysokość kar nie jest
rażąco wygórowana, w szczególności nie czyni ekonomicznie nieuzasadnionym realizację
kontraktu, i w takiej właśnie wysokości w przedmiotowym postępowaniu realizuje cele kary
umownej, do których nie należy tylko naprawienie wyrządzonej Zamawiającemu szkody.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wy
pełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał
pr
zesłanek określonych art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zaprzeczył, że na skutek
uchybień Zamawiającego odwołujący się Wykonawca nie jest w stanie przygotować i złożyć
prawidłowej i zgodnej z PZP oferty oraz pozbawiony został możliwości uzyskania
prze
dmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że
wszystkie zakwestionowane przez Odwołującego zapisy dokumentacji przetargowej dotyczą
jedyni
e wzoru umowy. Bezspornym winno być, że wzór umowy przedstawiony w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie reguluje ani zasad przygotowania oferty ani też
nie zawiera zapisów warunkujących możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Przedmi
otem regulacji zawartej we wzorze umowy jest stosunek zobowiązaniowy powstały
po przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego. Skutkiem powyższego,
brak jest podstaw do przyjęcia, że poprzez takie a nie inne sformułowanie zapisów
umownych do
szło do naruszenia interesu Odwołującego w zakresie przez niego wskazanym
w treści odwołania. Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie tyle, że nie podołał
obowiązkowi wykazania istnienia adekwatnego związku przyczynowego, co w istocie
pominął przedmiotowe zagadnienie.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż w przypadku odwołań wnoszonych
na etapie specyfikacji warunków zamówienia każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.
Wystarczające jest także wskazanie, że naruszenie określonych przepisów prowadzi do
powstania po stronie wykonawcy hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niez
godnie z prawem. Tym samym pomiędzy objętą odwołaniem czynnością zamawiającego
(ukształtowanie postanowień projektu umowy) stanowiącą w opinii wykonawcy naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a utrudnieniem w dostępie do zamówienia publicznego, czy też
konieczno
ścią złożenia oferty w warunkach niezgodnych z przepisami prawa, istnieje
adekwatny związek przyczynowy, który został przez Odwołującego w tejże sprawie
wykazany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż wzór umowy nie
reguluje zasad przygot
owania oferty ani nie zawiera zapisów warunkujących możliwość
uzys
kania przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie sposób pominąć, iż
częścią specyfikacji warunków zamówienia są projektowane postanowienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy. Tym samym
naturalnym jest, iż rzetelny wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, dokonuje
całościowej analizy postanowień SWZ, w tym projektu umowy, po to by złożona przez niego
oferta była prawidłowo skalkulowana i uwzględniała ryzyka wynikające z projektu umowy.
Nie może budzić wątpliwości, że postanowienia umowy zawierają szereg zasad i warunków
wpływających na realizację zamówienia publicznego, kształtując w ten sposób otoczenie dla
nabywanego przez zamawiającego świadczenia, które winno zostać wycenione w złożonej
Zamawiającemu ofercie. Ponadto przyjęcie poglądu Zamawiającego za słuszny
prowadziłoby w istocie do ograniczenia prawa wykonawców w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej w przypadku postanowień dotyczących SWZ, w tym projektu umowy.
Zama
wiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 5 i 6 sierpnia 2021 r. po
stronie
Odwołującego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach, w tym odpowiedzi na odwołanie oraz
piśmie procesowym Odwołującego z dnia 17 września 2021 r., a także ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 17
września 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IV SWZ, przedmiotem zamówienia jest: Zadanie 55204 Powidz
„Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714”.
Zakres przedmiotu zamówienia określają: 1. wzór umowy, stanowiący część II SWZ;
2. opis przedmiotu zamówienia, stanowiący część III SWZ. Wykonawca zobowiązany jest
zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy.
Stosownie do treści § 3 ust. 2 projektu umowy, niezależnie od przypadku
wskazanego w ust. 1 zdanie drugie niniejszego paragrafu, Zamawiający zastrzega sobie
prawo do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji
rzeczowo -
finansowej. Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie
określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony
skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót.
Zgodnie z §10 ust. 4 wzoru umowy, tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń
Zamawiającego względem Wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego
z podwykonawcami w
dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace,
powodującymi w myśl art. 647
§ 5 KC obowiązek zapłaty przez Zamawiającego
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom, Wykonawca złoży w dniu zawarcia
niniejszej umowy, bezwarunkowe zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego wobec
Wykonawcy, w jednej z wybranych form:
a) gwarancji bankowej,
b) gwarancji ubezpieczeniowej,
c)
poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości,
d)
poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej,
e)
weksla z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej,
f)
zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa
lub jedno
stkę samorządu terytorialnego,
w kwocie odpowiadającej wartości umownej powierzonych prac podwykonawcom,
z którego w przypadku ziszczenia się przesłanki, Zamawiający na pierwsze żądanie
uzyska zaspokojenie swych roszczeń do kwoty nie rozliczonych przez Wykonawcę
należności podwykonawców wraz z należnymi odsetkami za zwłokę. Dokument
zabezpieczenia podlega zwrotowi wystawcy w przypadku jego nie wykorzystania, nie
wcześniej jednak niż z upływem 6 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu
umowy.
5. W przypadku zawarcia umowy podwykonawczej w trakcie realizacji zadania, Wykonawca
zobowiązuje się złożyć zabezpieczenie, o którym mowa w ust. 4 najpóźniej w dniu
podpisania umowy podwykonawczej.
6. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wybranej uprzednio formy zabezpieczenia, na
inne z katalogu określonego w ust. 4, na pisemny wniosek Wykonawcy.
7. Ustalenia powyższych ust. 2 – 6, stosuje się odpowiednio w przypadku zgłoszonej
Zamawiającemu już po zawarciu niniejszej umowy przez Wykonawcę woli powierzenia
całości lub części prac objętych niniejszą umową podwykonawcom oraz w przypadku
powierzenia prac kolejnym podwykonawcom podwykonawcy.
Zgodnie z § 16 ust. 1 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:
lit. j za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn niezależnych
od Zamawiającego - w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto
określonego w § 6 ust. 1;
- lit. l za nieopracowanie lub nieuzgodnienie Harmonogramu lub Harmonogramu
Skróconego, o którym mowa w § 3 ust. 3 lub jego zmiany, o której mowa w § 3 ust. 5 -
w wysokości 2% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1
niniejszej umowy, a z tytułu zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego
harmonogramu -
karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto
określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu.
Zgodnie z § 16 ust. 7 projektu umowy: Łączna maksymalna wysokość kar umownych,
których mogą dochodzić strony wynosi 50% wynagrodzenia umownego brutto, określonego
w par. 6 ust. 1 umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku posiedzenia
niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania oświadczył, że cofa zarzut
zawarty w punkcie 3. i 7. petitum
odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że
postępowania odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie
podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp,
specyfikacja w
arunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei
w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz.
), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1
k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 353
k.c., strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje
ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający
może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia
publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków
umowy przez z
amawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.),
ograniczeń swobody kontraktowania (353
k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej
(art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco
nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za
niedozwolone na gruncie art. 353
k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych.
Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie
zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 433 ustawy Pzp zawarł katalog
klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne. I tak zgodnie z tym przepisem,
projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3)
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimal
nej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Z kolei w art. 436 ustawy Pzp, określono obligatoryjne postanowienia umów
obejmujące w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót
budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszcz
ególnych części
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;
warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których
mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości
wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, b) zasady wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia w przypa
dkach określonych tym przepisem.
Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania
dotyczący naruszenia art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 353
k.c.,
art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp popr
zez zastrzeżenie przez Zamawiającego
uprawnienia do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia
realizacji rzeczowo
– finansowej w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy.
Zdaniem
Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający wykazał, iż
projektowane postanowienie umowne, o którym mowa w § 3 ust. 2 projektu umowy jest
uzasadnione obiektywn
ymi potrzebami Zamawiającego. W ww. postanowieniu umownym
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do etapowania robót budowlanych, w tym
przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej.
Jak wyjaśnił Zamawiający
zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” wynika ze specyfiki działalności jednostki
i re
alizowanych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju.
Z uwagi
na możliwość wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania
okoliczności, które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki
i re
alizowanych przez nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane
z koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego
przez jednostki nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb
obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wykazał, iż
na terenie jednostki równolegle prowadzone są inwestycje zarówno strony polskiej, armii
a
merykańskiej, jak i inwestycje NATO, tym samym istnieje potrzeba skorelowania realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego z innymi zadaniami prowadzonymi na terenie
jednostki oraz wywiązania się przez stronę polską z nałożonych zobowiązań sojuszniczych,
co z kolei
czyni postanowienie § 3 ust. 2 uzasadnionym.
Kolejno w
skazać należy, iż Odwołujący nie dokonał pełnej analizy omawianego
postanowienia umownego. W sz
czególności Odwołujący pominął, iż zgodnie z § 3 ust. 2
projektu umowy „Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał
aneks do
niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków
jednostronnie wprowadzone
j przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót”. Jak wyjaśnił
Zamawiający uprawnienie „etapowania robót” na etapie sporządzenia oferty jest dla
Odwołującego obojętne, jako że wszelkie wynikające z jego zastosowania następstwa
rzeczow
e i finansowe będzie określał aneks do umowy. Wskazać również trzeba, że
Odwołujący nie dokonał analizy ww. postanowienia umownego w kontekście innych
postanowień umownych, w szczególności zapewniających wykonawcy możliwość ochrony
interesu, w przypadku skorzystania przez Zamawi
ającego z instytucji przewidzianej § 3 ust. 2
projektu umowy. Zauważyć należy, iż Zamawiający w postanowieniach umowy przewidział
możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku wstrzymania robót
przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (§ 23 ust. 2 pkt 1) oraz
skoordynowania robót z innymi inwestycjami realizowanymi na terenie kompleksu (§ 23
ust. 2 pkt 5). W ocenie Izby nie wyłącza możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w przypadkach
określonych w punkcie 1 i 5 ust. 2 § 23 wzoru umowy zastrzeżenie, iż termin
wykonania umowy może ulec zmianie o okres nie dłuższy niż okres wstrzymania robót oraz
że zmiana terminu nastąpi proporcjonalnie do okresu występowania przeszkody. Co więcej
w § 23 ust. 2 pkt 6 lit. b projektu umowy, Zamawiający zastrzegł możliwość m.in. zmiany
wynagrodzenia wykonawcy z powodu innych przyczyn związanych z realizacją przedmiotu
umowy, a niezależnych od stron m.in. w sytuacji wstrzymania realizacji robót budowlanych
przez Zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe zdaniem Izby Zamawiający wykazał zasadność
projektowanego postanowienia umownego, które w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
nie stanowi przejawu
nadużycia przez Zamawiającego swojej pozycji, przez co
przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut określony w punkcie 2. petitum odwołania polegający na
naruszeniu art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 449 ust. 1
– 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez
wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego
względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami
w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace – w warunkach § 10
ust. 4-7 projektu umowy.
Zgodnie z art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, z
abezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie ustala się w wysokości
nieprz
ekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 452 ust. 2 ustawy
Pzp). Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie
większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione
przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co
zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (art. 452 ust. 3 ustawy
Pzp).
Odnosząc się do ww. zarzutu na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający nie
przedstawił rzeczowych argumentów uzasadniających wprowadzenie do wzoru umowy
postanowień dotyczących dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia
na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie
obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. W istocie swoje stanowisko
Zamawiający oparł na założeniu, iż mając na uwadze solidarną odpowiedzialność
Zamawiającego za zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie
jes
t stroną, nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą art. 449 w zw.
art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich interesów wynikających
z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących wykonawcę z podwykonawcą.
Kolejno Izba wskazuje
, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 449 ustawy Pzp, co
potwierdza treść § 20 projektu umowy, a przewidziane w § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy
zabezpieczenie miało służyć pokryciu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem
wykonawcy wywołanych nierozliczeniem się przez wykonawcę z podwykonawcami. Dalej nie
można pominąć, iż Zamawiający przewidział w projekcie umowy kary umowne za
każdorazowy brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, do czego
zresztą obliguje Zamawiającego
art. 437 ust. 1 p
kt 7 lit. a ustawy Pzp, mający na celu zdyscyplinowanie wykonawców do
terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.
Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy miała również na względzie, iż
Zamawiający postanowieniach SWZ nie zawarł obowiązku wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia (rozdział III pkt 8 SWZ). Powyższe oznacza, iż wykonawcy
mogą w sposób swobodny korzystać z podwykonawców przy realizacji niniejszego
zamówienia. Jednocześnie zgodnie z wymogami Zamawiającego dodatkowe zabezpieczenie
winno zosta
ć ustanowione na kwotę odpowiadającą wartości umownej powierzonych prac
podwykonawcom.
Zauważyć jednak należy, że zarówno wartość, jak i ilość wszystkich umów
podwykonawczych może nie być znana w sposób pewny już na etapie kalkulacji ceny oferty.
Nie można zatem wykluczyć, że wartość dodatkowego zabezpieczenia służącego wyłącznie
zabezpieczeniu ewentualnych roszcze
ń Zamawiającego względem wykonawcy z powodu
nierozliczenia się z podwykonawcami, będzie przekraczała wysokość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy określoną w art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, które z kolei ma celu
pokrycie
wszelkich roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co
więcej, projektowana konstrukcja postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom na etapie
s
porządzania oferty wycenę wszystkich kosztów związanych z ustanowieniem dodatkowego
zabezpieczenia
, jak również może powodować znaczne obciążenie finansowe dla
wykonawcy, przekładające się na utrudnienie w dostępie do zamówienia publicznego.
Następnie nie można pominąć, iż zgodnie z art. 647
§ 1 k.c., inwestor odpowiada
solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego
podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy
przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed
przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia
doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw
wobe
c wykonywania tych robót przez podwykonawcę. W myśl § 5 art. 647
k.c., przepisy
§ 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy
i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia
dalszemu podwykonawcy. Postanowienia umo
wne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne
(art. 647
§ 6 k.c.). W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014 r.
V ACa 746/13 „Przepis art. 647[1] KC
ma charakter r
egulacji bezwzględnie obowiązującej, gdyż zgodnie z § 6 tego przepisu
odmienne postanowienia umów, o których w nim mowa, są nieważne. Powyższe oznacza,
że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej regulacji kwestii przepisem tym
regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne wprowadzające odmienne zasady od
wyrażonych w art. 647[1] § 5 KC czy to wyłączające odpowiedzialność solidarną inwestora,
czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne.” Skoro zatem inwestor (zamawiający)
odpowiada solidarnie
za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu
wykonanych robót budowlanych, to za niedopuszczalne należy uznać zobowiązanie
wykonawcy do przedłożenia zamawiającemu zabezpieczenia do pokrycia ewentualnych
roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, wynikającego z jego
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane.
Ponadto wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp w art. 465 regulują kwestię, w której
wykonawca
uchyla się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Zamawiający,
w takiej sytuacji dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
pr
zez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi. Dodatkowo należy zauważyć, że wynagrodzenie
wypłacane podwykonawcy przez zamawiającego obejmuje tylko należność główną, bez
odsetek (arg. z art. 465 ust. 3 ustawy Pzp). W rezultacie dokonania bezpośredniej zapłaty
zamawiający dokona potrącenia kwoty wypłaconej bezpośrednio podwykonawcy z kwoty
wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji, gdy zamawiający będzie zmuszony
wielokrotnie dokonywać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub konieczność dokonania
bezpośrednich zapłat opiewać będzie na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie
zamówienia publicznego przewidziane zostało prawo zamawiającego do odstąpienia od
umowy.
Podsumowując powyższe wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego
zabezpieczanie należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk
związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom o wartości równej zakresowi wartości umów podwykonawczych narusza
art. 449 ust. 2, art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 647
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień § 10 ust. 4 – 7
projektu umowy.
Za zasadny Izba uznała zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania polegający na
naruszeniu art. 353
k.c.,
art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku
odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy.
Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. W myśl art. 473 § 1 k.c. dłużnik
może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte
wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi.
Istotą sporu w zakresie ww. zarzutu była ocena prawidłowości zastrzeżenia na rzecz
Zamawiającego zapłaty kary umownej w sytuacji przewidzianej w § 16 ust. 1 lit. j projektu
umowy za okoliczności niezawinione przez wykonawcę (przyczyny niezależne od
Zamawiającego).
W ocenie Izby analiza stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na
odwołanie prowadzi do wniosku, iż nie było sporu między Stronami postępowania
odwoławczego, iż instytucja kary umownej powiązana jest z zasadą zawinienia strony, od
której kara jest dochodzona. Ponadto Zamawiający przyznał, że przewidziana w § 16 ust. 1
lit. j projektu umowy kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym.
Rację miał jednak Odwołujący, iż projektowane postanowienie umowne przewidywało
możliwość obciążenia wykonawcy karą umowną za okoliczności przez wykonawcę
niezawinione. Skoro zatem poza sporem było to, że karą umowną można obciążyć dłużnika
za działania przez niego zawinione, a projektowane postanowienie umowne nie
odzwierciedla stanowiska Z
amawiającego, to zdaniem Izby brzmienie § 16 ust. 1 lit. j
projektu umowy należało zmienić w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości
interpretacyjnych.
Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała
Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał
obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania
polegający na naruszeniu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kar umownych
za zachowanie wykonawcy nie
związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy
lub jej prawidłowym wykonaniem w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu
umowy.
Stosownie do treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy
nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
W § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy Zamawiający przewidział, że obciąży wykonawcę
karę umowną w przypadku nieopracowania lub nieuzgodnienia harmonogramu lub
harmon
ogramu skróconego lub jego zmiany oraz w sytuacji zwłoki w jego dostarczeniu lub
dostarczeniu zmienionego harmonogramu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby zastrzeżone kary umowne nie
były co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem.
Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy
harmonogram rzeczowo
– finansowy stanowił kluczowy dokument dla wykonania przedmiotu
umowy
, co potwierdza w szczególności brzmienie § 3 ust. 2 i 3 projektu umowy. Jak wynika
z ww. postanowie
ń umowy, dokument ten ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego
wykonania umowy,
ponieważ ma obrazować wymagane w danym okresie postępy
w realizacji robót, do których zobowiązał się wykonawca. Co więcej, w ust. 3 paragrafu 3
Zamawiający wskazał, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na 7 dni przed datą zawarcia
umow
y harmonogramu będzie traktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Dalej
wskazać należy, iż ww. dokument stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron.
Ponadto jak argumentował Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, przedmiotowy
dokument ma t
akże istotne znaczenie dla skoordynowania prac objętych przedmiotowym
zamówieniem z pozostałymi inwestycjami prowadzonymi na terenie garnizonu, w tym
prowadzonymi przez NATO oraz armię amerykańską. Jednocześnie jak wyjaśnił
Zamawiający, przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym
tego słowa znaczeniu, ale także szereg prac i czynności towarzyszących, np. czynności
odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też
czynności przekazania placu robót. Tym samym nie sposób podzielić argumentacji
Odwołującego jakoby zwłoka w sporządzeniu harmonogramu czy też jego aktualizacji
pozostawała w oderwaniu od przedmiotu umowy lub jej prawidłowego wykonania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zastrzeżone w § 16 ust. 1 lit. l projektu
umowy kary umowne nie naruszały art. 433 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zawarty w punkcie 6. petitum odwołania
polegający na naruszeniu art. 353
k.c.,
art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych (50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany –
w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy.
Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, obligatoryjnym elementem umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą
dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy
wysokości kar umownych.
Odno
sząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do
wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie
przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego
łączny limit kar umownych na poziomie 50% wynagrodzenia jest rażąco wygórowany.
Odwołujący się Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych
do poziomu 20%. Wykonawca n
ie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego
kontraktu, tylko nieja
ko automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar
umown
ych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy
przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje
w postanowienia
ch umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w
zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 5 zarzutów (bez zarzutów wycofanych). Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. oraz 4. petitum odwołania
i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 2/5 i Odwołującego w części 3/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł
(łącznie 27 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 23 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
000 zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 16 320 zł (27 200 zł x
). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"