KIO 2340/21 WYROK dnia 22 września 2021 r.

Stan prawny na dzień: 22.04.2022

Sygn. akt: KIO 2340/21 

WYROK 

z dnia 22 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  sierpnia  2021  r.  przez 

w

ykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym 

przez Wojskowy Zar

ząd Infrastruktury w Poznaniu 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  TORPOL  S.A.  z  sie

dzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2340/21  po  stronie 

Odwołującego, 

B.  wykonawcy 

ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2340/21  po  stronie 

Odwołującego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  3  i  7 

petitum 

odwołania. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  2  oraz  4  petitum 

odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 

a) 

usunięcie postanowień § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 

b) zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie 

wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca.  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 


4.  Koszt

ami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  w  części  2/5  oraz  Odwołującego  

w części 3/5 i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  27  200  zł  00  gr 

słownie:  dwadzieścia  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty ponies

ione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  koszty  poniesione  przez  Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

4.2.  z

asądza od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  7 280 zł  00  gr  (słownie: 

siedem tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 


Sygn. akt: KIO 2340/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Wojskowy  Zarząd  Infrastruktury  w  Poznaniu  [dalej  „Zamawiający”] 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 

714” (znak postępowania: 30/WZI/21/WISiP). 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 139 

– 368797. 

W dniu 2 sierpnia 2021 r. 

wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie  

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 353

 k.c., art. 5 k.c. w zw.  

z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  uprawnienia  do 

etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo – 

finansowej 

– w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy; 

2. art. 353

 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  449  ust.  1 

–  3  ustawy  Pzp  poprzez  nieuprawnione  żądanie  wniesienia  przez 

wykonawcę  dodatkowego  zabezpieczenia  ewentualnych  roszczeń  Zamawiającego 

względem  wykonawcy,  wywołanych  nie  rozliczeniem  się  przez  niego  z  podwykonawcami  

w  dacie  końcowego  odbioru  robót  za  zrealizowane  przez  nich  prace  –  w  warunkach  §  10  

ust. 4-7 projektu umowy; 

3.  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  464  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez 

ustalenie  15  dniowego  terminu  z

apłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy  lub 

dalszemu podwykonawcy 

– w warunkach określonych w § 13 ust. 3 projektu umowy; 

4. art. 353

  k.c., 

art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  zastrzeżenie  na  rzecz  Zamawiającego  kary  umownej  w  przypadku  odstąpienia  od 

umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności – w warunkach 

§ 16 ust. 1 pkt j projektu umowy; 

5.  art.  433  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  wprowadzenie  kar  umownych  za  zachowanie 

wykonawcy  nie

związane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej 

prawi

dłowym wykonaniem – w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy; 

6. art. 353

 k.c., 

art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych 

(50 %  wartości  wynagrodzenia)  w  sposób rażąco wygórowany  –  w  warunkach określonych  

w § 16 ust. 7 projektu umowy;  


art. 439 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie wskaźnika zmiany cen materiałów 

lub  kosztów  uprawniający  strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  w  sposób 

pozorny  oraz  zaniechanie  określenia  sposobu  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  -  

w warunkach 

§ 23 ust. 10 pkt a i b projektu umowy,  

a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-7 naruszenie:  

8. art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej 

konkurencji 

oraz 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

zasady 

przejrzystości  

i  proporcjonalności,  a  tym  samym  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania 

z  należytą  starannością  w  szczególności  wobec  ustalenia  warunków  przyszłej  umowy  

w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i k.c. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie 

Zamawiającemu: 

1. zmian projektu umowy w następujący zakresie:  

a) usu

nięcie postanowień § 3 ust. 2, § 10 ust. 4-7, § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy,  

b)  zmiana  postanowień  §  13  ust.  3  projektu  umowy  poprzez  ustalenie  terminu  zapłaty 

wynagrodzenia  Podwykonawcy  lub  Dalszego  Podwykonawcy  na  termin  nie  dłuższy  niż  30 

dni,  

c)  z

miana  postanowień  §  16  ust.  1  pkt  j  projektu  umowy  poprzez  ustalenie  możliwości 

obciążenia Wykonawcy karą umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę 

z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność,  

d)  zmiana  postanowień  §  16  ust.  7  projektu  umowy  poprzez  obniżenie  wysokości  łącznej 

maksymalnej  wysokości  kar  umownych  do  20  %  wynagrodzenia  umownego  brutto 

określonego w § 6 ust. 1 umowy,  

e) zmiana postanowień § 23 ust. 10 w zakresie pkt a i b poprzez:  

określenie minimalnego poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów na 1% w stosunku do 

wskaźnika, np. w następujący sposób:  

„a)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  określony  wskaźnikiem  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej w  zakresie budowy  obiektów  inżynierii  lądowej  i wodnej,  ogłaszany 

w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, uprawniający Strony Umowy do 

żądania  zmiany  wynagrodzenia,  ulegnie  zmianie  o  1%  w  stosunku  do  wskaźnika,  jaki  był 

podany  dla  początkowego  terminu  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia,  jakim  jest  dzień 

zawa

rcia umowy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 3 PZP”,  

jednoznaczne  określenie  sposobu  ustalenia  zmiany  wynagrodzenie,  np.  poprzez  użycie 

odesłania do wskaźnika GUS:  

„b)  zmiana  wynagrodzenia  będzie  dokonywana  wedle  poniższych  zasad:  a)  waloryzacja 

wynagrodz

enia  będzie  dokonywana  kolejno  wskaźnikami  miesięcznymi,  przy  zastosowaniu 


stawki  wzrostu  lub  obniżki  wskaźnika  cen  produkcji  budowlano-montażowej  w  zakresie 

budowy  obiektów  inżynierii  lądowej  i  wodnej,  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa 

Głównego  Urzędu  Statystycznego;  b)  strona  żądająca  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy 

zobowiązana jest wystąpić do drugiej strony z pisemnym wnioskiem wraz z uzasadnieniem 

zawierającym wyliczenie zmiany (wzrostu lub zniżki) ww. wskaźników, którym posłużyła się 

do  ustalenia  pozio

mu  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów,  oraz  kalkulację  wysokości 

wnioskowanej  zmiany  wynagrodzenia.  Strony  w  terminie  14  dni  od  daty  wpływu  wniosku 

wraz  uzasadnieniem  dokonają  uzgodnień  w  przedmiocie  określenia  wpływu  zmiany  cen 

materiałów  lub  usług  na  koszt  wykonania  umowy  i  wysokość  wynagrodzenia  Wykonawcy. 

Kwota  waloryzacji  ustalona  w  ww.  sposób  będzie  doliczana  automatycznie  do  bieżącej 

faktury  po  stwierdzeniu  poprawności  zastosowania  procedury  waloryzacji  przez  Inspektora 

Nadzoru Inwestorskiego i zatwie

rdzeniu przez Zamawiającego.  

Prawo  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  nie  przysługuje  stronie,  z  której  przyczyny 

nastąpiła zwłoka w wykonaniu Umowy, tak iż w przypadku wykonania Umowy w pierwotnym 

terminie nie wystąpiłyby przesłanki do dokonania zmiany”.  

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że 

możliwość  jednostronnego  etapowania  przez  Zamawiającego  przedmiotu  umowy,  a  co  za 

tym  idzie  możliwości  jednostronnego  kreowania  od  nowa  zobowiązań  wykonawcy,  byłoby 

przerzuc

aniem  przez  Zamawiającego  na  wykonawcę  konsekwencji  związanych  

z  nieprawidłowym  dokonaniem  przez  Zamawiającego  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Tymczasem  ryzyko  związane  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  jest  zawsze  ryzykiem 

Zamawiającego.  Potwierdza  to  m.  in.  Sąd  Najwyższy,  który  w  wyroku  z  dnia  4  lipca  2019 

roku (IV CSK 363/18). 

Odwołujący wskazał, że faktyczna zmiana założonego harmonogramu 

i  określenie  odrębnych  terminów  realizacji  dla  etapów  będzie  skutkowała  istotnymi 

zakłóceniami  w  związku  z  koniecznością  znaczącego  przeorganizowania  sposobu  

i  kolejności  realizacji  robót  przez  wykonawcę  w  stosunku  do  sposobu  i  kolejności  realizacji 

zakładanej na etapie sporządzania oferty i będącego podstawą do obliczenia ceny oferty. Co 

więcej  taka  konieczność  reorganizacji  robót  prowadzić  może  do  znaczących  konsekwencji 

zarówno  czasowych,  jak  i  finansowych,  np.  w  sytuacji  gdy  w  wyniku  takiej  reorganizacji 

wykonawca  zmuszony  będzie  do  renegocjowania  zawartych  już  umów  o  podwykonawstwo 

czy  też  poniesienia  konsekwencji  związanych  z  ewentualnym  rozwiązaniem  lub 

odstąpieniem od takich umów przez podwykonawców. 

W  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  2.  petitum  odwołania  Odwołujący 

wskazał, iż art. 449 ust. 2 ustawy Pzp określa zasady wnoszenia zabezpieczenia, a art. 452 

ust

. 1 i 2 ustawy Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia. Zdaniem Odwołującego 

za  niezrozumiałe  uznać  należy  oczekiwanie  Zamawiającego  w  zakresie  dodatkowego 


zabezpieczenia  należytego  wykonania  zamówienia  na  pokrycie  ewentualnych  ryzyk 

związanych z uchybieniami w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom. 

Zabezpieczenie, które wnoszone jest w oparciu o art. 449 ust. 2 ustawy Pzp spełnia tę rolę  

i  nie istnieje  podstawa  żądania dodatkowych zabezpieczeń,  tak jak  to  uczynił  Zamawiający  

w § 10 ust. 4-7 projektu umowy. 

Odwołujący  przedstawił  uzasadnienie  w  zakresie  zarzutu  3.,  który  został  wycofany  

w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. 

W  opinii  Odwołującego  kary  umowne  wskazane  w  §  16  ust.  1  pkt  l  zostały 

zastrzeżone  z  naruszeniem  treści  art.  433  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  że  kary  odnoszą  się  do 

zachowania wykonawcy niezwiązanego  bezpośrednio lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy 

lub  jej  prawidłowym  wykonaniem  (zarzut  zawarty  w  punkcie  5.  petitum  odwołania). 

Przedmiotem  Umowy  jest  zasadniczo 

wykonanie  robót  budowlanych.  O  ile  w  przypadku 

ustanowienia kar umownych za niedochowanie terminu kocowego można mówić o karach za 

zachowanie  związane  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym  wykonaniem,  

o  tyle  kary  umowne  zastrzeżone  w  §  16  ust.  1  pkt  l  w  żadnym  zakresie  nie  mają  takiego 

przymiotu.  Zwłoka  w  sporządzeniu  harmonogramu,  jego  aktualizacji,  nie  oznacza,  że 

wykonawca  nieprawidłowo  realizuje  przedmiot  umowy  (projekt  lub  roboty  budowlane).  Tym 

samym  zastrzeżenie  przedmiotowych  kar  umownych  pozostaje  w  jaskrawej  sprzeczności  

z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  za  niedopuszczalną  uznać  należy  karę  umowną  określoną  

w  pkt  j  §  16  ust.  1  umowy,  która  przewiduje  możliwość  obciążenia  wykonawcy  karą  za 

okoliczności  przez  niego  niezawinione  (zarzut  zawarty  w  punkcie  4.  petitum  odwołania). 

Analizując  uregulowanie  odpowiedzialności  stron  w  formie  kar  umownych  w  każdym 

wypadku należy mieć na względzie czym jest kara umowna. Art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że 

można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej 

sumy  (kara  umowna).  Nie  kw

estionując,  że  kara  umowna  należy  się  bez  względu  na 

wysokość  poniesionej  szkody  (która  zresztą  nie  musi  być  wykazywania),  przedmiotowy 

przepis jednoznacznie wskazuje jednakże, że kara umowna nie powinna być zastrzegana za 

przypadek nienależytego wykonania umowy, który sam w sobie bezpośrednio nie prowadzi 

do  powstania  szkody  w  sytuacji  wystąpienia  okoliczności,  na  które  wykonawca  nie  ma 

wpływu. 

W  zakresie  limitu  kar  umownych  (zarzut  zawarty  w  punkcie  6.  petitum 

odwołania) 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  on  rażąco  wygórowany.  W  zakresie  niedopuszczalności 

zastrzeżenia  kary  umownej  jako  rażąco  wygórowanej  Odwołujący  przywołał  pogląd 

prezentowany przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17. 

Odwołujący  przedstawił  uzasadnienie  w  zakresie  zarzutu  7.,  który  został  wycofany  


w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  16  września  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości.  

Odnośnie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  1.  petitum  odwołania  Zamawiający 

wskazał,  że  na  etapie  sporządzania  oferty  uprawnienie  etapowania  jest  dla  Odwołującego 

ob

ojętne,  bowiem  w  razie  ewentualnego  skorzystania  przez  Zamawiającego  (po  zawarciu 

umowy)  z  przedmiotowego  uprawnienia  strony  podejmą  negocjacje  zakończone 

podpisaniem  aneksu  do  umowy  o  czym  jednoznacznie  stanowi  zapis  §  3  ust.  2  umowy  

o treści: „Wszystkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks 

do niniejszej umowy”. Zamawiający wskazał, iż zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” 

dotyczy  każdego  potencjalnego  wykonawcy  i  wynika  ze  specyfiki  działalności  jednostki  

i  realizowa

nych  przez  nią  zadań  służących  potrzebom  obronności  i  bezpieczeństwa  kraju 

oraz  znajduje  uzasadnienie  w  obiektyw

nych  potrzebach  Zamawiającego.  Z  uwagi  na 

możliwości wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności, 

które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez 

nią  zadań,  zastrzeżenie  powyższe  zaspokaja  potrzeby  związane  z  koniecznością 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zobowiązań  nałożonych  na  niego  przez  jednostki 

nadrzędne  MON,  w  związku  z  koniecznością  zaspokojenia  potrzeb  obronności  

i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający podniósł, że dla Odwołującego nie jest tajemnicą, 

iż  na  lotnisku  w  Powidzu  równolegle,  ale  -  i  kompatybilnie  prowadzone  są  inwestycje 

zarówno strony polskiej, armii  amerykańskiej, jak i inwestycje NATO. Powyższą okoliczność 

potwierdza  zapis  §  5  ust.4  umowy,  w  którego  treści  wskazano,  że  osobą  upoważnioną  do 

reprezentowania  Zamawiającego  przy  realizacji  robót  jest  Szef  Wydziału  Inwestycji 

Sojuszniczych  i  Programowych. 

Zamawiający  podnosi,  że:  „Zamawiający  przygotowując 

postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo ustalenia 

wym

agań,  które  w  najlepszym  stopniu  spełniają  jego  oczekiwania.”  (tak  wyrok  KIO  z  dnia 

14.06.2021 r., sygn. KIO 1125/21). 

Ponadto Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zapis § 3 ust. 

2  umowy  nie  daje  Zamawiającemu  „możliwości  jednostronnego  kreowania  od  nowa 

zobowiązań wykonawcy”  -  skutki  rzeczowe  i finansowe „etapowania”  będzie określał  aneks 

do  umo

wy,  nadto  „etapowanie”  pozostaje  bez  wpływu  na  termin  końcowy  realizacji 

zamówienia, chyba że w drodze aneksu dojdzie do zmiany umowy w tym zakresie. Umowa 

zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego 

z  „etapowania”,  skutki  rzeczowe  i  finansowe  określi  aneks  zawarty  przez  strony.  Umowa 

zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez zamawiającego 


z  „etapowania”,  skutki  rzeczowe  i  finansowe  określi  aneks  zawarty  przez  strony,  o  czym 

jednoznaczn

ie stanowi zapis § 3 ust.2 umowy. 

W  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  2.  petitum 

odwołania  Zamawiający 

uzasadniał, iż bezspornym winno być, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 449 ustawy 

Pzp,  dotyczy  jedynie  zabezpieczenia  wykonania  umowy  zawartej  p

omiędzy  Zamawiającym  

a  Wykonawcą.  Z  tak  określonym  zakresem  zabezpieczenia  skorelowana  została 

maksymalna  wysokość  zabezpieczenia,  która  stanowi  procentowo  określony  ułamek  ceny 

całkowitej  podanej  w  ofercie,  albo  maksymalnej  wartości  nominalnej  zobowiązania 

Zamawiającego  wynikającego  z  umowy.  Wskazana  przez  ustawodawcę  wartość,  od  której 

wyliczane  jest  zabezpieczenie  potwierdza  tezę,  że  w  zabezpieczenie  o  którym  mowa 

zabezpiecza  jedynie  stosunek  zobowiązaniowy  łączący  bezpośrednio  Zamawiającego  

z  Wykonawc

ą,  a  nie  służy  zabezpieczeniu  innych  ryzyk,  które  mogą  powstać  przy  okazji 

istniejącego  stosunku  zobowiązaniowego.  Uprawnionym  jest  w  świetle  obowiązującego 

prawa  żądanie,  aby  Wykonawca  posiadał  polisę  ubezpieczającą  go  od  odpowiedzialności 

cywilnej  za  wyp

adki.  Podobnie  nie  narusza  prawa  żądanie  zabezpieczenia  ryzyka 

pozostającego  w  związku  z  ewentualnym  powstaniem  stosunków  zobowiązaniowych 

pomiędzy  Wykonawcą  a  podwykonawcą.  Mając  na  uwadze  solidarną  odpowiedzialność 

Zamawiającego za zobowiązania Wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie 

jest stroną - nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą zapisu art. 449 

ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  452  ust.  1  ustawy  Pzp  możliwość  zabezpieczenia  swoich 

interesów  wynikających  z  niewykonania  lub  wadliwego  wykonania  umów  łączących 

Wykonawcę z podwykonawcą. 

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający podał, że 

Odwołujący dokonał dowolnej wykładni § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zarówno doktryna 

prawa  jak  i  orzecznictwo 

jednoznacznie  odróżniają  instytucję  kary  umownej  powiązanej 

zawsze  z  zasadą  zawinienia  od  innych  klauzul  typu  gwarancyjnego,  które  dla  swej 

skuteczności  nie  muszą  być  powiązane  z  winą.  Odwołujący  dokonał  interpretacji 

pozostającej  w  oderwaniu  od  stanowiska  doktryny  prawnej  i  orzecznictwa  pomijając,  że 

zasadą jest to, że kara umowna musi być powiązana z zawinieniem stron, od której kara jest 

dochodzona.  Zarzut  co  do  możliwości  sformułowania  skutecznego  prawnie  roszczenia  

w oparciu o § 16 ust. 1 pkt 1 projektu umowy bez jednoczesnego ustalenia winy Wykonawcy 

jest  chybiony.  W  treści  analizowanego  przepisu,  ani  też  w  żadnym  innym  postanowieniu 

umownym  Zamawiający  nie  konstruował  odpowiedzialności  Wykonawców  na  zasadzie 

gwarancyjnej.  W  treści  §  26  projektu  umowy  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  

w  sprawach  nieuregulowanych  umową  zastosowanie  mają  przepisy  k.c.  Gdyby  wolą 

Zamawiającego  było  dochodzenie  należności  na  zasadzie  gwarancyjnej  musiałby  to 

jednoznacznie  z

apisać  w  treści  projektu umowy  -  czego  nie  uczynił.  Na  potrzeby  niniejszej 


sprawy  Zamawiający  przedstawił  znane  mu  poglądy  doktryny  jak  i  orzecznictwo,  z  którego 

wynika, że kara umowna zawsze musi być wiązana z winą. Ponadto Zamawiający wskazał, 

że formułując zarzut pkt 4 Odwołujący oparł się wyłącznie na naruszeniu przepisów kodeksu 

cywilnego,  już  z  tego  względu  zarzut  należy  uznać  za  niedopuszczalny.  Zamawiający 

wskazał, iż twierdzenia Odwołującego pozostają chybione, szczególnie że odstąpienie przez 

wykonawcę od umowy jest książkowym przykładem sytuacji, które narażają Zamawiającego 

na szkodę, zaś kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym (na 

podstawie  art.  473  k.c.

),  co  oznacza  iż  sankcja  odnosi  się  do  przypadków  odstąpienia  od 

umowy  przez Wykonawcę  z  przyczyn  zawinionych  przez  niego,  a  dodatkowo  niezależnych 

od  Zamawiającego.  Zamawiający  dodał,  że  zgodnie  z  art.  433  pkt  3  ustawy  Pzp, 

ustawodawca  jedynie  zastrzegł,  że  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający.  Teoretycznie  rzecz  rozważając,  w  świetle 

analizowanego przepisu nie jest zakazane sformułowanie odpowiedzialności Wykonawcy za 

okoliczności,  za  które  nie  ponosi  odpowiedzialności  ani  Wykonawca  ani  też  Zamawiający. 

Wtedy  jednak  należałoby  użyć  konstrukcji  prawnej  klauzuli  gwarancyjnej,  a  nie  kary 

umownej. 

W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Zamawiający 

podał,  iż  kary  umowne  przewidziane  w  §  16  ust.  1  lit.  l  umowy  nie  zostały  zastrzeżone  

z  naruszeniem  treści  art.  433  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  wskazał,  że  w  świetle  ww. 

przepisu ustawodawca dopuszcza 

zastrzeżenie kar związanych z zachowaniem wykonawcy, 

które  choćby  pośrednio  wiążą  się  z  wykonaniem  przedmiotu  umowy  lub  jej  prawidłowym 

wykonaniem.  Harmonogram  rzeczowo  -  finansowy  to  kluczowy  dokument,  albowiem 

stosownie  do  treści  §  3  ust.  3  Istotnych  postanowień  umowy  -  „Przedmiot  umowy  ma  być 

wykonywany  zgodnie  z  Harmonogramem.”  Dokument  ten  ma  doniosłe  znaczenie  dla 

prawidłowego  wykonania  Umowy,  albowiem  obrazuje  wymagane  w  danym  okresie  czasu 

postępy  w  realizacji  robót,  do  których  zobowiązał  się  Wykonawca  -  stanowi  podstawę  dla 

ustalenia,  że  Wykonawca  jest  w  stanie  wykonać  przedmiot  umowy  w  terminie  wskazanym  

w  umowie.  Stanowi 

także  podstawę  dla  rozliczeń  częściowych  stron.  Przedmiot  umowy 

obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także 

szeregu  prac  i  czynności  towarzyszących,  np.  czynności  odbioru  i  związane  z  nimi 

sporządzenie  protokołu  jak  i  dokumentacji  powykonawczej,  czy  też  czynności  przekazania 

placu  robót.  Nieuprawnionym  jest  stanowisko  Odwołującego  zmierzające  do  tego,  że 

przedmiot  umowy  jest  wykonany  w  sposób  prawidłowy  także  wtedy  gdy  roboty  budowlane  

w  ścisłym  tego  słowa  znaczeniu  zostaną  wykonane,  a  jednocześnie  nastąpi  to  bez 

sporządzania harmonogramu. 


W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum 

odwołania Zamawiający wskazał, 

iż  w  istocie  Odwołujący  wnosi  o  markowanie  wysokości  kary  umownej  przez  KIO. 

Zamawiający wniósł o przeprowadzenie analizy wyroku SN z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: 

I CSK 484/06. 

Zamawiający przywołał również wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r. sygn. akt: 

KIO  51/19,  dotyczący  limitu  kar  umownych  na  poziomie  30%  zatwierdzonej  kwoty 

kontraktowej. Zama

wiający wskazał, że bezspornym winno być, że Zamawiający w sposób 

precyzyjny  określił  w  przyszłym  zobowiązaniu  kontraktowym  zasady  nakładania  kar 

umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie lub 

nienależyte  wykonanie  będzie  prowadziło  do  obciążenia  wykonawcy.  Nie  powinno  budzić 

wątpliwości  Odwołującego,  że  Zamawiający  w  treści  paragrafu  16  ust.7  projektu  umowy 

ustalił  łączną maksymalną  wysokość  kar  umownych  a  więc  wypełnił  dyspozycję  436  pkt  3 

ustawy  Pzp.  Ustawodawca  w 

żaden  sposób  nie  ograniczył  stron  w  kształtowaniu  łącznej 

maksymalnej  wysokości  kar,  przez  co  stosownie  do  treści  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

pozo

stawił  tą  kwestię  do  uregulowania  w  oparciu  o  art.  353 

kc,  na  zasadzie  swobody 

umów.  Przywołując  orzeczenie  KIO  2219/17,  Wykonawca  nawet  nie  próbował  w  treści 

Odwołania  uprawdopodobnić  z  jakiego  powodu  ad  hoc  uznał  limit  kar  za  rażąco 

wygórowany, co tym bardziej czyni jego zarzut bezpodstawnym. 

Z  ostrożności  Zamawiający  wskazał,  iż  przyjęta  maksymalna  wysokość  kar  nie  jest 

rażąco  wygórowana,  w  szczególności  nie  czyni  ekonomicznie  nieuzasadnionym  realizację 

kontraktu, i w takiej właśnie wysokości w przedmiotowym postępowaniu realizuje cele kary 

umownej, do których nie należy tylko naprawienie wyrządzonej Zamawiającemu szkody.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wy

pełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.   

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  jakoby  Odwołujący  nie  wykazał 

pr

zesłanek  określonych  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  zaprzeczył,  że  na  skutek 

uchybień Zamawiającego odwołujący się Wykonawca nie jest w stanie przygotować i złożyć 

prawidłowej  i  zgodnej  z  PZP  oferty  oraz  pozbawiony  został  możliwości  uzyskania 


prze

dmiotowego  zamówienia  publicznego  i  jego  realizacji  na  najkorzystniejszych  dla 

Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że 

wszystkie zakwestionowane przez Odwołującego zapisy dokumentacji przetargowej dotyczą 

jedyni

e wzoru umowy. Bezspornym winno być, że wzór umowy przedstawiony w niniejszym 

postępowaniu o  udzielenie zamówienia nie  reguluje ani  zasad  przygotowania oferty  ani  też 

nie  zawiera  zapisów  warunkujących  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia. 

Przedmi

otem  regulacji  zawartej  we  wzorze  umowy  jest  stosunek  zobowiązaniowy  powstały 

po  przeprowadzeniu  procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Skutkiem  powyższego, 

brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  poprzez  takie  a  nie  inne  sformułowanie  zapisów 

umownych do

szło do naruszenia interesu Odwołującego w zakresie przez niego wskazanym 

w  treści  odwołania.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  nie  tyle,  że  nie  podołał 

obowiązkowi  wykazania  istnienia  adekwatnego  związku  przyczynowego,  co  w  istocie 

pominął przedmiotowe zagadnienie. 

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż w przypadku odwołań wnoszonych 

na etapie specyfikacji warunków zamówienia każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie 

uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada  jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu. 

Wystarczające  jest  także  wskazanie,  że  naruszenie  określonych  przepisów  prowadzi  do 

powstania  po  stronie  wykonawcy  hipotetycznej  szkody  w  postaci  utrudnienia  dostępu  do 

zamówienia  lub  spowodowania  konieczności  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

niez

godnie z prawem. Tym samym pomiędzy objętą odwołaniem czynnością zamawiającego 

(ukształtowanie  postanowień  projektu  umowy)  stanowiącą  w  opinii  wykonawcy  naruszenie 

przepisów  ustawy  Pzp,  a  utrudnieniem  w  dostępie  do  zamówienia  publicznego,  czy  też 

konieczno

ścią  złożenia  oferty  w  warunkach  niezgodnych  z  przepisami  prawa,  istnieje 

adekwatny  związek  przyczynowy,  który  został  przez  Odwołującego  w  tejże  sprawie 

wykazany.  Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  iż  wzór  umowy  nie 

reguluje  zasad  przygot

owania  oferty  ani  nie  zawiera  zapisów  warunkujących  możliwość 

uzys

kania przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie sposób pominąć, iż 

częścią  specyfikacji  warunków  zamówienia  są  projektowane  postanowienia  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy.  Tym  samym 

naturalnym  jest,  iż  rzetelny  wykonawca  zainteresowany  danym  zamówieniem,  dokonuje 

całościowej analizy postanowień SWZ, w tym projektu umowy, po to by złożona przez niego 

oferta  była  prawidłowo  skalkulowana  i  uwzględniała  ryzyka  wynikające  z  projektu  umowy. 

Nie może budzić wątpliwości, że postanowienia umowy zawierają szereg zasad i warunków 

wpływających na realizację zamówienia publicznego, kształtując w ten sposób otoczenie dla 

nabywanego  przez  zamawiającego  świadczenia,  które  winno  zostać  wycenione  w  złożonej 

Zamawiającemu  ofercie.  Ponadto  przyjęcie  poglądu  Zamawiającego  za  słuszny 


prowadziłoby  w  istocie  do  ograniczenia  prawa  wykonawców  w  korzystaniu  ze  środków 

ochrony prawnej w przypadku postanowień dotyczących SWZ, w tym projektu umowy. 

Zama

wiający  w  dniu  4  sierpnia  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TORPOL S.A.  

z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszających  swoje 

przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 5 i 6 sierpnia 2021 r. po 

stronie 

Odwołującego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach,  w  tym  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz 

piśmie  procesowym Odwołującego  z  dnia  17  września  2021  r.,  a  także ustnie do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 17 

września 2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdziałem IV SWZ, przedmiotem zamówienia jest: Zadanie 55204 Powidz 

„Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714”. 

Zakres przedmiotu zamówienia określają: 1. wzór umowy, stanowiący część II SWZ;  

2.  opis  przedmiotu  zamówienia,  stanowiący  część  III  SWZ.  Wykonawca  zobowiązany  jest 

zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy. 

Stosownie  do  treści  §  3  ust.  2  projektu  umowy,  niezależnie  od  przypadku 

wskazanego  w  ust.  1  zdanie  drugie  niniejszego  paragrafu,  Zamawiający  zastrzega  sobie 

prawo  do  etapowania robót  budowlanych,  w  tym  przyspieszenia  lub  spowolnienia  realizacji 

rzeczowo  - 

finansowej.  Wszelkie  wynikłe  z tego  następstwa  rzeczowe  i  finansowe  będzie 

określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony 

skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót. 

Zgodnie z §10 ust. 4 wzoru umowy, tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń 

Zamawiającego  względem  Wykonawcy,  wywołanych  nie  rozliczeniem  się  przez  niego  

z  podwykonawcami  w 

dacie  końcowego  odbioru  robót  za  zrealizowane  przez  nich  prace, 

powodującymi  w myśl  art.  647

§  5  KC  obowiązek  zapłaty  przez  Zamawiającego 

wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom,  Wykonawca  złoży  w  dniu  zawarcia 

niniejszej  umowy,  bezwarunkowe  zabezpieczenie  roszczeń  Zamawiającego  wobec 

Wykonawcy, w jednej z wybranych form: 

a)  gwarancji bankowej, 

b)  gwarancji ubezpieczeniowej, 


c) 

poręczenia  udzielonego  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2 

ustawy dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości, 

d) 

poręczenia  bankowego  lub  poręczenia  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  – 

kredytowej, 

e) 

weksla z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- 

kredytowej, 

f) 

zastawu  na  papierach  wartościowych  emitowanych  przez  Skarb  Państwa   

lub jedno

stkę samorządu terytorialnego, 

w  kwocie  odpowiadającej  wartości  umownej  powierzonych  prac  podwykonawcom,  

z  którego  w  przypadku  ziszczenia  się  przesłanki,  Zamawiający  na  pierwsze  żądanie 

uzyska  zaspokojenie  swych  roszczeń  do  kwoty  nie  rozliczonych  przez  Wykonawcę 

należności  podwykonawców  wraz  z  należnymi  odsetkami  za  zwłokę.  Dokument 

zabezpieczenia  podlega  zwrotowi    wystawcy  w  przypadku  jego  nie  wykorzystania,  nie 

wcześniej  jednak  niż z upływem  6 miesięcy  od  daty  odbioru  końcowego  przedmiotu 

umowy. 

5. W przypadku zawarcia umowy podwykonawczej w trakcie realizacji zadania, Wykonawca 

zobowiązuje  się  złożyć  zabezpieczenie,  o którym  mowa  w  ust.  4  najpóźniej  w dniu 

podpisania umowy podwykonawczej. 

6. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wybranej uprzednio formy zabezpieczenia, na 

inne z katalogu określonego w ust. 4, na pisemny wniosek Wykonawcy. 

7.  Ustalenia  powyższych  ust.  2  –  6,  stosuje  się  odpowiednio  w  przypadku  zgłoszonej 

Zamawiającemu  już  po  zawarciu  niniejszej  umowy  przez  Wykonawcę  woli  powierzenia 

całości  lub  części  prac  objętych  niniejszą  umową  podwykonawcom  oraz  w  przypadku 

powierzenia prac kolejnym podwykonawcom podwykonawcy. 

Zgodnie z § 16 ust. 1 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 

lit.  j  za  odstąpienie  od  umowy  przez  Wykonawcę  z  przyczyn  niezależnych  

od  Zamawiającego  -  w  wysokości  10%  wartości  wynagrodzenia  umownego  brutto 

określonego w § 6 ust. 1; 

-  lit.  l  za  nieopracowanie  lub  nieuzgodnienie  Harmonogramu  lub  Harmonogramu 

Skróconego,  o  którym  mowa  w  §  3  ust.  3  lub  jego  zmiany,  o  której  mowa  w    §  3  ust.  5  -   

w  wysokości  2%  wartości  wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  §  6  ust.  1 

niniejszej  umowy,  a  z  tytułu  zwłoki  w  jego  dostarczeniu  lub  dostarczeniu  zmienionego 

harmonogramu  - 

karę  umowną  w wysokości  0,1  %  wynagrodzenia  umownego  brutto 

określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu. 

Zgodnie z § 16 ust. 7 projektu umowy: Łączna maksymalna wysokość kar umownych, 

których mogą dochodzić strony wynosi 50% wynagrodzenia umownego brutto, określonego 

w par. 6 ust. 1 umowy. 


Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  Odwołujący  w  toku  posiedzenia 

niejawnego  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania  oświadczył,  że  cofa  zarzut 

zawarty  w  punkcie  3.  i  7.  petitum 

odwołania.  Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że 

postępowania  odwoławcze  w  zakresie  ww.  zarzutów  podlega  umorzeniu.  Ww.  zarzuty  nie 

podlegały rozpoznaniu przez Izbę. 

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp, 

specyfikacja w

arunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Z  kolei 

w  myśl  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2020  r. poz. 

1740 i 2320

),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Zgodnie  natomiast  z  art.  58  §  1 

k.c.,  czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest 

nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na 

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

Z  kolei  stosownie  do  treści  §  2  ww.  przepisu,  nieważna  jest  czynność  prawna  sprzeczna  

z  zasadami  współżycia  społecznego.  Jednocześnie  w  świetle  art.  353

  k.c.,  strony 

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść 

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia 

społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje 

ograniczeń  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych,  to  nie  oznacza  to,  że  zamawiający 

może  nadużywać  i  wykorzystywać  swoją  pozycję  przy  formułowaniu  postanowień  umowy. 

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wieńcząca  proces  udzielenia  zamówienia 

publicznego  winna  uwzględniać  interesy  obu  stron,  a  sposób  formułowania  warunków 

umowy  przez  z

amawiającego  podlega  ocenie  w  kontekście  nadużycia  prawa  (art.  5  k.c.), 

ograniczeń  swobody  kontraktowania  (353

k.c.)  a  wręcz  nieważności  czynności  prawnej  

(art.  58  k.c.).  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  rozpoznającego  niniejszą  sprawę  rażąco 

nierównomierne  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem  kontraktowym  należy  uznać  za 

niedozwolone  na  gruncie  art.  353

k.c.  w  ramach  kształtowania  stosunków  obligacyjnych. 

Powyższe  implikuje  nieważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  zakresie 

zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.  


Wskazać  również  należy,  iż  ustawodawca  w  art.  433  ustawy  Pzp  zawarł  katalog 

klauzul  abuzywnych  w  umowach  o  zamówienie  publiczne.  I  tak  zgodnie  z  tym  przepisem, 

projektowane 

postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać:  1)   odpowiedzialności 

wykonawcy  za  opóźnienie,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  okolicznościami  lub  zakresem 

zamówienia;  2)  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie  wykonawcy  niezwiązane 

bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym  wykonaniem;  3) 

odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi 

zamawiający;  4) możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez 

wskazania minimal

nej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

Z  kolei  w  art.  436  ustawy  Pzp,  określono  obligatoryjne  postanowienia  umów 

obejmujące  w  szczególności:  1) planowany  termin  zakończenia  usługi,  dostawy  lub  robót 

budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszcz

ególnych części 

usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlanej,  określone  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub 

latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 

warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których 

mogą  dochodzić  strony;  4)  w  przypadku  umów  zawieranych  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy:  a)  wysokości  kar  umownych  naliczanych  wykonawcy  z  tytułu  braku  zapłaty  lub 

nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości 

wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, b) zasady wprowadzania zmian wysokości 

wynagrodzenia w przypa

dkach określonych tym przepisem.  

Jednocześnie  stosownie  do  treści  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut,  o  którym  mowa  w  punkcie  1.  petitum  odwołania 

dotyczący naruszenia art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 353

 k.c., 

art.  5  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  popr

zez  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego 

uprawnienia  do  etapowania  robót  budowlanych,  w  tym  przyspieszenia  lub  spowolnienia 

realizacji rzeczowo 

– finansowej w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy. 

Zdaniem 

Izby  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Zamawiający  wykazał,  iż 

projektowane  postanowienie  umowne,  o  którym  mowa  w  §  3  ust.  2  projektu  umowy  jest 

uzasadnione  obiektywn

ymi  potrzebami  Zamawiającego.  W  ww.  postanowieniu  umownym 

Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  do  etapowania  robót  budowlanych,  w  tym 

przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej. 

Jak wyjaśnił Zamawiający  

zastrzeżenie  możliwości  „etapowania  robót”  wynika  ze  specyfiki  działalności  jednostki  

i  re

alizowanych  przez  nią  zadań  służących  potrzebom  obronności  i  bezpieczeństwa  kraju.  

Z  uwagi 

na  możliwość  wystąpienia  niemożliwych  do  przewidzenia  na  etapie  postępowania 


okoliczności,  które  mogą  zaistnieć  w  związku  z  charakterem  działalności  jednostki  

i  re

alizowanych  przez  nią  zadań,  zastrzeżenie  powyższe  zaspokaja  potrzeby  związane  

z  koniecznością  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zobowiązań  nałożonych  na  niego 

przez  jednostki  nadrzędne  MON,  w  związku  z  koniecznością  zaspokojenia  potrzeb 

obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wykazał, iż 

na  terenie  jednostki  równolegle  prowadzone  są  inwestycje  zarówno  strony  polskiej,  armii 

a

merykańskiej, jak i inwestycje NATO, tym samym istnieje potrzeba skorelowania realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego  z  innymi  zadaniami  prowadzonymi  na  terenie 

jednostki oraz wywiązania się przez stronę polską z nałożonych zobowiązań sojuszniczych, 

co z kolei 

czyni postanowienie § 3 ust. 2 uzasadnionym.  

Kolejno  w

skazać  należy,  iż  Odwołujący  nie  dokonał  pełnej  analizy  omawianego 

postanowienia  umownego.  W  sz

czególności  Odwołujący  pominął,  iż  zgodnie  z  §  3  ust.  2 

projektu umowy „Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał 

aneks do 

niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków 

jednostronnie  wprowadzone

j  przez WZI  zmiany w  zakresie etapowania robót”.  Jak  wyjaśnił 

Zamawiający  uprawnienie  „etapowania  robót”  na  etapie  sporządzenia  oferty  jest  dla 

Odwołującego  obojętne,  jako  że  wszelkie  wynikające  z  jego  zastosowania  następstwa 

rzeczow

e  i  finansowe  będzie  określał  aneks  do  umowy.  Wskazać  również  trzeba,  że 

Odwołujący  nie  dokonał  analizy  ww.  postanowienia  umownego  w  kontekście  innych 

postanowień  umownych,  w  szczególności  zapewniających  wykonawcy  możliwość  ochrony 

interesu, w przypadku skorzystania przez Zamawi

ającego z instytucji przewidzianej § 3 ust. 2 

projektu  umowy.  Zauważyć  należy,  iż  Zamawiający  w  postanowieniach  umowy  przewidział 

możliwość  zmiany  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  wstrzymania  robót 

przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (§ 23 ust. 2 pkt 1) oraz 

skoordynowania  robót  z  innymi  inwestycjami  realizowanymi  na  terenie  kompleksu  (§  23  

ust.  2  pkt  5).  W  ocenie  Izby  nie  wyłącza  możliwości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  

w przypadkach 

określonych w punkcie 1 i 5 ust. 2 § 23 wzoru umowy zastrzeżenie, iż termin 

wykonania umowy może ulec zmianie o okres nie dłuższy niż okres wstrzymania robót oraz 

że zmiana terminu nastąpi proporcjonalnie do okresu występowania przeszkody.  Co więcej 

w  §  23  ust.  2  pkt  6  lit.  b  projektu  umowy,  Zamawiający  zastrzegł  możliwość  m.in.  zmiany 

wynagrodzenia  wykonawcy  z  powodu  innych  przyczyn  związanych  z  realizacją  przedmiotu 

umowy,  a  niezależnych  od  stron  m.in.  w  sytuacji  wstrzymania realizacji  robót  budowlanych 

przez Zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy.  

Wziąwszy  pod  rozwagę  powyższe  zdaniem  Izby  Zamawiający  wykazał  zasadność 

projektowanego  postanowienia  umownego,  które  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy 

nie  stanowi  przejawu 

nadużycia  przez  Zamawiającego  swojej  pozycji,  przez  co  

przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 


Potwierdził  się  zarzut  określony  w  punkcie  2.  petitum  odwołania  polegający  na 

naruszeniu art. 353

 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez 

wykonawcę  dodatkowego  zabezpieczenia  ewentualnych  roszczeń  Zamawiającego 

względem  wykonawcy,  wywołanych  nie  rozliczeniem  się  przez  niego  z  podwykonawcami  

w  dacie  końcowego  odbioru  robót  za  zrealizowane  przez  nich  prace  –  w  warunkach  §  10  

ust. 4-7 projektu umowy. 

Zgodnie z art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, z

abezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu 

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie ustala się w wysokości 

nieprz

ekraczającej  5%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości 

nominalnej  zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umowy  (art.  452  ust.  2  ustawy 

Pzp).  Zabezpieczenie  można  ustalić  w  wysokości  większej  niż  określona  w  ust.  2,  nie 

większej  jednak  niż  10%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości 

nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione 

przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co 

zamawiający  opisał  w  SWZ  lub  innych  dokumentach  zamówienia  (art.  452  ust.  3  ustawy 

Pzp). 

Odnosząc  się  do  ww.  zarzutu  na  wstępie  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  nie 

przedstawił  rzeczowych  argumentów  uzasadniających  wprowadzenie  do  wzoru  umowy 

postanowień  dotyczących  dodatkowego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  zamówienia 

na  pokrycie  ewentualnych  ryzyk  związanych  z  uchybieniami  wykonawcy  w  zakresie 

obowiązku  zapłaty  wynagrodzenia  podwykonawcom.  W  istocie  swoje  stanowisko 

Zamawiający  oparł  na  założeniu,  iż  mając  na  uwadze  solidarną  odpowiedzialność 

Zamawiającego  za  zobowiązania  wykonawcy  wynikające  z  umowy,  której  Zamawiający  nie 

jes

t stroną, nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą art. 449 w zw.  

art.  452  ust.  1  ustawy  Pzp  możliwość  zabezpieczenia  swoich  interesów  wynikających  

z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących wykonawcę z podwykonawcą.  

Kolejno  Izba  wskazuje

,  iż  Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  o  którym  mowa  w  art.  449  ustawy  Pzp,  co 

potwierdza  treść  §  20  projektu  umowy,  a  przewidziane  w  §  10  ust.  4  –  7  projektu  umowy 

zabezpieczenie  miało  służyć  pokryciu  ewentualnych  roszczeń  Zamawiającego  względem 

wykonawcy wywołanych nierozliczeniem się przez wykonawcę z podwykonawcami. Dalej nie 

można  pominąć,  iż  Zamawiający  przewidział  w  projekcie  umowy  kary  umowne  za 

każdorazowy  brak  zapłaty  lub  nieterminową  zapłatę  wynagrodzenia  należnego 

podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom,  do  czego 

zresztą  obliguje  Zamawiającego  

art.  437  ust.  1  p

kt  7  lit.  a  ustawy  Pzp,  mający  na  celu  zdyscyplinowanie  wykonawców  do 

terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.  


Izba  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  miała  również  na  względzie,  iż 

Zamawiający  postanowieniach  SWZ  nie  zawarł  obowiązku  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia  (rozdział  III  pkt  8  SWZ).  Powyższe  oznacza,  iż  wykonawcy 

mogą  w  sposób  swobodny  korzystać  z  podwykonawców  przy  realizacji  niniejszego 

zamówienia. Jednocześnie zgodnie z wymogami Zamawiającego dodatkowe zabezpieczenie 

winno  zosta

ć  ustanowione  na  kwotę  odpowiadającą  wartości  umownej  powierzonych  prac 

podwykonawcom. 

Zauważyć jednak należy, że zarówno wartość, jak i ilość wszystkich umów 

podwykonawczych może nie być znana w sposób pewny już na etapie kalkulacji ceny oferty. 

Nie można zatem wykluczyć, że wartość dodatkowego zabezpieczenia służącego wyłącznie 

zabezpieczeniu  ewentualnych  roszcze

ń  Zamawiającego  względem  wykonawcy  z  powodu 

nierozliczenia  się  z  podwykonawcami,  będzie  przekraczała  wysokość  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy określoną w art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, które z kolei ma celu 

pokrycie 

wszelkich roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co 

więcej, projektowana konstrukcja postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom na etapie 

s

porządzania oferty wycenę wszystkich kosztów związanych z ustanowieniem dodatkowego 

zabezpieczenia

,  jak  również  może  powodować  znaczne  obciążenie  finansowe  dla 

wykonawcy, przekładające się na utrudnienie w dostępie do zamówienia publicznego. 

Następnie  nie  można  pominąć,  iż  zgodnie  z  art.  647

§  1  k.c.,  inwestor  odpowiada 

solidarnie  z  wykonawcą  (generalnym  wykonawcą)  za  zapłatę  wynagrodzenia  należnego 

podwykonawcy  z  tytułu  wykonanych  przez  niego  robót  budowlanych,  których  szczegółowy 

przedmiot  został  zgłoszony  inwestorowi  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  przed 

przystąpieniem  do  wykonywania  tych  robót,  chyba  że  w  ciągu  trzydziestu  dni  od  dnia 

doręczenia  inwestorowi  zgłoszenia  inwestor  złożył  podwykonawcy  i  wykonawcy  sprzeciw 

wobe

c  wykonywania  tych  robót  przez  podwykonawcę.  W  myśl  §  5  art.  647

  k.c.,  przepisy  

§  1-4  stosuje  się  odpowiednio  do  solidarnej  odpowiedzialności  inwestora,  wykonawcy  

i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia 

dalszemu  podwykonawcy.  Postanowienia  umo

wne  sprzeczne  z  treścią  §  1-5  są  nieważne 

(art.  647

§  6  k.c.).  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu 

Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014 r. 

V ACa 746/13 „Przepis art. 647[1] KC 

ma  charakter  r

egulacji  bezwzględnie  obowiązującej,  gdyż  zgodnie  z  §  6  tego  przepisu 

odmienne  postanowienia  umów,  o których  w  nim  mowa,  są  nieważne.  Powyższe  oznacza, 

że  wyłączona  jest  możliwość  jakiejkolwiek  innej  regulacji  kwestii  przepisem  tym 

regulowanych.  Stąd  wszelkie  postanowienia  umowne  wprowadzające  odmienne  zasady  od 

wyrażonych w art. 647[1] § 5 KC czy to wyłączające odpowiedzialność solidarną inwestora, 

czy  też  ją modyfikujące,  ograniczające  są  nieważne.”  Skoro  zatem  inwestor  (zamawiający) 

odpowiada  solidarnie 

za  zapłatę  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy  z  tytułu 

wykonanych  robót  budowlanych,  to  za  niedopuszczalne  należy  uznać  zobowiązanie 


wykonawcy  do  przedłożenia  zamawiającemu  zabezpieczenia  do  pokrycia    ewentualnych 

roszczeń  zamawiającego  względem  wykonawcy  o  zwrot  świadczenia  spełnionego  przez 

zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, wynikającego z jego 

solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane. 

Ponadto wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp w art. 465 regulują kwestię, w której 

wykonawca 

uchyla się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Zamawiający, 

w  takiej  sytuacji  dokonuje  bezpośredniej  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia 

przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną 

pr

zez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, 

lub  który  zawarł  przedłożoną  zamawiającemu  umowę  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi.  Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  wynagrodzenie 

wypłacane  podwykonawcy  przez  zamawiającego  obejmuje  tylko  należność  główną,  bez 

odsetek  (arg.  z  art.  465  ust.  3  ustawy  Pzp).  W  rezultacie  dokonania  bezpośredniej  zapłaty 

zamawiający  dokona  potrącenia  kwoty  wypłaconej  bezpośrednio  podwykonawcy  z  kwoty 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy.  W  sytuacji,  gdy  zamawiający  będzie  zmuszony 

wielokrotnie  dokonywać  bezpośredniej  zapłaty  podwykonawcy  lub  konieczność  dokonania 

bezpośrednich  zapłat  opiewać będzie na  sumę większą  niż  5%  wartości  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  przewidziane  zostało  prawo  zamawiającego  do  odstąpienia  od 

umowy. 

Podsumowując  powyższe  wskazać  należy,  iż  przewidziane  przez  Zamawiającego 

zabezpieczanie  należytego  wykonania  zamówienia  na  pokrycie  ewentualnych  ryzyk 

związanych  z  uchybieniami  wykonawcy  w  zakresie  obowiązku  zapłaty  wynagrodzenia 

podwykonawcom  o  wartości  równej  zakresowi  wartości  umów  podwykonawczych  narusza 

art. 449 ust. 2, art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 647

 KC w zw. z art. 8 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego Izba nakazała Zamawiającemu  usunięcie postanowień  § 10  ust.  4  –  7 

projektu umowy. 

Za zasadny Izba uznała zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania polegający na 

naruszeniu art. 353

  k.c., 

art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  zastrzeżenie  na  rzecz  Zamawiającego  kary  umownej  w  przypadku 

odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności 

w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. 

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej  

z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez 

zapłatę  określonej  sumy  (kara  umowna).  Jednocześnie  zgodnie  z  art.  484  §  1  k.c.  w  razie 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  kara  umowna  należy  się 

wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na  wysokość 


poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie 

jest  dopuszczalne,  chyba  że  strony  inaczej  postanowiły.  W  myśl  art.  473  §  1  k.c.  dłużnik 

może  przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  za  nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych  okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy 

odpowiedzialności nie ponosi. 

Istotą sporu w zakresie ww. zarzutu była ocena prawidłowości zastrzeżenia na rzecz 

Zamawiającego  zapłaty  kary  umownej  w  sytuacji  przewidzianej  w  §  16  ust.  1  lit.  j  projektu 

umowy  za  okoliczności  niezawinione  przez  wykonawcę  (przyczyny  niezależne  od 

Zamawiającego).  

W  ocenie  Izby  analiza  stanowiska  Zamawiającego  zawartego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  prowadzi  do  wniosku,  iż  nie  było  sporu  między  Stronami  postępowania 

odwoławczego,  iż  instytucja  kary  umownej  powiązana  jest  z  zasadą  zawinienia  strony,  od 

której kara jest dochodzona. Ponadto Zamawiający przyznał, że przewidziana w § 16 ust. 1 

lit. j projektu umowy kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym. 

Rację  miał  jednak  Odwołujący,  iż  projektowane  postanowienie  umowne  przewidywało 

możliwość  obciążenia  wykonawcy  karą  umowną  za  okoliczności  przez  wykonawcę 

niezawinione. Skoro zatem poza sporem było to, że karą umowną można obciążyć dłużnika 

za  działania  przez  niego  zawinione,  a  projektowane  postanowienie  umowne  nie 

odzwierciedla  stanowiska  Z

amawiającego,  to  zdaniem  Izby  brzmienie  §  16  ust.  1  lit.  j 

projektu  umowy  należało  zmienić  w  sposób  jednoznaczny  i  niebudzący  wątpliwości 

interpretacyjnych.  

Wobec  powyższego  Izba  uwzględniła  przedmiotowy  zarzut  i  nakazała 

Zamawiającemu  zmianę  §  16  ust.  1  lit.  j  projektu  umowy  w  taki  sposób,  aby  przewidywał 

obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut,  o  którym  mowa  w  punkcie  5.  petitum  odwołania 

polegający na naruszeniu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kar umownych 

za zachowanie wykonawcy nie

związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy 

lub  jej  prawidłowym  wykonaniem  w  warunkach  określonych  w  §  16  ust.  1  pkt  l  projektu 

umowy. 

Stosownie  do  treści  art.  433  pkt  2  ustawy  Pzp,  projektowane  postanowienia  umowy 

nie  mogą  przewidywać  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie  wykonawcy  niezwiązane 

bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. 

W § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy Zamawiający przewidział, że obciąży wykonawcę 

karę  umowną  w  przypadku  nieopracowania  lub  nieuzgodnienia  harmonogramu  lub 

harmon

ogramu skróconego lub jego zmiany oraz w sytuacji zwłoki w jego dostarczeniu lub  

dostarczeniu zmienionego harmonogramu.  


Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego  jakoby  zastrzeżone  kary  umowne  nie 

były  co  najmniej  pośrednio  związane  z  przedmiotem  umowy  lub  jej  prawidłowym 

wykonaniem. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy 

harmonogram rzeczowo 

– finansowy stanowił kluczowy dokument dla wykonania przedmiotu 

umowy

, co potwierdza w szczególności brzmienie § 3 ust. 2 i 3 projektu umowy. Jak wynika 

z  ww.  postanowie

ń  umowy,  dokument  ten  ma  doniosłe  znaczenie  dla  prawidłowego 

wykonania  umowy, 

ponieważ  ma  obrazować  wymagane  w  danym  okresie  postępy  

w  realizacji  robót,  do  których  zobowiązał  się  wykonawca.  Co  więcej,  w  ust.  3  paragrafu  3 

Zamawiający  wskazał,  że  nieprzedłożenie  przez  wykonawcę  na  7  dni  przed  datą  zawarcia 

umow

y  harmonogramu  będzie  traktowane  jako  uchylanie  się  od  zawarcia  umowy.  Dalej 

wskazać należy, iż ww. dokument stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. 

Ponadto  jak  argumentował  Zamawiający  w  toku  rozprawy  przed  Izbą,  przedmiotowy 

dokument  ma  t

akże  istotne  znaczenie  dla  skoordynowania  prac  objętych  przedmiotowym 

zamówieniem  z  pozostałymi  inwestycjami  prowadzonymi  na  terenie  garnizonu,  w  tym 

prowadzonymi  przez  NATO  oraz  armię  amerykańską.  Jednocześnie  jak  wyjaśnił 

Zamawiający, przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym 

tego  słowa  znaczeniu,  ale  także  szereg  prac  i  czynności  towarzyszących,  np.  czynności 

odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też 

czynności  przekazania  placu  robót.  Tym  samym  nie  sposób  podzielić  argumentacji 

Odwołującego  jakoby  zwłoka  w  sporządzeniu  harmonogramu  czy  też  jego  aktualizacji 

pozostawała w oderwaniu od przedmiotu umowy lub jej prawidłowego wykonania. 

Mając  na  uwadze powyższe Izba  uznała,  iż  zastrzeżone  w  § 16 ust.  1 lit.  l  projektu 

umowy kary umowne nie naruszały art. 433 pkt 2 ustawy Pzp.  

Nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zarzut  zawarty  w  punkcie  6.  petitum  odwołania 

polegający na naruszeniu art. 353

 k.c., 

art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 

ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  436  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  ustalenie  łącznej  maksymalnej 

wysokości  kar  umownych  (50  %  wartości  wynagrodzenia)  w  sposób  rażąco  wygórowany  –  

w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy. 

Zgodnie  z  art.  436  pkt  3  ustawy  Pzp,  obligatoryjnym  elementem  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  jest  łączna  maksymalna  wysokość  kar  umownych,  których  mogą 

dochodzić  strony.  Ustawodawca  w  powyższym  przepisie  nie  określił  górnej  granicy 

wysokości kar umownych.  

Odno

sząc  się  do  ww.  zarzutu  wskazać  należy,  iż  lektura  odwołania  prowadzi  do 

wniosku,  że  podniesiony  zarzut  nie  został  uzasadniony.  Odwołujący  w  istocie  w  zakresie 

przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego 

łączny  limit  kar  umownych  na  poziomie  50%  wynagrodzenia  jest  rażąco  wygórowany.  


Odwołujący  się  Wykonawca nie wyjaśnił  dlaczego  oczekuje  obniżenia limitu  kar  umownych 

do  poziomu  20%.  Wykonawca  n

ie  dokonał  przy  tym  żadnej  analizy  przedmiotowego 

kontraktu,  tylko  nieja

ko  automatycznie  uznał  przewidziany  przez  Zamawiającego  limit  kar 

umown

ych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy  

przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje 

w postanowienia

ch umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych.  

Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony. 

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w 

zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  §  7  ust.  2  pkt  1  i  ust.  3  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 5 zarzutów (bez zarzutów wycofanych). Izba 

uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. oraz 4. petitum odwołania 

i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego 

w  części  2/5  i Odwołującego w  części  3/5.  Na koszty  postępowania odwoławczego składał 

się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w wysokości  20  000  zł,  koszty  poniesione  przez 

Odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3  600  zł  oraz  koszty 

poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3  600  zł 

(łącznie  27  200  zł).  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  

w  wysokości  23  600  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika 

000  zł  +  3 600  zł), tymczasem  odpowiadał  za nie do  wysokości  16  320  zł  (27  200 zł  x 

).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  

zł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Przewodniczący:      ……………………………..