KIO 2333/21 WYROK dnia 3 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2333/21 

WYROK 

z dnia 3 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Renata Tubisz 

Protokolant:                        

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  sierpnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r.  

przez 

odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja  

w postępowaniu powadzonym  

przez  zamawiającego:  Operator  Gazociągów  Przesyłowych  Gaz-System  S.A.  ul. 

Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa 

przy udziale

: Konsorcjum wykonawców:  

1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider),  

2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner),  

3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner),  

po stronie zamawiającego   

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania obciąża odwołującego  Corinth  Pipeworks  S.A.  11527  Ateny  ul. 

Mesogeion Ave 2-4 Grecja i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja 

tytułem wpisu 

od odwołania 

zasądza  od  odwołującego  Corinth  Pipeworks  S.A.  11527  Ateny  ul. 

Mesogeion  Ave  2-4  Grecja 

kwotę  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  na  rzecz  zamawiającego  Operator  Gazociągów 

Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem 

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:     …….………………………………… 

Uzasadnienie 

odwołanie  

Działając  w  imieniu  wykonawcy  –  Corinth  Pipeworks  Pipe  Industry  Single  Member  SA, 

używającego  w  obrocie  także  nazwy  skróconej  Corinth  Pipeworks  SA  (dalej  jako 

„Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505 

ust.  1  w  zw.  z  art.  513 pkt  1  i  2  oraz  art.  515  ust  1  pkt  1)  lit.  a)  ustawy  z  dnia  11 

września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”),  w n o s z ę   o d w o ł a n i e   o d  

(i) 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Operatora  Gazociągów 

Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  (dalej  jako  „Zamawiający”)  polegającej  na 

bezpodstawnym  dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy 

–  konsorcjum  spółek:  (i)  IZOSTAL 

S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w 

której  w  odniesieniu  do  jednego  z  członków  Konsorcjum  –  FERRUM  S.A.  -  nie  wykazano 

braku  istnienia 

na  dzień  składania  ofert  podstaw  do  wykluczenia,  jak  również  spełnienia 

wymogów  udziału  w  postępowaniu  na  „Dostawę  izolowanych  rur  stalowych  na  potrzeby 

Gazociągu Gustorzyn – Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”;  

(ii) 

niezgodnego  z  pr

zepisami  ustawy  zaniechania  czynności  Zamawiającego 

polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w 

zakresie  przedłożonych  w  odniesieniu  do  FERRUM  S.A.  zaświadczeń  o  niezaleganiu  z 

Urzędu  Skarbowego  oraz  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych,  jak  również  oświadczeń 

dotyczących sytuacji finansowo – ekonomicznej Konsorcjum.  

II. 

Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie:  

(i) 

Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 

ust. 1 pkt 1 PZP - 

poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w 

odniesieniu  do  tej  spółki  zaświadczeń  o  niezaleganiu  z  Urzędu  Skarbowego  oraz  Zakładu 

Ubezpieczeń  Społecznych)  potwierdzony  został  –  na  dzień  składania  ofert  –  brak  podstaw 

do wyklu

czenia Konsorcjum z Postępowania;   

(ii)   

Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 

115 PZP  

–  poprzez  przyjęcie,  że  w  Konsorcjum  wykazało  spełnienie  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  w  zakresie  znajdowania  się  w  określonej  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej,  poprzez przedstawienie „Opinii  Bankowej”  wystawionej  przez Bank  PKO  BP 

w  dniu  21  czerwca  2021  r.,  podpisanej  jednak  przez  osobę  nie  będącą  umocowaną  do 

składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy.   

III. 

Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o:  

(i) 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  niniejszego 

Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości;  

(ii) 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w 

przedmiocie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania;  

(iii) 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  powołanych  w  treści  niniejszego 

odwołania na okoliczności tam wskazane;  

(iv) 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego,  w  wysokości  określonej  na  podstawie  zestawienia,  które  zostanie 

przedłożone  do  akt  sprawy  podczas  rozprawy  lub  posiedzenia,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego zgodnie z fakturą.  

IV. 

Do niniejszego odwołania załączam:  

(i) 

dowód  przesłania  Zamawiającemu  odwołania  wniesionego  w  formie 

elektronicznej;  

(ii) 

pełnomocnictwo  do  złożenia  odwołania  i  reprezentowania  Odwołującego 

przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby 

Handlowo-

Przemysłowej  w  Atenach  dla  Odwołującego,  a  także  ogłoszenie  o  dokonaniu 

wpisów  do  Generalnego  Rejestru  Handlowego  z  15  stycznia  2021  r.,  stanowiące  dowód 

ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia);  

(iii) 

dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN.  

UZASADNIENIE  

DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA  

1.1  Informacja  o  wykluczeniu  Konsorcjum  z  udziału  w  Postępowaniu  została 

doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021 

r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość 

zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art. 

515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP.  

1.2  Na  podstawie  art.  505 

ust.  1  PZP  wskazuję  również,  że  Wykonawca  posiada 

interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  PZP.  Zaskarżona  czynność 

Zamawiającego  polegająca  na  wyborze  oferty  Konsorcjum  jako  oferty  najkorzystniejszej,  w 

sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw 

do  wykluczenia  z  Postępowania),  stanowi  o  rażącym  naruszeniu  reguł  PZP.  Powtórzenie 

czynności  badania  ofert  w  tym  przypadku  może  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  oferta 

Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z 

kolei  prowadzić  będzie  do  pełnej  oceny  oferty  wykonawcy  sklasyfikowanego  na  drugiej 

pozycji  -  Borusan  Mannesmann  Boru 

Sanayi ve  Ticaret  A.Ş. Wówczas, Odwołujący  będzie 

mieć  możliwość  rewizji  i  analizy  czynności  dokonanych  przez  Zamawiającego  w  tak 

powtórzonej  czynności  oceny  i  badania  ofert,  co  z  kolei  ponownie  otwierać  mu  będzie 

szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia.   

1.3  Kopia  niniejszego  Odwołania,  zgodnie  z  dyspozycją  wyrażoną  w  art.  514  ust  2 

PZP,  została  przesłana  Zamawiającemu  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej 

(potwierdzenie wysłania w załączeniu).   

 STAN FAKTYCZNY  

2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W 

tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum.  

2.2  W  toku  Postępowania,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Konsorcjum 

uzupełniło podmiotowe środki dowodowe.  

W  dniu  22  lipca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  jak  również 

opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu 

części przedmiotowego zamówienia).  

UZASADNIENIE ZARZUTÓW  

Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 

109 ust. 1 pkt 1 PZP  

3.1.1  Zgodnie  z  Częścią  XI  pkt  1  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania 

wykona

wców, o których mowa tamże.    

3.1.2  W  niniejszym  Postępowaniu  Zamawiający  (będąc  do  tego  uprawnionym) 

zastosował  tzw.  „odwróconą  procedurę  oceny”  i  w  oparciu  o  art.  126  ust.  1  PZP,  zażądał 

przedstawienia  dowodów  na  wykazanie  braku  podstaw  do  wykluczenia,  po  terminie 

składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r.   

3.1.3  Wypełniając  żądanie  Zamawiającego,  Konsorcjum  w  odniesieniu  do  członka 

Konsorcjum 

– FERRUM S.A. przedstawiło m.in.:   

(a) 

Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości 

o  nr  1471.4050.354584.2021,  potwierdzające  brak  zaległości  podatkowych  na  dzień  24 

czerwca 2021 r., oraz  

(b) 

Zaświadczenie  

o  

niezaleganiu   w  

opłacaniu  

składek 

o  

nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca 

2021 r.  

3.1.4  Jak  wynika  z  powyższego,  w  oparciu  o  przedłożone  przez  Konsorcjum 

podmiotowe  środki  dowodowe,  bezdyskusyjnie  daje  się  ustalić,  że  w  odniesieniu  do 

FERRUM  S.A.  podstawy  do  wykluczenia nie  zaistniały  odpowiednio: (i)  24 czerwca 2021r., 

oraz  (ii) 

14  czerwca  2021  r.,  czyli  w  (i)  14  i  (ii)  4  dni  po  upływie  terminu  składania  ofert  w 

Postępowaniu.  Wątpliwości  budzi  natomiast  to,  czy  w  jakikolwiek  sposób  zostało 

potwierdzone,  że  omawiane  podstawy  wykluczenia  nie  istniały  w  dniu  składania  ofert  w 

Postępowaniu.     

 Art. 109  

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:  

1)  który  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 

ust.  1  pkt  3,  chyba  że  wykonawca  odpowiednio  przed  upływem  terminu  do  składania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania 

ofert  dokonał  płatności  należnych podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia społeczne 

lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie 

spłaty tych należności; […]  

3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt: 

KIO 1551/19),  - 

warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą 

być  spełnione  na  dzień  składania  ofert  (nawet  jeżeli  wraz  z  ofertą  nie  są  wymagane  inne 

dokumenty  oprócz  oświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu)  i  muszą 

trwać  przez  cały  okres  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Składane  zamawiającemu 

podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in., 

że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być 

dopuszczalna  sytuacja,  w  której  w  dacie  składania  ofert  podstawy  wykluczenia  istniały,  ale 

zostały  jednak  do  dnia  wydania  danego  zaświadczenia  usunięte  (np.  poprzez  spłatę 

zaległości).    Przyjęcie  odmiennego  stanowiska  świadczyłoby  bowiem,  że  podstawy 

wykluczenia  z  postępowania  należy  traktować  jedynie  warunkowo,  tj.  ew.  przeszkody  w 

uzyskaniu  zaświadczeń  potwierdzających  brak  zaległości,  należy  usunąć  przed  ich 

złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert.   

3.1.6  Oczywistym  dla  Odwołującego  pozostaje  to,  że  w  okresie  pomiędzy  dniem 

składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na 

oświadczeniu  Konsorcjum  w  tym  zakresie.  Niemniej,  celem  pozyskania  podmiotowych 

środków  dowodowych  powinno  pozostawać  potwierdzenie  również  tego,  że  oświadczenie 

takie  było  prawdziwe.  Tymczasem  w  niniejszej  sprawie,  możemy  mówić  o  potwierdzeniu 

braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w 

odniesieniu  do  innych  członków  Konsorcjum  taka  wątpliwość  nie  zachodzi,  bowiem 

przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert 

w Postępowaniu.   

3.1.7  W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  wątpliwości  nie  powinny  pozostać  bez 

wyjaśnienia,  a  ich  „pominięcie”  i  dokonanie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

stanowi  naruszenie  reguł  PZP.  Pamiętać  przy  tym  należy,  że  Zamawiający  dysponował  i 

dysponuje  narzędziami  pozwalającymi  na  wyjaśnienie  takich  wątpliwości,  mowa  tu  przede 

wszystkim  o  możliwości  zażądania  wyjaśnień  w  trybie  art.  128  PZP.  Z  nieznanych 

Odwołującemu  przyczyn,  Zamawiający  zaniechał  jednak  takiego  wezwania  i  tym  samym 

pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi.      

Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 

115 PZP  

3.1.8  Zgodnie  z  Częścią  X  pkt  1  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

Zamawiający  wymagał,  aby  oferenci  wykazali  się  posiadaniem  środków  finansowych  lub 

zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy 

DN 1000) - 

70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700) 

– 28 000 000,00 złotych.   

3.1.9  Dowodem  potwierdzającym  spełnienie  ww.  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa” 

wysta

wiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika 

–  Panią  K.  J.  .  Do  akt  postępowania  załączono  również  pełnomocnictwo  z  dnia  13  lutego 

2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. .  

3.1.10 Z tr

eści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik – K. J. jest umocowana i 

uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego 

S.A.  […]”  we  wskazanym  w  pełnomocnictwie  zakresie  (enumeratywnie  wyliczonych 

czynno

ści).   

3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum 

„Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką 

prawa  cywilnego,  oświadczeniem  woli  nazywamy  przejaw  woli  ludzkiej  zmierzający  do 

wywołania  skutku  prawnego  w  postaci  powstania,  zmiany,  ustania  stosunku  prawnego. 

Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy, 

czyli  czynności  polegającej  na  przekazaniu  przez  dany  podmiot  informacji,  będących 

uzew

nętrznieniem  treści  intelektualnych  przez  niego  posiadanych,  innemu  podmiotowi  lub 

podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności 

umocowany  na  podstawie  złożonego  pełnomocnictwa,  co  oznacza,  że  dokument  ten 

powini

en zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący 

potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.   

3.1.12  Co  więcej,  zakres  czynności  wskazany  w  omawianym  pełnomocnictwie,  w 

żaden  sposób  nie  wskazuje  na  formułowanie  i  przedkładanie  w  imieniu  PKO  Banku 

Polskiego  S.A.  oświadczeń  wiedzy  tego  rodzaju.  Warto  przy  tym  zaznaczyć,  że  zakres 

omawianego pełnomocnictwa został  enumeratywnie wyliczony  i  stanowi katalog  zamknięty. 

Nie  jest  zatem  dopuszczalne  domniemanie,  iż  czynność  polegająca  na  sformułowaniu  i 

wystawieniu  przedłożonej  przez  Konsorcjum  „Opinii  Bankowej”  mieściła  się  w  zakresie 

umocowania.   

3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania, 

Odwołujący  wskazuje,  iż  Zamawiający  dysponował  i  dysponuje  znajdującymi  oparcie  w 

przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w 

zaistniałej  sytuacji, mając  na  uwadze konieczność  dążenia do  wyjaśnienia treści złożonych 

ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum 

wyjaśnień  w  omawianym  zakresie.  Zaniechanie  takiego  wyjaśnienia  skutkuje  bowiem 

pozostawieniem  tychże  wątpliwości  aktualnymi  i  co  za  tym  idzie,  brakiem  pewności,  że 

Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu.   

Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  wnosi  jak  w  petitum  Odwołania  jednocześnie 

zastrzegając  możliwość  podnoszenia  dalszych  argumentów  i  twierdzeń  w  toku 

postępowania.  

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r.  

W  imieni

u  Zamawiającego,  powołując  się  na  pełnomocnictwo  (w  załączeniu),  na 

podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2021r., poz. 1

129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione 

przez C

orinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o: 

oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa 

w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury. 

Uzasadnienie 

I. Zakres odwołania 

1 . Odwołujący wniósł odwołanie od. 

a. 

niezgodnej  z  PZP  czynności  polegającej  na  bezpodstawnym  dokonaniu 

wybor

u oferty  wykonawcy  Konsorcjum  spółek: (i)  IZOSTAL  SA,  (ii)  STALPROFIL  S.A.  oraz 

(iii)  FERRUM  S.A.  (dalej  jako  „Konsorcjum"),  pomimo  że  w  odniesieniu  do  FERRUM  S.A. 

Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, 

jak 

również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu; 

b. 

niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku 

wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych 

w  odniesieniu  do  FERRUM  S.A.  zaświadczeń  o  niezaleganiu  z  Urzędu  Skarbowego  oraz 

Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych,  jak  również    oświadczeń  dotyczących  sytuacji 

finansowo-ekonomicznej Konsorcjum. 

2. Odwołujący zarzucił naruszenie: 

a. 

art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 

ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej 

spółki  zaświadczeń  o  niezaleganiu  z  Urzędu  Skarbowego  oraz  Zakładu  Ubezpieczeń 

Społecznych)  potwierdzony  został  —  na  dzień  składania  ofert  —  brak  podstaw  do 

wykluczenia Konsorcjum z postępowania; 

b. 

art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15 

PZP 

—  poprzez  przyjęcie,  że  Konsorcjum  wykazało  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  znajdowania  się  w  określonej  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w 

dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego 

rodzaju oświadczeń wiedzy. 

Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych 

zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje. 

II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 

ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 

Z  uzasadnienia  tego  zarzut

u  wynika,  że  Odwołujący  naruszenie  tych 

przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum: 

a. 

Zaświadczenia  o  niezaleganiu  w  podatkach  nr  1471.4050.354584.2021  

potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz 

b. 

Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001, 

potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r., 

które  to  —  zdaniem  Odwołującego  —  budzą  wątpliwości,  czy  potwierdzają  brak 

podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021 

Co  istotne,  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż  „pomiędzy  dniem  składania 

ofert,  a  dniem  złożenia  omawianych  zaświadczeń  Zamawiający  mógł  polegać  na 

oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność 

jest bezsporna. 

Natomiast  Odwołujący  wywodzi,  iż  celem  składania  podmiotowych  środków 

dowodowych  (w  tym  przypadku:  zaświadczeń  z  ZUS  i  US)  powinno  być  „potwierdzenie   

również,  że  oświadczenie  takie  było  prawdziwe",  a  ze  złożonych  zaświadczeń  wynika  brak 

podstaw  do  wykluczenia  w  datach  późniejszych  niż  dzień  składania  ofert.  W  konsekwencji 

Odwołujący  uważa,  że  zaistniały  wątpliwości,  które  powinny  zostać  wyjaśnione  przez 

Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia 

Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione 

bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym, 

iż  oświadczenia  składane  przez  wykonawców  w  JEDZ,  w  tym  w  zakresie  podstaw 

wykluczenia,  potwierdzają  ich  brak  na  dzień  składania  ofert.  Powyższe  jednoznacznie 

wynika 

z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi 

dowód  potwierdzający  brak  podstaw  wykluczenia  na  dzień  składania  ofert,  tymczasowo 

zastępujący  podmiotowe środki  dowodowe.  Co  istotne  —  wynikająca  z art.  139  ust.  2  PZP 

możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej 

oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP. 

Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw 

wykluczenia  (art.  7  pkt  17  PZP),  na  dzień  ich  złożenia  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  dokonywane  na  podstawie  art.  126  ust.  1  PZP.  Muszą  być  złożone  jako 

aktualne na dzień ich złożenia. 

Aktualny  podmiotowy  środek  dowodowy,  o  którym  mowa  w  art.  126  ust.  1 

PZP, 

już 

nawet 

na 

podstawie 

definicji 

pojęcia 

„aktualny” 

(https://sjp.pwn.pl/szukaj/aktualny.html)  oznacza  „obowiązujący  w  danej  chwili,  dotyczący 

teraźniejszości".  W  świetle  utrwalonego  poglądu  w  orzecznictwie  Izby,  podmiotowe  środki 

dowodowe,  składane  na  wezwanie  w  trybie  art.  126  PZP,  mają  stanowić  odzwierciedlenie 

istniejącej  na  dzień  ich  złożenia  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy.  Zatem  aktualność 

podmiotowych  środków  dowodowych  nie  może  być    utożsamiana  z  datą  ich  wystawienia, 

Wyraża  się  w  obrazowaniu  bieżącej  sytuacji    wykonawcy  na  dzień  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych,  która  powinna mieć  charakter  trwały  od  dnia  złożenia  oświadczenia 

na  jednolitym 

dokumencie,  który  to  stanowi  podstawę  dokonywania  oceny  braku  podstaw 

wykluczenia na dzień  składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO 

430/20;  z  dnia  25.02.2020  r.,  KIO  294/20;  z  dnia  22.08.2019  r.,  KIO  1551/19;  z  dnia 

1.03.2018 r., KIO 280/1 8). 

Dodatkowo  z  przepisu 

§  2  ust.  1  pkt  4  i  5  rozp.  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych 

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 

r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej 

niż  3  miesiące  przed  ich  złożeniem.  Powyższe  wymogi  spełniają  zaświadczenia  złożone 

przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem. 

Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum 

pr

zedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert 

w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale 

w  żadnym  razie  nie  stanowią  potwierdzenia,  iż  Zamawiający  powinien  nabrać  wątpliwości 

wobec  zaświadczeń  dotyczących  sytuacji  członka  Konsorcjum  FERRUM  S.A.,  a  także 

potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie. 

1.  Ponadto  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  ustalenia  dokonane  przez  Izbę  w 

powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym 

razie  nie  uzasadniają  stanowiska  prezentowanego  przez  Odwołującego.  Wręcz  przeciwnie  

wyrok  ten  celowo  został  powołany  w  niniejszym  piśmie  na  poparcie  stanowiska 

Zamawiającego.  W  szczególności  należy  wskazać,  że  wyrok  ten  został  wydany  w  stanie 

faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w 

JEDZ

,  iż  wykonawca  nie  posiadał  na  dzień  składania  ofert  ubezpieczenia  od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  wymaganej  wysokości.  Co  istotne  -  w  uzasadnieniu  tego 

wyroku  Izba  wyraźnie  rozróżniła  przypadki  potwierdzania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  od  potwierdzania  braku  zaległości 

zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę 

na  charakter  wymogu  i  samej  polisy  wykonawca  posiada  ubezpieczenie  od  momentu  do 

momentu  określonego  w  umowie  ubezpieczenia,  na  kwotę  określoną  w  umowie 

ubezpieczenia  oraz  na  warunkach  określonych  w  umowie  ubezpieczenia  na  dowód  czego 

zostaje  wystawiona  pol

isa  o  odpowiedniej  treści  (lub  dokument  o  innej  nazwie  lecz  tym 

samym  charakterze).  Bez  owej  umowy  (polisy),  ubezpieczenie  nie  istnieje,  albo  nie  istnieje 

na  danych  warunkach.  Jest  to  inna  sytuacja 

niż  wydanie  zaświadczenia  przez  organ 

skarbowy,  ZUS czy informacji z KRK tam dan

y stan (niezaleganie z podatkami i składkami 

niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń 

tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny 

sposób  — (podkreślenie Zamawiającego), 

III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 

ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 

Odwołujący  zarzut  naruszenia  ww.  przepisów  opiera  na  rzekomym  braku 

umocowania  p.  K.  J. 

do  podpisania  przedłożonej  przez  Konsorcjum  Opinii  bankowej, 

Wskazuje,  że  załączone  do  tej  Opinii  pełnomocnictwo  uprawnia  do  składania  oświadczeń 

woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do 

formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. 

Na  wstępie  Zamawiający  zgadza  się  z  oceną  Odwołującego,  iż  Opinia 

bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone 

przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi. 

Odwołujący  pomija  jednak,  iż  w  świetle  przepisów  Kodeksu  cywilnego, 

dotyczących  pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu 

banku  bez  umocowania  lub  z  przekroczeniem  jego  zakresu  (np.  dotyczące  udzielenia 

gwarancji  bankowej)  a nie oświadczenie wiedzy,  jakim  jest Opinia bankowa.  Zgodnie  z  art. 

104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z 

przekroczeniem  jego  zakresu  jest  nieważna.  Jednakże  gdy  ten,  komu  złożone  zostało 

oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się 

odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez 

umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące 

zdolności  finansowej  członka  Konsorcjum  —  IZOSTAL  S.A.  nie  kreuje  jakiejkolwiek 

czynn

ości prawnej. 

5.  Co  również  istotne,  a  co  wynika  z  treści  pełnomocnictwa,  p.  K.  J.  jest 

pracownikiem  banku  PKO  BP  S.A.  zatrudnionym  w  Biurze  Klienta  Strategicznego 

— 

Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako 

pracownik  banku  i  indywidualny  „opiekun"  klienta  banku  IZOSTAL  S.A.,  jest  osobą 

posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum. 

16.  Ponadto  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  nie  wymagał  w  SWZ  dołączenia 

pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej. 

1  7.  Zatem  również  w  tym  zakresie  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  iż  przedłożona 

Opinia  bankowa  jest  wadliwa,  ani  nie  ma  jakichkolwiek  w  tym  zakresie  wątpliwości,  które 

powinny podl

egać wyjaśnieniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie 

Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej 

odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną.  

Odwołujący  składając  odwołanie  zarzucił  zamawiającemu  dwie  nieprawidłowości  w 

post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym 

wymaga 

złożenia  dokumentów  urzędu  skarbowego  i  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  z 

dat

ą  aktualną  na  dzień  składania  ofert.  Natomiast  jeden  z  trzech  członków  Konsorcjum, 

którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie 

w  trybie  art.126  PZP  zaświadczenia  US  i  ZUS  z  datą  ich  wystawienia,  która  odbiegała  od 

terminu  lub  przed  terminem  składania  ofert.  Dla  przypomnienia  data  składania  ofert  to  10 

czerwca 2021r. a daty 

zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze 

od daty 

składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r.  

Odwołujący  w  swojej  argumentacji  nie  dyskwalifikuje  w  sposób  ostateczny  oferty 

wykonawcy  wybranego/przystępującego  w  sprawie  po  stronie  zamawiającego.  Jednak  co 

na

jmniej  domaga  się  nakazania  zamawiającemu  wezwania  do  poprawienia  złożonych 

dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.  

W  ocenie  Izby  racja 

odwołującego  nie  ma  jakiegokolwiek  oparcia  już  od  kilku  lat  w 

obwiązującym  systemie  prawa  zamówień  publicznych.  Jakkolwiek  argumentacja 

odwołującego  byłaby  prawidłowa,  ale  w  poprzednio  obowiązującym  stanie  prawnym  to  jest 

przed  wprowadzeniem  procedury 

odwróconej.  Aktualnie  gdy  jest  zastrzeżona  procedura 

odwrócona  w  danym  postępowaniu  to  etap  składania  oferty  sprowadza  się  do  oświadczeń 

oferentów  lub  tez  podmiotów,  którymi  oferenci  się  posługują.  Dopiero  weryfikacja 

przedmiotowa  złożonych  ofert  i  wytypowanie  najkorzystniejszej  oferty  powoduje  wezwanie 

takiego te

ż wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  postepowaniu  to  jest  aktualnie  zwanych  dowodów 

podmiotowych.  Tak  te

ż  w  związku  z  przyjęciem  procedury  odwróconej  w  tym  przetargu,  

zamawiający  postąpił  i  wezwał  po  zbadaniu  przedmiotowym  ofert  i  ustaleniu  rankingu  ofert  

do 

złożenia  aktualnych  dokumentów  podmiotowych,  w  związku  z  art.  126  ust.1  PZP,  a  co 

wykonawca 

z  oferta  najkorzystniejszą  wypełnił.  Izba  nie  znajduje  w  tym  zakresie  uchybień 

proceduralnych  zamawiającego  jak  i  okoliczności  złożenia  nieaktualnych  dokumentów  na 

dzień ich złożenia. 

Jak  już  Izba  powyżej  zaznaczyła  podziela  argumentację  zamawiającego  w  tym 

zakresie w 

złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez 

pełnomocników  zamawiającego  i  przystępującego  po  stronie  zamawiającego/wykonawcy, 

którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.  

Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia 

pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych, 

a co stanowi 

oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest 

oświadczeniem  woli,  a  co  jest  oświadczeniem  wiedzy  i  co  wydaje  się  bezspornym  w 

argumentacjach  prezentowanych  przez  przeciwne  strony  procedury 

odwoławczej.  Istotnym 

elementem  tej  części  sporu  jest  pełnomocnictwo  załączone  do  opinii  bankowej  (w  aktach 

sprawy)

. Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej 

w odpowiedzi na odwołanie.  

Bowiem  żaden  przepis  prawa  w  systemie  PZP  nie  zobowiązuje  w  przypadku 

dokumentów  bankowych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

załączać  pełnomocnictw  osób  wystawiających  dokumenty  na  te  okoliczności.  Niemniej 

odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta 

czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona. 

Natomiast  fakt 

dołączenia  do  opinii  bankowej  pełnomocnictwa,  które  np.  nie  odpowiada 

czynności  bankowej  jaki  stanowi  dokument  (opinia  bankowa),  w  niniejszej  sprawie,  nie 

oznacza, 

że  osoba  ta  nie  posiada  w  ogóle  upoważnienia  do  wystawienia  tej  treści  opinii. 

Podsumowując,  twierdzenie  odwołującego  powinno  być  poparte  dowodem,  że  w  tym 

przypadku Pani K. J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko, 

że pełnomocnictwo załączone 

nie  obejmuje 

upoważnienia  do  oświadczenia  zawartego  w  opinii  bankowej.  Inna  byłaby 

sytuacja,  gdyby  stosowne  pełnomocnictwo  było  wymagane  przez  przepis  prawa  do  jego 

skuteczności  w  obrocie,  ważności.  W  zaistniałej  sytuacji  Izba  stwierdza,  że  odwołujący  nie 

udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący 

nie 

sprostał  zasadzie  art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.8  ust.1  PZP.  Natomiast  Izba  podziela 

argumentac

ję  przystępującego  na  rozprawie,  w  myśl  której  ostatecznie  należy  stosować 

regułę  zawarta  w  art.  97  k.c.,  ponieważ  odwołujący  nie  przeczy,  że  Pani  K.  J.  jest 

pracownikiem  banku,  ale  to  jest  poza 

regułą  art.6  k.c.  obciążająca  odwołującego,  a  nie 

przystępującego.  Ponadto  przystępujący  złożył  oświadczenie  banku  z  6  sierpnia  2021r.  (w 

aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J., co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552 

ust.1 PZP. 

W  powyższym  stanie  rzeczy  odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  przepisów  PZP, 

które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) 

stosownie do jego wyniku,  zgodnie z  

§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), 

zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt 

wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając 

na  rzecz  zamawiającego  od  odwołującego  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie 

3.600.00zl. według faktury vat.

Przewodniczący: 

………………………………