KIO 2292/21 Sygn. akt: KIO 2294/21 WYROK dnia 23 sierpnia 2021 r.

Stan prawny na dzień: 21.03.2022

Sygn. akt: KIO 2292/21

Sygn. akt: KIO 2294/21

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

− w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu w dniu 16 sierpnia 2021r. w

Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie:

A. w dniu 30.07.2021 r. przez

odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy

"Fleur-III" T.O.

, Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274

Konopiska Sygn. akt KIO 2292/21

B. w dniu 30.07.2021 r. przez

odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy

"Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-

200 Częstochowa Sygn. akt KIO 2294/21

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa -

Ce

ntrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217

Częstochowa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence ul. Prosta 88/90, 42-

209 Częstochowa

(lider), Zielone Miasto Sp. z o.o., ul. Piastowska 206, 42-

202 Częstochowa (partner)

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2292/21 oraz KIO 2294/21

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Sygn. akt KIO 2292/21

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II –Tysiąclecie

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne

badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu

oferty wykonawcy wybranego

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum

Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217

Częstochowa

i:

zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-III" T.O., Aleksandria Druga, ul.

Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274 Konopiska tytułem wpisu od

odwołania,

zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług

Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217

Częstochowa na rzecz odwołującego Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy

"Fleur-III" T.O.

, Aleksandria Druga, ul. Gościnna 245, Aleksandria Druga 42-274

Konopiska

kwotę 18617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez

odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i opłatę

skarbową od pełnomocnictwa

2. Sygn. akt KIO 2294/21

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części I - Centrum oraz w

części VI – Raków unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty

po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa -

Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12,

217 Częstochowa

i:

2.1 zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy "Fleur-II" B.O., Al. Wyzwolenia 6/15, 42-

200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług

Komunalnych w Częstochowie, ul. Feliksa Nowowiejskiego 10/12, 42-217

Częstochowa kwotę 19.057 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćdziesiąt

siedem

złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, opłatę skarbową od

pełnomocnictwa i koszty noclegu

Stosownie do art. 579 ust

. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …………………………….

uzasadnienie

Sygn. akt KIO 2292/21

Odwołanie

Działając w imieniu firmy Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O., w

oparciu o załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt.

1 i 2 PZP, wnoszę odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie

zimowe oraz pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-102607.

polegających na:

Wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie, jako

oferty złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co

nastąpiło w piśmie z dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty

dla części I, II, V, VI”,

Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto

Sp. z

o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,

a także złożenia oferty sprzecznej z ustawą w odniesieniu do części II — Tysiąclecie;

Zamawiającemu zarzucam:

1. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

DROG-BUD s . z o.o. i Zielone Miasto S . z o.o. j

ako że wykonawca nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał od

Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na

pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług

powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca

przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające

na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z

przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia

złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie

prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego

posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ.

2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

DROG-

BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z

warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z

o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej

przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie

art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga

zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez

wykonawców przy składaniu oferty,

Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art.

554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP wnoszę o:

Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej w odniesieniu do części II — Tysiąclecie;

Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej;

nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty

złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej

części zamówienia nr II — Tysiąclecie;

Nadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł

oraz innych kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto wnoszę o

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym

kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości

17 zł oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł,

Termin do wniesi

enia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione

przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do

odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r.

Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana

zamawiającemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez

Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania.

Uzasadnienie

odwołania

Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem

posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę

w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie

miejsce w rankingu. W cenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie

doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty' te

zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w

części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości

zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu. Wobec tego, utrata możliwości uzyskania

zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar

majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum

cessans). Powstanie szkody ma charakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez

zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w

zarzutach odwołania.

Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego

uprawnienie do wniesienia niniejszego Odwołania.

Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z

o.o.

Brak spełniania warunków udziału w postepowaniu z powodu wadliwych referencji

W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt.

2 lit: b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się

odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości.

Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni

urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej,

osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej,

przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom

sakralnym, handlowym i biurowym, w zakr

es których wchodziły między innymi: koszenie

trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne).

Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku

zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto.

Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych

w zakresie zieleni miejskiej, stąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły

się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni

urządzonej.

W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez

Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO

1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się

przez Konsorcjum Drog-

Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez

Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły

łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych - 30 szt.").

W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do

złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie

art. 128 PZP, konsorcjum Drog-Bud sp. z o.o

. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być

odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca

ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku

ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów

zamawiającego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a

nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez

wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania

wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej

większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego

zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót

budowlanych, a nie usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko

wyra

żone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez Drogl-

Bud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

Po drugie, Drog-

Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie

referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021r. Również te referencje nie

dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni

urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ).

Przede wszystkim

, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni

urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i

nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym

bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w

tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą

się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku

zakwe

stionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej

ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów

zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na

uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi

temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia,

że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit.

b) PZP.

Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku

udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie

in

dywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To

nie interes wykonawcy

powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel

któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala

działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym

postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te

okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania

wymaganym s

przętem.

W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo

opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw

łub robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada

jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie

każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne."

Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na

drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje Drog-

Bud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych

w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu

wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że

konsorcjum Drog-

Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W kontekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu

swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20):

„Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią

g

ramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego

brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu

o /literalne

brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega

jakiejkol

wiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja

opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia

warunku udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę brzmienie SWZ oczywistym staje się, że zamawiający oczekiwał od

wykonawców wykazania się umiejętnościami w zakresie pielęgnacji miejskiej zieleni

urządzonej, natomiast usługi, które realizował Drog-Bud odnosiły się w głównej mierze do

robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie z nagłówkiem referencji), a

więc nie były usługami związanymi z pielęgnacją urządzonej zieleni miejskiej. Literalna

wykładnia postanowień SWZ nie daje podstaw by dowodzić, że referencje złożone przez

tego wykonawcę dokumentują fakt wykonywania przez niego usług pielęgnacji urządzonej

zieleni miejskiej. Nie sposób przy tym wysuwać argumentu, iż usługi wykonywane przez

wykonawcę zgodnie z referencjami miały „zbliżony” charakter do tych, o których wspomina

zamawiający, bowiem zamawiający w specyfikacji nie dopuszczał, aby dla potwierdzenia

warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedstawiali referencje wykonania w

przeszłości usług zbliżonych do takich jak wymienione w SWZ.

2. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu — brak sprzętu niezbędnego do

realizacji deklarowanej części zamówienia

W toku ponownego badania i oceny ofert, na skutek wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2021 r.

Konsorcjum Drog-

Bud złożyło oświadczenie w sposobie realizacji zamówienia, działając w

trybie art. 117 ust. 4 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego oświadczenia, wykonawca

zadeklarował, że w ramach konsorcjum firma DROG-BUD sp. z o.o. wykonywać będzie

usługi pielęgnacji zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie, natomiast

firma Zielone Miasto sp. z o.o. wykonywać będzie usługi utrzymania porządku i czystości

oraz utrzymania zimowego na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach

miejskich zlokalizowanych w Częstochowie.

Z kolei z przedstawionego przez konsorcjum zestawienia posiadanego sprzętu (zgodnie z

wymogiem dokumentowania się określoną zdolnością techniczną, opisanym na str. 7 w pkt.

SWZ) oraz załączonymi do tego oświadczenia dowodami, wynika, że cały sprzęt, którego

posiadania wymagał zamawiający, znajduje się wyłącznie w dyspozycji konsorcjanta Zielone

Miasto sp. z o.o., który wynajmuje ten sprzęt od podmiotu trzeciego. Tymczasem firma Drog-

Bud nie wykazała posiadania sprzętu niezbędnego do wykonania usług, które planuje

wykonywać zgodnie ze złożonym przez konsorcjum oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4

PZP.

Antycypując chęć dążenia przez wykonawcę do powołania się na zasadę „łączenia

potencjałów” członków konsorcjum w zakresie zdolności technicznej w kontekście

uzasadnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazuję że zasada ta ulega

ograniczeniu w zakresie, w którym dotyczy badania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w powiązaniu z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 PZP. Istotą i

celem wprowadzenia przez ustawodawcę tego przepisu było umożliwienie zamawiającym

zbadania, czy realizacji określonej części zamówienia podejmować się będzie faktycznie

podmio

t który posiada zarówno kompetencje jak i zdolność techniczną do jego realizacji.

Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny, w tym w szczególności w treści

komentarza do nowej ustawy PZP pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych. Jak

wskazuje aut

or komentarza: „W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia

potencjału technicznego konsorcjantów w postaci urządzeń technicznych i narzędzi, choć

przy ocenie spełniania warunków należy uwzględnić, czy zasoby te będą wyłącznie

wykorzystywa

ne przez tego współwykonawcę, który deklaruje dysponowanie tymi zasobami

(w tym wypadku ma znaczenie wewnętrzny podział ról konsorcjantów), czy też zostaną

rozdzielone w ramach grupy. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M.

Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449, pkt. 6),

W niniejszym przypadku

podmiotem, który deklaruje posiadanie kompletu zasobów

niezbędnych do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług pielęgnacji zieleni na

terenach miejskich zlokalizowanych w

Częstochowie (sprzęt i narzędzia) posiada

konsorcjant Zielone Miasto sp. z o.o., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem złożonym w

trybie art. 117 ust. 4 PZP usługi te ma wykonywać w całości konsorcjant DROG-BUD sp. z

o.o. Porównanie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP i złożonego wcześniej wykazu

sprzętu dowodzi, że Konsorcjum DROG-BUD — Zielone Miasto, nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu. Również z tej przyczyny oferta tego wykonawcy winna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) PZP.

3. Złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia

W ocenie odwołującego, spółka Zielone Miasto sp. z o.o., będąca członkiem konsorcjum

DROG-

BUD, która zgodnie z deklaracją złożoną przez wykonawców w trybie art. 117 ust, 4

PZP zajmować się ma usługami utrzymania porządku i czystości oraz utrzymania zimowego

na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach miejskich zlokalizowanych w

Częstochowie, nie posiada uprawnień wymaganych przepisami prawa powszechnie

obowiązującego do wykonywania tego typu działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia

określonymi w szczególności w 53 ust. 1 wzoru umowy zaakceptowanego przez wykonawcę,

zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do wykonywania świadczonej

przez niego działalności,

Pop

rzez warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29

Pzp: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,

wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie więc z zacytowaną

definicją legalną, postanowień przyszłej umowy stron nie sposób pominąć analizując treść

oferty wykonawcy.

Dopuszczenie do zawarcia umowy w

tych okolicznościach, prowadziłoby do tego, że z chwilą

wykonania pierwszej usługi w ramach umowy wykonawca działałby nielegalnie (w

rozumieniu przepisów prawa powszechnie obowiązującego) oraz nienależycie wykonywałby

zobowiązanie (w rozumieniu warunków zamówienia określonych w umowie z

zamawiającym). Z tej przyczyny, oferta konsorcjum Drog-Bud winna zostać odrzucona na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021r. – Sygn. akt KIO

Zamawiający - Gmina Miasto Częstochowa — Centrum Usług Komunalnych na podstawie

art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonej

dalej skrótem PZP) udzielił odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2021 r. wniesione przez

Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „FLEUR-III” T.O. w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku i czystości, utrzymanie zimowe oraz

pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” co do:

) wyboru najkorzystniejszej oferty w części II Rejon Tysiąclecie, dokonanej w dniu 22 lipca

2021 r. jako oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone

Miasto sp. z o.o.

2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone

Miasto sp. z o.o. w odniesieniu do części: II - Tysiąclecie w związku z niespełnianiem

warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także złożenia oferty sprzecznej z

ustawą.

Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wnosi o:

1. oddalenie odwołania w całości.

2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz innych uzasadnionych kosztów, tj. kosztów dojazdu na

rozprawę i noclegu pełnomocnika wg zestawienia przedłożonego na rozprawie.

W uzasadnieniu złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający w szczególności wskazał

na twierdzenia i dowody, służące odparciu wniosków i twierdzeń odwołania.

Co do zarzutu nr 1

Czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto sp. z o.o. z uwagi

na okoliczność, że

wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego

doświadczenia stwierdzając, że zarzut ten nie jest trafny.

Według zamawiającego

Członek Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. przedłożył referencje udzielone przez

Stadion Śląski sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług o wartości przekraczającej kwotę

50.000 zł. obejmujące szeroki zakres usług z zakresu utrzymania zieleni, w tym

związanych z zakładaniem, pielęgnacją i utrzymaniem zieleni na terenach publicznie

d

ostępnych (Parku Śląskiego w Chorzowie).

Zamawiający potwierdza, że wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych w

toku powtórnego badania ofert przedłożył referencje wystawione przez dwa podmioty, tj.

Stadion Śląski sp. z o.o. (referencje z dnia 16.02.2018 r.) oraz Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad (referencje z dnia 20.07.2021 r.).

Do referencji wystawionych przez Stadion Śląski sp. z o.o. został dołączony końcowy

protokół odbioru z dnia 17.02.2017 r., zawierający tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres

wykonanych prac i ich koszt. Zamawiający, dokonując oceny referencji pod kątem

doświadczenia wykonawcy w realizacji zakresu prac tożsamego z robotami będącymi

przedmiotem niniejszego postępowania jako spełniające warunek postawiony w SIWZ uznał

następujące roboty o łącznej wartości 317.657 zł brutto, przedstawiając szczegółowe

wyliczenie wykonanych robót.

Zamawiający dokonując z kolei analizy referencji z dnia 20.07.2021 r. wystawionych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamawiający uznał jako spełniające

warunek postawiony w SWZ prace o wartości 3.113.463,63 zł brutto.(koszenie traw,

nasadzenia i pielęgnacja, przycinka mechaniczna drzew, niszczenie barszczu

Sosnowskiego, odchwaszczanie chodników).

Dla zamawiającego przedłożone referencje są satysfakcjonujące, mając na uwadze

kompleksowy ich charakter świadczonych usług kwalifikowanych jako zamówienia o

wspólnym charakterze. O takim traktowaniu wymienionych w referencjach usług z zakresu

szeroko rozumianego utrzymania zi

eleni świadczy okoliczność, że usługi sadzenia roślin

oraz utrzymania terenów zielonych są kwalifikowane w ramach jednego kodu CPV -

Biorąc pod uwagę szeroki zakres i skalę prowadzonych prac w ramach zadania

potwierdzonego referencjami przez Stad

ion Śląski sp. z o.o., jak również wartość

zamówienia potwierdzoną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a

przekraczającą znacznie oczekiwany przez zamawiającego poziom potwierdzenia

doświadczenia w realizacji zadań objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym o

wartości 250.000 zł brutto, zamawiający uznał, że wykonawca posiada wymagane

doświadczenie i będzie w stanie zrealizować powierzone mu zadanie.

N

ależy wskazać, jaka była rzeczywista intencja zamawiającego co do wymaganego

doświadczenia wykonawcy.

Zgodnie z zapisami SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli udokumentuje wykonanie lub

wykonywanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na

pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni

miejskiej, osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni

przyzakładowej, przyszkolnej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i

obiektom sakralnym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi:

koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne).

Powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w jednym lub kilku

zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto.

Przywołał dalej zamawiający: Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o

ochronie przyrody przez tereny zieleni rozumie się tereny urządzone wraz z infrastrukturą

techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące

funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody

botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cment

arze, zieleń towarzysząca drogom

na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom,

lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Teren zieleni urządzonej to

teren otwarty, pokryty roślinnością wysoką, średnio wysoką i niską, świadomie

komponowany, wydzielony i ukształtowany zgodnie z planami zabudowy miast i osiedli.

Przez pojęcie urządzenia zieleni rozumie się jej świadome nasadzanie i utrzymywanie przez

człowieka, w przeciwieństwie do skupisk roślinności będących źródłem samoistnego ich

rozsiewania się bez ingerencji ze strony człowieka. Charakter zieleni urządzonej mają zatem

zarówno parki, zieleńce, trawniki na miejskich terenach ogólnodostępnych, jak również zieleń

przyuliczna w pasach drogowych.

Objęte przedmiotem zamówienia zostały tereny zieleni urządzonej w obrębie miasta

Częstochowa, mieszczące się w katalogu określonym w powołanym art. 5 pkt 21 ustawy o

ochronie przyrody. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania doświadczenia w

zakresie zadań pielęgnacyjnych i w SWZ wymienił przykładowe formy pielęgnacji (używając

sformułowania między innymi: koszenie trawników, pielęgnacja kwietników lub grup

krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne), natomiast szczegółowy opis zadań został zawarty w

Zał. nr 1 do SWZ — Standardy i metody wykonywania prac. Wykazanie przez wykonawcę

szerszego spektrum zabiegów pielęgnacyjnych (np. układania zestawów nawadniających,

ekranów przeciwkorzeniowych, palowania drzew, odchwaszczania) świadczy na korzyść

wykonawcy o zaawansowanym doświadczeniu w zakresie prac pielęgnacyjnych.

W istocie Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując poprzednie odwołanie w połączonych

sprawach o sygn. KIO 1586/21 i 1587/21 w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r.

uznała, że usługi związane z pielęgnacją zieleni stanowiły łącznie wartość 3.000 zł

(czynność: pielęgnacja drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.) Wskazać należy, że z

uwagi na niedopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego wykonawcy nie mógł

on przedłożyć stanowiącego uzupełnienie referencji końcowego protokołu odbioru z dnia

17.02.2017 r., zawierającego tabelę nr 4, dokładnie określającą zakres wykonanych prac i

ich koszt, zatem KIO nie dysponowała materiałem dowodowym, który umożliwiłby wnikliwą

analizę charakteru objętych referencjami usług. Zamawiający w trakcie powtórzonej

czynności badania ofert dysponował zarówno wskazanymi powyżej referencjami Stadionu

Śląskiego sp. z o.o., jak i końcowym protokołem odbioru, zatem posiadał znacznie

dokładniejszą informację o charakterze potwierdzonych referencjami czynności oraz ich

kosztach.

Wymóg posiadania sprzętu

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w

postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez członka konsorcjum — DROG-BUD sp. z o.o.

zestawienia posi

adanego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, stwierdzić należy,

że zarzut ten nie jest trafny.

Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Należy zwrócić

uwagę, że przepis ten nie dotyczy jednak potencjału technicznego, który nie jest

przedmiotem oceny w kontekście zamysłu ustawodawcy, który został sformułowany w art.

117 PZP

Przyjęcie założenia, że każdy z konsorcjantów ma dysponować sprzętem wymaganym przez

zamawiającego stawia pod znakiem zapytania sens wspólnego ubiegania się przez

wykonawców o udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest bowiem tworzone w celu łączenia

potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o

udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia mogą właśnie w tym celu łączyć posiadane zasoby techniczne, ale równie

dobrze mogą polegać na zasobach pozostających w posiadaniu jednego z nich.

Problematyka oceny warunków udziału w postepowaniu przez konsorcjum była przedmiotem

orzecznic

twa Naczelnego Sądu Administracyjnego (Wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r.

(sygn. akt II GSK 1527/15), w którym NSA stwierdza, że jeżeli warunek opisany przez

zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest

p

odstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający

winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w

postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust.

3 ustawy z dnia 2

9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 58 ust. 5

PZP w analogicznym brzmieniu), zgodnie z którym do członków konsorcjum (aktualnie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) stosuje się odpowiednio

przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum

niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad

obowiązujących w systemie zamówień publicznych.

Dla potwierdzenia tego toku rozumowania wskazać należy, że Zamawiający wyraźnie określił

w SWZ (7.25.), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia wykaz narzędzi wymaganych w zał. Nr 7 do SWZ (7.7.1.) składa wspólnie

podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, a nie indywidulanie każdy z wykonawców,

zatem ocenie podlegać będzie całokształt zadeklarowanego potencjału technicznego.

Co do zarzutu nr 2

Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto

sp. z o.o. w odniesieniu do części II — Tysiąclecie wobec złożenia oferty niezgodnej z

warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z

o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej

przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie

art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga

zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez

wykonawców przy składaniu oferty, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że odwołujący

nie wskazał jakich zezwoleń spółka Zielone Miasto sp. z o.o. nie posiada, zatem

zamawiający nie jest w stanie wyprowadzić w tym zakresie merytorycznej kontrargumentacji.

Natomiast w istocie zamawiający w § 3 ust. 1 lit. b zamieścił wymóg, że wykonawca jest

zobowiązany posiadać stosowne zezwolenia i wpisy uprawniające do prowadzenia

działalności niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy przez cały okres realizacji

postanowień niniejszej Umowy, a w szczególności w sytuacji, gdy prace pielęgnacyjne

realizowane są w odniesieniu do pomników przyrody. Należy natomiast zauważyć, że wzór

umowy dołączony do SWZ dotyczył wszystkich rejonów objętych zamówieniem (I-VIII),

natomiast w części której dotyczy odwołanie, tj. II nie przewiduje się prac przy pomnikach

przyrody, zatem zapis ten jest bezprzedmiotowy.

Na marginesie, stosownie do podziału obowiązków między konsorcjantami wg oświadczenia

złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 PZP spółka Zielone Miasto sp. z o.o. ma zajmować

się utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej oraz na terenach

miejskich, więc wykonawca ten nie będzie świadczył usługi dotyczącej pielęgnacji pomników

przyrody, zatem nie ma jakiejkolwiek potrzeby, aby posiadał uprawnienia dotyczące

pielęgnacji pomników przyrody.

Nadmieniam, że zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP warunek dotyczący uprawnień do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112

ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje robot

y budowlane, dostawy lub usługi, do których

realizacji te uprawnienia są wymagane.

Ustawodawca wprowadził zatem oowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117

ust. 4 PZP po to właśnie, aby ocenić, czy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia, który będzie realizował zadania wymagające uprawnień, o których mowa

powyżej, takie uprawnienia posiada.

Reasumując, mając na uwadze argumentację zawartą w uzasadnieniu niniejszego pisma

zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania

odwoławczego na rzecz zamawiającego.

Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany złożył pismo

procesowe z dnia 13 sierpnia 2021roku

– Sygn. akt KIO 2292/21

PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO (w aktach sprawy)

W

ocenie Przystępującego zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021 r., są

pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, a co za tym idzie nie zasługują na

uwzględnienie.

Zanim przystępujący odniesie się merytorycznie do zarzutów wskazanych w odwołaniu,

wskazać należy na niespójność między wnioskami a treścią uzasadnienia.

Mianowicie we wnioskach odwołujący wnosi o odrzucenie oferty przystępujących w zakresie

części II zamówienia nr II — Tysiąclecie, natomiast w treści uzasadnienia wskazuje, że miał

realną szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczna

ofertę na część I i VI zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część I i VI, a co za tym

idzie z uwagi

na powyższą sprzeczność odwołanie winno zostać odrzucone.

Natomiast odnosząc się chronologicznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów

wskazać należy co następuje:

W ocenie Przystępującego bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez nie

odrzucenie oferty Przystępującego rzekomo wobec

nieprzedłożenia referencji z których wynika, aby Przystępujący wykonywał w przeszłości

usługi polegające na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a

nadto aby spółka DROG-BUD sp. z o. o. nie dysponowała żadnym sprzętem do

wykonywania tych usług.

Zgodnie ze złożonymi przez Przystępującego referencjami, usługi realizowane przez Drog-

Bud sp. z o. o. na rzecz GDDKiA wbrew temu co próbuje wywodzić odwołujący nie odnoszą

się do robót budowlanych w zakresie napraw i utrzymania dróg (zgodnie nagłówkiem

referencji). Po pierwsze w nagłówku referencji wskazane jest pojęcie roboty, a nie roboty

budowalne, jak celowo i błędnie pisze odwołujący. Po drugie w treści referencji wskazany

jest zakres pracy wykonywany przez DROG-

BUD sp. z o.o., a z którego wprost i niewątpliwie

wynika, iż zakres wykonanych prac nie stanowił robót budowalnych.

Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż koszenie trawy w pasie drogowym,

nasadzenia krzewów i drzew czy w końcu mechaniczna przycinka korony drzew, odnosiła się

do Procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Po trzecie wskazać należy, iż w zakres

pojęcia pielęgnacji zieleni, wchodzi koszenie i pielęgnacja trawników, areacja i wertykulacja

trawników, podlewanie trawników, przycinanie żywopłotów, przycinanie i formowanie drzew i

krzewów, ochrona chemiczna roślin, usuwanie liści. Powyższe potwierdza także załącznik do

SWZ nr II.4

— przedmiar robót, z którego wprost wynika zakres prac jakich żąda

zamawi

ający w ramach pielęgnacji zieleni. Wymieć tu należy chociażby pkt od 1 do 21

załącznika nr II.4 do SWZ. W tym miejscu następuje wymienienie czynności do wykonania w

ramach zamówienia.

Biorąc pod uwagę przywołane powyżej zapisy SWZ, wskazać należy, iż pielęgnacja zieleni w

ramach zamówienia, niewątpliwie pokrywa się z zakresem prac wykonywanych przez

przystępującego, co do których otrzymał referencje.

Ponadto wskazać należy, iż zieleń w pasie drogowym nie jest to zieleń dzika, a urządzona z

przypisanymi je

j funkcjami, związanymi z funkcjonowaniem jej jako wyposażenie pasa

drogowego

(funkcja

izolacyjna-

ograniczanie

rozprzestrzeniania

zanieczyszczeń

komunikacyjnych emitowanych liniowo w pasach drogowych, w tym także hałasu

komunikacyjnego, krajobrazowa). Zgod

nie z § 52 Rozporządzenia Ministra Transportu i

Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi

publiczne i ich usytuowanie: (dalej cytat przepisu).

Przystępujący złożył również referencje wystawione przez Stadion Śląski Sp. z o.o., aby

jednoznacznie wykazać posiadane kwalifikacje zawodowe, dodatkowo wraz z referencjami

wystawionymi przez Stadion Śląski Sp. z o.o. przedłożył końcowy protokół odbioru wraz z

tabelą rozliczeniową nr 4. Z treści przedłożonych dodatkowych załączników wprost wynika,

że Drog-Bud Sp. z o.o. w ramach referencji wystawionych przez Stadion Śląski Sp. z o.o.,

wykazał kwalifikacje niezbędne do wykonania mniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami

Zamawiającego, tj.:(następuje wyliczenie prac)

Po zsumowaniu wszystkich wymienionych wyżej pozycji zakres wykonanych przez Drog-Bud

sp. z o. o. prac ma wartość: 296.481,42 zł brutto i spełnia warunek określony przez

Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, iż Zamawiający określił ten warunek jako łączny

dla wszystkich rejonów I-VIII, a zatem Przystępujący wykonawca nie musiał wykazywać

doświadczenia w wykonaniu usług o wartości stanowiącej wielokrotność kwoty 250 000,00 zł

brutto z każdego z rejonów.

Natomiast odnosząc się do kwestii posiadania przez Przystępującego wykonawcę

niezbędnego sprzętu wskazać należy, iż istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest

łączenie potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt

dysponowania odpowiednimi w stosunku do prze

dmiotu zamówienia kwalifikacjami (KIO

2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być

traktowane

— w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 pzp — jak jeden

podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i

doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się

zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens

przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja

przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1

poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu

wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11).

W niniejszym postępowaniu zamawiający żądał spełnienia warunku w zakresie posiadania

niezbędnego sprzętu przez co najmniej jednego członka konsorcjum. Zamawiający w SWZ,

co do oferty wspólnej, wymagał:(cytat z SWZ i art.117PZP)

Jak wynika z powyższego jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane doświadczenie, to on

będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za

niezbędne, nie stawiając w tym zakresie wymogu wykonania „własnym sprzętem”. Przepis

nak

azuje wykonanie świadczenia przez konkretnego członka konsorcjum (wykonawcę

ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego posiadanie zasobów niezbędnych

do spełnienia warunku i doświadczenia, dysponowania osobami o odpowiednich

kwalifikacjach czy w

ykształceniu. Dlatego też z uwagi na wyżej wskazane stanowisko zarzut

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Kompletnie gołosłowny i niczym nie poparty, a co za tym idzie nie wykazany jest zarzut

rzekomego nie po

siadania uprawnień (przez Zielone Miasto Sp. z o.o. przypisek własny)

wymaganych Przepisami Prawa powszechnie obowiązującego do wykonywania tego typu

działalności, a zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w szczególności w § 3 ust. 1

wzoru umowy (...)

zobowiązany jest on do posiadania stosownych uprawnień do

wykonywania świadczonej dzielności. Przy tak postawionym zarzucie nie sposób odnieść się

do niego merytorycznie i domyślać się co autor odwołania miał na myśli. W tym miejscu

wskazać należy, iż posiadanie zezwolenia odnosi się chociażby do posiadania zezwolenia

na wycinkę drzewa. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 jest nie tylko

bezpodstawny, ale też nie uzasadniony w żadne sposób przez Odwołującego.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności w pełni przychylam się do

stanowiska Zamawiającego i przyłączając się do zgłoszonych przez niego wniosków,

wnoszę o oddalenie odwołania w całości.

Sygn. akt KIO 2294/21

Odwołujący: Zakład Produkcyjno-Usługowo-HandIowy „FLEUR-II” B.O., Al. Wyzwolenia

200 Częstochowa.

Zamawiający: Gmina Miasto Częstochowa - Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie,

ul. Nowowiejskiego 10/12, 42

— 217 Częstochowa.

Odwołanie

Działając na podstawie art. 505 ust. 1 PZP w zw. z art. 513 pkt. 1 i 2 PZP, wniesiono

odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie porządku j czystości, utrzymanie zimowe oraz

pielęgnacja zieleni na terenach miejskich zlokalizowanych w Częstochowie” polegających

na:

Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr I — Rejon Centrum, jako oferty złożonej

przez Konsorcjum DROG-

BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z

dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”,

Wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr VI — Rejon Raków, jako oferty złożonej

przez Konsorcjum DROG-

BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., co nastąpiło w piśmie z

dnia 22.07.2021 r. pt. „Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części I, II, V, VI”,

3. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z

o.o. w związku z niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a

także złożenia oferty sprzecznej z ustawą (w odniesieniu do części I — Centrum, VI —

Raków);

Zamawiającemu zarzucono:

Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

konsorcjum DROG-

BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o., jako że wykonawca nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ Zamawiający wymagał

od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia usług polegających na

pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a wartość tych usług

powinna odpowiadać co najmniej wartości 250.000 zł brutto, podczas gdy w/w wykonawca

przedłożył referencje z których nie wynika, aby wykonywał w przeszłości usługi polegające

na pielęgnacji zieleni urządzonej na terenach publicznie dostępnych, a nadto zgodnie z

przedłożonym zestawieniem sprzętu posiadanego przez wykonawcę oraz oświadczenia

złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP, spółka DROG-BUD mająca wykonywać wszystkie

prace pielęgnacyjne, nie dysponuje żadnym sprzętem do wykonywania tych usług, którego

posiadania wymagał zamawiający zgodnie z SIWZ.

2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

DROG-

BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. wobec złożenia oferty niezgodnej z

warunkami zamówienia, a to w związku z nieposiadaniem przez spółkę Zielone Miasto sp. z

o.o. zezwoleń niezbędnych do wykonywania działalności objętej zamówieniem, wymaganej

przepisami prawa powszechnie obowiązującego, które zgodnie z deklaracją złożoną w trybie

art. 117 ust. 4 PZP spółka ta zamierza wykonywać, a których posiadania wymaga

zamawiający w warunkach zamówienia, a to we wzorze umowy zaakceptowanym przez

wykonawców przy składaniu oferty.

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz w oparciu o art.

554 ust. 3 pkt. 1 lit. a) i b) PZP i:

Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej w części I i VI;

Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej,

nakazanie zamawiającemu wykonania czynności w postaci odrzucenia oferty

złożonej przez Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z o.o. dotyczącej

części zamówienia nr I — Centrum oraz nr VI - Raków;

Nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego w postaci kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz innych

kosztów powstałych w toku postępowania odwoławczego, a nadto o zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów stron w tym kosztów

dojazdu na wyznaczoną rozprawę, kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł

oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.

Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione

przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jako że pismo stanowiące podstawę do

odwołania, doręczono Odwołującemu w dniu 22 lipca 2021 r.

Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 3 PZP przesłana

zamawia

jącemu za pomocą środków komunikacji elektronicznej (email wskazany przez

Zamawiającego w SIWZ), na dowód czego potwierdzenie jej przesłania.

Uzasadnienie

odwołania

Uzasadnienie interesu odwołującego w złożeniu odwołania

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP, bowiem

posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący miał realną

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ważną i skuteczną ofertę

w zakresie części I i VI Zamówienia. W toku badania i ceny ofert uzyskał drugie lub trzecie

miejsce w rankingu. W o

cenie Odwołującego Zamawiający popełnił jednak błędy nie

doprowadzając do odrzucenia ofert konkurencyjnych, wskazanych powyżej. Gdyby oferty te

zostały odrzucone, oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą w każdej z w/w

części zamówienia. Szkoda Odwołującego polega w tym wypadku na braku możliwości

zawarcia umowy na skutek wygrania przetargu.

Wobec tego, utrata możliwości uzyskania

zamówienia ma charakter ekonomiczny, a zatem szkoda posiada dla Odwołującego wymiar

majątkowy w postacie utraty spodziewanego zysku w wyniku wygrania przetargu (lucrum

cessans). Powstanie szkody ma cha

rakter ściśle związany z decyzjami podjętymi przez

zamawiającego w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, które opisano w

zarzutach odwołania.

Powyższe wskazuje, że okoliczności na które powołuje się Odwołujący potwierdzają jego

uprawnienie do wniesi

enia niniejszego Odwołania.

Zarzuty w odniesieniu do oferty Konsorcjum DROG-BUD sp. z o.o. i Zielone Miasto Sp. z

o.o.

1. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu z powodu wadliwych referencji

W ocenie odwołującego w/w oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt.

2 lit. b), z uwagi na fakt, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców udowodnienia legitymowania się

odpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zobowiązań w przeszłości.

Zgodnie z pkt. 5 str. 8 SWZ:

Wykonawca spełni warunek, jeże/i udokumentuje wykonanie lub wykonywanie w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie, usług polegających na pielęgnacji zieleni

urządzonej na terenach publicznie dostępnych (urządzone tereny zieleni miejskiej,

osiedlowej oraz otwarte publicznie dostępne urządzone tereny zieleni przyzakładowej,

przyszkol

nej, towarzyszącej urzędom, instytucjom użyteczności publicznej i obiektom

sakral

nym, handlowym i biurowym, w zakres których wchodziły między innymi: koszenie

trawników, pielęgnacja kwietników lub grup krzewów, w tym cięcia pielęgnacyjne).

Powyższy warunek zostanie spełniony, jeże/i wykonawca zrealizował w jednym lub kilku

zamówieniach ww. usługi o łącznej wartości min. 250.000,00 zł brutto.

Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pielęgnacyjnych

w zakresie zieleni miejskiej, s

tąd też wymagane przez zamawiającego referencje odnosiły

się do wykazania doświadczenia w zakresie usług pielęgnacyjnych w zakresie zieleni

urządzonej.

W wyniku postępowania odwoławczego na skutek odwołania uprzednio złożonego przez

Odwołującego, KIO wydała w dniu 28 czerwca 2021 r. wyrok w połączonych sprawach KIO

1586/21 oraz KIO 1587/21, w którym wyraźnie zakwestionowała możliwość powoływania się

przez Konsorcjum Drog-

Bud sp. z o.o. na złożone uprzednio referencje wystawione przez

Stadion Śląski. W jego zakresie, usługi związane z pielęgnacją zieleni urządzonej stanowiły

łącznie wartość 3000 zł („Pielęgnacji drzew liściastych form naturalnych — 30 szt.").

W następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do

złożenia referencji dokumentujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie

art. 128 PZP, konsorcjum Drog-

Bud sp. z o.o. po raz kolejny nie podołało obowiązkowi

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem winno być

odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Po pierwsze, pomimo zakwestionowania dokumentu referencji przez KIO, wykonawca

ponownie powołuje się na te same referencje wystawione przez Stadion Śląski w toku

ponownego badania i oceny ofert. Odwołuje się w tym zakresie do „standardów

zamawiaj

ącego”, które jednak odnoszą się w swojej istocie do etapu wykonania umowy, a

nie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot świadczeń dokumentowany przez

wykonawcę w ramach tych referencji jest zgoła odmienny od tego, którego wykazania

wymagał zamawiający. Usługi świadczone przez Drog-Bud odnoszą się w zdecydowanej

większości do etapu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Przedmiot realizowanego

zamówienia, w ramach którego wykonawca otrzymał referencje, odnosi się z kolei do robót

budowlanych, a nie

usług pielęgnacyjnych. Po raz kolejny potwierdza to stanowisko

wyrażone przez KIO w wyroku z 28.06.2021 r. o braku możliwości powołania się przez Drog-

Bud na te referencje w celu udokumentowania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

Po drugie, Drog-

Bud, w toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert złożył drugie

referencje, wystawione przez GDDiK w dniu 20 lipca 2021 r. Również te referencje nie

dokumentują wykonania przez wykonawcę usług polegających na pielęgnacji zieleni

urządzonej na terenach publicznie dostępnych (zgodnie z wymogiem w SWZ). Przede

wszystkim, usługi które realizował w przeszłości Drog-Bud nie odnoszą się do zieleni

urządzonej. Większość z nich dotyczy zieleni dziko rosnącej (chwastów i trawy przydrożnej) i

nie ma nic wspólnego z czynnościami pielęgnacyjnymi na terenach zieleni urządzonej, tym

bardziej zieleni miejskiej (zgodnie z wyliczeniem przedstawionym przez zamawiającego w

tym samym punkcie SWZ). Pozostałe zabiegi dokumentowane przez wykonawcę odnoszą

się do procesu zakładania zieleni, a nie jej pielęgnacji. Podobnie jak w przypadku

zakwestionowanych wcześniej referencji przedstawionych przez Drog-Bud przy pierwszej

ocenie ofert, tak i teraz referencje te należy traktować jako nie spełniające wymogów

zamawiającego ujawnionych w SWZ. Ponieważ zamawiający dał już wykonawcy szansę na

uzupełnienie dokumentów podmiotowych, w trybie art. 128 PZP, a wykonawca wymogowi

temu nie podołał, jak również nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie udowodnienia,

że przedłożone przez niego referencje dokumentują spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit.

b) PZP.

Jak potwierdziła Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2019 r. (KIO 2433/19): „Oceny warunku

udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie

indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To

nie interes wykonawcy

powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, a/e cel

któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. "Być może skala

działalności firmy Drog-Bud pozwalałaby jej na wykonanie również usług objętych niniejszym

postępowaniem. Wykonawca ten nie przedstawił jednak dowodów potwierdzających te

okoliczności, w szczególności w zakresie posiadanych referencji, ani też dysponowania

wymaganym sprzętem.

W uchwale Izby z dnia 1 lipca 2020 r. (KIO/KD 33/20), Izba wskazała nadto, że: „Zasadniczo

opis wymaganego doświadczenia odbywa się przez wskazanie referencyjnych usług, dostaw

lu

b robót budowlanych, które pozwalają ocenić, czy doświadczenie jakie podmiot posiada

jest wystarczające do tego aby przystąpił do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, nie

każdy podmiot działający na danym rynku posiada wystarczające zdolności praktyczne."

Przedmiot zamówienia odnosi się do realizacji wielu delikatnych usług polegających na

drobiazgowej opiece nad urządzoną zielenią miejską. Umiejętności, które dokumentuje Drog-

Bud odnoszą się z kolei w przeważającej mierze do czynności niszczących i dokonywanych

w odniesieniu do zieleni dziko rosnącej lub też wyłącznie do zakładania zieleni jako elementu

wykonywanych robót budowlanych (a nie jej pielęgnacji). Wobec tego uznać należy, że

konsorcjum Drog-

Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W kon

tekście wykładni ustalonego przez zmawiającego warunku udziału w postępowaniu

swoje stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 r. (KIO 37/20):

„Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią

gramatyczną. Wymagania, które określa Zamawiający, wynikają wprost z literalnego

brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu

o literalne brzmienie uks

ztałtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega

jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w