Sygn. akt: KIO 2291/21
Sygn. akt: KIO 2300/21
WYROK
z dnia 21
września 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
września 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawc
ę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.
o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon (sygn. akt: KIO 2291/21)
B. w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawc
ę: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk
Mazowiecki (sygn. akt: KIO 2300/21)
w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska
26, 03-802 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2291/21
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska
15-19, 86-065 Lisi Ogon
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2300/21 po stronie odwołującego
C. wykonawcy Public Transport Servic
e Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2300/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1A i B. oddala oba odwołania;
kosztami postępowania obciąża Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.,
ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
"Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Serwis
Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi
Ogon i
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A.,
ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-
300 Mińsk Mazowiecki tytułem wpisów od
odwołań;
2.2. zasądza od wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.,
ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Koleje Mazowieckie - KM”
Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika;
zasądza od wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki na
rzecz "Koleje Mazowieckie -
KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2291/21
Sygn. akt: KIO 2300/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej
lub przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT
EN76”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: MWZ7.27.34.2021, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.06.2021 r.
pod nr 2021/S 118-311353 przez: "Koleje Mazowieckie -
KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26,
03-802 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. Sprostowanie - Ogłoszenie zmian lub
dodatkowych informacji nr 2021/S 139-
371257 i nr 2021/S 139371267 zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.07.2021 r. i zamieszczone wraz
z Odpowiedziami na IV, V, VI i VII wniosek Wykonawcy i zmianą treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ” na Platformie Zakupowej Zamawiającego pod
adresem:
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej:
„NPzp”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 03.08.2021 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2291/21, sygn. akt: KIO 2300/21 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21:
W dniu 30.07.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyf
rowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Serwis
Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon zwana
dalej:
„Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na
zmodyfikowan
ą treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 16 pkt 1
– 3 NPzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie
innych pozostających w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 NPzp przepisów, tj.:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 NPzp w zw. z art.
362 NPzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie w dniu 21.07.2021 r.
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ponownie uniemożliwia
udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia,
polegające na ustanowieniu nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz
naruszającego równe traktowanie i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) Specyfikacji W
arunków
Z
amówienia zwanej dalej: „SWZ” oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu poprzez postawienie wymogów dysponowania doświadczeniem polegającym
na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującą swoim zakresem wykonanie
czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co
najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000
000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz innych przepisów
wskazanych w treści uzasadnienia. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił
o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały istotny wpływ na wynik
postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
. dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego
w rozdziale VII ust. 2 pkt 4)
lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech la
t przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie naprawy co najmniej trzech
elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym w poziomie utrzymania P4
lub wyższym w ramach jednej lub kilku umów, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000
000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto).” z uwzględnieniem dalszych
konsekwencji powyższych zmian, w szczególności poprzez:
a) dokonania zmiany postanowień załącznika nr 3 do SWZ - JEDZ w Część IV: Kryteria
kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa poprzez usunięcie ze str. 13
w kolumnie drugiej tabela kolumna pierwsza tj.
„Opis” zwrotu:
„oraz prędkością eksploatacyjną ....... (proszę wskazać) km/h”,
b) dokonania zmiany postanowień załącznika nr 4 do SWZ - wykaz usług stanowiący
załącznik nr 4 do SWZ poprzez usunięcie w tabeli w kolumnie drugiej „przedmiot
zamówienia” zwrotu: „oraz prędkością eksploatacyjną ....... (proszę wskazać) km/h”.
W celu spełnienie warunków udziału w postepowaniu w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit.
a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie w okresie kolejnych
dwunastu miesięcy przynajmniej trzech napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych
w poziomie utrzymania P4 lub wyższym, przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych, w terminie nie przekraczającym 80 dni kalendarzowych dla każdego
pojedynczego elektrycznego zespołu trakcyjnego, lub
wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie przynajmniej jednej
naprawy pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem w poziomie utrzymania P5,
w terminie nie przekraczającym 100 dni kalendarzowych”.
W ramach Wyjaśnień treści SWZ (plik: Odpowiedź na IV, V, VI,VII wniosek
Wykonawcy, zmiana SWZ) zamieszczonych na stronie Zamawiającego dnia 21.07.2021r.
oraz sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE tego samego dnia,
Zamawiający dokonał następującej modyfikacji warunku opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt
4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu:
„a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę
obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim,
czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów
trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160
km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion
złotych, 00/100 netto) ”.
Pomimo zmian wprowadzonych w ramach warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III
pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, dokonanych w dniu 21.07.2021 r.
Zamawiający ponownie nie dopuścił do postępowania wykonawców posiadających
doświadczenie odpowiednie od realizacji zamówienia objętego postępowaniem, a wręcz
w sposób nieuzasadniony dodatkowo zaostrzył warunek udziału. Z drugiej strony,
Zamawiający w sposób skrajny zaniżył jeden z wymogów warunku udziału w postępowaniu
tj. dopuścił legitymowanie się doświadczeniem przy realizacji przeglądów w poziomie
utrzymania P3, podczas, gdy przedmiotem
zamówienia objęte są znacznie bardziej
skomplikowane naprawy w poziomie utrzymania P4, co umożliwiło udział w postępowaniu
wykonawcom, którzy nie gwarantują należytej realizacji zamówienia.
Odnosząc się zaś do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
wymogu, aby jedna usługa w zakresie wykonania czynności przeglądowych obejmowała
minimum 5 EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h, Odwołujący wskazał, co następuje.
Rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych,
a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski.
Elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich
spalinowe odpowiednik
i na większą skalę, przez co doświadczenie podmiotów trudniących
się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy
tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek
i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy
pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od
wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności
przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego o prędkości eksploatacyjnej
co najmniej 160 km/h wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości pięciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego
rodzaju zamówień dotyczą one jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej
ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. Realizacja napraw w dużej mierze zależy od
aktualnych potrzeb przewoźnika, stąd na ogół pojedyncze usługi/umowy dotyczą
pojedynczych napraw. Wymóg, aby usługa utrzymania EZT obejmowała swoim zakresem
minimum aż pięciu pojazdów w ramach jednej umowy stanowi wymóg nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają
doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie
mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji
tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia. Ponadto, wykonawcy
wielokrotnie jednocześnie dokonują wielu napraw pojedynczych pojazdów, co wskazuje, że
będą w stanie zrealizować również przedmiotowe zamówienie.
Co istotne w pierwotnej treści warunku zamówienia (przed modyfikacją z 21.07.
2021 r.) Zamawiający uznał, iż wymaganie doświadczenia przy realizacji napraw w ilości
trzech EZT będzie wystarczające w celu potwierdzenia należytej realizacji zamówienia.
Dopiero modyfikacją z 21.07.2021 r. w sposób nieuzasadniony zaostrzył warunek udziału
w powyższym zakresie. Podkreślił także, że inni zamawiający w postępowaniach
o udzielenie zamówienia o zbliżonym zakresie i przedmiocie ustanawiają warunki udziału
w tych postępowaniach w sposób wnioskowany przez Odwołującego. W postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, pn.
„Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 5. elektrycznych zespołów
trakcyjnych serii EN57AL”, nr postępowania: DT-II.272.1.2021 w przedmiocie usług
w zakresie obsługi technicznej utrzymania poziomu 4 w pięciu pojazdach typu EN57AL,
zamawiający ustanowił wymóg w zakresie doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch
napraw na poziom
ie utrzymania P4 i/lub P5 elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem
asynchronicznym.
Odnosząc się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymogu,
aby usługi w zakresie wykonania czynności przeglądowych obejmowały EZT o prędkości
eksploatacyjnej co najmniej 160 km/h, na gruncie krajowych i unijnych specyfikacji
technicznych i dokumentów normalizacyjnych, ocenianych w procesie dopuszczenia do
eksploatacji, nie ma znaczących różnic w zakresie wymagań dla EZT poruszających się
z p
rędkością 160 km/h lub mniejszą. Zauważyć należy, że EZT o maksymalnej prędkości
konstrukcyjnej większej niż 120 km/h, które wymagają podniesienia co najmniej dwóch
pantografów w czasie eksploatacji, muszą być wyposażone w samoczynne urządzenie
opuszczające. W przypadku pojazdów dopuszczonych do eksploatacji z prędkością większą
niż 120 km/h, wykonuje się także więcej prób hamowania nagłego w poszczególnych
przedziałach prędkości. Metoda badań nie ulega jednak zmianie. Wymienione różnice dla
wymagań konstrukcyjnych i procesu weryfikacji, opisane szczegółowo w krajowych i unijnych
przepisach technicznych pozostają bez wpływu na zakres czynności utrzymaniowych
niezbędnych do wykonania na pojeździe w procesie utrzymania. Obowiązujące przepisy
prawa w obszarze u
trzymania pojazdów kolejowych nie wprowadzają żadnych obostrzeń
wynikających z różnic w parametrach techniczno-eksploatacyjnych pojazdów kolejowych,
w tym różnic w zakresie maksymalnej prędkości konstrukcyjnej. Również analiza
dokumentacja po
stępowania dla EZT objętych zamówieniem potwierdza, że brak jest
szczególnych prób i nowych sprawdzeń lub testów wynikających z prędkości maksymalnej
pojazdu wynoszącej 160 km/h.
Konkludując, konstrukcja pojazdów oraz proces utrzymania EZT w tym czynności
wykonywane w ramach cyklu przeglądowo-naprawczego dla pojazdów z maksymalną
prędkością eksploatacyjną wynoszącą 160 km/h jest taki sam jak dla pojazdów z niższą
maksymalną prędkością konstrukcyjną. Co równie istotne, w EZT objętych przedmiotem
zamówienia nie zastosowano żadnych szczególnych rozwiązań konstrukcyjnych związanych
z maksymalną prędkością eksploatacyjną wymagających specyficznych kontroli w procesie
utrzymania. Skutkiem tego brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia w SWZ dla naprawy
poziomu P4 p
ojazdów typu EN76 warunku doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu
przeglądów i napraw EZT poruszających się z prędkością 160 km/h, gdyż zakres czynności
utrzymaniowych wykonywanych dla EZT o prędkości maksymalnej niższej niż 160 km/h jest
zbliżony. Odwołujący wskazał, że z jednej strony ww. elementy/wymogi warunku udziału
określonego w ramach rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt
1 Ogłoszenia zostały zmodyfikowane w sposób nieproporcjonalnie zawyżony do przedmiotu
zam
ówienia, podczas gdy z drugiej strony doszło jednocześnie do modyfikacji pewnych
elementów/wymogów warunku udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ
oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób
nieproporc
jonalnie zaniżony w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu doszło bowiem do nieuzasadnionego dopuszczenia
do udziału wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji umów w zakresie
obsługi trzeciego poziomu (P3) utrzymania (tj. poziomu niższego niż objęty przedmiotem
zamówienia – P4), w powyższym zakresie warunek jest nieproporcjonalny do opisu
przedmiotu zamówienia – nieproporcjonalnie zaniżony. Struktura cyklu przeglądowo-
naprawczego została zdefiniowana w tabeli w Załączniku nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 226).
Rozporządzenie to określa kolejność występowania po sobie poszczególnych rodzajów
przeglądów i napraw wykonywanych w ramach procesu utrzymania pojazdu kolejowego
wyznaczając pięć poziomów utrzymania pojazdu kolejowego oraz opisując zakres czynności
utrzymaniowych na każdym z tych poziomów. Poziomy utrzymania P1-P3 obejmują
czynności, które były określane na podstawie funkcjonującego uprzednio podziału
przeglądami kontrolnymi i okresowymi pojazdów kolejowych. Poziomy wyższe odpowiadają
dotychczasowym naprawom: poziom P4
– naprawie okresowej rewizyjnej, natomiast poziom
P5
– naprawie głównej i modernizacji pojazdu kolejowego. Poszczególne poziomy
utrzymania zostały wyznaczone poprzez podział całego cyklu przeglądowo-naprawczego,
a podział ten charakteryzuje hierarchiczność według dwóch kryteriów: zakresu czynności
niezbędnych do wykonania oraz częstotliwości wykonywania przeglądów.
Poziom P3 to w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków
technicznych czynności z zakresu utrzymania, które zapobiegają przekroczeniom limitów
zużycia wykonywane na specjalistycznych stanowiskach, z wyłączeniem pojazdu kolejowego
z planowanej eksploatacji. Ramowy zakres prac: -
Szczegółowa ocena stanu technicznego
pojazdu kolejowego poprzez sprawdzenie działania jego obwodów, oględziny dostępnych
tak
że po demontażu określonych w dokumentacji podzespołów, a także przewidziane
w dokumentacji badania diagnostyczne. -
Planowe wymiany podzespołów oraz niewielkie
naprawy zespołów i podzespołów funkcjonalnych wykonywane na wyspecjalizowanych
stanowiskach.
Poziom P4 to czynności wykonywane z zakresu utrzymania naprawczego
wykonywane w zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe.
Ramowy zakres prac: -
Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych
w dokumentacji podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu
kolejowego. -
Planowe wymiany podzespołów i zespołów. - Naprawy zespołów
i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach.
Co zostało precyzyjnie zakreślone w przepisach poziom P3 kończy cykl przeglądów,
które mogą być wykonywane bezpośrednio przez przewoźnika kolejowego, natomiast
poziom P4 rozpoczyna cykl napraw, których wykonanie wymaga posiadania odpowiedniego
zaplecza technicznego i stanowisk pomiarowych.
Podsumowując, wprowadzenie w ramach SWZ w postępowaniu na wykonanie
naprawy poziomu P4 EZT typu EN76 warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia
w prowadzeniu przeglądów poziomu P3 EZT nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach
prz
ewidzianych przepisami prawa, gdyż o ile wszystkie czynności sprawdzające i testy
wykonywane dla tych pojazdów podczas przeglądów na poziomie P3 są także wykonywane
podczas napraw okresowych rewizyjnych poziomu P4, o tyle nie wszystkie czynności
niezbędne do wykonania na poziomie P4 są realizowane na poziomie P3. Dodatkowo, poza
tym, że brak jest jakiejkolwiek wartości dodanej wynikającej z wprowadzenia wymogu
dodatkowego doświadczenia w prowadzeniu przeglądów na poziomie P3 dla EZT, to
Zamawiający w ten sposób niezasadnie rozszerza liczbę potencjalnych wykonawców.
Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej,
w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia
wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie przy realizacji napraw objętych
przedmiotem zamówienia, stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Wskazał na
wyrok NSA w W-
wie z 20.04.2017 r. o sygn. akt: II GSK 2633/15. W myśl art. 112 ust. 1
NPzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób
proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co
skutkuje t
ym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, warto
ść i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania.
Powyższe podkreśliła KIO m. in. w wyroku z 30.11.2017 r. o sygn. akt: KIO 2219/17; KIO
2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Przywołał wyrok KIO z 19.06.2017 r., sygn. akt: KIO
1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17 oraz wyroku KIO z 22.03.2016 r., sygn. akt: KIO 327/16.
Reasumując, obecna treść warunku określona w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz
w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony
narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4
NPz
p w zw. z art. 362 NPzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w dniu 02.08.2021 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej:
) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.08.2021 r. (wp
ływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Public
Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zwanej dalej: „Public
Transport Service Sp. z o.
o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ewentualna
modyfikacja treści SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego uniemożliwi Przystępującemu
złożenie ważnej ofert w niniejszym postępowaniu, albowiem doprowadzi do
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ukształtowania warunków udziału
w postępowaniu. W szczególności ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadzi do
znaczącego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w niniejszym
postępowaniu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21:
W dniu 30.07.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakłady
Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34,
300 Mińsk Mazowiecki zwana dalej: „Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk
Mazowiecki” S.A.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowienia SWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (za
pomocą platformy zakupowej: https://km.eb2b.com.pl). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1-
3 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób z naruszeniem zasady
proporcjonalności, w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 112 ust. 1 NPzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób niezapewniający możliwości oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
3) art. 116
ust 1 NPzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający możliwości realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: dokonania
zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
i nadanie mu brzmienia:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
1) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę
obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z czwartym lub
piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych
z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h,
o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych,
00/100 netto).”; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
po
stępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed KIO. Nadto o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
2) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76” (nr ref.:
MWZ7.27.34.2021)
oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
Zamawiający sformułował w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VII.2.4)
SWZ, warunek udziału w postępowaniu, polegający na posiadaniu zdolności technicznej lub
zawodowej, w następujący sposób:
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
1) Zam
awiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę
obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim,
czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów
trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160
km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion
złotych, 00/100 netto).” W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału
w postępowaniu, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia z kilku powodów,
opi
sanych szczegółowo w dalszej części odwołania oraz sformułowany został w sposób
niezapewniający Zamawiającemu możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Ponadto nie pozwala on na weryfikację, czy przedmiot zamówienia
zostanie
zrealizowany na odpowiednim poziomie jakości. Powoduje to, że postępowanie
prowadzone jest w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności, a co za tym idzie nie gwarantuje,
że do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną wyłącznie podmioty dające rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie znacznej
liczby napraw
– 16 sztuk, na poziomie utrzymania P4 czteroczłonowego, elektrycznego
zespołu trakcyjnego, wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacjami. Przegląd na
poziomie utrzymania P4, jest jednym z pięciu poziomów utrzymania, przewidzianych dla
pojazdów kolejowych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października
005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych
(Dz.U.2016.226.t.j.). Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do tego rozporządzenia, jest to
poziom utrzymania wykonywany w zakładach posiadających odpowiednie zaplecze
techniczne
i stanowiska pomiarowe, podczas którego następuje w szczególności:
a.
Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji,
podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu kolejowego,
b.
Planowe wymiany podzespołów i zespołów.
c.
Naprawy zespołów i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach.
Już sam charakter naprawy na poziomie P4 powoduje, że jest to usługa bardzo złożona.
Obejmuje swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, wykonywanych w oparciu
o Dokumentację Systemu Utrzymania pojazdu (dalej: „DSU”), która w szczegółowy sposób
określa wymagania dotyczące zakresu oraz standardu wykonywanych czynności.
Wykonanie naprawy na poziomie P4 wymaga zarówno posiadania specjalistycznego
zaplecza technicznego
– kadrowego oraz maszynowego, co zdecydowanie wyróżnia go od
pozostałych niższych poziomów utrzymania (P1÷P3), które wykonywane są częściej
i obejmują zdecydowanie mniejszy zakres, mniej złożonych i wymagających czynności
przeglądowych i naprawczych. Poniżej fragment DSU pojazdu elektrycznego, z którego
wynika częstotliwość wykonywania przeglądów na poszczególnych poziomach. Tabela 2.
Dodatkowe znaczące różnice pomiędzy przeglądem na poziomie trzecim, a naprawą
na poziomie czwa
rtym to przewidywany czas ich wykonania. Dla przeglądu P3 czas ten
wynosi, w zależności od dodatkowych potrzeb zamawiających od maksymalnie 36 godzin do
8 dni kalendarzowych (wymóg ten pochodzi z postępowania na przegląd P3 tych samych
pojazdów, co w Postępowaniu tj. pojazdów typu 22WE). W przypadku naprawy na czwartym
poziomie utrzymania termin ten wynosi najczęściej (w zależności od potrzeb zamawiających)
od 60 do 70 dni kalendarzowych. Z powyższego jasno wynika, że nie można zrównywać
doświadczenia posiadanego przez podmiot, który legitymuje się wykonaniem przeglądu na
poziomie trzecim, a podmiotem posiadającym doświadczenie w wykonaniu naprawy na
poziomie czwartym. Duża różnica w czasie przeznaczanym na ich wykonanie świadczy
o znacznej różnicy w stopniu ich skomplikowania, co obrazuje zestawienie zakresów obydwu
tych poziomów utrzymania. Naprawa objęta przedmiotem zamówienia w postępowaniu
obejmuje nie tylko czynności utrzymania planowego na czwartym poziomie utrzymania,
standardowo wykony
wane w ramach naprawy P4, ale też czynności dodatkowe oraz
modyfikacje pojazdu. Zakres przedmiotowego zamówienia jest więc znaczny oraz
skomplikowany i w związku z tym wymaga od wykonawców posiadania nie tylko
odpowiedniego zaplecza technicznego, czy wdrożonych procedur wewnętrznych, w tym
dotyczących łańcucha dostaw, kontroli jakości na etapach realizacji czy koordynacji działań,
ale również doświadczenia w jednoczesnym wykonywaniu kilku napraw, przynajmniej na
poziomie P4, pojazdów wieloczłonowych z napędem elektrycznym. Dlatego też, nie tylko
z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia, ale przede wszystkim mając na
uwadze zapewnienie bezpieczeństwa w eksploatacji, istotne jest, aby zamówienie
wykonywał podmiot posiadający zarówno odpowiednie zaplecze techniczne, jak i odpowiedni
poziom doświadczenia technicznego w wykonywaniu napraw i przeglądów wieloczłonowych,
elektrycznych zespołów trakcyjnych, przynajmniej na poziomie P4. Wszystkie wymienione
powyżej parametry przedmiotu zamówienia, tj. liczba członów pojazdu poddawanego
przeglądowi, poziom przeglądu oraz liczba przeglądów w ramach jednej usługi, są kluczowe
dla wyłonienia rzetelnego wykonawcy i to przez ich pryzmat Zamawiający powinien określać
minimalny poziom doświadczenia, stanowiący próg dostępu do udziału w postępowaniu.
Warunek udziału w brzmieniu nadanym mu zmianą SWZ oraz Ogłoszenia z 21.07.2021 r.,
nie określa w tym rozumieniu w sposób prawidłowy wymogów minimalnych, a co za tym idzie
warunek ten jest pozorny i nie zapewnia
uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak również
równego traktowania wykonawców oraz powoduje znaczne ryzyko wyłonienia wykonawcy,
który nie będzie dawał rękojmi należytego wykonania zamówienia. Istotne jest, aby już na
etapie ubiegania się o zamówienie Zamawiający dołożył wszelkiej staranności w procesie
weryfikacji, że warunki udziału są sformułowane tak, że dopuszczają do postępowania
podmioty posiadające doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. W przypadku
realizacji zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie wielu złożonych przeglądów
wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją, w celu terminowego wykonania całego
zamówienia oraz poszczególnych jego elementów (przeglądów), zachodzi potrzeba
jednoczesnego wykonywania kilku czynności na kilku pojazdach, które w różnych
konfiguracjach nakładają się na siebie bądź zazębiają, czy też wymagają jednoczesnego
użycia tych samych maszyn. W związku z tym, podmiot ubiegający się o zamówienie
powinien posiadać doświadczenie w wykonywaniu przynajmniej przeglądów/napraw na tym
samym poziomie lub wyższym, ponieważ nie można porównywać wiedzy i organizacji
niezbędnej przy wykonywaniu przeglądu na trzecim poziomie obejmującym dużo mniejszy
zakres czynności, do wielu, często równolegle wykonywanych czynności naprawy na
czwartym poziomie, dodatkowo z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją. Rękojmię
należytego zamówienia w takim przypadku będzie dawał więc wyłącznie podmiot, który
posiada już doświadczenie w wykonywaniu zamówień na naprawy, przynajmniej na
czwartym p
oziomie, ale również odpowiednie zaplecze techniczne do wykonania
zamówienia o większym zakresie, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w warunku udziału,
a czego w postępowaniu Zamawiający zaniechał. Podkreślił również, że legitymowanie się
doświadczeniem w wykonaniu przeglądu przynajmniej na czwartym poziomie utrzymania lub
wyższym, przy przedmiocie zamówienia obejmującym przeglądy na poziomie czwartym, jest
powszechną praktyką Zamawiających, co świadczy o tym, że nie uznają oni doświadczenia
w wykonywaniu
przeglądów poziomu trzeciego, jako pozwalającego na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię wykonania naprawy na czwartym poziomie, nie mówiąc już
o wykonaniu naprawy z dodatkowymi pracami oraz modyfikacjami pojazdu.
Przykładowo w postępowaniu na wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4, ten
sam zamawiający (Koleje Mazowieckie – KM), w postępowaniu prowadzonym w roku 2019,
którego przedmiotem było wykonanie trzydziestu dziewięciu (39) napraw w poziomie
utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, wymagał legitymowania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu w trzech latach poprzedzających składanie
ofert, przynajmniej siedmiu (7) napraw w poziomie utrzymania
P4 lub wyższym elektrycznych
zespołów trakcyjnych. Kolejnymi przykładami na to, że wymaganie doświadczenia
w wykonaniu przeglądu na poziomie trzecim, przy przedmiocie zamówienia obejmującym
naprawę na poziomie czwartym, nie jest powszechnie uznawane za wystarczające, są
wymagania stawiane w różnych postępowaniach na naprawy EZT. W postępowaniu
prowadzonym również przez „Koleje Mazowieckie – KM” w 2017 r., którego przedmiotem
było wykonanie napraw na poziomie utrzymania P4 z modyfikacją 10 EZT typu Flirt Polska
serii ER75, wymagane było doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia
w zakresie naprawy w poziomie utrzymania P4 co najmniej pięciu elektrycznych zespołów
trakcyjnych o wartości naprawy każdego ezt nie mniejszej niż 400.000 zł netto lub należyte
zrealizowanie dostawy co na
jmniej pięciu pasażerskich pojazdów kolejowych z napędem
elektrycznym.
W postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie – KM” w 2018 r., którego
przedmiotem było wykonanie napraw na poziomie P4 27 EZT serii EN57AL oraz napraw na
poziomie P4 23 EZT ser
ii EN57AKM, wymagane było odpowiednio doświadczenie
w naprawach w poziomie utrzymania P4 lub wyższym 5 szt. EZT i 4 szt. EZT. W innym
postępowaniu prowadzonym w 2020 r. przez „Koleje Mazowieckie – KM”, którego
przedmiotem było wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów
trakcyjnych, postawiony został wymóg doświadczenia polegający na wykonaniu usługi
obejmującej przynajmniej 4 naprawy przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych w poziomie u
trzymania P4 lub wyższym lub zrealizowania dostawy czterech
fabrycznie nowych wieloczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych.
W jeszcze innym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. przez Koleje Śląskie – Sp.
z o.o.
, którego przedmiotem było wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania
elektrycznych zespołów trakcyjnych typu Flirt Polska serii ER75 o numerach 001, 002, 003
i 004 wraz z dostosowaniem systemów elektronicznych do obowiązujących standardów,
Zamawiający postawił warunek doświadczenia polegający na wykonaniu co najmniej dwóch
usług obejmujących swoim zakresem wykonanie naprawy 4 lub 5 poziomu utrzymania co
najmniej czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych opartych o napęd asynchroniczny
o wartości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN netto. Powyższe przykłady wyraźnie
pokazują, że Zamawiający dochowywał dotychczas należytej staranności i zabezpieczał
swoje interesy dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, jak również określał warunki
udziału w sposób odpowiednio proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zapewniał
bowiem dostęp do zamówienia wyłącznie takim podmiotom, które posiadają doświadczenie
w wykonywaniu naprawy przynajmniej na takim poziomie, jak przedmiotowa usługa, lub
poziomie wyższym. Odwołujący w żądaniach Odwołania domaga się zmiany, która
doprowadzi do tego, że ten poziom jakości zostanie utrzymany i zapewni Zamawiającemu
odpowiednią jakość wykonania przedmiotu zamówienia. Co istotne wskazał, że w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia wykonać należy znaczną liczbę przeglądów na
poziomie P4, bo aż 16 sztuk, wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacjami pojazdów. Do
wykonania będzie zatem nie tylko zakres podstawowy przeglądu wynikający z DSU, ale
również prace dodatkowe polegające np. na wdrożeniu funkcji przeniesienia napięcia między
EZT. Do ich wykonania niezbędna jest specjalistyczna wiedza na temat budowy oraz
działania poszczególnych systemów elektrycznych zespołów trakcyjnych, wykraczająca
nawet ponad to, co jest niezbędne do wykonania podstawowego zakresu przeglądu na
poziomie P4. W związku z tym do realizacji zamówienia powinien zostać wyłoniony podmiot,
który na pewno wie jak wykonać naprawę na czwartym poziomie i posiada w tym
doświadczenie, a co za tym idzie daje rękojmię należytego wykonania tego
skomplikowanego zamówienia. Naprawa na czwartym poziomie utrzymania, z pracami
dodatkowymi oraz modyfikacją wieloczłonowego pojazdu o napędzie elektrycznym wymaga
posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego tj. hali ze stanowiskami naprawczymi
o długości min. 90 m, wyposażonych w odpowiednie urządzenia umożliwiające rozłączenie
i podniesienie pudeł poszczególnych wagonów (podnośniki, suwnice), wyjęcie wózków,
demontaż silników trakcyjnych i przekładni, demontaż pantografów z dachu pojazdu.
Konieczne jest w jego ramach w szczególności wykonanie skomplikowanej czynności
regulacji wózków, na których opierają się dwa sąsiadujące ze sobą człony pojazdu,
przeglądu sprzęgów międzywagonowych, przeglądu silników trakcyjnych, przeglądu
pantografów, uruchomienia systemów informacji pasażerskiej, sterowania. Co więcej
w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne będzie wykonanie prób pojazdu
składającego się z kilku członów oraz dokonanie połączenia z drugim EZT i przeprowadzenie
jazd próbnych w trakcji wielokrotnej, których nie wykonuje się podczas przeglądu na trzecim
poziomie. W związku z tym podmiot, który wykonał przegląd na poziomie trzecim, nie może
posiadać umiejętności do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc warunek tak
postawiony jest pozorny i nieproporcjonalny, ponieważ nie weryfikuje zdolności wykonawcy
do wykonania kluczowych dla realizacji zamówienia elementów. Zamawiający dopuszczając
do udziału w postępowaniu podmioty legitymujące się jedynie doświadczeniem w zakresie
utrzymania P3 podejmuje duże ryzyko związane z jakością, terminowością
i bezpieczeństwem. Dodatkowym aspektem, jest to, że przedmiotowe EZT wyposażone są
w napęd asynchroniczny oraz posiadają prędkość eksploatacyjną 160 km/h. Naprawa
takiego elektrycznego zespołu trakcyjnego na poziomie czwartym, w przeciwieństwie do
przeglądu na poziomie trzecim, wymaga posiadania dostępu do sieci trakcyjnej o napięciu
3000VDC wraz ze specjalistycznym
wyposażeniem, zapewniającym bezpieczeństwo
wykonania naprawy i przeprowadzenia jazdy próbnej. Elektryczne Zespoły Trakcyjne nie są
na rynku rozwiązaniem nowym, zaczęto je produkować i eksploatować od roku 1936, a skok
technologiczny i produkcja EZT o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h nastąpiła od roku
2004, dlatego też zdobycie i posiadanie doświadczenia w wykonaniu kilku ich napraw,
przynajmniej na poziomie P4 nie powinno być dla podmiotów funkcjonujących na rynku tego
typu zamówień żadnym problemem. Poniżej przedstawił tabelę, która zawiera zestawienie
ilościowe pojazdów trakcyjnych, z którego wynika, że na koniec 2019 r. na polskim rynku
użytkowane było 1192 elektrycznych zespołów trakcyjnych. Tabela 4.
Źródło: strona www Urzędu Transportu Kolejowego
Analogiczne zagadnienie analizowała i rozstrzygała KIO wyroku z 17.12.2019 r.,
sygn. akt: KIO 2433/19. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
treść warunku udziału, polegającego na posiadaniu zdolności technicznych lub zawodowych,
podlegała zaskarżeniu przez Odwołującego, zarzucano warunkowi sformułowanemu
w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. posiada doświadczenie
w realizacji usług, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. w okresie ostatnich
5 (słownie: pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje należycie minimum
3 obsług 4-go poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem
falownikowym.
Pomimo tego, że odwołanie było rozpatrywane na kanwie poprzedniego
brzmienia ustawy, ustalenia Izby pozostają nadal aktualne. Wskazał, że: „warunek udziału
w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności zawodowej odnosił się rodzajowo do
zakresu prac objętych obsługą P4, której poddane mają być pojazdy w ramach zawartej
umowy. Argumenty Odwołującego o możliwości uznania jako proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia obsług niższego poziomu (3 lub 3.2), nie miały uzasadnienia w zakresie
rzeczonych obsług. Przede wszystkim na uwagę zasługiwał argument dotyczący różnego
zakresu prac przypisanych w dokumentacji technicznej do poszczególnych poziomów
obsługi EZT. Złożoność, jak i zakres czynności jest pomiędzy tymi poziomami
nieporównywalny. W ocenie Izby nie ma żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, iż prace
diagnostyczne prowadzone w ramach przeglądów okresowych należy zrównać z naprawą
pojazdu, która wymaga sprawdzenia działania wszystkich wskazanych w dokumentacji
eleme
ntów. Co istotne, obsługa poziomu P4 wymaga rozebrania pojazdu, jego ponownego
zmontowania (po naprawach) i uruchomienia. Porównywanie zatem różnych zakresów prac
w tym przypadku nie miało podstaw. Izba uznała zatem, iż wskazanie w opisie warunku na
koniec
zność wykazania się doświadczeniem w obsłudze poziomu P4 (bez ograniczania tego
doświadczenia do konkretnego typu pojazdy EZT) nie narusza przepisu art. 22 ust. 1a
Ustawy.” Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO, proporcjonalność warunku udziału
w pos
tępowaniu odnosi się do przedmiotu zamówienia, a warunek powinien być postawiony
w taki sposób, aby umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką,
zakresem, stopniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do
przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu,
a
więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem
zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko
odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok KIO
z 12.01.2021 r., , sygn. akt: KIO 3306/20, wyrok KIO z 16.08.2019, sygn. akt: KIO 1500/19).
Żadna z powyższych wytycznych nie została przez Zamawiającego w postępowaniu
zastosowana w opisie warunku udziału, a co za tym idzie warunek ten obiektywnie można
uznać za naruszający NPzp. Odwołujący ma świadomość, jak wielokrotnie wskazała KIO, że
warunki proporcjonalne, nie oznaczają warunków tożsamych z przedmiotem zamówienia
(np. wyrok KIO z 14.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1800/20), niemniej powinny one gwa
rantować
taki poziom, aby pozwalały na wyłonienie podmiotu, który będzie dawał rękojmię należytego
wykonania zamówienia. W obliczu zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie
szesnastu przeglądów na poziomie P4 elektrycznych pojazdów wieloczłonowych wraz
z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją, wymaganie doświadczenia w wykonaniu naprawy
na poziomie czwartym lub piątym pięciu sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych
z napędem asynchronicznym oraz z prędkością eksploatacyjną co najmniej 1660 km/h
wydaje się być absolutnie uzasadnione. Jak pokazują przytoczone w treści odwołania
dowody
– historyczne SWZ, nie tylko ten Zamawiający, ale również inni Zamawiający
naprawy pojazdów szynowych ustanawiali wymóg doświadczenia przy zamówieniach na
naprawy P4, na poziomie takim lub wyższym, jak proponowany w żądaniach odwołania.
Zasadę proporcjonalności, w świetle orzeczenia KIO, należy rozumieć również w ten sposób,
że Zamawiający powinien podejmować takie działania, które są konieczne i niezbędne do
osiągnięcia założonego celu. Nie powinien on zatem podejmować ani działań zbyt daleko
idących, ani takich, które nie zapewniają realizacji celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy,
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z 17.07.2020, sygn. akt:
KIO 1398/20). W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze zbyt niskim ustawieniem
progu dostępu do postępowania, co narusza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców. Zasada proporcjonalności z jednej strony powinna oznaczać dążenie
zamawiającego do uzyskania jak najwyższej jakości i rzetelności, a z drugiej, nie ograniczać
bez powodu dostępu do udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 08.06.2017 r., sygn. akt: KIO
1030/17). W tym miejscu zaznaczył, że sformułowanie warunku udziału zgodnie z żądaniem
Odwołania nie będzie prowadziło do ograniczenia dostępu do postępowania. Jak wskazano
powyżej w treści odwołania, rynek elektrycznych zespołów trakcyjnych charakteryzuje się
możliwością zdobycia w przeszłości odpowiedniego doświadczenia, a ponadto każdy
podmiot, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału może np. ubiegać się o zamówienie
w innych konfiguracjach podmiotowych, które dopuszcza NPzp, jak np. udział w ramach
konsorcjum, czy przy udziale podmiotu trzec
iego, udostępniającego swoje zasoby. Co
prawda wybór treści warunków udziału jest prawem Zamawiającego, niemniej nie jest to
prawo absolutne. Jego ramy wyznaczają zasady prawa zamówień publicznych, w tym
w szczególności wspominana wielokrotnie zasada proporcjonalności oraz równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję, które w przypadku postepowania zostały naruszone.
Zamawiający w dniu 02.08.2021 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej:
) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.08.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Serwis
Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon zwana
dalej:
„Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.” albo „Przystępującym po stronie
Odwołującego” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający ustanowił
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w sposób
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przystępujący jest
podmiotem zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.
Uwzgl
ędnienie odwołania mogłoby doprowadzić do ustanowienia warunków udziału
w postępowaniu częściowo odpowiadający przepisowi art. 112 ust. 1 NPzp, przez co
Przystępujący ma interes częściowo zbieżny z Odwołującym, który polega na zapobieżeniu
dokonywania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu prowadzących do niezgodności
z zapisami Pzp. Dodatkowo Przystępujący zaznacza, że złożył dnia 30.07.2021 r. odrębne
odwołanie w postępowaniu, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. ustanowienie
n
ieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie
wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust.
1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, polegające na ukształtowaniu tego warunku w sposób,
który uniemożliwia ubieganie się o realizację zamówienia przez wykonawców posiadających
wiedzę i doświadczenie przy realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia,
ni
ezbędnych do prawidłowego wykonania tego zamówienia. Zarzuty oraz częściowo wnioski
odwołania złożonego przez Odwołującego 30.07.2021 r. pokrywają się z odwołaniem
złożonym przez Przystępującego, tego samego dnia, w związku z czym, a w konsekwencji
interes
Przystępującego jest w powyższym zakresie zbieżny z interesem Odwołującego co
uzasadnia dokonanie przystąpienia. Przystępujący wnosi o uwzględnienie odwołania
w zakresie zarzutów i części wniosku (w zakresie pokrywającym się w obu odwołaniach),
z uwagi na częściową zasadność podniesionej argumentacji i zarzutów.
W dniu 05.08.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Public
T
ransport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zwanej dalej: „Public
Transport Service Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ewentualna
modyfikacja treści SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego uniemożliwi Przystępującemu
złożenie ważnej ofert w niniejszym postępowaniu, albowiem doprowadzi do
nieproporcjona
lnego do przedmiotu zamówienia ukształtowania warunków udziału
w postępowaniu. W szczególności ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadzi do
znaczącego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w niniejszym
po
stępowaniu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21, sygn. akt: KIO 2300/21:
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołania.
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawcy wnoszący
odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do ich złożenia.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport
Service Sp. z o.o./
zgodnie z którym, skoro w toku postępowania o sygn. akt: KIO 1972/21
obecny Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21 żądał wykreślenia wymogu
dot
yczącego konieczności złożenia certyfikatu IRIS, a żądanie w tym zakresie nie zostało
uznane, to w konsekwencji O
dwołujący nie będzie w stanie złożyć oferty, niezależnie od
przedmiotu sporu.
Brak jest wystarczających podstaw do tak daleko idących wniosków na
tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że Odwołujący
w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21 o
świadczył na rozprawie, że certyfikat IRIS nie jest
przeszkodą w złożeniu oferty w tym postępowaniu.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie
elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 1972/21, jak i sygn. akt: KIO 2291/21, KIO 2300/21
oraz sygn. akt: KIO 2459/21
. W szczególności postanowień SWZ zgodnie ze zmianą
dokonana czynnością z 21.07.2021 r., przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytania (/pismo
z 16.07.2021 r.
, sprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane z 21.07.2021
r./2021/S 139-371257; 2021/S 139-371267/), jak i
projektowanych postanowień umowy
(załącznik nr 8 do SWZ), tudzież Dokumentacje Systemu Utrzymania.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 2291/21,
jak i o sygn.
akt: KIO 2300/21 załączone do odwołania o sygn. akt: KIO 2291/21 przez
Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
Zmiany postanowień SWZ z 21.07.2021 r. /pismo z 16.07.21 r./.
Sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane z 21.07.2021 r./2021/S 139-
371257; 2021/S 139-371267/.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO
2291/21, jak i o sygn. akt: KIO 2300/21 załączone do odwołania o sygn. akt: KIO 2300/21
przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie – KM” o nr ref.
MWZ3.26.94.2019.
SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie – KM” o nr ref. MWZ1-
SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM” o nr ref.
MWZ3.26.113.2018.
SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM” o nr ref.
MWZ7.26.64.2020.
SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie – sp. z o.o. o nr ref.
KS/ZP/8/2020.
P
orównanie zakresu przeglądu na poziomie trzecim oraz naprawy na poziomie
czwartym pojazdu elektrycznego typu 22WE
nie zostało załączone do odwołania, ale
złożone podczas rozprawy przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2300/21.
Nadto, zaliczono
w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO
2291/21, jak i o sygn. akt: KIO 2300/21
załączone do pisma procesowego Przystępującego
po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ na okoliczności wskazane
w piśmie dotyczące wskazanych zarzutów celem ich oddalenia:
Załącznik nr 1 – Ogłoszenie przez Koleje Dolnośląskie postępowania na P4 pojazdów
spalinowych, gdzie w doświadczeniu wskazano możliwość wykazania się P3.
Załącznik nr 1a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Kolei Dolnośląskich, na
okoliczność, że Odwołujący usiłuje „wymodelować doświadczenie pod siebie”, albowiem
najkorzystniejszą ofertę złożyła tam firma Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M..
Załącznik nr 2 – SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski
Województwa Lubuskiego na wykonanie okresowego przeglądu, wg czwartego poziomu
utrzymania (PU4), pojazdu kolejowego typu 215M
– serii SA108-006, gdzie w doświadczeniu
wskazano możliwość wykazania się P3.
Załącznik nr 3 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski
Województwa Lubuskiego na wykonanie okresowego przeglądu, wg czwartego poziomu
utrzymania (PU4), pojazdu kolejowego ED78-
010, gdzie w doświadczeniu wskazano
możliwość wykazania się P3.
Załącznik nr 4 – SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski
Województwa Lubuskiego na wykonanie okresowego przeglądu, wg czwartego poziomu
utrzymania (PU4), pojazdu kolejowego ED78-
014, gdzie w doświadczeniu wskazano
możliwość wykazania się P3.
Załącznik nr 4a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego na okoliczność, że Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO 2291/21
korzystał z praktyk, gdzie doświadczenie dotyczyło przeglądów
niższego rzędu wobec przedmiotu zamówienia.
Załącznik nr 5 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie na wykonanie
naprawy rewizyjnej P4 dziewięciu pojazdów 22WE (EN76) nr 001-009, gdzie
w doświadczeniu oczekiwano P3.
Załącznik nr 5a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Kolei Śląskich na
okoliczność, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21 korzystał z praktyk, gdzie
doświadczenie dotyczyło przeglądów niższego rzędu wobec przedmiotu zamówienia.
Załącznik nr 6 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Koleje Dolnośląskie na
wykonanie naprawy głównej P5, gdzie w doświadczeniu oczekiwano P4. Niniejszy dowód
został powołał na okoliczność, że w przypadku naprawy głównej to jest największej,
najszerszej co do zakresu naprawy w cyklu
życia pojazdu oczekuje się w doświadczeniu
jakim musi wykazać się wykonawca poziomu niżej, tj. naprawy rewizyjnej P4. To dowodzi, że
Z
amawiający celem poszerzenia konkurencji nie zamykają dostępu do zamówienia w taki
sposób, jak usiłuje to narzucić obaj Odwołujący, a praktyka polega na tym, że: „na P5
oczekujemy w doświadczeniu P4, a gdy przedmiotem jest P4 oczekujemy P3”.
Załącznik 6a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Kolei Dolnośląskich, co
obrazuje, że Zamawiający korzystał z praktyk, gdzie doświadczenie dotyczyło przeglądów
niższego rzędu wobec przedmiotu zamówienia.
Załącznik nr 7 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego na wykonanie naprawy głównej P5, gdzie w doświadczeniu
oczek
iwano P4. Niniejszy dowód powołuje na taką samą okoliczność, jak dowód
z załącznika nr 4.
Załącznik nr 7a – Wybór oferty w ww. postępowaniu, co obrazuje, że Zamawiający
korzystał z praktyk, gdzie doświadczenie dotyczyło przeglądów niższego rzędu wobec
przedmiotu zamówienia.
Załącznik 8 - lista postępowań z lat 2018-2021 dotyczących napraw P3, P4 pojazdów
elektrycznych z silnikami asynchronicznymi, których prędkość wynosi co najmniej 160km/h –
jako dowód powołany na okoliczność, że żądanie wykreślenia z warunku znamienia
„prędkości pojazdu” powoduje, że warunek nie byłby proporcjonalny do opisu przedmiotu
zamówienia. Na zasadzie konsekwencji dowodzi także faktu, że Odwołujący miał
odpowiednio dużo czasu aby zdobyć doświadczenie wymagane w niniejszym postępowaniu.
Powyższe dowodzi również, że Odwołujący poprzez niniejsze odwołanie ma na celu
uderzenie w zasadę równości i uczciwej konkurencji i doprowadzenie do tego, że
zamawiającemu wolno byłoby postawić warunek tylko o takiej treści jaka jest analogiczna do
zdolności odwołującego.
Załącznik 9 – lista postępowań z lat 2018-2021 dotyczących postępowań, gdzie
przedmiotem było wykonanie przeglądu P4 a w warunku wiedzy i doświadczenia
Zamawiający oczekiwał wykazaniem się wykonaniem przeglądów P3 zarówno elektrycznych
jak i spalinowych zespołów trakcyjnych.
Załącznik 10 – protokół posiedzenia i rozprawy KIO z 25.06.2021 r. Dowód powołany na
okoliczność wykazania, że we wcześniejszych postępowaniach Odwołujący ZNTK Mińsk
Mazowiecki nie kwestionował postanowień w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdzie
wymogiem było wykazanie się wykonaniem przeglądów P3 w ramach postępowania na
wykonanie przeglądów P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO
2291/21 załączone do odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego na okoliczności wskazane
w piśmie:
Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” o nr ref.
MWZ3.26.94.2019.
Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” o nr ref.
MWZI -26-65-2017.
Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie - KM” o nr ref.
MWZ3.26.113.2018.
4) Świadectwo Nr T/2013/0316 dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego.
Nadto, w poczet materiału dowodowego włączono złożony na rozprawie przez
Odwołującego o sygn. akt: KIO 2291/21:
• terminarz (harmonogram) realizacji napraw na dzień 12.09.2021 r. wraz z załączonymi
protokołami przekazania
na okolicz
ność, że Odwołujący realizuje równocześnie różne
naprawy z szeregu różnych umów, niekoniecznie jednej.
Podobnie,
w poczet materiału dowodowego włączono złożone na rozprawie przez
Odwołującego o sygn. akt: KIO 2300/21:
1) Wyciąg z DSU Zamawiającego, strona 36 pkt 7.
Porównanie zakresu i czasu przeglądu na poziomie trzecim oraz naprawy na poziomie
czwartym pojazdu elektrycznego typu 22WE.
3) Z
estawienie wartości i czasu trwania przeglądów P3 i P4 z innych postępowań.
Analogicznie
, w poczet materiału dowodowego włączono złożone na rozprawie przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./:
1) Pismo SKM S
p. z o.o. w Warszawie na okoliczność zaś, że może wystąpić sytuacja, że
doświadczenie na poziomie P4 może być niewystarczające do wykonania napraw na
poziomie P5.
2) Pismo z 16.09.2021 r.
Modeltrans Poznań Sp. z o.o. na okoliczność tego, że dysponuje
Przystępujący po stronie Zamawiającego stosowną infrastrukturą do przeprowadzenia
napraw na poziomie P4.
3) Dokument od Z
amawiającego ("Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.) z 05.08.2021 r.
dot
yczący Odwołującego o sygn. akt: KIO 2300/21
na okoliczność tego, że zdarzają się bez
względu na poziom utrzymania nieprawidłowości w czasie realizacji umowy.
Dodatkowo
Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp.
z o.o./
powołał się na postępowanie o sygn. akt: KIO 2459/21 i złożone tam dowody na
okoliczność tego, że strategiczne elementy pojazdu będącego przedmiotem naprawy, takie
jak np. siln
ik, klimatyzacja, nie są sprawdzane i naprawiane przez danego wykonawcę, ale
wysyłane do producenta, który dokonuje ewentualnych działań naprawczych.
Odnośnie złożonej przez Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public
Transport Service Sp. z o.o./ na rozprawie opinii technicznej:
„Porównanie budowy i procesu
utrzymania elektrycznego zespołu utrzymania trakcyjnego typu EN57 z zespołem trakcyjnym
nowej generacji typu 22 WEa”, Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii
prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie
art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną
przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie
może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego
sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we
Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że
niniejsza
opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym także w tym wypadku
Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały
wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności
z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza
prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska
strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę
prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe,
które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku
z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16).
Przy r
ozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także oba odwołania, jak i wszystkie przystąpienia, pismo procesowe Przystępującego po
stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, odpowiedzi na oba odwołania
Zamawiaj
ącego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 2291/21, jak i KIO 2300/21 nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21:
Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. sformułowała w odwołaniu zarzuty
naruszenia
przez Zamawiającego:
• art. 16 pkt 1 – 3 NPzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie
innych pozostających w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 NPzp przepisów, tj.: art. 112 ust. 1 w zw.
z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 NPzp w zw. z art. 362 NPzp poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie w dniu 21.07.2021 r. modyfikacji warunków udziału
w postępowaniu w sposób, który ponownie uniemożliwia udział w postępowaniu
wykona
wcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, polegające na ustanowieniu
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie
i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego
w rozdz.
VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu poprzez postawienie wymogów dysponowania doświadczeniem polegającym
na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującą swoim zakresem wykonanie
czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co
najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000
000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz innych przepisów
wskazanych w treści uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 2291/21, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego
po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, w tym w szczególności
postanowień SWZ, tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego
z rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz z
sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu (zgodnie z treścią nadaną czynnością zmiany SWZ z 21.07.2021 r. /pismo
z 16.07.2021 r./, jak i sprostowaniem
Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym
z 21.07.2021 r./2021/S 139-371257; 2021/S 139-371267/). Dodatkowo, Izba wskazuje na
treść projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SWZ). Do pozostałych kwestii
Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów
sformułowanych w odwołaniu, Izba uznała w/w zarzuty za
niezasadne.
W kwestii wymogu wykazania się 5 naprawami w ramach 1 umowy.
W ocenie Izby biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia obejmujący naprawę 16
po
jazdów EZT należy uznać, że wymóg wykazania się 5 naprawami jest adekwatny do
przedmiotu zamówienia. Inaczej mówiąc zastosowana przez Zamawiającego proporcja nie
jest zbyt wygórowana względem ilości przewidzianej do realizacji na przedmiotowym
kontrakcie,
gdyż oczekuje się doświadczenia w wykonaniu znacznie mniejszej ilości – 5
napraw niż w odniesieniu do planowanych w ramach tej umowy 16 napraw EZT.
Jednocześnie, należy zauważyć, że konieczność wykazania się zdolnością realizacji napraw
w cyklu ciągłym wynika także z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, gdyż zgodnie
z § 5 ust. 1 zd. 4 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SWZ), Zamawiający
zastrzegł sobie prawo skierowania do naprawy w danym kwartale max. 7 pojazdów, czyli
istnieje możliwość skierowania do naprawy w danym kwartale nawet 7 pojazdów, co będzie
wiązało
się
z
koniecznością
prowadzenia
równolegle
kilku
napraw,
czyli
prawdopodobieństwo kumulacji napraw większej ilości na tym jednym kontrakcie jest
znaczne. T
ym bardziej, że istnieje także możliwość zaistnienia nieprzewidzianej pierwotnie
kumulacji związanej z opóźnieniami, czy też koniecznością dostosowania do rozkładu jazdy
i sprostaniu wymogowi Zamawiającego, jak wskazał na rozprawie, aby jak w najniższym
s
topniu wyłączać dane pojazdy z ruchu. Inaczej mówiąc: okoliczność, ze naprawy P4 na
poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po
sobie stanowią niewątpliwie znaczne obciążenie
dla wykonawcy realizującego taką usługę,
cz
yni sformułowany wymóg po pierwsze uzasadniony potrzebami Zamawiającego, po drugie
relatywnie przystępnym. Należy bowiem zauważyć, że ten wymóg w kontekście
dopuszczenia wykazaniem się doświadczeniem na poziomie P3, a nie P4, czyli usługami
niższego rzędu w ramach jednej umowy, daje gwarancję, że przy znacznej ilości napraw
pojazdów, dany Wykonawca będzie w stanie usługę wykonać należycie. Pozwoli też spełnić
wymóg ilościowy napraw poprzez naprawy niższego rzędu P3, a nie P4.
Stanowisko Izby w powyższym zakresie nie zmienia argumentacja Odwołującego, że
zdolność do realizacji napraw w tym samym czasie może być wykazana poprzez naprawy
realizowane w ramach różnych umów. Po pierwsze dlatego, że dowód Odwołującego,
tj. harmonogram (terminarz re
alizacji napraw na dzień 12.09.2021 r.) tylko pozornie
potwierdzał stanowisko Odwołującego, gdyż jak słusznie wskazywał na rozprawie
Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, załączono
protokoły przekazania i de facto nie wiadomo, czy Odwołujący sprostał kumulacji w ramach
różnych umów. Po drugie, inna jest skala i ryzyko realizacji pojedynczej naprawy w ramach
danego jednostkowego kontraktu, niż w ramach kontraktu obejmującego więcej niż jedna,
dwie, czy trzy naprawy. D
any Wykonawca inaczej także ocenia ryzyko związane z realizacją
kontraktu przewidującego pojedyncze naprawy od kontraktu, gdzie, takich napraw dla
danego Zamawiającego może być nawet 7 w kwartale. W konsekwencji, kumulacji w ramach
różnych umów nie można postawić znaku równości względem kumulacji z jednej umowy,
jeśli brak jest dowodu pozwalającego potwierdzić, że ta różnorodność nie zachwiała
efektywnością, skutecznością oraz terminowością dokonywanych napraw. Zamawiający
uznał, że kumulacja w ramach jednej umowy poprze efekt skali jest o wiele bardziej
miarodajna i prostsza w weryfikacji niż kumulacja w ramach różnych umów, gdzie kumulacja
jest trudniejsza w ustaleniu i weryfikacji.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że zwiększenie ilości
napraw w ramach jednej
umowy niż w pierwotnym wymogu jest efektem także obniżenia
poziomu utrzymania z P4 na P3 jest to element zabezpieczenia się Zamawiającego tak, aby
Wykonawcy na tym poziomie sprostali naprawom na poziomie P4.
Względem wymogu posiadania doświadczenia w zakresie wykonania czynności
przeglądowych obejmujących EZT o prędkości eksploatacyjnej co najmniej 160 km/h.
W tym zakresie, Izba wskazuje, że Zamawiający wymagając doświadczenia
w utrzymaniu pojazdów o prędkości co najmniej 160 km/h wymaga doświadczenia dla
porównywalnych konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia, co potwierdził
załączanym do odpowiedzi na odwołanie świadectwem (Świadectwo Nr T/2013/0316
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego).
Doświadczenie w wykonywaniu
napraw pojazdów EZT o niższej prędkości, czyli de facto przestarzałej konstrukcji, nie jest
adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wykazał istnienie
istotnych różnic konstrukcyjnych. Wskazał na nie szczegółowo na str. 7 odpowiedzi na
odwołanie, tzw. podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Jednocześnie należy
zauważyć, że nawet po modernizacji i wyposażeniu starszych pojazdów w napęd
asynchroniczny i falowniki, nie osiągają one prędkości 160 km/h, a jedynie prędkość 120
km/h na co również wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu nie
zaprzeczał Odwołujący. Z uwagi na różnice konstrukcyjne naprawie podlegają inne elementy
niż w pojazdach osiągających niższa prędkość. Nawet, po modernizacji i modyfikacji
doświadczenie w naprawie pojazdów starszego typu nie jest adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Izba podzieliła także stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.06.2021 r.
o sygn. akt: KIO 1320/21:
„Izba zwraca uwagę, że nie został nawet uprawdopodobniony
brak
– według twierdzeń Odwołującego - różnic konstrukcyjnych, które dotyczą w dużej
mierze
– według zgodnych oświadczeń i opinii zamawiającego i przystępującego -
podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Wskazywane różnice między innymi dotyczą:
odmiennej konstrukcji wózków jezdnych oraz sposobu ich połączenia z konstrukcją pudła
jak również sposobu połączenia między sobą poszczególnych członów EZT. Także
wskazywano na różne rozwiązania w zakresie: 2-go stopnia usprężynowania wózków
(w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie wymagań DTR wymianie podlegają
poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych prędkościach nie występowały),
układów hamulcowych w tym przede wszystkim zupełnie inne rozwiązania dotyczące
elementów odpowiedzialnych za realizację procesu hamowania. Tym samym, w ocenie Izby,
wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez wykonawcę w zakresie wykonywania
czynności przeglądowo-naprawczych na EZT charakteryzujących się taką samą konstrukcją
co EZT będące przedmiotem zamówienia z uwagi na liczbę pojazdów, zakres prac objętych
usługą oraz czas jej wykonania - w przypadku tego przetargu – jest wymaganiem
uzasadnionym. (…)”. Przy czym, Izba zastrzega, że opinia złożona przez Przystępującego
po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ nie była brana przez Izba
pod uwagę jako dowód, ale jedynie jako opinia prywatna, czyli stanowisko Przystępującego
w sprawie.
Jednocześnie, analiza zał. nr 9 do pisma procesowego Przystępującego po stronie
Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, tzn. znajdującego się w nim wykazu
post
ępowań potwierdziła, że gdy przedmiotem zamówienia były pojazdy o prędkości co
najmniej 160 km/h taki wymóg znajdował się w warunku (Koleje Śląskie /KS/ZP/18/2020/,
/KS/ZP/2/2021/
, Koleje Małopolskie /DZ/251/10/2021/).
Dodatkowo, należy podzielić stanowisko z wyroku KIO z 28.06.2021 r. o sygn. akt:
KIO 1320/21:
„(…)żądane przez Odwołującego zmiany wymagania prowadzą z jednej strony
do umożliwienia temu wykonawcy udział w tym przetargu, a z drugiej – wobec żądanego
wykreślenia doświadczenia z poziomu P3 – ograniczenia tej możliwości innym wykonawcom,
jak wynikało z ustaleń na rozprawie wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Public Transport Service. Tym
samym nie są to również obiektywne okoliczności, które by przemawiały za słusznością
zarzutów i żądań odwołania. (…)” - jako analogiczne w niniejszej sprawie.
Względem dopuszczenia do udziału w postępowaniu Wykonawców posiadających
doświadczenie przy realizacji umów w zakresie P3 /trzeciego poziomu utrzymania/, niższego
niż objęty przedmiotem zamówienia P4.
W tym wypadku, Zamawiający przyznał, że uczynił to celowo, aby rozszerzyć krąg
podmiotów, którzy będą w stanie wziąć udział w postępowaniu. Jednocześnie zastrzegając,
że należy go rozpatrywać łącznie z wymogiem 5 napraw w ramach 1 umowy oraz w zakresie
pojazdów osiągających prędkość co najmniej 160 km/h. Inaczej mówiąc uznał, że owe
dalsze elementy wymogu dają mu gwarancję, że Wykonawca mający doświadczenie
w trzecim poziomie utrzymania będzie w stanie podołać realizacji zamówienia na poziomie
P4. Jednocześnie, należy zauważyć, że Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public
Transport Service Sp. z o.o./
wykazał, że takie obniżenie wymogu na P3 przy przedmiocie
zamówienia na P4 nie stanowi novum w zamówieniach publicznych i jest praktykowane
przez innych Zamawiających (zestawienie – załączniki nr 9, jak i nr 1, 2, 3, 4 i 5 do jego
pisma procesowego). Izba w tym zakresie abstrahuje od obniżenia z P5 na P4, choć jest on
także praktykowany (załącznik nr 6 i 7 do pisma procesowego Przystępującego po stronie
Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./).
Izba podzieliła stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione na wstępie.
Uznając, że ryzyko z takim sformułowaniem wymogu na poziomie P3 zostało ograniczone
w sposób przedstawiony wcześniej. Nadto, nikt nie przeczył istniejącym obiektywnym
różnicom między P3, a P4, ale Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport
Service Sp. z o.o./
wykazał złożonym dowodem (pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań
Sp. z o.o.)
, że podmioty mające doświadczenie na poziomie P3 mogą dysponować
stosowną infrastrukturą do P4. Jednocześnie, de facto Odwołujący przyznał, że pewne
strategiczne elementy pojazdy takie jak np. silnik, falowniki, klimatyzacja, hamulce
nie są
sprawdzane na miejscu przez danego Wykonawcę, ale wysyłane do producenta, co także
wynika z DSU
(jak stwierdził na rozprawie). Przy czym, dowody załączone do odwołania
o sygn. akt: KIO 2459/21 (pismo M&MR Trading z 16.08.2021 r., pismo Ingeteam
12233001902 z 16.08.2021 r.
, tłumaczenie korespondencji mailowej z firmą TSA)
niewątpliwie potwierdzają autoryzacje i wyłączność producentów lub certyfikowanych
partnerów serwisowych klimatyzatorów Konvekta, elementów metalowo - gumowych
Continental Contitech, czy silników produkcji TSA. Różnice między P4 i P3 Odwołujący
upatrywał na rozprawie raczej w braku kadry oraz bazy, czyli koniecznej infrastruktury.
Jednakże, skoro
Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp.
z o.o./
przedstawił dowód (pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o.), że podmioty
mające doświadczenie na poziomie P3 mogą dysponować stosowną infrastrukturą do P4,
czyli także kadrą istniejące różnice są irrelewantne. Należy także, zauważyć, że Odwołujący
nie złożył dowodu, czyli nie sprostał ciężarowi dowodowemu na okoliczność tego rodzaju, że
Wykonawca mający doświadczenie na poziomie P3 nie podoła naprawom na poziomie P4
w odróżnieniu od dowodu Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport
Service Sp. z o.o./
, że podmioty mające doświadczenie na poziomie P3 mogą dysponować
stosowną infrastrukturą do P4 (pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o.).
Wymaga również podkreślenia, że kwestia w różnicy w poziomach utrzymania między
warunkiem a przedmiotem zamówienia (P3 – P4) nie stanowiła przeszkody Odwołującemu
w złożeniu oferty i konkurowaniu w takich postępowaniach (załącznik nr 1 i 1a oraz 4 i 4a do
pisma procesowego
Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service
Sp. z o.o./
). Na samym też obniżeniu poziomu utrzymania warunku względem wynikającego
z przedmiotu zamówienia niejednokrotnie korzystał Odwołujący przy sytuacji żądania P4,
przy przedmiocie na P5
(załącznik nr 6 i 6a oraz 7 i 7a do pisma procesowego
Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2291/21 na podstawie
art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21:
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A. sformułowała
w od
wołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 16 pkt 1-3 NPzp popr
zez prowadzenie postępowania w sposób z naruszeniem zasady
proporcjonalności, w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 112 ust. 1 NPzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób niezapewniający możliwości oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
3) art. 116 ust 1 NPzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający możliwości realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 2300/21, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego
po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, w tym w szczególności
postanowień SWZ, tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego
z rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz z sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu (zgodnie z treścią nadaną czynnością zmiany SWZ z 21.07.2021 r. /pismo
z 16.07.20
21 r./, jak i sprostowaniem Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym
z 21.07.2021 r./2021/S 139-371257; 2021/S 139-371267/). Dodatkowo, Izba wskazuje na
treść projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SWZ), czy też Dokumentacje
Systemu Utrzymania
. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów sformułowanych w odwołaniu z uwagi na ich charakter Izba
odniesie się do nich łącznie, uznając w/w zarzuty za podlegające oddaleniu.
Podtrzymując stanowisko w analogicznej kwestii z odwołania o sygn. akt: KIO
Względem dopuszczenia do udziału w postępowaniu Wykonawców posiadających
doświadczenie przy realizacji umów w zakresie P3 /trzeciego poziomu utrzymania/, niższego
niż objęty przedmiotem zamówienia P4), Izba dodatkowo wskazuje na następujące kwestie.
Po pierwsze dowody złożone przez Odwołującego, tj. wydruk ze str. 36 DSU pkt 7,
porównanie zakresu i czasu wykonywania napraw na poziomie P3 i P4, czy też zestawienie
wartości i czasu trwania przeglądów P3 i P4 z innych postepowań, jedynie potwierdzają
istniejące obiektywne różnice, którym nikt nie zaprzeczał. Istotne jest, że Przystępujący po
stronie Zamawiającego (Public Transport Service Sp. z o.o.) przedstawił dowód pismo
z
16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o., że może sprostać konieczności dysponowania
specjalistycznym zapleczem. Sposób w jaki zostanie to osiągnięte jest irrelewantny, skoro
będzie dysponował takim zapleczem, tzn. zostanie przez niego zapewniony i zrealizuje
przedmiot zamówienia w sposób należyty gwarantujący należytą jakość. Zamawiający także
na rozprawie wyraźnie oświadczył, że jako gospodarz postępowania ponosi także
wszelkiego rodzaju ryzyko związane z ukształtowaniem warunku na takim lub innym
pozio
mie. W tym wypadku na poziomie niższym niż wynikający z przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, że odwołania o sygn. akt: KIO 2300/21 dotyczy de
facto jedynie poziomu utrzymania
P3 w warunku, przy przedmiocie zamówienia na P4, jest to
o ty
le istotne, że w sprawie o sygn. akt: KIO 1320/21 aspekt ten nie był kwestionowany i nie
przeszkodził Odwołującemu w złożeniu oferty i konkurowaniu w postępowaniu (załącznik nr
5 i 5 a oraz nr 10
/str. 9 i 11 protokołu/ do pisma procesowego Przystępującego po stronie
Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./). Jednocześnie, Odwołujący nie
przedstawił dowodu, że Wykonawca mający doświadczenie na poziomie P3 nie sprosta
realizacji na poziomie P4. Jest to o tyle istotne, że Przystępujący po stronie Zamawiającego
/Public Transport Service Sp. z o.o./
przedstawił dowód na rozprawie, tj. pismo SKM Sp.
z o.o. w Warszawie
, z którego wynika, że mimo, iż Odwołujący ma doświadczenie na
poziomie P4, to miał problemy z realizacją napraw na poziomie P5, co przejawiało się
naliczeniem kar umownych. Z innego dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępujący
po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ wynika, że Odwołujący miał
problemy z terminow
ą realizacją zamówienia na rzecz obecnego Zamawiającego przy
poziomie P4 (pismo "Kolei Mazowieckich -
KM” Sp. z o.o. z 05.08.2021 r.). W ocenie Izby,
aspekt warunku objęty przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu nie stanowi żadnego
obiektywnego problemu w złożeniu oferty przez Odwołującego, a jego kwestionowanie jest
tylko i wyłącznie przejawem chęci ograniczenia zakresu podmiotów, z którymi będzie musiał
konkurować w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2300/21 na podstawie
art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO
2291/21, sygn. akt: KIO 2300
/21 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp,
a także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami).
Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie o sygn.
akt: KIO 2291
/21 o zasądzenie wydatków pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie
złożonego rachunku (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba uznała wniosek
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21 o zasądzenie wydatków pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł,
na podstawie złożonego rachunku (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"