KIO 2267/21 WYROK dnia września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2267/21 

WYROK 

z dnia  

1 września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Pr

zewodniczący: 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu 

1  września  2021  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lipca  2021  r.  przez 

wykonawców  Konsorcjum  Firm:  1)  Maxto  Technology  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (Lider 

Konsorcjum),  2)  MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  (Partner);  z  adresem  dla  siedziby  lidera 

konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka 

w postępowaniu prowadzonym przez PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy udziale 

wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp.                   

z  o.o.,  ul.  Czackiego  7/9/11,  00-043  Warszawa  zg

łaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawców  Konsorcjum  Firm:  1)  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.,                                         

2)  Sat-

System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Stanisława  Staszica  47,  05-092  Łomianki;  z  adresem  dla 

siedziby  lidera  konsorcjum:  ul.  Św.  J.  Odrowąża  15,  03-310  Warszawa  zgłaszających 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  Firm:  1)  Maxto  Technology  Sp.  z  o.o. 

Sp.  k.  (Lider  Konsorcjum),  2)  MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  (Partner);  z  adresem  dla 

siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 

2)  MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  (Partner);  z  adresem  dla  siedziby  lidera 

konsorcjum:  ul.  Willowa  87,  32-085  Modlniczka 

tytułem  wpisu  od  odwołania;

zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. 

k.  (Lider  Konsorcjum), 2)  MAXTO  Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla 

siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

kwotę 3 600 zł 

00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. 

Stosownie do 

art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby                          

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………

 
 
 
 
 
 
Sygn. akt KIO 2267/21 
 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn:

„Projekt,  dostawa  i  instalacja  elementów  CSDIP  oraz  SMW  wraz              

z  infrastrukturą  techniczną  na  stacji  Rzeszów  Główny  i  przystanku  osobowym  Rzeszów 

Zachodni  w  ramach  realizacji  projektu  POIiŚ  5.1-19.3  „Poprawa  Stanu  Technicznego 

Infrastruktu

ry  Obsługi  Podróżnych  (w  tym  dostosowanie  do  wymagań  TSI  PRM),  Etap  III 

Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte 

ogłoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym  w

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej               

w  dniu  26.03.2021  r.  pod  nr  2021/S  60-152763  przez:

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,                 

ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa  zwany  dalej: 

„Zamawiającym”.  Do  ww.  postępowania                

o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” 

albo „ustawy Pzp”. 

W  dniu  22.07.2021  r.,  pismem  z  21.07.2021  r. 

(za  pomocą  platformy  zakupowej 

Zamawiającego)  Zamawiający  zaprosił  do  akcji  elektronicznej:  Konsorcjum  Firm:  1)  Maxto 

Technology  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (Lider  Konosrcjum),  2)  MAXTO  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  (Partner);                     

z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:  ul.  Willowa  87,  32-085  Modlniczka  zwane  dalej: 

„Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn 

zwany  dalej: 

„Sprint  S.A.”  albo  „Przystępującym  po  stronie  Odwołującego”,  FONON  Sp.                   

z  o.o.,  ul.  Czackiego  7/9/11,  00-043  Warszawa  zwany  dalej: 

„FONON  Sp.  z  o.o.”  albo 

„Przystępującym  po  stronie  Odwołującego”  i  Konsorcjum  Firm:  1)  Innergo  Systems  Sp.                         

z o.o., 2) Sat-

System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki;

z adresem dla 

siedziby  lidera  konsorcjum:

ul.  Św.  J.  Odrowąża  15,  03-310  Warszawa  zwane  dalej: 

„Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”.   

W  dniu  28.07.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Konsorcjum 

Maxto  wniosło  odwołanie  na  czynności  z  21.07.2021  r.  Kopie  odwołania 

Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  65  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  23  kwietnia                

1964  r.  Kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.  U.  z  2098  r.  poz.  1145  ze  zm.,  dalej  jako  „k.c.”)  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty  złożonej  przez  Konsorcjum Innergo  pomimo,  że Wykonawca 

ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł 

wadium  w  sposób  nieprawidłowy  tj.  nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego 

interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;  

2)  art.  232  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum 

Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;  

3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.  

W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:  

1) uwzględnienie odwołania,   

2)  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty  Konsorcjum 

Innergo  

3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo;  

4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej 

z  dn.  21.07.2021r.  i  unieważnienia  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej  w  jego 

następstwie.  

Konsorcjum  Innergo  wniosło  wadium  w  Postępowaniu  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  Nr  1061574300/GWo/2021/051,  wystawionej  przez  Pow

szechny  Zakład 

Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  Al.  Jana  Pawła  II  24,  00-133 

Warszawa  („Gwarancja”).  W  treści  Gwarancji  jako  okres  jej  obowiązywania  podano:  od 

01.07.2021  r.  do  28.09.2021  r.  Jednocześnie  wymagany  w  postępowaniu  termin  związania 

ofertą  to  28.09.2021r.  Termin  ten  został  wyznaczony  w  wyniku  zmiany  treści  specyfikacji 

warunków  zamówienia  („SWZ”)  nr  16:  „pkt  16.1  Tomu  I  SWZ  –  IDW  otrzymuje  brzmienie: 

16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od 

dnia  upływu  terminu  składania  ofert,  przy  czym  pierwszym  dniem  terminu  związania  ofertą 

jest  dzień,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert.  Wadium  wnosi  się  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie do  dnia upływu  terminu związania ofertą,              

z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem 

termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają 

w  tym  samym  dniu.    Co  niezmiennie  istotn

e,  w  treści  Gwarancji  zawarto  następujące 

postanowienia:   

a)  „Gwarancja  obowiązuje  do  ostatniego  dnia  Okresu  obowiązywania  włącznie  i  tylko 

żądanie  zapłaty,  doręczone  Gwarantowi  do  tego  dnia  na  adres  Powszechny  Zakład 

Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna,  Centrum  Obsługi  Szkód  Komunikacyjnych  i  Majątkowych, 

Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 

Warszawa,  spełniające  wszystkie  wymogi  formalne  określone  w  gwarancji,  będzie 

powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”;  

b) „Gwarancja wygasa w przypadku:   

1)  niedoręczenia  Gwarantowi  żądania  zapłaty  przed  upływem  terminu  obowiązywania 

gwarancji; […]”.  

W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na 

zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum 

Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania 

zapłaty  w  terminie  związania  ofertą  skrócono  okres  odpowiedzialności  Gwaranta. 

Zamawiający  może  nie  mieć  możliwości  zabezpieczenia  się  z  Gwarancji,  jeśli  okoliczności 

uzasadniające  jego  zatrzymanie  nastąpią  pod  koniec  terminu  związania  ofertą,  a  jeśli 

nastąpią na koniec ostatniego dnia – nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że 

żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji 

adres  (fizyczna  lokalizacja).  A  przecież  przed  jego  sporządzeniem  muszą  jeszcze  zostać 

przeanalizowane  okoliczności,  które  będą  stanowić  podstawę  jego  wystosowania. 

Okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  mogą  przecież  zaistnieć  w  godzinach 

popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych – zważywszy dodatkowo na okoliczność, 

że  postępowanie  prowadzone  jest  w  formie  elektronicznej.  Problem  skrócenia  terminu 

ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak 

upływ  terminu  związania  ofertą,  dostrzegła  KIO  w  wyroku  z  03.11.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO 

„Słusznie  w  ocenie  Izby  podniósł  Odwołujący,  że  w  przypadku  wystąpienia 

zdarzenia  uzasadniającego  zatrzymanie  wadium  w  ostatnim  dniu  ważności  gwarancji 

wadialnej  nie  zawsze realnie  możliwe  byłoby  zgłoszenie  gwarantowi  żądania  zapłaty  przed 

upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy 

problem  był  przedmiotem  rozważań  Izby  w  wyroku  z  dnia  9  lipca  2020  r.  sygn.  akt:  KIO 

952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do 

treści  gwarancji  wadialnych  postanowienia  albo  odpowiednio  przedłużające  ich  termin 

ważności  albo  jednoznacznie  wskazujące,  że  zgłoszenie  roszczeń  jest  dopuszczalne                            

w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające 

zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także 

wyrok  KIO  z  dn

ia  16  maja  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  802/17).  Za  prawidłowe  należało  zatem 

uznać  stanowisko  Odwołującego,  iż  wadium  wniesione  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty 

z  gwarancji  w  terminie  jej 

obowiązywania w  sposób  niewystarczający zabezpiecza  interesy 

Zamawiającego,  bowiem  w  istocie  zawiera  postanowienia  skracające  okres  ważności 

gwarancji  poniżej  terminu  związania  ofertą  (okres  ważności  gwarancji  w  niniejszej  sprawie 

odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać 

interes  Zamawiającego,  przez  cały  okres  na  jaki  zostało  ustanowione,  co  oznacza,  że 

Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu 

terminu na jaki zostało ustanowione”.  

Z  drugiej  strony  konieczność  zgłoszenia  do  Powszechnego  Zakładu  Ubezpieczeń 

S.A.  („Gwarant”)  roszczenia  o  zapłatę  w  terminie  identycznym  jak  termin  związania  ofertą 

stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby 

była  ona  bezwarunkowa:  „W  przypadku  wnoszenia  przez  Wykonawcę  wadium  w  formie 

gwarancji,  gwarancja  ma  być  co  najmniej  gwarancją  bezwarunkową,  nieodwołalną  i  płatną 

na  pierwsze  żądanie  Zamawiającego  dokonane  w  formie  pisemnej  lub  oświadczenia  woli 

złożonego  w  postaci  elektronicznej  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym, 

do  której  zastosowanie  będzie  miało  prawo  polskie”.    Co  więcej,  Gwarancja  przewiduje 

możliwość  zgłoszenia  żądania  zapłaty  jedynie  w  formie  pisemnej  –  konieczne  jest  jego 

dos

tarczenie  na  konkretny  adres  fizyczny  placówki,  co  stanowi  kolejny  warunek.  Jego 

niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści 

Gwarancji: „[…]  żądanie zapłaty,  doręczone Gwarantowi  […]  spełniające  wszystkie wymogi 

formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. 

Tymczasem  w  cytowanym  powyżej  pkt  11.5  Tomu  I  SWZ  Zamawiający  wymagał,  aby 

żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium 

zostało  wniesione  nieprawidłowo.  Sąd  Najwyższy  wyroku  z  dnia  15  lutego  2018  r.  IV  CSK 

86/17  uznał,  że  jeżeli  wadium  wniesione  zostało  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,                 

o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono:  

1)  Samo  posłużenie  się  zwyczajową  formułą  gwarancji  "bezwarunkowej"  i  "na  pierwsze 

żądanie"  -  jakkolwiek  stanowiące  bardzo  ważną  wskazówkę  co  do  woli  stron  (por.  wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  10  lutego  2010  r.,  V  CSK  233/09)  -  nie  ma  jeszcze  znaczenia 

przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12),  

2)  Gwarancja  ma  zwykle  stwarzać  zabezpieczenie  pewne  i  szybkie  w  realizacji,  a  celowi 

temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności               

i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania,   

3)  Tymczasem,  jak  wynika  z  poczynionych  uwag,  decydujące  znaczenie  dla  określenia 

z

akresu  zobowiązania  Gwaranta  ma  całościowa  wykładnia  Gwarancji  (art.  65  k.c.),  w  tym 

zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty.  

W  świetle  powyższych  rozważań  treść  Gwarancji  stanowi  istotne  ograniczenie                    

w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia 

roszczeń  Zamawiającego  w  razie  wystąpienia  zdarzenia  uzasadniającego  zatrzymanie 

wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia 

żądania  zapłaty,  ale  nie  zastrzegł  dla  Zamawiającego  żadnego  terminu  na  zgłoszenia 

żądania  wypłaty,  liczonego  od  chwili  wystąpienia  zdarzenia  stanowiącego  jego  podstawę. 

Ugruntowany  w  orzecznictwie  pogląd  stanowi,  że  wszystkie  dopuszczone  ustawą  formy 

wnoszenia  wadium  powinny  w  jednakowy  sposób  zapewniać  zaspokojenie  roszczeń 

zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu.  

Przytoczył  także  rozważania  zawarte  w  wyroku  KIO  z  09.07.2020,  sygn.  akt:  KIO 

952/20,  które  Odwołujący  w  całości  podziela  i  przyjmuje  za  własne:  „Jednocześnie  jednak               

w  treści  powyższej  gwarancji  data  upływu  terminu  związania  Konsorcjum  złożoną  ofertą 

została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej 

wynikających,  ale  i  na  zgłoszenie  roszczeń  przez  beneficjenta.  Wynika  to  wprost                         

z  odczytywanych  łącznie  przywołanych  powyżej  postanowień  zamieszczonych  w  pkt  3.,  7.                

i  4.1.  Takie  rozumienie  nie  budziło  również  wątpliwości  ani  Zamawiającego  (który  wskazał 

wprost  w  odpowiedzi  na  odwołanie:  „Żądanie  zapłaty  gwarancji  musi  być  tym  samym 

zgłoszone  w  terminie  ważności  gwarancji,  co  zostało  również  wprost  wskazane  w  ust.  4.2 

gwarancji  wadialnej"),  ani  Przystępującego  (który  w  piśmie  procesowym  uznał  przytoczone 

powyżej  klauzule za równoznaczne  ze stwierdzeniem,  że  wszystkie roszczenia z  gwarancji 

gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności).  

Innymi  słowy  (a  co  umknęło  Zamawiającemu  i  Przystępującemu),  jeżeli  zgłoszenie 

żądania  zapłaty  z  gwarancji  wpłynęłoby  do  gwaranta  po  konkretnie  wskazanej  dacie  3 

kwietnia  2020  r.,  Zamawiający  nie  uzyskałby  z  niej  zaspokojenia  swoich  roszczeń,  choćby 

przesłanka  zatrzymania  wadium  ziściła  się  jeszcze  w  okresie  ważności  gwarancji. 

Tymczasem  nie  tylko  hipotetycznie  zdarzenie  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  może 

również  wystąpić  w  ostatnim  dniu  ważności  gwarancji  wadialnej.  W  takim  przypadku, 

zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  formalności,  które  musi  dopełnić  Zamawiający  (patrz  pkt  4.1. 

powy

żej),  oczywiste  jest,  że  nie  zawsze  byłoby  możliwe  zgłoszenie  żądania  zapłaty  przed 

upływem  terminu  zakreślonego  jako  końcowy  zarówno  dla  ważności  zobowiązań                             

z  gwarancji,  jak  i  zgłaszania  związanych  z  tym  roszczeń.  Z  tego  względu  w  obrocie 

powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio 

przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń 

jest  dopuszczalne  w  zakreślonym  terminie  po  upływie  terminu  jej  ważności,  jeżeli  tylko 

zdarzenie  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  miało  miejsce  przed  upływem  terminu 

związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 

dniowy  termin  na  wypłatę  gwarantowanej  sumy  od  chwili  skutecznego,  czyli  m.in. 

złożonego  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zgłoszenia  żądania  zapłaty.  Izba 

stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”.   

Udzielenie  przez  ubezpieczyciela  gwarancji  ubezpieczeniowej  (w  tym  przypadku 

bankowej)  jest  czynnością  odpłatną.  Z  uwagi  na  szeroki  zakres  ponoszonej 

odpowiedzialności  gwarant  przed  akceptacją  gwarancji,  w  celu  oszacowania  ryzyka  z  tym 

związanego,  analizuje  także  okres  obowiązywania  gwarancji  i  do  tego  okresu  jest 

zwymiarowany 

koszt  jej pozyskania.  Stąd  gwarant  w treści  listu  gwarancyjnego  precyzyjnie 

określa  w  jakim  okresie  i  za  jakie  działania  lub  zaniechania  jakiego  podmiotu  odpowiada. 

Dlatego  nie  można  treści  Gwarancji  interpretować  rozszerzająco.  Zakres  zobowiązania 

gwaran

ta  określa  wyłącznie  treść  dokumentu  gwarancji  bankowej.  Gwarancja  to 

zobowiązanie  o  charakterze  abstrakcyjnym,  „oderwane"  i  niezależne  od  jakichkolwiek 

stosunków  prawnych  oraz  relacji  faktycznych,  które  doprowadziły  do  powstania  tego 

zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po 

spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków 

zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie 

beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten 

wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji,  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem  innego  banku.  Sposób  ukształtowania  i  treść  stosunku  prawnego 

podstawowego  (tj.  między  zamawiającym  a  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się                 

o  udzielenie  zamówienia)  nie  mają  wpływu  na  zakres  odpowiedzialności  gwaranta,  ta 

bowiem  jest  wyznaczona  samą  treścią  gwarancji  –  tylko  i  wyłącznie.  Tym  samym  gwarant 

zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia 

zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego 

zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, 

istota gwarancji przejawia

jąca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu 

głównego,  przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są 

postanowienia  zawarte  w  treści  oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do 

beneficjanta gwarancji. W t

akiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie 

abstrakcyjnym.  Rozważania  te  należy  odnieść  także  do  gwarancji  ubezpieczeniowej,  co 

potwierdzono  w  cytowanym  powyżej  wyroku  Sądu  Najwyższego.  Nadmienił,  że  zgodnie                    

z  jednolit

ymi  poglądami  wyrażanymi  w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie,  żadne  oświadczenia 

ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, 

do  którego  należało  wnieść  wadium  (art.  45  ust.  3  ustawy  Pzp),  nie  mogą  uzupełnić  ani 

kory

gować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to 

w  postaci  aneksu,  czy  dodatkowych  wyjaśnień,  a  wszelkie  tego  typu  oświadczenia  są 

nieskuteczne  (za  wyjątkiem  wyraźnie  dopuszczonych  w  przepisach,  jak  np.  przedłużenie 

wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

7b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  z  których  połączenia  wynika  norma  prawna,  że 

wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeśli  wadium  nie  zostanie 

w

niesione  do  upływu  terminu  składnia  ofert,  ofertę  odrzuca  się  (tak  w  wyroku  KIO                       

z  07.07.2017r.,  KIO  1222/17  1224/17).  Podobnie  zważyła  KIO  w  wyroku  z  13.01.2017r., 

sygn. akt KIO 2489/17: 

„Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być 

skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 

2013  roku  o  sygnaturze  II  CSK  670/12  wskazał,  że  gwarancja  występująca  we 

współczesnym  obrocie  prawnym,  w tym także  gwarancja bankowa,  jest umową i  jak każda 

umowa  powinna  zawierać  precyzyjnie  określone  elementy  przedmiotowo  istotne,  które  nie 

będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej 

strony  podmiotowej.  Niewątpliwie  dokument  gwarancji  wadialnej  jest  dokumentem,  którego 

nie  można  uzupełnić  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  czy  poddawać  interpretacji  w  jej 

kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku 

gwaranta.  Stwierdzenie  wadliwości  dokumentu  gwarancyjnego  w  zakresie  przedmiotowo 

istotnego  elementu  skutkuje  uznaniem,  że  wykonawca  nie  spełnił  warunków  udziału                        

w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym 

stanie  prawnym,  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  7b  us

tawy  Pzp”.  Rozważania  te  pozostają 

aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych 

(tj.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129).  Wskazał  także  na  inne  wyroki,  które  wykluczają możliwość 

uzupełniania  treści  gwarancji  wadialnej  późniejszymi  oświadczeniami:  1)  wyrok  KIO                        

z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 

3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. 

Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego)  

wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników  postępowania 

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  02.08.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym 

za pośrednictwem  elektronicznej skrzynki  podawczej  -  ePUAP)    Sprint 

S.A. 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego 

wnosząc    o  uwzględnienie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana 

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  02.08.2021  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  FONON  Sp.  z  o.o.,                     

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc                  

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu 

oraz Odwołującemu.  

W  dniu  02.08.2021  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  Innergo 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  31.08.2021  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  521  NPzp,  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wnosił  o  oddalenie  odwołania.  Kopia  odpowiedzi  na  odwołanie  została  przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującemu.  W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazał,  iż 

Odwołanie Odwołującego zawiera błąd  w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 

28.07.2021  r.  dokonał  unieważnienia  czynności  zaproszenia  Konsorcjum  Innergo  do  aukcji 

elektronicznej. Aukcja elektroniczna  w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku  

z  powyższym  Odwołanie  w  zakresie  zarzutu  numer  2  oraz  3  jest  bezprzedmiotowe,  gdyż 

brakuje  i

m  substratu  zaskarżenia  (brak    w  postępowaniu  czynności,  do  których  zarzuty  się 

odnoszą).  Konsekwencją  powyższej  czynności  Zamawiającego  tj.  unieważnienia  czynności 

zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie 

obecnie  jest  na  etapie  b

adania  ofert  wykonawców.  Zamawiający  wskazuje,  iż  brak  jest 

możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie 

jest  w  toku,  a  Zamawiający  dokonuje  badania  ofert.  Ostatecznym  terminem  na  dokonanie 

odrzucenia  oferty  jest  moment  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  niniejszym 

postępowaniu  Zamawiający  nie  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tym  samym 

Zamawia

jący  nie  pozostaje  w  jakiejkolwiek  zwłoce  w  dokonaniu  ewentualnego  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  Innergo. 

Do  odpowiedzi  Zamawiający  załączył  dowód  unieważnienia 

czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej.   

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi                   

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępujących  (FONON  Sp.  z  o.o.  -  nieobecny  na  rozprawie)  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy, ustalił  i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  NPzp,  uprawniający  do  jego 

złożenia.  

Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji                       

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy                 

w postaci elektronicznej. 

Izba  zaliczyła  również  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  przez 

Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: 

•  pismo  z  28.07.2021  r.  o  unieważnieniu  czynności  zaproszenia  Wykonawców  do 

udziału w aukcji elektronicznej.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowisko  wynikające  także  ze  stanowiska  pisemnego  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiaj

ącego  oraz  Odwołującego,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  obecnych 

Przystępujących złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić  

na

leży, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołujący sformułował w odwołaniu  zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:  

1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Innergo  pomimo,  że  Wykonawca  ten  wbrew  przepisom 

prawa  oraz  postanowi

eniom  specyfikacji  warunków  zamówienia  wniósł  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy  tj.  nie  gwarantujący  Zamawiającemu  zabezpieczenia  jego  interesów                            

i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;  

2)  art.  232  ust.  1  NPzp  poprzez  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum  Innergo 

pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;  

3)  art.  16  pkt  1  NPzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania 

oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. 

Zamawiający  unieważnieniu  czynności  zaproszenia  Wykonawców  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej.  

Dodatkowo,  w  ramach  pisma  procesowego 

Przystępujący  wskazał  co  następuje: 

„Zarzuty  odwołania  opierają  się  na  argumentacji  i  orzecznictwie  opartych  na  przepisach 

poprzednio  obowiązującej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  r.  Odwołujący 

całkowicie  pomija  fakt  zmiany  brzmienia  przepisów  w  zakresie  gwarancji  wadialnej,  jak 

również  intencjonalnej  zmiany  charakteru  instytucji  związania  ofertą  i  zabezpieczenia  jej 

wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (…) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp 

wprowadzono  art.  97  ust.  5,  z  którego  treści  jednoznacznie  wynika,  iż  „  Wadium  wnosi  się 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu 

związania  ofertą”.  Wobec  faktu,  iż  przepisy  ustawy  jednoznacznie  określają  termin,  do 

którego  należy  utrzymywać  wadium  -  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą  -  znaczenie 

tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania 

na  temat  właściwego okresu ważności  wadium, pozwalającego  na  zabezpieczenie interesu 

Zamawiającego.  Ustawodawca,  usuwając  poprzednio  funkcjonującą  lukę  (która  prowadziła 

zresztą  do  rozbieżności  i  niekonsekwencji  w  orzecznictwie  KIO  i  poglądach  doktryny), 

jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany 

jest  Wykonawca. (…)  Jednocześnie,  przepisy  ustawy  nie określają,  iż termin utrzymywania 

wadium  powinien  podlegać  wydłużeniu  o  czas  potrzebny  na  zgłoszenie  roszczeń  czy 

jakikolwiek  inny  okres  wymagany  dla  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności 

zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie 

zostaje ono wniesione. (…)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania 

ofertą  i  wadium.  Przepisy  nowej  ustawy  wprowadzają  maksymalny  okres,  na  jaki 

Wykonawca  może  być  zobowiązany  do  utrzymywania  związania  ofertą  oraz  wadium  oraz 

przerzucają  na  Zamawiającego  faktyczny  ciężar  takiej  organizacji  i  prowadzenia 

postępowania,  aby  możliwe  było  jego  zakończenie  przed  upływem  terminów,  o  których 

mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki 

może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od 

Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy 

niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni 

w  przypadku  przetargu  nieograniczonego  na  dostawy  lub  usług).  (…)  Zważywszy  na 

przewidziane  ustawą  Pzp  przesłanki  zatrzymania  wadium,  to  Zamawiający  będący 

gospodarzem  postępowania  dysponuje  możliwością  takiego  jego  przeprowadzenia  (w  tym 

wyznaczenia  terminów,  w  których  wymagane  jest  dokonanie  przez  Wykonawcę  czynności 

określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia 

swojego  roszczenia  z  gwarancji  wadialnej  pokrywającej  się  z  terminem  związania  ofertą. 

Innymi  słowy  to  od  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  będzie  zależało  czy  będzie  mógł 

zaspoko

ić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (…) Dotyczy to zarówno dyscypliny 

w  zakresie  długości  prowadzenia  postępowania,  ale  również  tak  prostych  działań,  jak  np. 

wyznaczenie  terminu  podpisania  umowy  na  konkretną  godzinę  (np.  przedpołudniową),  aby 

z

apewnić  sobie  czas  na  wystosowanie  odpowiedniego  żądania  do  gwaranta.  (…)  Należy 

podkreślić,  iż  nie  tylko  Wykonawca,  ale  również  Zamawiający  traktowany  jest  w  ramach 

procedury  udzielania  zamówienia  jako  profesjonalista  i  obciążony  określonym  w  ustawie 

zakr

esem  odpowiedzialności  za  prowadzone  postępowanie  oraz  konsekwencjami 

podejmowanych  przez  siebie  działań.  Przy  czym,  w  przedmiotowej  sprawie,  obowiązek 

działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest 

wyraźnie  przez  przepis  ustawy,  a  nie  stanowi,  jak  twierdzi  Odwołujący,  ograniczenia 

wynikającego  z  nieprawidłowego  działania  Uczestnika  postępowania.  (…)  Zresztą,  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  ograniczenie  to  odnosi  się  również  do  wadium  wpłacanego                 

w 

formie  pieniężnej,  gdyż  jego  zatrzymanie  również  wymaga  stwierdzenia  wystąpienia 

przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania 

wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim 

przypadku  poinformować  wykonawcę  o  zatrzymaniu  wadium  w  okresie  związania 

ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą 

ograniczeń  wynikających  z  treści  gwarancji  wadialnej  złożonej  przez  Uczestnika 

postępowania,  ale  są  to  okoliczności  faktyczne,  które  zgodnie  z  brzmieniem  przepisów 

ustawy  Zamawiający  zobowiązany  jest  wziąć  pod  uwagę  prowadząc  postępowanie                          

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Również  w  przypadku  wadium  wpłaconego  na 

rachunek 

Zamawiającego  w  formie  pieniężnej,  jego  zatrzymanie  nie  mogłoby  nastąpić  po 

upływie  terminu  związania  ofertą,  niezależnie  od  tego,  czy  Zamawiający  zdążył  wykonać 

wewnętrzne  czynności  po  swojej  stronie  stwierdzające  wystąpienie  przesłanki  zatrzymania 

wadium  i  złożyć  odpowiednie  oświadczenie  Wykonawcy.  (…)  Jak  powyżej  wskazano, 

określenie  ważności  wadium  jako  ostatni  dzień  terminu  związania  ofertą  nie  świadczy                      

o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. 

Interpretowanie  tego  terminu  jako  „warunek”  stanowi  po  stronie  Odwołującego  nadużycie, 

gdyż  w  dalszym  ciągu,  oferta  pozostaje  skutecznie  zabezpieczona,  a  treść  gwarancji  jest 

zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (…) W zakresie formy zgłaszania żądania 

zapłaty,  utrwalona  linia  orzecznicza  wskazuje,  że  nie  stanowi  to  ograniczenia,  czy  też 

„warunkowości”  gwarancji,  a  jedynie  wymóg  instrukcyjny  czy  też  formalny  związany                       

z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium 

zgodnie  z  obowiązującą  procedurą,  na  podobnej  zasadzie,  jak  np.  wymóg  podpisania 

oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia 

umocowania  osób  je  składających  do  reprezentowania  Zamawiającego  (por.  wyrok                        

w  sprawie  KIO  570/09,  571  /09  „Powszechnie  przyjęty  jest  pogląd,  że  gwarancja  wadialna 

jest  bezwarunkowa,  gdy  wypłata  uzależniona  jest  od  złożenia  żądania  zapłaty  w  formie 

określonej  w  gwarancji  oraz  oświadczenia,  iż  osoba,  za  którą  bank  udzielił  gwarancji,  nie 

wywiązała  się  z  zobowiązań  wobec  beneficjenta,  a  wymóg  pisemnego  potwierdzenia 

okoliczności  objętych  treścią  gwarancji  należy  traktować  jako  wyłącznie  wymóg  formalny 

pisemnego  wezwania  do  zapłaty.  Zdaniem  Sądu  Okręgowego  "wymóg  potwierdzenia 

okoliczności  stanowiących  podstawę  wezwania  do  zapłaty  rodzi  po  stronie  gwaranta 

możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały 

znamion  warunku,  a  jedynie  stanowiły  formalny  element  dla  ewentualnej  wypłaty  kwoty 

wadium.  Roszczenie  przedmiotowej  gwarancji  płatne  było  na  wezwanie  do  zapłaty 

spełniające  określone  wymogi  formalne,  a  te  nie  stanowiły  o  warunkowości  samego 

zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja 

bankowa  jako  forma  wniesienia  wadium  -  kontrowersje  interpretacyjne,  Kwartalnik  Prawa 

zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (…) Podkreślenia wymaga, iż ustawa 

w  zakresie  formy  zgłaszania  żądania  zapłaty  nie  ustanawia  obowiązku,  aby  było  ono 

możliwe  lub  wymagane  w  formie  elektronicznej,  dopuszczając  tym  samym  możliwość 

ustalenia  jej  zgodnie  z  procedurami  obowiązującymi  u  gwaranta.  (…)  Jakiekolwiek 

wskazówki  czy  dodatkowe  wymagania  ustalone  wobec  wadium  przez  Zamawiającego             

w  postanowieniach  SWZ  nie  mogą  świadczyć  o  nieprawidłowości  jego  wniesienia 

stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, 

taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie  

z  pkt  11.5  SWZ,  Zamawiający  określił,  iż  gwarancja  powinna  być  płatna  na  żądanie 

Zamawiającego  dokonane  w  formie  pisemnej  lub  oświadczenia  woli  złożonego  w  postaci 

elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - 

wprost zostało zatem 

dopuszczona  procedura  zgłaszania  żądania  w  formie  pisemnej.  (…)  Podkreślić  należy,  iż 

treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  przedłożona  przez  Uczestnika  nie  przewiduje  dla 

wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 

1  52  kc  wynika,  że  oświadczenie  woli  złożone  w  formie  elektronicznej  jest  równoważne                   

z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można 

wywodzić  (jak  czyni  to  Odwołujący),  iż  „forma  pisemna”  wynikająca  z  gwarancji  czyni 

gwarancję  warunkową.  Jeżeli  weźmiemy  pod  uwagę  dodatkowo  art.  61  52  kc,  zgodnie                   

z  którym  oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci  elektronicznej  jest  złożone  innej  osobie                   

z  chwilą,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji  elektronicznej  w  taki  sposób,  żeby 

osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty 

wadium  przesłane  do  Gwaranta  w  formie  elektronicznej  będzie  uznane  za  skuteczne.  (…) 

Argumentacja  Odwołującego  w  tym  zakresie  oderwana  jest  zarówno  od  dorobku 

orzecznictwa,  co  do  instrukcji  zgłaszania  żądań  wypłaty  kwoty  gwarancji,  jak  i  praktyki 

zamówień  publicznych,  gdzie  spotykane  są  formy  takie,  jak  przewidziane  w  regulaminach 

instytucji  spełniających  rolę  gwaranta,  włącznie  z  komunikatami  SWIFT  lub  zgłaszania 

roszczeń  za  pośrednictwem  banku  Beneficjenta  takie  instrukcje  co  do  procedury  nie 

stanowią  ograniczeń  czy  warunków  zawartych  w  treści  gwarancji,  ale  wyłącznie  wymogi 

formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (…) 

W  sposób  niewątpliwy,  gwarancja  wadialna  została  przez  Uczestnika  postępowania 

wniesiona  w  sposób  prawidłowy  zarówno,  co  do  kwoty,  treści  i  formy  oraz  jest  do  tej  pory 

utrzymywana  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą.  Interesy  Zamawiającego 

zostały  zabezpieczone  w  wystarczający  sposób,  który  umożliwia  skorzystanie  z  gwarancji 

wadialnej  w  każdej  z  przyczyn  wskazanych  w  przepisach.  Nie  wystąpiła  zatem  żadna                     

z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania 

mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy 

oraz i

stotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. 

Z  kolei, 

Odwołujący  w  swoim  stanowisku  złożonym  na  posiedzeniu  stwierdził:    „(…)  

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera 

na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. 

(„ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą               

i  zabezpieczenia  jej  wadium  w  nowej  ustawie  z  11  września  2019r.  Oczywiście  zmiana 

regulacji  nastąpiła,  jednakże  w  zakresie  irrelewantnym  dla  przedmiotu  sporu  i  zarzutów 

postawionych w odwołaniu. (…) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie 

Pzp  wprowadzono  art.  97  ust.  5  z  którego  treści  wynika,  iż  „Wadium  wnosi  się  przed 

upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania 

ofertą,  z  wyjątkiem  przypadków,  o  których  mowa  w  art.  98  ust.  1  pkt  2  i  3  oraz  ust.  2".                  

W  ocenie  Konsorcjum  Innergo  to  powoduje,  że  skoro  przepisy  ustawy  jednoznacznie 

określają  termin,  do  którego  należy  utrzymywać  wadium  —  do  dnia  upływu  terminu 

związania  ofertą  —  znaczenie  tracą  jakiekolwiek  formułowane  na  podstawie  poprzednio 

obowiązującej  ustawy  rozważania  na  temat  właściwego  okresu  ważności  wadium, 

pozwalającego  na  zabezpieczenie  interesu  Zamawiającego.  Należy  jednak  zauważyć,  że 

regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko 

na  gruncie  Pzp  2004,  że  wadium  należy  wnieść  na  okres  związania  ofertą  (cały).  W  tym 

zakresie ni

e było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby 

w  opinii  UZI)  pn.  „Zasady  wnoszenia  niepieniężnych  form  wadium  przez  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 

października 

r. 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-

archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasady-

wnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowien-

publicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.

) wskazano: „W związku z rolą, 

jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały 

okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (…) Twierdzenia 

Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, 

bowiem  konieczność  zabezpieczania  ofert  wadium  w  terminie  związania  ofertą  (całym) 

wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko 

Prezesa  UZP  cytowane  w  chwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22.01.2020,  KIO/KU 

2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa 

LIZP  omawiany  przypadek  nie  wymaga  podjęcia  tego  typu  działań  -  treść  przepisów  jest 

jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp 

mają  jednoznacznie  określony  zakres  zastosowania.  Na  gruncie  ustawy  Pzp  obowiązuje 

zatem  zasada  ciągłości  i  nieprzerywalności  wadium,  która  z  nielicznymi  wyjątkami  (art.  46 

ust.  3)  ma  charakter  bezwarunkowy.  Wniesione  przez  wykonawcę  wadium  powinno 

gwarantować  zamawiającemu  możliwość  skorzystania  z  uprawnień  związanych                            

z  zabezpieczeniem  wadialnym  prze

z  cały  okres uczestnictwa  wykonawcy  w  postępowaniu, 

zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może 

być  krótszy  niż  okres  związania  wykonawcy  złożoną  przez  niego  ofertą.  Na  konieczność 

zapewnienia  ważności  wadium  przez  cały  okres  związania  ofertą  wskazuje  również  art.  85 

ust.  2  ustawy  Pzp,  nakazujący  przedłużenie  ważności  wadium  albo  wniesienie  nowego 

wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że 

związanie  ofertą  jest  ściśle  powiązane  z  okresem  ważności  wadium  i  wykonawca 

obowiązany  jest  do  zapewnienia  na  każdym  etapie  postępowania  aktualności  wadium 

złożonego  w  formie  gwarancji  w  całym  okresie  związania  ofertą”  (…)  Nie  ulega  zatem 

wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na 

gruncie  obecnie  obowiązującej  ustawy  Pzp,  to  okres  związania  ofertą,  czy  też  do  dnia 

upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta 

identycznie na gruncie obecnie obo

wiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. 

Konsorcjum  Innergo  nie  wyjaśniło  dlaczego  przepisy  ustawy  Pzp,  w  tym  jej  art.  97  ust.  5 

stanowiłyby  zmianę  w  stosunku  do  regulacji  ustawy  Pzp  2004.(…)  Kwestia  maksymalnego 

terminu utrzymywania wadium 

na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo 

musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo 

okres  ten  traktuje  jako  okres  na  zgłoszenie    roszczeń,  a  przecież  jest  to  okres,  w  którym 

powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — 

w  celu  zaspokojenia  roszczeń  powstałych  w  tym  okresie,  dotyczą  cytowane  przez 

Odwołującego  w  odwołaniu  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (z  dnia  3.11.2020,  KIO 

2486/20; z dnia 9.07.2020, 

KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 

1)  wprowadzenie  do  treści  gwarancji  wadialnych  postanowienia  odpowiednio 

przedłużającego ich termin ważności, 

2)  jednoznaczne  wskazanie,  że  zgłoszenie  roszczeń  jest  dopuszczalne  w  zakreślonym 

term

inie  po  upływie  terminu  jej  ważności,  jeżeli  tylko  zdarzenie  uzasadniające  zatrzymanie 

wadium  miało miejsce przed  upływem  terminu  związania ofertą  etc. (…)  Należy zauważyć, 

czego  Konsorcjum  Innergo  w  swoim  piśmie  procesowym  nie  dostrzega,  że  celem  wadium 

j

est  zabezpieczenie  prawidłowego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia                      

w  okresie  związania ofertą, W tym  okresie  —  całym,  także ostatniego dnia i  o godz.  23.59 

wszelkie roszczenia o zapłatę,  które  powstaną powinny  zostać  zaspokojone.  Ustawodawca 

w  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp  wskazał  przesłanki  zatrzymania  wadium,  Są  to  działania, 

zaniechania  wykonawcy,  które  w  ocenie  ustawodawcy  zasługują  na  negatywną  ocenę                     

z  sankcją  w  postaci  zatrzymania  wadium.  Wadium  ma  zatem  za  cel  zapewnienie  w  całym 

okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 

ustawy  Pzp,  a  to  jest  możliwe  tylko  wtedy,  gdy  wadium  daje  możliwość  zaspokojenia 

wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że 

Zamawiaj  ący  zdąży  przed  upływem  ważności  wadium  jeszcze  przeanalizować  zasadność 

zatrzymania  wadium,  sporządzić,  wysłać  i  doręczyć  żądanie  zapłaty  wystawcy 

wadium/gwarantowi.  Zmaterializowanie  się  przynajmniej  jednej  z  przesłanek  zatrzymania 

wadium  z  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp  stanowi  o  powstaniu  roszczenia  zamawiającego                    

o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do 

dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na 

dwa  sposoby,  na  co  wskazano  powyżej.  (…)  Powyższe  znajduje  potwierdzenie  także                      

w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się 

celem  zabezpieczenia  pote

ncjalnych  roszczeń  zamawiającego,  które  mogą  ale  nie  muszą 

wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego 

instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, 

że  odrzucenie  oferty  wykonawcy  byłoby  sprzeczne  z  zasadą  proporcjonalności  wynikającą                 

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Sankcja  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  przedłużył 

ważności  wadium,  jest  wprost  proporcjonalna  do  doniosłego  uchybienia  jakiego  się  on 

dopu

ścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już 

wcześniej  wspomniano,  celem  ustanowienia  wadium  wynikającym  z  ustawy  PZP  jest 

zabezpieczenie 

potencjalnych 

interesów 

zamawiającego 

przed 

niesumiennym 

postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez 

siebie ofertami”. (…) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo 

nie  daje  możliwości  zabezpieczenia  roszczeń  Zamawiającego  w  całym  okresie  związania 

ofertą,  bowiem  wymaga  także  zgłoszenia  roszczenia,  a  nie  tylko  jego  powstania.  czyli 

zmaterializowania  się  przesłanki  z  art.  98  ust.  6  ustawy  PZP  do  upływu  terminu,  w  którym 

mogą  one  powstawać.  (…)  Bardzo  dobry  praktyczny  przykład  kwestii  objętej  zarzutami 

odwołania  był  przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Częstochowie                  

z  dn.  5  lutego  2021r.,  sygn.  akt  V  Ga  328/20,  gdzie  stan  faktyczny  był  taki,  że  termin 

zawarcia  umowy  został  wyznaczony  na  ostatni  dzień  terminu  związania  ofertą,  a  ważność 

wadium  również  wygasała  w  tym  dniu.  Tak  wniesione  wadium  uznano  za  wniesione 

nieprawidłowo.  W  wyroku  tym  Sąd  podniósł:  „Zważyć  bowiem  należy,  że  funkcja  wadium 

jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero 

w  syt

uacji,  gdy  wykonawca  odmówił  podpisania  umowy  w  okresie  związania  ofertą, 

Wyklucza  to  w  sposób  oczywisty  możliwość  wnoszenia  takiego  wadium,  z  którego 

zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności 

gwarancji  bankow

ej  (ubezpieczeniowej)  pomimo  tego,  że  przesłanki  do  jego  zatrzymania 

zaistniały  jeszcze  w  okresie  związania  wykonawcą/  ofertą.  (…)  Twierdzenia  Konsorcjum 

Innergo,  że  ustawa  Pzp  nie  zawiera  terminu  na  zgłaszanie  roszczeń  o  wypłatę  są 

irrelewantne dla przedm

iotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet 

termin  jednodniowy  na  zgłaszanie  roszczeń  po  upływie  terminu  ważności  wadium  należy 

uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania 

termin.  (…)  Rozważania  Konsorcjum  Innergo  w  pkt  II  ppkt  3  i  III  pisma  procesowego  są 

natomiast  zupełnie  irrelewantne  dla  przedmiotu  sporu  i  dotyczą  ogólnych  spostrzeżeń  na 

temat  przebiegu  procedury.  Wypada  jednak  dodać,  że  Zamawiający  ma  prawo  otrzymać 

wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, 

że  ma  odpowiednio  organizować  postępowanie,  być  może  w  taki  sposób,  aby  również 

przesłanki  zatrzymania  wadium  ziściły  się  odpowiednio  wcześnie  przed  upływem  terminu 

związania  ofertą  nie  zasługują  na  uznanie.  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  prowadzenia 

postępowania  w  taki  sposób,  aby  „sanować”  nieprawidłowo  wniesione  wadium.  Poza  tym                 

z  przyczyn  praktycznych,  pomimo  najlepszej  organizacji  postępowania  i  tak  przesłanki 

zatrzymania 

wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania 

ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za  powstanie takich sytuacji często nie sposób 

przypisać  zamawiającemu  winy.  Zamawiający  nie  zawsze  może  wyznaczyć  terminy  na 

godziny  popołudniowe,  np.  zawarcia  umowy,  czy  też  uzupełnienia  dokumentów  czy  innych 

czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem 

wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te 

wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza 

się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do 

ograniczeń  wynikający  z  niewłaściwie  wniesionego  wadium,  co  nie  zasługuje  na  uznanie. 

Zamaw

iający  ma  prawo  otrzymać  wadium  zapewniające  możliwość  jego  zatrzymania                  

w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (…) Co do formy 

elektronicznej  zgłoszenia  żądania  zapłaty  również  należy  wskazać,  że  ona  choć  poprawia 

sytuację  zamawiającego  w  takiej  sytuacji,  jak  w  niniejszej  sprawie,  to  nie  rozwiązuje 

problemu  - 

jeśli  okoliczność  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  ziści  się  na  koniec 

ostatniego  dnia  ważności  wadium.  Tak  też  rozstrzygnął  Sąd  Okręgowy  w  Częstochowie                   

w  wyroku  z  dn.  5  lutego  2021r.,  sygn.  akt  V  Ga  328/20:  „Nadmienić  przy  tym  należy,  że              

w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie 

terminu  jej  ważności  upływającego  przynajmniej  1  dzień  roboczy  po  zakończeniu  okresu 

związania  wykonawcy  ofertą  -  w  przypadku  możliwości  złożenia  oświadczenia  wobec 

gwaranta  w  formie  elektronicznej  i  kilku  dni  roboczych  - 

w  przypadku  konieczności 

zachowania  formy  pisemnej  (tak  też  zresztą  pozostali  oferenci  w  trakcie  niniejszego 

postępowania  uczynili).  Wówczas  dopiero  zamawiający  miałby  zapewnioną  realną 

możliwość złożenia stosownego  oświadczenia wobec gwaranta  o skorzystaniu z  udzielonej 

przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących 

związane  z  trudnościami  w  ustaleniu  okresu  ważności  gwarancji  wadialnej  przy  zawieraniu 

umowy  o  jej  ustanowieniu”.  (...)  Trudno  zgodzić  się  z  Konsorcjum  Innergo,  że  konieczność 

złożenia  żądania  zapłaty  w  formie  pisemnej,  tak  jak  wymaga  tego  wniesiona  przez  tego 

Wykonawcę  gwarancja  ubezpieczeniowa  Nr  1061574300/GWo/2021/051  nie  stanowi 

warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po 

upływie  terminu  jej  ważności  lub  zawierała  dłuższy  termin  ważności,  niż  termin  związania 

ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, 

gdzie  zgodnie  z  treścią  Gwarancji  można  zgłaszać  roszczenia  tylko  w  terminie,  takim  jak 

termin  związania  ofertą  sytuacja  przedstawia  się  zupełnie  inaczej.  Otóż  warunkiem 

uzyskania  wypłaty  (zabezpieczenia  się  z  wadium)  jest  takie  prowadzenie  Postępowania 

przez  Zamawiającego,  aby  przesłanki  jego  zatrzymania  ziściły  się  odpowiednio  wcześniej, 

przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze 

zależy  od  Zamawiającego).  Wypada  zauważyć,  że  wyrok  KIO  cytowany  przez  Konsorcjum 

Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (…) 

O  nieprawidłowości  Gwarancji  Konsorcjum  Innergo  świadczy  nie  tylko  brak  możliwości 

składania  żądań  zapłaty  w  formie  elektronicznej,  lecz  przede  wszystkim  brak  możliwości 

skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 

ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (…) Nie sposób również 

zgodzić  się  z  Konsorcjum  Innergo,  że  z  pkt  11.5  SWZ  wnika,  że  wykonawca  miał  prawo 

zadecydować,  w  jakiej  formie  Zamawiający  może  zgłaszać  żądania  zapłaty  wadium.                      

Z  postanowienia  tego  wynika  jednozn

acznie,  że  wymagane  jest  wadium,  gdzie  płatność 

nastąpi  na  żądanie  Zamawiającego  dokonane  w  formie  pisemnej  lub  oświadczenia  woli 

złożonego  w  postaci  elektronicznej  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Zamawiający  zastrzegł  sobie  możliwość  do  złożenia  żądania  zapłaty  w  obydwu  formach, 

przy  czym  nie musi  korzystać  z  nich  jednocześnie,  aby  złożyć  prawidłowe  żądanie  o  czym 

świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że 

forma  elektroniczna  byłaby  wymagana,  gdyby  użyto  spójnika  „i”.  Jednakże  wówczas,  co 

byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych 

wymagań  musiałby  składać  żądanie  zapłaty  w  obydwu  formach  jednocześnie.  (…)  Co  do 

rozważań,  że  możliwe  jest  także  w  oparciu  o  treść  Gwarancji  złożenia  żądania  wypłaty                   

w  formie  elektronicznej  na  mocy  art.  78 

§  2  kc.  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  tym 

stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Tr

eść  Gwarancji  stanowi  jednoznacznie,  że  niezachowanie  właściwej 

formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty:  „[…] żądanie 

zapłaty,  doręczone  Gwarantowi  […]  spełniające  wszystkie  wymogi  formalne  określone                   

w  g

warancji,  będzie  powodowało  obowiązek  zapłaty  z  tytułu  gwarancji”.  Gwarancja 

ubezpieczeniowa,  podobnie  jak  bankowa  określa  zakres  podmiotowy,  przedmiotowy                      

i  przesłanki  wypłaty.  Trudno  zaakceptować  sytuację,  że  gwarant,  który  jest  dużą  instytucją 

będzie  zobowiązany  do  honorowania  żądań  zgłoszonych  na  inny  adres,  niż  wskazany                   

w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 78

§ 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, 

wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia 

się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony 

przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za 

wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie 

wyartykułowanej  przez  nie  formy  inną  formą  równoważną,  należy  przyjąć,  że  pactum 

wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost 

przewidzianej  w  treści  pactum  formy  pisemnej  formą  elektroniczną  będzie  jednoznaczne                 

z  niedochowaniem  wymaganej  formy.  Z  kolei  w  przypadku  zastrzeżenia  formy  pisemnej                  

w  ustawie  strony  uczynią zadość  wymogowi formy  także wówczas,  gdy  zachowają wymogi 

formalne  właściwe  dla  formy  elektronicznej  (art.  78

§  2  KC)".  Zatem  w  niniejszym  stanie 

faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę 

pisemną  dla  złożenia  żądania  zapłaty  z  gwarancji  ubezpieczeniowej,  zastosowanie  formy 

elektronicznej  dl

a  takiego  żądania  jest  nieskuteczne.  Analogiczny  pogląd  wyrażono                        

w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma 

czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno 

w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej 

(pactum  de  forma)".  Konsekwentnie  także  w  komentarzu  pod  redakcją  prof. 

Pietrzykowskiego  2020, 

wyd.  10/Brzozowski  wskazano:  ”Forma  elektroniczna  może  zostać 

wy

łączona  na  podstawie  ustawy  lub  czynności  prawnej”.    Zatem  forma  elektroniczna  nie 

może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując 

na  formę  pisemną  -  jak  w  niniejszym  stanie  faktycznym.  (…)  Podsumowując,  Konsorcjum 

I

nnergo  nie  dochowało  należytej  staranności.  Wykonawca  ten  ani  nie  zapewnił  dłuższego 

okresu  ważności  wadium  względem  terminu  związania  ofertą,  ani  nie  postarał  się,  aby 

roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu 

c

hoćby  jednego  dnia  roboczego.  O  niezachowaniu  należytej  staranności  świadczy  także  ta 

okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących 

formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. 

W po

zostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.    

Biorąc  pod  uwagę stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materia

łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.    

Zgodnie z art. 513 NP

zp odwołanie przysługuje na: 

1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu 

o udzielenie  za

mówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów, 

sy

stemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie 

umowy; 

2)  zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konku

rsie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 

3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania 

konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. 

Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp 

wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan 

rzecz

y ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Wymaga 

podkreślenia,  że  dla  możliwości  rozpoznania  przez  Izbę  wniesionego 

odwołania  konieczne  jest,  aby  dotyczyło  ono  czynności  bądź  zaniechania  Zamawiającego. 

Oznacza  to,  że  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć  substrat  zaskarżenia, 

stanowiący  podstawę  dla  Wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  postaci 

odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych 

c

zynności  bądź  zaniechań.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była 

czynność  Zamawiającego  z  21.07.2021  r.  (przekazana  22.07.2021  r.),  polegająca  na 

zaproszeniu  Odwołującego  oraz  innych  Wykonawców,  w  tym  Przystępującego  po  stronie 

Zamawi

ającego, do aukcji elektronicznej.  

Jednocześnie,  zgodnie z  treścią  art.  552  ust.  1 NPzp,  Izba  wydając orzeczenie  jest 

zobowiązana  wziąć  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia  rozprawy. 

Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może  dojść  do  zmian  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest  uwzględnić  wydając 

orzeczenie w sprawie. 

Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego 

sporu 

–  że  przepisy  NPzp  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia,  na  skutek  wniesienia  odwołania.  Zaś,  zgodnie  z  treścią  art.  552 

ust.  1  NPzp

,  Izba  wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest  uwzględnić  stan  rzeczy  ustalony                        

w  toku  postępowania,  zatem  zobowiązana  jest  również  uwzględnić  czynności 

Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesionym  odwołaniu  -  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy.  

W  zakresie 

niniejszej  sprawy  zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  w dniu 

28.07.2021 r. 

dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do 

aukcji  elektronicznej  -  zatem 

czynności  stanowiących  podstawę  wniesionego  niniejszym 

odwołaniem  środka  ochrony  prawnej.  Przy  czym  zgodnie,  z  art.  232  ust.  1  NPzp 

Zamawiający  zaprasza  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich 

Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  przy  użyciu  połączeń 

elektronicznych  wskazanych  w  zaproszeniu.  Wynika  więc  z  tego,  że  zaproszenie  do  aukcji 

elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny 

ofert,  czyli  formalnej  oceny  złożonych  ofert,  podobna  jak  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Jednocześnie,  odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  że 

Zamawiający  nie  unieważnił  czynności  badania  i  oceny  ofert  ani  też  nie  oświadczył,  że 

powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie 

wiadomo,  czy  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji 

elektronicznej to de facto 

Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego.  W  rezultacie,  aktualnie  postępowanie  jest  na 

etapie  badania  i  oceny  ofert  wszystkich  wykonawców,  nie  zaistniał  więc  nawet  pośredni 

termin  dający  podstawę  do  uznania,  że  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty 

Przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Nadto,  Zamawiający  oświadczył  na  rozprawie,  iż  nadal  bada  oferty  złożone                          

w  postępowaniu,  w  tym  także  ofertę  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego. 

Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów 

sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych.  

Tym  samym,  wobec  przed

stawionej  powyżej  argumentacji  –  czynność  stanowiąca 

podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) – przestała istnieć na moment zamknięcia 

rozprawy.  Wobec  jasno  brzmiącej  treści  przepisu  art.  552  ust.  1  NPzp  należało  uznać,  że 

Ustawodawca  dopuścił  sytuacje,  w  których  stan  rzeczy  –  naruszenia  przepisów  ustawy  na 

moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia 

odwołania.  W  rezultacie  treść  rozstrzygnięcia  -  która  opiera  się  na  stanie  rzeczy  z  chwili 

zamknięcia  rozprawy  -  może  być  odmienna  od  treści  rozstrzygnięcia  -  która  opierałaby  się 

jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. 

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 

kpc

, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili 

zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest 

w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - 

należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować 

jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan  prawny,  tj. 

obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia  (wyrok  SN                           

z  25.06.2015r.,  sygn.  akt: 

V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze  Szczecina                               

z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).  

Mając  powyższe  na  uwadze,  niewątpliwe  zadaniem  Izby  jest  rozstrzyganie  na  datę 

zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez 

wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które 

na moment 

zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia 

naruszenia, wobec 

okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji 

elektro

nicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po 

stronie Zamawiającego.  

Zatem  wobec  unieważnienia  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  z  21.07.2021  r.  - 

nie  można  zarzucić  naruszenia  przepisów  NPzp.  W  konsekwencji  nie  ma  w  postępowaniu 

zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich 

przez  Zamawiającego.  Izba  w  zakresie  braku  substratu  zaskarżenia  oprała  się  w  dużej 

mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  552 

ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020  r.  (Dz.U.                      

z  2020  r.  poz.  2437)  w  oparciu  o 

§  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  wskazanego 

powyżej  obciążając  kosztami  Odwołującego.  Izba  podkreśla,  że  mimo,  iż  oddalenie 

odwołanie  jest  wynikiem  działań  Zamawiającego,  to  Odwołujący  wiedział  o  zaistniałych 

zmianach  w 

stanie  faktycznym,  nie  tylko  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  ale  również  ze 

stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie.  

Przewodniczący: 

………………………………