KIO 2263/21 WYROK dnia 20 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2263/21 

WYROK 

z dnia 20 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lipca  2021  r.  przez 

wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Gminę Polanica - Zdrój 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz 

art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert, w tym wezwanie wykonawcy 

LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na 

podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VIII  pkt  1.4  lit.  a  specyfikacji 

warunków zamówienia. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  w  części  1/2  oraz  Odwołującego  

w części 1/2 i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  17 989  zł  80  gr 

słownie:  siedemnaście  tysięcy  dziewięćset  osiemdziesiąt  dziewięć  złotych 

osiemdziesiąt  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika,  opłat  skarbowych  od 

pełnomocnictw  oraz  dojazdu  na  rozprawę,  a  także  koszty  poniesione  przez 

Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  5 395 zł  00  gr  (słownie: 

pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2263/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Polanica - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym,  o  którym  mowa  w  art.  275  

pkt  1  ustawy  Pzp  na  bud

owę  budynku  przedszkola  i  żłobka  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą  w  Polanicy  –  Zdrój  przy  ul.  Wojska  Polskiego  23  (znak  postępowania: 

CRZP/7/2021).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 23 kwietnia 2021 r. r. pod numerem 2021/BZP 00039823/01. 

W  dniu  28  lipca  2021  r.  wykonawca 

LK  Inwest  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. b ustawy Pzp 

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż wykonawca LK 

Inwest sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem 

przez Z

amawiającego złożonej przez wykonawcę oferty, w sytuacji, gdy spełniał on warunki 

udziału w postępowaniu. 

Z ostrożności, na wypadek uznania, iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez 

wykonawcę LK Inwest sp. z o.o. nie dowodzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  do  złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym 

terminie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  wykazu  wykonanych  robót 

budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie, 

ewentualnie 

2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

podmiotowych środków dowodowych. 

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1.  n

akazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego; 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  LK 

Inwest sp. z o.o.; 

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania oceny i ofert; 

4.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz należyte potwierdzenie 

przez wykonawcę spełnienia tych warunków 

W  ww.  zakresie  Odwołujący  podał,  że  czyniąc  zadość  wezwaniu  Zamawiającego, 

przedstawił wykaz robót budowlanych wraz z referencjami wystawionymi przez KBUD K. Ł., 

w których potwierdził zrealizowane na rzecz KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji 

pn.  Budowa  nowej  siedziby  Przedszkola  Miejskiego 

w  Świeradowie  -  Zdroju.  Zamawiający 

wskazał,  iż  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp  zwrócił  się  o  wyjaśnienie 

wątpliwości dotyczących podmiotowego środka dowodowego w postaci przedłożonego przez 

O

dwołującego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami. Odwołujący nie kwestionuje 

uprawnienia  Z

amawiającego  wynikającego  z  ww.  przepisu.  Zamawiający  ma  prawo 

weryfikować swoje wątpliwości u właściwego podmiotu oraz je rozstrzygać. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  w  przedmiotowej  sprawie  wątpliwości  takie  nie 

powinny  zachodz

ić, gdyż z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robót budowlanych 

wraz z referencjami jednoznacznie wynika, że wszystkie prace wchodzące w zakres umowy 

pomiędzy  generalnym  wykonawcą  i  podwykonawcą  zostały  wykonane  prawidłowo,  

z należytą starannością, zgodnie z dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki 

budowlanej.  W  ocenie  O

dwołującego  zatem  nie  sposób  uznać,  aby  treść  przedłożonych 

przez  niego  podmiotowych  środków  dowodowych  mogła  nasuwać  jakiekolwiek  wątpliwości 

Z

amawiającego w zakresie wykonanych przez Odwołującego robót - a w szczególności tego, 

czy  zostały  one  wykonane  w  sposób  należyty.  Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający, 

pomimo należytego i wiarygodnego udokumentowania przez Odwołującego spełnienia przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  odrzucił  jego  ofertę,  bazując  jedynie  na 

twierdzeniach  podmiotu,  który  nie  był  kontrahentem  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  Odwołujący 

uzasadniał,  że  choć  Zamawiający  słusznie  dostrzega,  iż  Odwołujący  był  w  postępowaniu 

realizow

anym na rzecz Gminy Świeradowa - Zdroju podwykonawcą KBUD K. Ł., to wywodzi 

z  tego  zarazem  niczym  nieuprawniony  wniosek  o  niewykonaniu  powierzonego 

O

dwołującemu  zakresu  robót.  Tymczasem  z  przedłożonych  przez  KBUD  K.  Ł.  referencji 

wynika,  iż  cały  zakres  robót,  jaki  został  powierzony  Odwołującemu  jako  podwykonawcy 

przez generalnego wykonawcę został wykonany w sposób należyty. Tym samym ewentualny 

spór  pomiędzy  KBUD  K.  Ł.  jako  generalnym  wykonawcą,  a  Gminą  Miejską  Świeradów  — 

Zdrój  winien  pozostawać  bez  wpływu  na  sytuację  Odwołującego:  który  swoje  obowiązki 

wynikające  z  umowy  podwykonawczej  wykonał  odpowiednio  i  w  pełnym  zakresie  prac 

możliwych  do  wykonania.  Odwołujący  nie  może  bowiem  żadną  miarą  ponosić  ujemnych 

skutków  potencjalnego,  nienależytego  wykonania  umowy  przez  generalnego  wykonawcę 

(zakładając, że do nienależytego wykonania umowy w istocie doszło). 

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego 

Zamawiający powołuje się na fakt, iż Gmina Miejska Świeradów - Zdrój odstąpiła od umowy 

zawartej z KBUD K. 

Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych. Tymczasem 

na  gruncie  niniejszego  postępowania,  zgodnie  z  rozdziałem  VIII  (warunki  udziału  w 

postępowaniu)  pkt  1.4.  lit.  a  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  „Zamawiający  uzna 

powyższy  warunek  (zdolności  technicznej  lub  zawodowej)  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca 

wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres 

prowadzenia 

działalności 

jest 

krótszy, 

to 

w 

tym 

okresie, 

wykonał  

w  sposób  należyty  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie,  lub 

przebudowie  p

rzedszkola  lub  żłobka  lub  przedszkola  ze  żłobkiem  o  kubaturze  3  500m 

”.  

W  postanowieniach  SWZ  nie  przewidziano  zatem  wymogu,  aby  warunkiem  obligatoryjnym 

udziału  w  postępowaniu  było  wykonanie  całości  robót  budowlanych,  lecz  jedynie  aby 

wykonawca wykonał w sposób należyty co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na 

budowie  lub  przebudowie  żłobka  lub  przedszkola.  Taka  okoliczność  została  przez 

Odwołującego wykazana, bezspornie wynikając z przedłożonych przez niego podmiotowych 

środków dowodowych. Fakt, że LK Inwest sp. z o.o. w ramach umowy podwykonawczej nie 

wykonał  wszystkich  prac  składających  się  na  budowę  przedszkola  nie  oznacza,  iż 

wykonawca  ten  nie  spełniał  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tym  bardziej,  że  zakres 

wykonanych  przez  LK  Inwest  sp.  z  o

.o.  robót  był  bardzo  szeroki,  wykonawca  zrealizował 

roboty w branży budowlanej, elektrycznej, teletechnicznej i sanitarnej, a wartość wykonanych 

prac  wyniosła  5.982.281,79  zł.  Co  więcej,  jeszcze  po  złożeniu  oświadczenia  o  odstąpieniu 

przez  Gminę  Świeradów  Zdrój  odkupił  do  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  zakupione  wyposażenie 

przedszkola,  co  tym  bardziej  potwierdza,  że  wykonawca  zrealizował  pełen  zakres  prac 

możliwy do wykonania. 

Odwołujący  podkreślał,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  został  określony  

w sposób alternatywny robotę budowlaną polegająca na budowie lub przebudowie żłobka lub 

przedszkola,  a  co  za  tym  idzie,  warunki  udziału  w  postępowaniu  spełnia  również  ten 

wykonawca, który nie zrealizował kompletnych robót składających się na budowę żłobka lub 

przedszkol

a.  Z  uwagi  zatem  na  niewątpliwe  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przez  Odwołującego  oraz  ich  potwierdzenie  dokumentami  zgodnymi  z  treścią  SWZ, 

czynność odrzucenia oferty przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczną z przepisami 

ustawy Pzp, co cz

yni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym. Gdyby nie doszło do 

sprzecznej  z  przepisami  prawa  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jego  oferta 

niewątpliwie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zaniechanie  przez  Zamawiającego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  lub  uzupełnienia  

w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych 

W  powyższym  zakresie  Odwołujący  podniósł,  że  w  uzasadnieniu  faktycznym 

odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż powodem wystąpienia przez niego z wnioskiem 

do  Gminy 

Miejskiej  Świeradów  -  Zdrój  były  wątpliwości,  jakie  wzbudziły  u  Zamawiającego 

przedłożone  przez  Odwołującego  podmiotowe  środki  dowodowe.  Niezależnie  od  tego,  że 

ocena ta jest nieuprawniona, Odwołujący zwracał uwagę na treść art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jeżeli  zatem  Zamawiający  uznał,  iż  Odwołujący  nie  przedłożył  wymaganych  przezeń 

podmiotowych  środków  dowodowych,  pozwalających  na  potwierdzenie  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, winien - stosując wskazany wyżej przepis - 

wezwać  Odwołującego  do  ich  uzupełnienia  lub  złożenia.  Pomimo  wątpliwości  powziętych 

przez Zamawiającego, zaniechał on skorzystania z przedmiotowego przepisu, nie wzywając 

Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia wykazu zrealizowanych robót budowlanych oraz 

dokumentów potwierdzających, że zostały one należycie wykonane. Z uwagi na obligatoryjny 

charakter  przedmiotowego  przepisu,  również  konsekwencje  niezastosowania  się  przez 

Zamawiającego  do  treści  przepisu  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  prowadzące  do  odrzucenia 

oferty wyk

onawcy z powodu rzekomego niespełniania warunków udziału w postępowaniu są 

w doktrynie określane jednoznacznie jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. 

Zaniechanie  przez  Zamawiającego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych 

Odwołujący  uzasadniał,  że  niezależnie  od  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  zaniechał  również  skorzystania  z  przewidzianej  w  art.  125  ust.  4  możliwości 

zażądania  od  wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  przez  niego 

podmiotowych  środków  dowodowych.  W  sytuacji,  gdy  zamawiający  zwrócił  się  do  innego 

podmiotu  w  trybie  art.  125  ust.  5,  tym  bardziej  powinien  skorzystać  z  możliwości 

przewidzianej  w  art.  125  ust.  4  ustawy  Pzp.  Istotnym  z  punktu  widzenia  zarzucanego 

naruszenia  jest  rozstrzygnięcie,  czy  z  treści  przepisu  art.  125  ust.  4  wynika  dla 

Zamawiającego  jedynie  uprawnienie,  czy  też  ów  przepis  -  w  pewnych  okolicznościach  - 

statuuje  jego  obowiązek  w  zakresie  zażądania  od  wykonawcy  przedmiotowych  wyjaśnień. 

Nadto  koniecznym  jest  ustalenie  relacji  pomiędzy  dyspozycją  przepisu  art.  128  ust.  4, 

a  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp  (statuującego  uprawnienie,  z  którego  na  gruncie  niniejszego 

postępowania  skorzystał  Zamawiający)  -  w  zakresie  tego,  z  którego  z  przedmiotowych 

przepisów Zamawiający winien skorzystać w pierwszej kolejności. 

Odwołujący  powołał  się  stanowisko  doktryny  wskazujące,  że  niezależnie  od 

skorzystania  z  uprawnienia  z  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp,  zamawiający  zobligowany  jest, 

działając  na  podstawie  art.  128  ust.  4,  zwrócić  się  ostatecznie  do  wykonawcy  celem 

umożliwienia  mu  złożenia  jego  samodzielnych  wyjaśnień.  Na  gruncie  niniejszego 

postępowania Zamawiający tej czynności zaniechał, pozbawiając tym samym Odwołującego 

możliwości  ustosunkowania  się  do  wątpliwości  Zamawiającego  i  rozstrzygając  je  w  sposób 

arbitralny  - 

jedynie  w  oparciu  o  nieprawdziwą  odpowiedź  podmiotu,  na  rzecz  którego 

wykonane  zostały  roboty  budowlane.  Stanowisko  takie  znajduje  potwierdzenie  m.in.  

w  innym,  zainicjowanym  przez  O

dwołującego postępowaniu toczącym się przez KIO (sygn. 

akt: KIO 1361/21).  

Zamawiający  nie  zweryfikował  zatem  okoliczności  dotyczących  tego,  czy  LK  Inwest 

sp. 

z  o.o.  wykonał  należycie  roboty  przewidziane  w  umowie  zawartej  z  KBUD  K.  Ł., 

niesłusznie zakładając - i to wbrew jednoznacznej treści przedłożonych przez odwołującego 

referencji  - 

że  skoro  część  robót  nie  została  wykonana  przez  generalnego  wykonawcę,  to 

również Odwołujący wykonał swoją umowę w sposób nienależyty.  

Odwołujący uzasadniał, że w doktrynie wskazuje się, iż pomimo literalnego brzmienia 

przepisu  art.  128  ust.  4,  sugerującego,  iż  Zamawiającemu  przysługuje jedynie  uprawnienie 

do  skorzystania  z  możliwości  żądania  wyjaśnień  od  Wykonawcy,  w  pewnych 

uwarunkowaniach  zastosowanie  przedmiot

owego  przepisu  staje  się  obligatoryjne.  Taka 

obiektywna  potrzeba  niewątpliwie  zachodziła  na  gruncie  niniejszego  postępowania.  Skoro 

zamawiający  celem  wyjaśnienia  (rzekomych)  wątpliwości  dotyczących  podmiotowych 

środków dowodowych zdecydował się na skorzystanie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, to tym 

bardziej winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie powziętych wątpliwości. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  14  września  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  nie  spełniał  wymogów  wskazanych  w  SWZ. 

Wykonawca  nie  wykonał  w  sposób  należyty  prac  polegających  na  budowie  przedszkola  

w Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień w drodze art. 128 ust. 5 

ustawy  Pzp  nie  miał  wątpliwości,  że  Wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Uznanie  przez  Zamawiającego,  że  Wykonawca  nie  spełnia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  było  prawidłowe.  Wykonawca  w  toku  postępowania  przedstawił 

referencje, z których wynikało, że rzekomo w sposób należyty wykonał prace przy inwestycji 

budowy przedszkola w Gminie Świeradów-Zdrój. Zamawiającemu znany był fakt, że Gmina 

Świeradów - Zdrój miała problemy z wykonawcą przedszkola budowanego w Świeradowie - 

Zdroju  efektem  czego  była  częściowa  utrata  dofinansowania  przez  tę  Gminę.  Fakt  ten  był 

znany powszechnie, bowiem obie gminy leżą dość blisko siebie, a burmistrzowie spotykają 

się  na  zgromadzeniach  samorządowych,  gdzie  dyskutowane  są  problemy  z  jakimi  się 

spotykają. Wobec czego, po otrzymaniu referencji rzekomego prawidłowego wykonania prac 

polegających na wybudowaniu przedszkola w Świeradowie  — Zdroju, koniecznym stało się 

zweryfikowa

nie referencji złożonych przez Wykonawcę. 

Zamawiający  wskazał,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  przesłanek 

wykluczenia  powinny  być  spełnione  na  dzień  składania  ofert  i  trwać  przez  cały  okres 

postępowania,  dlatego  też  dowody  składane  na  potwierdzenie  powyższych  okoliczności 

mają  być  aktualne  na  dzień  ich  składania.  Innymi  słowy,  oświadczenia  lub  dokumenty 

„aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają 

okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie 

(w  czasie  teraźniejszym)  występuje.  Referencje  złożone  przez  Wykonawcę  zostały 

opatrzone  datą  5  kwietnia  2019  r.  Koniecznym  stało  się  zweryfikowanie  czy  oświadczenie 

jest aktualne, zważywszy że upłynął okres 2 lat od ich wystawienia. 

Zamawiający w ramach uprawnień wynikających z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wrócił 

się więc do  Gminy Świeradów-Zdrój  o  przedstawienie informacji  i  dokumentów związanych  

z  wątpliwościami  powstałymi  po  otrzymaniu  referencji.  Dodatkowo  wątpliwości  wzbudziło  

w Zamawiającym przesłanie referencji nie podpisanych przez Gminę, ale przez Generalnego 

Wykonawcę przedszkola. Co prawda Zamawiający nie wskazał w SWZ, że referencje muszą 

być podpisane przez Gminę jako inwestora, niemniej przesłanie referencji podpisanych przez 

K. 

Ł.,  będącego  jednocześnie  prezesem  zarządu  i  wspólnikiem  LK  Inwest  sp.  

z  o.o.,  a  więc  wystawionych  samemu  sobie,  dodatkowo  wzbudziły  wątpliwości 

Zamawiającego. 

Zamawiający  nie  zgadzał  się  z  twierdzeniem  Wykonawcy,  że  w  przedmiotowej 

sprawie  wątpliwości  nie  powinny  zachodzić.  Art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp  przewiduje 

uprawnienie  zamawiającego  do  zweryfikowania  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawcę w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych 

środkach  dowodowych  poprzez  bezpośrednie  zwrócenie  się  do  podmiotu,  który  jest  

w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów  selekcji,  lub  braku  podstaw  do 

wykluczenia,  o  przedstawienie  takich  informacji  lub  dokumentów.  Wątpliwości 

Zamawiającego zachodziły z uwagi na wiedzę Zamawiającego pochodzącą od innej Gminy. 

Zamawiający wskazał, że zastosowanie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp będzie miało miejsce 

w inn

ej sytuacji niż w przypadku art. 128 ust. 5. 

Zamawiający uzasadniał, że skoro więc referencje przedłożone przez Wykonawcę nie 

były  ani  niekompletne,  ani  nie  zawierały  błędu,  ani  nie  wymagały  wyjaśnień,  bowiem  na 

dzień  składania  ofert  były  po  prostu  nieprawdziwe,  to  nie  zachodziła  żadna  z  okoliczności, 

które  nakładałyby  obowiązek  zwrócenia  się  przez  Zamawiającego  do  Wykonawcy  o  jakieś 

dodatkowe wyjaśnienia. Dla Zamawiającego dokumenty przesłane przez Gminę Świeradów - 

Zdrój były na tyle jednoznaczne i kompletne, że żadne wyjaśnienia Wykonawcy nie miałyby 

wpływu na  ocenę,  że  nie spełniał  kryteriów  podmiotowych.  Zamawiający  wskazał,  że  skoro  

o  dodatkowe  dokumenty  powinien  się  zwrócić  w  przypadku  wątpliwości  (a  takich 

Zamawiający nie miał), a jednocześnie, co jak zauważył sam Wykonawca nie musi tego robić 

w sytuacji, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu, to wymaganie jakichkolwiek wyjaśnień mijało 

się  z  ratio  legis  powyższych  przepisów.  Skoro  Wykonawca  nie  wykonał  należycie  robót  

(a zgodnie z jego umową na podwykonawstwo zawartą w dniu 28 czerwca 2017 r. z KBUD 

Krzysztof  Łuksza  miał  w  całości,  kompleksowo  wykonać  wszystkie  roboty  budowlane 

związane  z  budową  przedszkola  w  Świeradowie  -  Zdroju),  bowiem  umowa  między  Gminą 

Świeradów - Zdrój a KBUD została rozwiązana z uwagi na wadliwość wykonywanych robót  

i nieterminowość, to oznacza, że Wykonawca nie był w stanie wykazać, by roboty wykonał 

należycie. 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  można  zgodzić  się  z  argumentami  Wykonawcy 

odnośnie  każdorazowej  konieczności  zastosowania  trybu  wynikającego  z  art.  128  ust.  4 

ustawy  Pzp  w  przypadku  skorzystania  przez  zamawiającego  z  uprawnień  wskazanych  

w art. 128 ust. 5. W przywołany przez Wykonawcę postępowaniu zachodziły zgoła odmienne 

warunki  niż  w  obecnym  postępowaniu  (sygn.  akt:  KIO  1364/21).  Wskazał,  że  

w  przedmiotowej  sprawie,  wyjaśnienia  oraz  dokumenty  złożone  przez  Gminę  Świeradów-

Zdrój  jednoznacznie  wskazywały  na  nienależyte  wykonanie  prac  (oraz  umowy),  a  nie  tylko 

umowy jak w przypadku sprawy sygn. akt: KIO 1364/21. 

Treść dokumentów złożonych przez 

Gminę  Świeradów  -  Zdrój  nie  pozostawiała  wiec  żadnych  wątpliwości,  że  oświadczenie  

z dnia 5 kwietnia 2019 r. złożone przez Wykonawcę jest nieprawdziwe i nieaktualne. Wobec 

powyższego  stwierdził,  że  treść  dokumentów  przedstawionych  Zamawiającemu  w  drodze 

art. 128 ust. 5 ustawy Pzp była jednoznaczna. Brak było konieczności wzywania Wykonawcy 

do składania wyjaśnień. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  dniu  20  maja  2019  r.  w  Gminie  Świeradów-Zdrój 

sporządzono protokół, w którym wskazano nienależycie wykonane prace przez K. Ł., którego 

Generalnym Wykonawcą było LK Inwest sp. z o.o. Z treści protokołu jednoznacznie wynika, 

że 

prace 

wykonywane 

przez 

LK 

Inwest 

sp. 

z 

o.o. 

zostały 

wykonane  

w sposób nienależyty. Następnie z umowy złożonej Gminie Świeradów - Zdrój przez KBUD 

K. 

Ł. Umowa nr Świeradów Zdrój-2017 jednoznacznie wynika, że spółka LK Inwest sp. z o.o. 

wykonywała  kompleksowo  prace  polegające  na  budowie  nowej  Siedziby  Przedszkola 

Miejskiego  w  Świeradowie-Zdroju.  Jednoznacznie  zatem  zostało  wykazane,  że  złożone 

przez  Wykonawcę  referencje  nie  były  zgodne  z  rzeczywistym  stanem  faktycznym. 

Zamawiający  uznał  więc,  że  dokumenty, jakie otrzymał  od  Gminy Świeradów  -  Zdrój  są  na 

tyle  jednoznaczne  i  pełne  (a  nie  jak  gołosłownie  twierdzi  Wykonawca  -  nieprawdziwe),  że 

Wykonawca  nie  wykonał  robót  budowlanych  należycie,  a  więc  i  tak  podlegał  odrzuceniu.  

W takiej sytuacji Zamawiający i każdy, kto jest w stanie ocenić dokumenty, ma pewność, że 

Wykonawca  nie  spełnił  kryteriów  określonych  w  SWZ.  Obecnie  zaś  próba  zmiany  pozycji 

Wykonawcy 

poprzez 

usiłowanie 

wykorzystania 

rzekomych 

błędów 

formalnych 

Zamawiającego,  musi  się  spotkać  ze  sprzeciwem.  Przepisy  ustawy  Pzp  mają  bowiem 

chronić  obie strony  umowy  i  w  świetle  dokumentów, jakie otrzymał  Zamawiający w  sposób 

jednoznaczny  wynika,  że  Wykonawca  nie  byłby  w  stanie  należycie  wykonać  prac  na  rzecz 

Zamawiającego.  Na  marginesie  Zamawiający  podał,  że  z  uwagi  na  termin  graniczny 

wykonania  robót,  tj.  do  30  listopada  2021  r.  oraz  utratę  dofinansowania  przez 

Zamawiającego, brak jest uzasadnienia do wykonania umowy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 usta

wy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.   

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty 

Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 22 lipca 2021 r. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  oraz  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 

15 września 2021 r.  

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego: 

a) faktury VAT nr 01/09/2017 z dnia 2 października 2017 r.; 

b) faktury VAT nr 01/01/2018 z dnia 1 1 stycznia 2018 r.; 

c) faktury VAT nr 01/02/2018 z dnia 28 lutego 2018 r.; 

d) faktury korekty VAT nr 01/02/2018 z dnia 23 lutego 2018 r.; 

e) faktury VAT nr 01/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.; 

f) faktury VAT nr 02/04/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r.; 

g) faktury VAT nr 01/06/2018 z dnia 15 czerwca 2018 r.; 

h) faktury VAT nr 01/08/2018 z dnia 9 sierpnia 2018 r.; 

i) faktury VAT nr 01/10/2018 z dnia 9 października 2018 r.; 

j) faktury VAT nr 03/12/2018 z dnia 5 grudnia 2018 r.; 

k) faktury korygującej nr 1/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r.; 

l) faktury korygującej nr 2/02/2019 z dnia 4 lutego 2019 r. 

Izba  do  mat

eriału  dowodowego  zaliczyła  także  dowody  złożone  przez 

Zamawiającego, tj.: 

oświadczenie gminy Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z KBUD K. Ł. z dnia 20 

lutego 2019 r.; 

umowę podwykonawczą z dnia 28 czerwca 2017 r. zawartą przez Odwołującego z KBUD 

K. 

Ł. wraz z aneksem nr 1 z dnia 2 stycznia 2018 r. 

wezwanie do zapłaty kary umownej z dnia 20 maja 2019 r.; 

protokół konieczności wykonania robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r.; 

protokół odbioru końcowego z dnia 8 maja 2020 r.; 

protokół przeglądu wykonanych robót budowlanych z dnia 20 maja 2019 r. 

pismo Gminy Miejskiej Świeradów – Zdrój z dnia 8 czerwca 2021 r. 

Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron  – na podstawie art. 541 ustawy Pzp  - oddaliła 

wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. B. Ś., A. M., P. 

J.,  E.  G. 

na  okoliczność  wadliwego  wykonania  prac  przez  wykonawcę  w  trakcie  realizacji 

zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie 

–  Zdroju”,  przyczyn  odstąpienia  od  umowy,  nałożenia  na  KBUD  K.  Ł.  kary  umownej, 

podmiotu  faktycznie  wykonującego  wszelkie  prace  budowlane  –  tj.  LK  Inwest  

Sp.  z  o.o.,  n

ieprawdziwość  treści  referencji.  Zgodnie  z  art.  541  ustawy  Pzp,  Izba  odmawia 

przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już 

stwierdzone  innymi  dowodami  lub  gdy  zostały  powołane  jedynie  dla zwłoki.  Izba  wskazuje, 

że ww. wnioski dowodowe zostały zgłoszone na okoliczności wynikające z innych dowodów 

zgromadzonych w sprawie i 

przedstawionych przez Zamawiającego, tj. oświadczenia gminy 

Świeradów – Zdrój o odstąpieniu od umowy z dnia 20 lutego 2019 r., wezwania do zapłaty 

kary  umownej  z  dnia  20  maja  2019  r.,  umowy  podwykonawczej  z  dnia  28  czerwca  2017  r. 

wraz  z  aneksem  nr  1, 

protokołu konieczności  wykonania  robót  dodatkowych  z  dnia  8  lipca 

2019  r.,  protokołu  odbioru  końcowego  z  dnia  8  maja  2020  r.,  protokołu  przeglądu 

wykonanych  robót  budowlanych  z  dnia  20  maja  2019  r.  oraz  pisma  Gminy  Miejskiej 

Świeradów  –  Zdrój  z  dnia  8  czerwca  2021  r.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  iż  

w  okolicz

nościach  rozpoznawanej  zgłoszone  wnioski  dowodowe  zostały  powołane  jedynie 

dla zwłoki, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1.4 lit. a SWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać 

się wykonawcy, którzy  spełnili  warunek dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tj.: 

Zamawia

jący uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 

ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie,  wykonał  w  sposób  należyty  co  najmniej  jedną 

ro

botę  budowlaną  polegającą  na  budowie,  lub  przebudowie  przedszkola  lub  żłobka  lub 

przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500m

Odwołujący  w  załączniku  nr  6  stanowiącym  wykaz  robót  budowlanych  wskazał,  iż 

wykonał  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  nowej  siedziby  Przedszkola  Miejskiego  

w  Świeradowie  –  Zdroju,  kubatura  budynku  6800,02  m3  o  wartości  6 491 240,71  zł,  

w  okresie  od  28.06.2017  r. 

–  20.02.2019  r.  Odwołujący  złożył  referencję  z  dnia  5  kwietnia 

2019  r.  wystawioną  przez  K.  Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  KBUD  K. 

Ł.,  z  której  wynikało,  że  Odwołujący  wykonał  na  rzecz  ww.  podmiotu  

i  prawidłowo  ukończył  roboty  budowlane  na  inwestycji  pn.  „Budowa  nowej  siedziby 

Przedszkola  Miejskiego  w  Świeradowie  –  Zdroju”  oraz  że  roboty  budowlane  zostały 

zrealizowane  w  ramach  jednej  umowy  o  roboty 

budowlane  i  obejmowały  prace  w  branży 

ogólnobudowlanej,  elektrycznej,  sanitarnej  i  teletechnicznej.  Z  referencji  wynikało  m.in.  że 

wszystkie  prace  zostały  wykonane  prawidłowo,  z  należytą  starannością,  zgodnie  

z dokumentacją projektową oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.  

Pismem z dnia 22 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

ustawy  Pzp  odrzucił  ofertę  złożoną  przez  Odwołującego.  W  uzasadnieniu  faktycznym  ww. 

decyzji  Zamawiający  podał,  że  pismem  z  dnia  19.05.2021  r.  wezwał  LK  Inwest  do 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  tym  m.in.  (…)  wykazu  robót 

budowlanych wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały 

wykon

ane  należycie.  Na  wezwanie  Wykonawca  przedstawił  w  dniu  24.05.2021  r.  wykaz 

robót  budowalnych  wraz  z  referencjami  wystawionymi  przez  KBUD  K.  Ł.,  

w których potwierdzał zrealizowanie dla KBUD K. Ł. i prawidłowe ukończenie inwestycji pn. 

Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju.  

Zamawiający  Gmina  Polanica  –  Zdrój  na  podstawie  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp 

wystąpił  z  wnioskiem  do  Gminy  Miejskiej  Świeradów  –  Zdrój  o  udzielenie  informacji,  czy 

Wykonawca  LK  Invest  s

p.  z  o.o.  była  podwykonawcą  firmy  KBUD  K.  Ł.  –  Generalnego 

wykonawcy przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa nowej siedziby Przedszkola 

Mi

ejskiego  w  Świeradowie  –  Zdroju  oraz  czy  wykonał  określone  roboty  w  tym  zadaniu 

należycie.  

W  o

dpowiedzi  Gmina  Miejska  Świeradów  –  Zdrój  pismem  z  dnia  8.06.2021  r. 

poinformowała, że:  

Firma  LK  Invest  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  była  formalnym  Podwykonawcą 

firmy KBUD K. 

Ł. i była odpowiedzialna za prowadzenie robót budowlanych niemalże całego 

zakresu będącego przedmiotem zamówienia publicznego; 

Gmina Miejska Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy na realizację ww. inwestycji z firmą 

KBUD K. 

Ł. z uwagi na brak wykonania całości robót budowlanych w terminie określonym w 

umowie  wraz  z  naliczeniem  Wykonawcy  kar  umownych  za  odstąpienie  od  umowy  przez 

Zamawiającego  z  przyczyn  zależnych  od  Wykonawcy  oraz  z  tytułu  opóźnienia  w  oddaniu 

określonego w umowie przedmiotu umowy.  

Tym  samym  Gmina  Miejska  Świeradów  –  Zdrój,  w  związku  z  brakiem  wykonania 

całości robót budowlanych w terminie przez KBUD K. Ł. oraz jego Podwykonawcę LK Invest 

Spółkę z o.o., skutkujące naliczeniem kar umownych, nie potwierdziła należytego wykonania 

całości  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  Wykonawca  LK  Invest  Spółka  z  o.o.  z 

siedzibą we Wrocławiu nie potwierdził, że należycie i prawidłowo ukończył roboty budowlane 

wskazane w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, tj. realizację inwestycji pn. 

Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego 

w Świeradowie – Zdroju.  

Jednocześnie  w  ww.  piśmie  Zamawiający  poinformował,  że  na  podstawie  art.  255  

pkt  3  ustawy  Pzp  unieważnia  przedmiotowe  postępowanie.  W  uzasadnieniu  swojej  decyzji 

podał,  że  najkorzystniejsza  oferta złożona  przez  Konsorcjum  firm:  WM  –  BUDOWNICTWO 

D. 

W.

Ł. 

M. 

SPÓŁKA 

JAWNA 

z 

siedzibą 

przy 

ul. 

Głównej 

256  Bardo  oraz  ZAKŁAD  BUDOWLANY  D.  W.  Brzeźnica  39A,  57-256  Brzeźnica 

przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Wykonawca  zaoferował  za  realizację  przedmiotowego  zamówienia  za  kwotę:  

6  734  773,93  zł  brutto  podczas  gdy  Zamawiający  przeznaczył  kwotę:  5 447 003,00  PLN 

brutto.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  które  nie  zostało  poprzedzone  wezwaniem 

Wykonawcy 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  wykazu  robót 

budowlanych oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.  

Stosownie  do  treści  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub 

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia 

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, 

uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Powyższy  przepis  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych w sytuacji 

gdy, 

wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, 

lub  gdy  są  one  niekompletne  bądź  zawierają  błędy,  z  zastrzeżeniem  dwóch  przypadków 

przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym 

błędy  będziemy  mieć  do  czynienia,  w  sytuacji  gdy  ich  treść  nie  będzie  potwierdzała 

spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy 

złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje 

itp.  nie  będą  potwierdzały  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  po  stronie 

zamawiającego  co  do  zasady  będzie  aktualizował  się  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do 

ich 

uzupełnienia. 

Osią  sporu  między  Stronami  postępowania  odwoławczego  było  to,  czy  Odwołujący 

spełnił  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  

o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a SWZ, w szczególności wykazał, że referencyjna 

robota  budowlana  została  wykonana  należycie.  Bezsporne  z  kolei  było  to,  iż  Odwołujący  

w  ramach  referencyjnego  zadania  był  podwykonawcą  K.  Ł.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

KBUD 

K. 

Ł., 

który 

to 

zawarł 

umowę  

z  Gminą  Świeradów  –  Zdrój  na  budowę  nowej  siedziby  Przedszkola  Miejskiego  

w  Świeradowie  -  Zdroju.  Jednocześnie  w  wykazie  robót  budowlanych  (załącznik  nr  6) 

Odwołujący, celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu, oświadczył, że wykonał 

robo

tę  budowlaną  polegającą  na  budowie  nowej  siedziby  Przedszkola  Miejskiego  

w Świeradowie Zdroju oraz załączył referencję wystawioną przez generalnego wykonawcę. 

Odnosząc  się  do  ww.  zarzutów  Izba  wskazuje,  iż  w  okolicznościach  rozpoznawanej 

sprawy Odwołujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w  rozdziale  VIII  pkt  1.4  lit.  a  specyfikacji.  Przede  wszystkim 

podnieść  należy,  iż  z  treści 

rzeczonego  warunku  wynika,  iż  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  legitymował  się 

doświadczeniem  nabytym  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) polegającym na 

wykonaniu  co 

najmniej  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie,  lub  przebudowie 

p

rzedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o określonej kubaturze. Z powyższego 

zatem  wynika,  że  za  spełniającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej mógł  zostać  uznany  taki  wykonawca,  który wykonał  (zakończył) 

robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  przedszkola  lub  żłobka  lub 

przedszkola ze żłobkiem.  

Z  dowodów  przedłożonych  przez  Zamawiającego  wynika  tymczasem,  iż  zadanie 

inwestycyjne polegające na budowie nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie 

– Zdroju nie zostało wykonane (zakończone), gdyż pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Gmina 

Świeradów – Zdrój odstąpiła od umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r. z winy KBUD K. Ł. m.in. z 

uwagi  na  brak  realizacji  całości  robót  budowlanych  w  terminie  określonym  

w  umowie wraz z  aneksami (do  dnia 31  grudnia 2018  r.)  oraz  rażące naruszenie istotnych 

postanowień  umowy,  tj.  §  6  ust.  4  umowy.  Powyższe  potwierdza  także  treść  protokołu 

odbioru  końcowego  z  dnia  8  maja  2020  r.,  z  którego  wynika,  iż  część  robót  dotyczących 

budowy  nowej  siedziby  Przedszkola  Miejskiego w  Świeradowie  –  Zdroju  została  wykonana 

przez  Zakład  Usługowo  Remontowy  „IDZIASZEK”  Sp.  z  o.o.  oraz  protokołu  konieczności 

wykonania  robót  dodatkowych  z  dnia  8  lipca  2019  r.,  z  którego  wynika,  że  Zamawiający 

podjął  decyzję  o  przystąpieniu  do  prac  naprawczych  ze  względu  na  odmowę  naprawy 

usterek przez KBUD K. 

Ł. oraz zagrożenie dla życia i zdrowia osób przebywających na placu 

budowy. 

Jednocześnie  w  piśmie  z  dnia  8  czerwca  2021  r.  Gmina  Świeradów  –  Zdrój  nie 

potwierdziła  należytego  wykonania  całości  przedmiotu  zamówienia.  Powyższe  dowody  nie 

były podważane przez Odwołującego w toku rozprawy.  

Wskazać  należy,  iż  odwołujący  się  Wykonawca  sam  przyznał  w  odwołaniu,  iż  

„w  ramach  umowy  podwykonawczej  nie  wykonał  wszystkich  prac  składających  się  na 

budowę  przedszkola”,  co  jednak  zdaniem  Odwołującego  nie  oznaczało,  że  wykonawca  nie 

spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  szeroki  zakres  wykonanych  prac. 

Ponadto  Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  w  postanowieniach  SWZ  nie  przewidziano 

wymogu,  aby  warunkiem  obligatoryjnym  udziału  w  postępowaniu  było  wykonanie  całości 

robót  budowlanych.  W  ocenie  Izby  powyższa  argumentacja  Odwołującego  nie  zasługiwała 

na  aprobatę.  Zdaniem  Izby  w  ramach  warunku  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  nie 

oczekiwał, aby wykonawca legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w wykonaniu prac 

związanych z budową lub przebudową żłobka lub przedszkola lub przedszkola ze żłobkiem, 

ale  by 

wykonał  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  czyli  wykonaniu  obiektu 

budowlanego  lub  jego  przebudowie. 

Okoliczność,  że  Odwołujący  jako  podwykonawca 

wykonał  część  prac  w ramach  ww.  zadania inwestycyjnego  nie oznacza, że automatycznie 

nabył  doświadczenie  w  wykonaniu  lub  przebudowie  obiektu  budowlanego  wymaganego 

przez Zamawiającego.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  doświadczenie  Odwołującego  nie  mogło 

zostać  zakwalifikowane  jako  przebudowa  przedszkola,  ponieważ  Wykonawca  zgodnie  

z  treścią  załącznika  nr  6  wykonane  przez  siebie  prace  zidentyfikował  jako  budowę  nowej 

siedziby  przedszkola.  Co  więcej,  przez  przebudowę  należy  rozumieć  wykonywanie 

r

obót budowlanych,  w  wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów  użytkowych  lub 

technicznych  istniejącego  obiektu budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych 

parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź 

liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są  dopuszczalne  zmiany  charakterystycznych 

parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (arg. z art. 3 pkt 7a 

ustawy Prawo budowlane).  

Zdaniem  Izby  s

tanowiska  Odwołującego  nie  potwierdza  także  treść  przedłożonej 

referencji, 

traktowanej  przez  odwołującego  się  Wykonawcę  za  kluczowy  dokument  dla 

rozstrzygnięcia  zawisłego  sporu.  W  referencji  z  dnia  5  kwietnia  2019  r.  czytamy,  że 

Odwołujący  zrealizował  dla  KBUD  K.  Ł.  i  prawidłowo  ukończył  roboty  budowlane  na 

inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Przedszkola Miejskiego w Świeradowie – Zdroju” oraz 

że  zrealizowane  roboty  obejmowały  prace  w  branży  ogólnobudowlanej,  elektrycznej, 

sanitarnej  i  teletechnicznej.  Z  lektury  ww.  dokumentu  wynika  zatem,  iż  Odwołujący 

zrealizował  pewien  zakres  prac  dotyczący  ww.  inwestycji,  zlecony  mu  do  realizacji  przez 

generalnego  w

ykonawcę,  jednakże  treść  złożonej  referencji  nie  potwierdza,  że  odwołujący 

się Wykonawca wybudował przedszkole w Świeradowie – Zdroju. Sam zresztą Odwołujący – 

jak  już  wskazano  powyżej,  twierdził,  że  „w  ramach  umowy  podwykonawczej  nie  wykonał 

wszystkich 

prac 

składających 

się 

na 

budowę 

przedszkola”.  

Za  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  należało  zatem  uznać  przedłożone 

przez Odwołującego faktury, które potwierdzały jedynie wykonanie części robót składających 

się na budowę przedszkola w Świeradowie - Zdroju. Co więcej, z treści złożonych faktur nie 

można wyczytać zakresu przedmiotowego wykonanych prac. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  należytego  wykonania prac  przez Odwołującego w ramach 

umowy  podwykonawczej  wskazać  należy,  iż  Wykonawca  w  toku  rozprawy  nie 

zakwestionował  przedłożonego  przez  Zamawiającego  protokołu  konieczności  wykonania 

robót dodatkowych z dnia 8 lipca 2019 r., podważającego prawidłowość wykonania przez LK 

Inwest S

p. z o.o. robót zleconych mu do realizacji przez generalnego wykonawcę.  

Podsumowując  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  spełnił 

warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 1.4 lit. a specyfikacji, tj. 

że  nabył  doświadczenie  w  wykonaniu  obiektu  budowlanego  wymaganego  przez 

Zamawiającego  lub  jego  przebudowie.  Tym  samym  dokonane  przez  Zamawiającego 

ustalenie, iż Odwołujący nie legitymuje się stosownym doświadczeniem w ramach warunku 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  było  prawidłowe,  z  tym  jednak  zastrzeżeniem,  iż 

podjęciem  ewentualnej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  winien 

wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót 

budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie z uwagi na to, 

że  dokumenty  złożone  dotychczas  Zamawiającemu  zawierały  błędy.  Tym  samym  zarzuty 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp potwierdziły się. 

W  konsekwencji  powyższego  zarzut  naruszenia  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  nie 

zasługiwał  na  uwzględnienie.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  na  podstawie  stanowisk 

Stron oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, iż odwołujący się 

Wykonawca  nie  potwierdził  spełnienia  omawianego  warunku  udziału  w  postępowaniu  

z uwagi na błędy w złożonych dokumentach podmiotowych, przez co brak było podstaw do 

nakazania Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

W  związku  z  tym,  że  Izba  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie,  

a  stosunek  zarzutów  zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  ½  do  ½  (w  ocenie 

Izby  zarzut  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  był  konsekwencją  zaniechania 

zastosowania  przez  Zamawiającego  regulacji  określonej  w  art.  128  ustawy  Pzp),  to  Izba 

kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.  

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w wysokości  10  000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3  600  zł,  opłat  skarbowych  od  pełnomocnictw  w  kwocie  

34 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 755,80 zł (łącznie 14 389,80 zł). Z kolei 

Zamawiający poniósł koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł. Izba zniosła 

pomiędzy  stronami  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocników,  

a w konsekwencji powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę  

5  395  zł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący:      ……………………………..