KIO 2254/21, KIO 2255/21, KIO 2258/21 WYROK dnia 06 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2254/21,  

       KIO 2255/21,  

       KIO 2258/21  

WYROK 

z dnia 06 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Anna Osiecka 

Protokolant:              

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

01 września 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2021 r. przez: 

Odwołującego Foxmet sp. z o.o. (ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka – Leszczyny) 

odwołania o sygnaturze akt: KIO 2254/21, KIO 2258/21) 

Odwołującego 

W.C. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarzą 

pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  W.C.  (ul.  3  Maja  79, 

Czerwionka-

Leszczyny (

odwołanie o sygnaturze akt: KIO 2255/21) 

w 

postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A. (ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom) 

przy udziale: 

- wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. 

(ul. Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze) 

zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt:  KIO  2254/21,  KIO 

2255/21, KIO 2258/21 po stronie 

Zamawiającego 

-  wykonawcy  DOMINEX  Sp.  z  o.o.   

(ul.  Metalowców  3c,  41-600  Świętochłowice) 

zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt:  KIO  2254/21,  KIO 

2258/21 po stronie 

Zamawiającego 

-  wykonawcy  Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  (ul.  Hutnicza  2,  41-709  Ruda 

Śląska)  zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt:  KIO 

2254/21, KIO 2255/21, KIO 2258/21 po stronie Z

amawiającego 

-  wykonawcy  Konsorcjum:  Dominex  Sp.  z  o.o.,  NOMET  Sp.  z  o.o. 

(ul. Metalowców  3c, 

600  Świętochłowice)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt: KIO 2255/21 po stronie Z

amawiającego 

orzeka: 

oddala odwołania o sygnaturach akt: KIO 2254/21, 2255/21, 2258/21  

kosztami postępowania obciąża Odwołujących:  

-  Foxmet  sp.  z  o.o.  (ul.  Kopalniana  9a,  44-230  Czerwonka 

–  Leszczyny)  (w 

postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO: 2254/21 i 2258/21) oraz  

-  W.C. 

prowadzący  działalność  gospodarzą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe  W.C.  (ul.  3  Maja  79, 

Czerwionka-Leszczyny  (w 

postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 2255/21) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: 

trzydzieści  tysięcy  złotych zero  groszy)  tytułem  łącznej  kwoty  wpisów od  odwołań  w 

postępowaniach  odwoławczych  o  sygnaturach  akt:  KIO  2254/21,  KIO  2255/21,  KIO 

2258/21, w tym: 

kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

Odwołującego  Foxmet  sp.  z  o.o.  (ul.  Kopalniana  9a,  44-230  Czerwonka  – 

Leszczyny) 

tytułem łącznej kwoty wpisu od odwołań o sygnaturach akt: KIO 2254/21 

i KIO 2258/21, 

kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Odwołującego  W.C.  prowadzącego  działalność  gospodarzą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W.C. (ul. 3 Maja 79, 44-230 Czerwionka-

Leszczyny) 

tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 2255/21. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2254/21 

                 KIO 2258/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  prowadzi  postępowania,  których 

przedmiotem są: 

Likwidacja  wybranych  obiektów  budowlanych  na  powierzchni  dla  Spółki  Restrukturyzacji 

Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Śląsk”. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  25  maja 

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00063507/01. 

Likwidacja  infrastruktury  kolejowej  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu 

Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  28  maja 

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00068110/01. 

Odwołujący Foxmet sp. z o.o. w każdym z postępowań wniósł odwołanie, w którym podniósł 

jednakowe  zarzuty  do

tyczące  niezgodności  z  ustawą  czynności  Zamawiającego, 

polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania (na podstawie art. 111 pkt 4 w 

zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  Pzp  oraz  art.  111  pkt  5  i  6  Pzp)  oraz  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp), 

w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 

art.  16  pkt  1),  2)  i  3)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  PZP  poprzez  niezgodne  z  tym 

przepisem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. dokonanie ustalenia, że 

Odwołujący  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  tymczasem  Zamawiający  nie 

dokonał  pogłębionej  analizy  sprawy,  bazując  w  swej  decyzji  na  błędnych  ustaleniach  w 

wyroku  w 

sprawie  o  sygn.  KIO  1010/21,  tym  samym  naruszając  równe  traktowanie 

Odwołującego w Postępowaniu i naruszając bezstronność i obiektywizm; 

 art.  111  pkt  4)  w  zw.  z  art  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp,  poprzez  niezgodne  z  tym 

przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że 

Odwołujący  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  tymczasem  Odwołujący 

takiego  porozumienia  nie  zawarł,  a  fakty,  na  które  powołuje  się  Zamawiający  wynikają  z 

nieprawomocnego  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  KIO  1010/21,  od 

którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie, 

 art.  111  pkt  5)  w  zw.  z  art  109  ust.  1  pkt  8)  Pzp,  poprzez  niezgodne  z  tym 

przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że 

Odwołujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub 

który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  podmiotowych 

środków  dowodowych,  gdy  tymczasem  Odwołujący  nie  dopuścił  się  takiego  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd,  a  fakty,  na  które  powołuje  się  Zamawiający  wynikają  z 

nieprawomocnego  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  KIO  1434/21,  od 

którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie, 

 art.  111  pkt  6)  Pzp  w  zw.  z  art  109  ust.  1  pkt  10)  Pzp,  poprzez  niezgodne  z  tym 

przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że 

Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  tymczasem  Odwołujący  nie 

dopuścił  się  takiego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  a  fakty,  na  które  powołuje  się 

Zamawiający  wynikają  z  nieprawomocnego  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

sprawie KIO 1434/21, od którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w 

Warszawie, 

art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a)  Pzp

, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji 

gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia 

Odwołującego z postępowań oraz odrzucenia ofert Odwołującego. 

Od

wołujący wniósł także o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu z  zeznań świadka p. W.C.  na  okoliczność 

wykazania  następujących  faktów:  przyczyn  nie  złożenia  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  w  postępowaniu  na  „Rozbiórkę  wieży 

szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” 

w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21. 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu  z  przesłuchania  stron  M.C.  -  Prezesa 

Zarządu  Odwołującego  (wezwanie  na  adres  Odwołującego)  -  na  okoliczność  wykazania 

następujących  faktów:  nie  zawarcia  z  W.C.  porozumienia  mającego  na  celu  ustalenie  cen 

ofert  składanych  przez  niego  lub  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu  lub  w 

postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w 

SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21. 

22  lipca  2021  r.  Zamawiający zawiadomił  Odwołującego  o  wykluczeniu go  z  postępowania 

na  podstawie  art.  111  pkt  4)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp,  tj.  z  uwagi  na  zawarcie 

pomiędzy  Odwołującym  a  W.C.  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  W.C.  porozumienia  mającego  na  celu  zalecenie 

konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  co  zostało 

dodatkowo  potwierdzone  w  toku  postpowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  sprawie 

prowadzonej pod sygn. akt KIO 1010/21. 

Zamawiający wskazał, że w związku z treścią art. 111 pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019 

r.  Prawo  zamówień  publicznych,  wykluczenie  wykonawcy  następuje  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji,  na  okres  3  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą 

wykluczenia. 

Ponadto, powołując się na art. 111 pkt 5 i art. 111 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  wskazał,  że  wykluczenie  Odwołującego 

następuje z uwagi na wprowadzenia w ramach rażącego niedbalstwa Zamawiającego w błąd 

przy  przedstawieniu  informacji,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  z  powodu  niedbalstwa  polegającego  na  przedostawaniu 

informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  które  miały  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  zostało 

dodatkowo  potwierdzone  w  toku  postpowania  przed  Krajowa  Izba  Odwoławczą  w  sprawie 

prowadzonej pod sygn. akt KIO 1434/21. 

Wyrok w sprawie KIO 1010/21 zapadł w dniu 24 czerwca 2021 r., zaś wyrok w sprawie KIO 

1434/21 wydano w dniu 25 czerwca 2021 r.  

Odwołujący  wskazał,  że  wywód  zawarty  w  protokole  z  posiedzenia  i  rozprawy  z  dnia  22 

czerwca  2021  r.  w  sprawie  KIO  1010/21,  Zamawiający  zakończył  stwierdzeniem,  iż  nie 

przedstawiono dowodów na wystąpienie zmowy przetargowej. Ponadto Odwołujący wskazał, 

że od czasu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 czerwca 2021 r. (w sprawie KIO 1434/21) i w 

dniu  22  czerwca  2021  r.  (w  sprawie  KIO  1010/21),  a  dniem  22  lipca  2021  r.,  kiedy 

Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  o  jego  wykluczeniu  z  postępowania  nie  miało 

miejsce  jakkolwiek  zdarzenie  - 

za  wyjątkiem  wydania  rzeczonych  orzeczeń  przez  Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1010/21  oraz  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

które miałoby zmienić zdanie Zamawiającego na temat tego, ( 1 ) czy Odwołujący 

jest winny porozumienia skutkującego wykluczeniem na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, 

(  2  )  czy  Odwołujący  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  mógł  wprowadzić  Zamawiającego  w 

błąd.  

Odwołujący podkreślił, że odpis wyroku w sprawie KIO 1010/21 oraz odpis wyroku w sprawie 

KIO 1434/21 zostały doręczone Odwołującemu w dniu 16 lipca 2021 r., a więc stosownie do 

art. 580 ust. 2 Pzp - 

nie upłynął jeszcze Odwołującemu termin na wniesienie skargi do Sądu 

Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.  

W opinii Odwołującego ww. wyrok nie powinien wywoływać skutków z art. 365 § 1 ustawy z 

dnia  1

7  listopada  1964  r.  Kodeks  postępowania  cywilnego,  zgodnie  z  którym:  Orzeczenie 

prawomocne  wiąże  nie  tylko  strony  i  sąd,  który  je  wydał,  lecz  również  inne  sądy  oraz  inne 

organy  państwowe  i  organy  administracji  publicznej,  a  w  wypadkach  w  ustawie 

przewidzia

nych także inne osoby. Zastosowanie art. 365 § 1 KPC w sferze zamówieniowej 

podnoszone jest na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, 

tj. art. 185 § 7 Pzp z 2004 r. w zw. z art. 1212 § 1 KPC. W aktualnym stanie prawnym, w Pzp 

n

ie  ma  odesłania  do  przepisów  sądzie  polubownym  (arbitrażowym),  ale  ta  okoliczność  nie 

powinna  zmieniać  uznania,  że  jedynie  prawomocne  orzeczenie  może  wiązać  strony 

(Zamawiającego i Odwołującego) oraz sąd (Krajową Izbę Odwoławczą). 

Dalej  Odwołujący  argumentował,  że  wyrok  w  sprawie  KIO  1010/21  oraz  wyrok  w  sprawie 

KIO  1434/21  są  orzeczeniami  nieprawomocnymi,  a  z  tego  faktu  wynika,  że  Zamawiający 

powinien  dokonać  ponownie  oceny  odnośnie  tego,  czy  doszło  do  porozumienia 

ograniczającego konkurencję z udziałem Odwołującego, w tym powinien podjąć decyzję co 

do  uznania  wystąpienia  takiego  porozumienia  w  oparciu  o  zebrany  przez  siebie  materiał 

dowodowy,  niezależnie  od  nieprawomocnego  rozstrzygnięcia  w  sprawie  KIO  1010/21;  czy 

doszło  do  wprowadzenia  w  ramach  rażącego  niedbalstwa  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału 

w  postępowaniu  oraz  z  powodu  niedbalstwa  polegającego  na  przedostawaniu  informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  które  miały  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, niezależnie 

od nieprawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1434/21. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał niedozwolonego porozumienia z udziałem 

Odwołującego, bowiem nie posiadał dowodów na istnienie niedozwolonego porozumienia, a 

jego  ocenę  sytuacji  zmienił  wyrok  w  sprawie  KIO  1010/21,  który  za  dowód  nie  może  być 

poczytany. Podobnie należy ocenić wadliwe zastosowanie przez Zamawiającego przepisów 

art.  109  ust.  1  pkt  8)  i  10)  Pzp,  które  to  pozwalają  na  wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania,  pod  warunkiem  wystąpienia  sytuacji  związanych  z  wprowadzeniem 

Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności, niedbalstwa czy zamierzonego działania. Z 

treści  zawiadomienia  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  nie  wynika,  że 

Zamawiający został wprowadzony w błąd, zaś jego optykę w tym zakresie zmienił wyrok w 

sprawie KIO 1434/21, który nie jest prawomocny i nie wywołuje skutków w postępowaniach 

prowadzonych prz

ez Zamawiającego. 

W ocenie Odwołującego w toku postępowania w sprawie KIO 1010/21 Skład Orzekający nie 

dokonał  wnikliwej  oraz  kompleksowej  analizy,  czy  porozumienie ograniczające  konkurencję 

faktycznie miało miejsce. W uzasadnieniu ww. wyroku, odniesiono się m.in. do art. 6 ust. 1 

pkt  7)  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  dotyczący 

porozumienia  ograniczającego  konkurencję.  Tymczasem,  porozumienie  o  którym  mowa  w 

tym przepisie może stać się przedmiotem postępowania wyjaśniającego i ewentualnie także 

antymonopolowego  prowadzonego  przez  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów. To UOKiK jest wyspecjalizowanym organem, upoważnionym na mocy ustawy 

do  stwierdzenia  czy  wystąpiło  porozumienie  ograniczające  konkurencję  czy  też  takiego 

poróżnienia  nie  było.  Co  więcej,  dokonując  oceny  takiej  sytuacji,  UOKiK  stara  się  nie 

bazować  wyłącznie  na  poszlakach,  dokonując  kompleksowej  oceny  sprawy,  m.in. 

poprzedzając postępowanie antymonopolowe postępowaniem wyjaśniającym (art. 46 ust.  1 

uOKIK),  występując  do  przedsiębiorców  o  przekazywanie  koniecznych  informacji  i 

dokumentów  (art.  50  ust.  1  uOKIK)  czy  prowadząc  rozprawę  na  którą  może  wezwać  i 

przesłuchać strony, świadków oraz zasięgnąć opinii biegłego (art. 60 ust. 3 uOKIK). 

Odwołujący zwrócił także uwagę, że w sprawie KIO 1010/21 nie przeprowadzono dowodu z 

zeznań  świadków  ani  z  przesłuchania  stron.  W  toku  postępowania  odwoławczego  nie 

zasięgnięto  informacji  od  p.  W.C.,  nie  przesłuchano  Prezesa  Zarządu  Odwołującego  -  p. 

M.C..  Krajowa  Iz

ba  Odwoławcza  podjęła  decyzję  o  stwierdzeniu  niedozwolonego 

porozumienia przez Odwołującego pomimo tego, że nie jest podmiotem wyspecjalizowanym 

do  stwierdzenia takiego  porozumienia,  a  dodatkowo  dokonując  oceny  stanu faktycznego  w 

sposób  pobieżny,  nie  sięgając  do  tych  dowodów,  które  są  kluczowe  i  konieczne  dla 

stwierdzenia wystąpienia porozumienia ograniczającego konkurencję. 

W  opinii  Odwołującego  dopóki  sprawa  objęta  wyrokiem  KIO  1010/21  nie  zostanie 

rozpatrzona  przez  sąd  zamówień  publicznych,  poprzestawanie  przez  Zamawiającego  lub 

Składu  Orzekającego  rozpoznającego  niniejsze  odwołanie,  na  ocenie  okoliczności 

faktycznych  dokonanej  przez  Skład  Orzekający  w  sprawie  KIO  1010/21  powoduje 

naruszenie obu reguł, a także - na gruncie Prawa zamówień publicznych - naruszenie art. 16 

pkt 1), 2) i 3) Pzp. 

Odwołujący wskazał, że z samego faktu bycia spowinowaconym z innym przedsiębiorcą nie 

można wyciągać negatywnych konsekwencji dla Odwołującego.  

Również to, że postępowaniu, którego przedmiotem była „Rozbiórka wieży  szybu IV wraz z 

wykonaniem  płyty  zamykającej  szyb  w  SRK  S.A.  Oddział  KWK  „Makoszowy”  w  Zabrzu”, 

którego  dotyczył  wyrok  KIO  1010/21,  Odwołujący  oraz  W.C.  podobnie  skonstruowali 

pierwotne  oferty  nie  jest  okolicznością  wskazującą  na  porozumienie.  Gdyby  miało  mieć 

miejsce  niedozwolone  porozumienie  pomiędzy  Odwołującym  a  W.C.,  z  pewnością  nie 

podjęliby oni decyzji o tak jawnym „wyróżnieniu” się na tle innych złożonych ofert. Zjawisko 

formułowania  abstrakcyjnie  wysokich  cen  w  przetargach  organizowanych  przez  tego 

Zamawiającego  jest  sytuacją  powszechną,  a  to  z  tego  względu,  że  ostateczne  ceny  ofert 

ustalane są w ramach aukcji elektronicznej. 

Odwołujący  wyjaśnił  także,  że  w  postępowaniach  prowadzonych  z  wykorzystaniem  aukcji 

elektronicznej wykonawcy często oferują na początku wyższe ceny z zamiarem ich obniżenia 

w toku aukcji. Tak było również w innych, poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie  świadczy  to  o  porozumieniu 

pomiędzy  wykonawcami,  lecz  o  przyjętej  przez  nich  strategii  składnia  ofert  i  ich  dalszego 

licytowania.  Jest  to  motywacja  typowo  taktyczna,  bez  szerszego,  niecnego  podtekstu.  Ta 

okoliczność  nie  może  prowadzić  do  wniosku  o  istnieniu  pomiędzy  wykonawcami 

niedozwolonego  porozumienia,  podobnie  jak  n

ie  czyni  tego  np.  podobieństwo  składanych 

przez wykonawców wyjaśnień w toku postępowania.  

Dalej  Odwołujący  zauważył,  że  korzystanie  z  tych  samych  zasobów  udostępnionych  przez 

podmiot trzeci, to takie działanie samo w sobie nie wypełnia definicji czynu niedozwolonego 

naruszającego konkurencję, zwłaszcza na rynku, na którym działa niewielki krąg podmiotów.  

W  sprawie  KIO  1010/21  Izba  spuentowała  wywód  na  temat  tego,  że  doszło  do 

niedozwolonego  porozumienia  tym,  że  „całokształt  pozostałych  okoliczności  w  przebiegu 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  zachowanie  W. 

Cz. w toku i po aukcji elektronicznej, a także sposób działania Przystępującego i W. Cz. w 

innych  postępowaniach  prowadzonych  przez  tego  samego  Zamawiającego  obrazuje  już 

pewien przyjęty model (wzór) zachowania (działania) określonych podmiotów wykonujących 

działalność gospodarczą o tożsamym zakresie...” 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  działania  innych 

wykonawców,  w  tym  W.C..  To  nie  w  ocenie  Odwołującego  jest  bronienie  ww.  wykonawcy. 

Stwierdzenie  niedozwolonego  porozumienia,  jak  to  uczyniła  Izba  w  sprawie  KIO  1010/21, 

wymaga jednak poznania stano

wiska głównego zainteresowanego, czyli W.C.. Tymczasem, 

Izba  wydała  wyrok,  który  powoduje  daleko  idące,  negatywne  konsekwencje  dla 

Odwołującego,  nie  poznając  stanowiska  głównego  elementu  w  „układance”  prowadzonego 

przez siebie wywodu. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  ustalenia  faktyczne,  będące  podstawą  do  rozstrzygnięcia  w 

sprawie  KIO  1434/21  również  zostały  poczynione  wadliwie.  Zdaniem  Odwołującego 

niesłusznie zarzuca się mu rażące niedbalstwo skutkujące wprowadzeniem Zamawiającego 

w  błąd  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nr  ZP-BD-0024/21,  w  toku 

którego wydano wyrok KIO 1434/21. 

Odwołujący wyjaśnił, że wykazując spełnianie warunków udziału bazował na zapewnieniach 

podmiotów  udostępniających  zasoby  (początkowo  był  to  W.  C.,  zaś  następnie  Business 

Affairs  Spol.  s.r.o.).  Ten  drugi  podmiot  zapewniał  Odwołującego,  że  posiada  niezbędne 

zasoby,  co  potwierdził  umową  w  formie  pisemnej  z  podpisem  notarialnie  poświadczonym, 

przyjmując na siebie odpowiedzialność za niewykonanie umowy w postaci kary umownej. 

W  uzasadnieniu  wyroku  w  sprawie  KIO  1434/21  Izba  uznała  że  Odwołujący  wprowadził 

Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ten sposób, 

że  powołał  się  na  zasoby  PHU  W.C.  (bez  wskazania  rodzaju  zasobów  oraz  zakresu  i 

sposobu  realizacji  przez  niego  zamówienia),  mimo  że  podmiot  ten  również  nie  spełniał  w 

żadnym  zakresie  warunków  udziału  w  postepowaniu.  Na  żadnym  etapie  postępowania  nr 

ZP-BD-

0024/21,  w  toku  którego  wydano  wyrok  KIO  1434/21,  Zamawiający  nie  badał 

zdolności  technicznych  i  zawodowych  W.C.  jako  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

Odwołującemu.  W  toku  ww.  postępowania  na  żadnym  jego  etapie  Zamawiający  nie 

kwestionował  wskazania  rodzaju  zasobów  udostępnionych  przez  W.C.  oraz  zakresu  i 

sposobu  realizacji  przez  nieg

o  zamówienia,  zaś  praktyka  takiego  przedstawiania  zasobów 

innych  podmiotów  była  dotychczas  powszechnie  akceptowana  przez  Zamawiającego  w 

innych postępowaniach o udzielenie zamówień. 

Również  w  tym  zakresie  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  powinien  podejmować 

decyzji  o  wykluczaniu  Odwołującego  z  postępowania  bez  przeprowadzenia  własnych, 

dogłębnych ustaleń faktycznych.  

Odwołujący wskazał także, że prawidłowa wykładnia przepisach krajowych nie może pomijać 

sensu  przepisów  Dyrektywy  2014/24/UE.  Przesłankę  wykluczenia  z  postępowania  ujętej 

ramach regulacji art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, 

termin „sankcyjnego” wykluczenia na podstawie 

art. 

111  pkt  4)  Pzp  należy  liczyć  od  daty  wydania  decyzji  organu  właściwego  do  ustalania 

naruszenia prawa antymonopolowego (UOKiK). Zgodnie ze stanowiskiem  TSUE, 

artykuł 57 

ust.  7  Dyrektywy  2014/24/UE  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  gdy  wykonawca 

dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej 

dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza 

się  od  daty  wydania  decyzji  tego  organu.  Sankcyjne  wykluczenie  Odwołującego  z 

postępowania  w  trybie  art.  111  pkt  4)  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5)  Pzp  powinno  zostać 

poprzedzone  wydaniem  decyzji 

uprawnionego  organu  (UOKiK),  a  już  w  szczególności 

wykluczenie  nie  powinno  mieć miejsca  przed  uprawomocnieniem  się  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w sprawie KIO 1010/21. 

Sygn. akt KIO 2255/21 

Odwołujący  W.C.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe  W.C.  wniósł  odwołanie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń S.A.,  którego  przedmiotem  jest  "Likwidacja 

pompowni  przy  osadnikach  popłuczki  oraz  osadników  wody  popłuczkowej  z  podtorzem 

suwnicy zlokalizowanych w rejonie szybu „Pułaski" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w 

Bytomiu w Katowicach KWK „Wieczorek II"  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  24  ust.  7  pkt  3)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień 

pub

licznych,  polegające  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, poprzedzone nieuprawnionym przyjęciem, iż Odwołujący zawarł z 

innymi  przedsiębiorcą  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  Odwołujący  nie 

dopuścił  się  zawarcia  tego  rodzaju  porozumienia,  a  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów przeciwnych, 

-  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  20)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  za

mówień 

publicznych,  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  i 

nieuprawnione przyjęcie,  iż  doszło  do  zawarcia  porozumienia  mającego  na celu  zakłócenie 

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co 

wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie  miało  miejsca  i  nie  zostało  przez  Zamawiającego 

potwierdzone, 

naruszenie  art.  24  ust.  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez przyjęcie, iż oferta Odwołującego uznana została za odrzuconą, gdy Odwołujący nie 

powinien być z postępowania wykluczony, 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień 

publicznych  polegające  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  z  powodu  rzekomego  zawarcia  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

gdy  Odwołujący  nie  dopuścił  się  zawarcia  tego  rodzaju  porozumienia,  co  stanowi  przejaw 

nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu w sposób bezpośredni dotykającego 

Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  przywrócenia  oferty 

Odwołującego  do  postępowania,  dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Wniósł także o:  

- przeprowadzenie 

dowodu z zeznań świadka M.C. - Prezesa Zarządu Foxmet sp. z o.o. na 

okolic

zność:  nie  zawarcia  przez  tego  Wykonawcę  z  W.C.  porozumienia  zakłócającego 

konkurencję  przez  w  postępowaniu,  w  którym  został  wydany  wyrok  KIO  1010/21,  na  który 

powołuje się Zamawiający, 

-  przeprowadzenie 

dowodu  z  przesłuchania  stron  W.C.  na  okoliczność  nie  zawarcia  przez 

Odwo

łującego  z  Foxmet  sp.  z  o.o.  porozumienia  zakłócającego  konkurencję  przez  w 

postępowaniu,  w  którym  został  wydany  wyrok  KIO  1010/21,  na  który  powołuje  się 

Zamawiający. 

Zamawiający  powiadomił  Odwołującego,  iż  został  wykluczony  z  postępowania  z  uwagi  na 

zawa

rcie  pomiędzy  Odwołującym  Foxmet  sp.  z  o.o.,  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Zdaniem  Zamawiającego  fakt  ten  został  również  potwierdzony  w  toku 

postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  Warszawie  w  sprawie  prowadzonej  pod 

sygn. akt KIO 1010/21. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  był  stroną  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w 

przywołanej  sprawie  stanowiącej  -  jak  wynika  z  sekwencji  podejmowanych  przez 

Zamawiającego  czynności  -  podstawę  do  wykluczenia  Odwołującego  w  niniejszym 

postępowaniu.  Wskazał  także,  że  bez  możliwości  obrony  swych  praw,  np.  poprzez 

przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  świadka,  Odwołujący  w  chwili  obecnej  ponosi 

negatywne  skutki  wydanego  orzecz

enia,  które  Zamawiający  w  sposób  bezrefleksyjny,  a  z 

pewnością  pochopny  uznał  za  podstawę  do  niejako  automatycznego  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  bez  przeprowadzenia  jakiegokolwiek  postępowania 

wyjaśniającego. 

Odwołujący wskazał, że jego oferta  winna być sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Ofertę 

Odwołującego  z  ofertą złożoną  przez  Wykonawcę  Foxmet  sp.  z  o.o.  dzieliło  6  ofert  innych 

wykonawców. Trudno w takiej sytuacji mówić o zmowie cenowej.  

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę,  że  wyrok  KIO  1010/21  nie  jest  jeszcze  prawomocny, 

albowiem  nie  upłynął  termin  do  jego  zaskarżenia  przez  uprawnione  do  tego  strony.  W  tej 

sytuacji przedmiotowy wyrok nie może stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu, a tym 

bardziej  nie może  być podstawą do podejmowania przez  Zamawiającego tak  drastycznego 

kroku, 

jakim jest wykluczenie wykonawcy. Fakt nieprawomocności wskazanego wyroku KIO 

zdaniem  Odwołującego  powoduje,  iż  nie  zostało  przesądzone  czy  orzeczenie,  na 

które  powołuje  się  Zamawiający  pozostanie  w  obrocie  prawnym.  Tym  samym  nie  może  on 

stanowić  podstawy  do  podejmowania  czynności  skutkujących  uniemożliwieniem 

Odwołującemu uczestnictwa w postępowaniach o zamówienie publiczne. Stanowi to również 

jaskrawy dowód na naruszenie art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo 

zamówień publicznych. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  bez  swojej  winy,  a  także  beż  żadnej  możliwości  obrony  - 

znalazł  się  w  bardzo  trudnym  położeniu.  Z  tego  też  względu,  zdaniem  Odwołującego, 

Zamawiający  winien  przeprowadzić  szczegółowe  postępowanie  wyjaśniające,  a  przede 

wszystkim  umożliwić  Odwołującemu  odniesienie  się  do  potencjalnych  wątpliwości 

Zamawiającego, jeśli ten powziął je po otrzymaniu wyroku w sprawie o sygn. 1010/21 i łączy 

je  jego  osobą.  Zamawiający  zaniechał  dokonania  takich  czynności,  a  dodatkowo  dokonał 

czynności, na które Odwołujący nie miał żadnego wpływu. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  może  on  ponosić  negatywnych  konsekwencji  działań  bądź 

zaniechań  po  stronie  Zamawiającego,  które  w  sposób  rażący  naruszają  przepisy  ustawy 

pr

awo zamówień publicznych. 

Biorąc  pod  uwagę  dokumentację  postępowania,  w  tym  pisma  procesowe  stron  i 

uczestników postępowania Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołania podlegały oddaleniu. 

Zgodnie  z  artykułem  111  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (z  2019  roku), 

wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, 

art.  109  ust.  1  pkt  4,  5,  7  i  9,  na  okres  3  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą 

wykluczenia.  

Zgodnie  z  art.  111  pkt  5  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (z  2019  roku),  wykluczenie 

wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Zgodnie  z  art.  111  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (z  2019  roku),  wykluczenie 

wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku 

od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (z  2004  roku),  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  z  innymi 

wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie 

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. 

Zgodnie z art. 24 ust 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004 roku), wykonawca 

podlega wykluczeniu przez okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia.  

Powyżej  przytoczone  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego mają charakter obligatoryjny.  

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  ustalił,  że  Odwołujący  zawarli  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  a  zatem  w  konsekwencji  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołujących ze wskazanych postępowań.  

Skoro  Zamawiający  ustalił,  że  pomiędzy  Wykonawcami  Foxmet  sp.  z  o.o.  oraz  W.C., 

prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe 

W.C., 

doszło  do  zawarcia  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  znalazło  potwierdzenie  w 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1010/21, to należy uznać, że Zamawiający 

w sposób prawidłowy zastosował art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 

roku)  i  wykluczył  Wykonawcę  Foxmet  sp.  z  o.o.  z  kolejnych  postępowań,  tj.  postępowań, 

których przedmiotem jest - Likwidacja wybranych obiektów budowlanych na powierzchni dla 

Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  w  Bytomiu  Oddział  w  Rudzie  Śląskiej  KWK  „Pokój  I  - 

Śląsk”  Ruch  „Śląsk”,  oraz  Likwidacja  infrastruktury  kolejowej  dla  Spółki  Restrukturyzacji 

Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”.  

Analogicznie,  Zamawiający  również  w  sposób  prawidłowy  zastosował  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (z  2004  roku)  i  wykluczył  Wykonawcę  W.C., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe 

W.C., 

z  kolejnego  postępowania,  którego  przedmiotem  jest:  „Likwidacja  pompowni  przy 

osadnikach  popłuczki  oraz  osadników  wody  popłuczkowej  z  podtorzem  suwnicy 

zlokalizo

wanych w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu 

w Katowicach KWK „Wieczorek II””.  

Jak  wskazał  Zamawiający,  dokonał  analizy  okoliczności,  która  potwierdziła,  że  doszło  do 

zawarcia  porozumienia  pomiędzy  oboma  Wykonawcami.  Ustalenia  dokonane  przez 

Zamawiającego  znalazły  potwierdzenie  w  wyrokach  Izby  o  sygnaturach  KIO  1010/21  oraz 

Dokonując  ustaleń,  tak  Zamawiający,  jak  i  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  sprawie 

KIO 1010/21, 

wskazała  na  zespół  okoliczności,  które  oceniane  łącznie  potwierdzały,  iż 

pomiędzy  tymi  Wykonawcami  doszło  do  zawarcia  niezgodnego  z  prawem  porozumienia,  w 

tym:  powiązania  rodzinne,  podobieństwo  cenowe  pierwotnych  ofert,  korzystanie  z  tych 

samych, wzajemnych zasobów, nieuzasadnione zaniechanie złożenia przez W.C. wyjaśnień 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  powielanie  się  podobnych  zachowań  tych  Wykonawców  w 

toku innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.  

Każda  z  ww.  okoliczności  samodzielnie  byłaby  niewystarczająca  dla  stwierdzenia 

wystąpienia niezgodnego z prawem porozumienia. Dopiero wszystkie te okoliczności razem 

pozwalają przyjąć, że takie porozumienie wystąpiło. Zamawiający wykazywał, że zachowania 

Wykonawców  powtarzają  się  w  kolejnych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Nie  są  to  zatem  jednostkowe  przypadki.  Powtarzalność  poszczególnych 

zachowań  wskazywała  na  zawarcie  porozumienia  pomiędzy  Wykonawcami  i  uprawniała 

Zamawiającego do oceny, iż pomiędzy Wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia (w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zapadł wyrok Krajowej Izy Odwoławczej o 

sygnaturze akt KIO 1010/21).  

Wbrew twierdzeniu Odwołującego Foxmet sp. z o.o., wskazywane przez niego działania, w 

tym 

także  złożenie  oferty,  z  której  Wykonawca  wycofuje  się,  czy  to  poprzez  brak 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  czy  poprzez  zaniechanie  składania  wyjaśnień  w 

postępowaniu, nie należą do częstych, powszechnych działań wykonawców. Zatem jedynym 

logicznym  uzasadnieniem  dla  notorycznego  braku  składania  wyjaśnień  przez  Wykonawcę 

W.C. 

jest  porozumienie  wykonawców,  mające  na  celu  umożliwienie  uzyskania  zamówienia 

Wykonawcy Foxmet sp. z o.o., który oferuje w postępowaniu wyższą cenę.  

Żaden z Odwołujących nie przedstawił innego logicznego wytłumaczenia dla takich działań.  

W  trakcie  niniejszego  postępowania  odwoławczego  żaden  z  Odwołujących  nie  przedstawił 

dowodu,  który  przeczyłby  ustaleniom  Zamawiającego,  czy  też  przeczyłby  okoliczności,  że 

Odwołujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 

Odnosząc  się  do  twierdzenia  Odwołującego  W.C.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe W.C., zgodnie z którym argumentacja w 

postępowaniu koncentruje się na sprawach i orzeczeniach zapadłych głównie w odniesieniu i 

z  udziałem  Odwołującego  Foxmet  sp.  z  o.o.,  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  pomija 

okoliczność  notoryjną,  tj.  fakt,  że  porozumienie  wymaga  więcej  niż  jednego 

podmiotu/Wykonawcy, a jak zostało powyżej wskazane, także w wyrokach zapadłych przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą,  to  właśnie  obydwa  podmioty,  tj.    Foxmet  sp.  z  o.o.  oraz  W.C., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe 

W.C., 

dokonywały czynności wskazujących na zawarcie porozumienia. Dotyczy to zatem nie 

tylko  powiązań  rodzinnych  (którym  Odwołujący  wcale  nie  zaprzeczają),  ale  także  innych 

działań  jak:  podobieństwo  cenowe  pierwotnych  ofert,  korzystanie  z  tych  samych, 

wzajemnych  zasobów,  nieuzasadnione  zaniechanie  składania  przez  W.C.  wyjaśnień  w 

zakresie ra

żąco niskiej ceny, powielanie się podobnych zachowań tych wykonawców w toku 

innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający ustalił, 

że  pomiędzy  Wykonawcami  Foxmet  sp.  z  o.o.  oraz  W.C.,  prowadzącym  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe  W.C.,  doszło  do  zawarcia 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co znalazło  potwierdzenie  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej sygn. akt KIO 1010/21, to należy uznać, że Zamawiający w sposób prawidłowy 

zastosował art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku także w 

odniesieniu do Wykonawcy W.C.. 

Ponadto  należy  wskazać,  że  Wykonawca  W.C.  podkreślał,  że  nie  brał  udziału  w 

pos

tępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 1010/21.  

Co  istotne, 

Wykonawca  ten  nawet  nie  próbował  zgłosić  przystąpienia  do  wskazanego 

postępowania odwoławczego. Prawidłowe wykazanie interesu w zgłoszeniu przystąpienia, w 

szczególności, gdy w interesie tego Wykonawcy leżało ustalenie jego sytuacji tak w tym, jak i 

w  kolejnych  postępowaniach,  wykazanie braku  istnienia porozumienia z  innym  Wykonawcą 

w  postępowaniu,  umożliwiłoby  Wykonawcy  udział  w  tym  postępowaniu.  Wykonawca  nie 

skorzystał  jednak  (chociaż  mógł)  z  tego  uprawnienia.  Nie  może  zatem  w  tej  sytuacji 

twierdzić,  że  nie  miał  możliwości  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  i  złożenia 

wyjaśnień, a orzeczenia zapadły głównie w odniesieniu i z udziałem Odwołującego Foxmet 

sp. z o.o. 

i nie mają odniesienia do jego oferty.  

Odwołujący  Foxmet  sp.  z  o.o.  w  argumentacji  podniósł,  że  sankcyjne  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania w trybie art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy 

Prawo z

amówień publicznych (z 2019 roku) powinno zostać poprzedzone wydaniem decyzji 

uprawnionego organu (UOKiK), a już w szczególności wykluczenie nie powinno mieć miejsca 

przed  uprawomocnieniem  się  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  KIO  1010/21. 

Jednakże ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 

pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku, jak i przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20 

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, od uprzedniego wydania w stosunku do 

takiego  wykonawcy  prawomocnego  orzeczenia  sądowego  lub  też  prawomocnej  decyzji 

stwierdzającej  istnienie  „zmowy  przetargowej”.  Gdyby  tak  było,  ustawodawca  wyraźnie 

wskazałby to w treści przepisu.  

Przeciwnie  -  ustawodaw

ca  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  przewidział  niezależną 

przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy to właśnie Zamawiający 

(a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, 

że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia.   

Ustawodawca nie wskazał także, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest nieprawomocny. 

Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest  wykonalny  i  żaden  przepis  prawa  nie  zabrania 

Zamawiającemu wykonania wyroku Izby oraz uwzględnienia konsekwencji wydanego przez 

Krajowa  Izbę  Odwoławczą  wyroku,  nawet  pomimo  jego  zaskarżenia  przez  wykonawcę  czy 

inny podmiot. 

Zamawiający  dokonał  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  obu  przedmiotowych 

postępowań  także  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  w  postępowaniu, 

którego dotyczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 1434/21.   

Jak  zostało  ustalone,  wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego  polegało  na  złożeniu 

oświadczenia  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  mimo  że  Odwołujący  ich  nic  spełniał,  ani  też  nic  polegał  na 

potencíale podmiotu trzeciego. Działanie Wykonawcy Foxmet sp. z o.o. ukierunkowane było 

na wytworzenie u Zamawiającego przekonania, że Wykonawca ten dysponuje niezbędnymi 

zasobami wymaganymi w ramach postępowania, mimo iż faktycznie nimi nie dysponował. 

Z uwagi na ok

oliczność, że Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy Foxmet sp. z o.o. 

na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwagi  na 

wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  (co  zostało  ustalone  w  postępowaniu  zakończonym 

wyrokiem  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  o  sygnaturze  akt  KIO  1434/21),  zasadnym  było 

wykluczenie tego Wykonawcy w niniejszych postępowaniach na podstawie art. 111 pkt 5 i 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku.  

Jedynie  zatem  na  marginesie 

należy  zauważyć,  że  Odwołujący  Foxmet  sp.  z  o.o.  w 

niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  nie  złożył  żadnych  wyjaśnień  czy  dowodów,  które 

pozwalałyby  uznać,  że  ustalenia  Zamawiającego,  jak  również  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

były  nieprawidłowe.  Przeciwnie,  składane  w  trakcie  rozprawy  oświadczenia  Wykonawcy 

Foxmet  sp.  z  o.o.  potwierdzały  prawidłowość  ustaleń  i  wniosków  Zamawiającego  oraz 

Krajowej Izby Odwoławczej.  

W  trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron  Odwołujący  Foxmet  sp.  z  o.o.  stwierdził,  że  nie  miał 

wiedzy co do faktu, że Pan W.C. nie posiada zasobów wymaganych treścią warunku udziału 

w postępowaniu. Jednocześnie nie zaprzeczał, a wręcz przyznawał, że istnieją ścisłe relacje 

rodzinne  pomiędzy  nim  a  Wykonawcą  W.C.  (które  to  relacje  rodzinne  miały  wpływ  na 

okoliczność,  że  nie  zawierano  żadnych  umówi  w  formie  pisemnej  i  stąd  niemożliwość 

przedstawienia  w  sprawie  jakichkolwiek  dowodów).  Skoro  zatem  istnieją  powiązania 

rodzinne  pomiędzy  Wykonawcami,  to  nie  jest  wiarygodne  twierdzenie  Wykonawcy  Foxmet 

sp.  z  o.o.,  że  nie  posiadał  wiedzy  co  do  faktu,  że  Wykonawca  W.C.  nie  dysponuje 

odpowiednimi  zasobami.  Składane  zatem  przez  Odwołującego  Foxmet  sp.  z  o.o. 

oświadczenie  jest  niewiarygodne  i  jako  takie  nie  potwierdza,  aby  ustalenia  tak 

Zamawiającego,  jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (w  postępowaniu  odwoławczym  o 

sygnaturze akt KIO 1434/21), 

były nieprawidłowe.  

W  konsekwencji  za  bezzasadny  należało  uznać  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 

226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (z  2019  roku).  Skoro 

Wykonawca  Foxmet 

sp.  z  o.o.  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, to w konsekwencji oferta złożona przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu.  

Za bezzasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (z  2004r.).  Skoro  Wykonawca  W.C.  podlegał 

wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  to  w  konsekwencji  oferta  złożona 

przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu.  

Izba oddaliła wnioski Odwołujących Foxmet sp. z o.o. oraz W.C. o przeprowadzenie dowodu: 

z  zeznań  świadka  W.C.  na  okoliczność  wykazania  następujących  faktów:  przyczyn  nie 

złożenia  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  w 

postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w 

SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21, 

z  przesłuchania  strony  M.C.  -  Prezesa  Zarządu  Odwołującego  Foxmet  sp.  z  o.o.  na 

okoliczność  wykazania następujących faktów:  nie zawarcia  z  W.C.  porozumienia mającego 

na  celu  ustalenie  cen  ofert  składanych  przez  niego  lub  Odwołującego  w  niniejszym 

postępowaniu lub  w  postępowaniu na  „Rozbiórkę wieży szybu  IV  wraz  z  wykonaniem  płyty 

zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok 

KIO 1010/21, 

z zeznań świadka M.C. - Prezesa Zarządu Foxmet sp. z.o.o. w Czerwionce - Leszczynach 

oraz w charakterze strony W.C.

, na okoliczność nie zawarcia przez Odwołującego z Foxmet 

sp. z o.o. porozumienia zakłócającego konkurencję w postępowaniu.  

Przeprowadzenie  powyższych  dowodów  prowadziłoby  do  nieuzasadnionego  przedłużenia 

postępowania.  

Wykonawca Foxmet sp. z o.o. nie zg

łosił takich dowodów w postępowaniu o sygnaturze akt 

KIO  1010/21.  Z

głoszone  dowody  nie  są  przydatne  dla  dokonania  ustaleń  w  niniejszej 

sprawie.   

Niezależnie  od  powyższego,  każda  ze  stron  ma  prawo  złożenia  dowodów,  oświadczeń  do 

zamknięcia  rozprawy.  Każda  ze  wskazanych  osób  miała  możliwość  niezależnego 

stawiennictwa przed Izbą, złożenia oświadczenia. Żadna ze wskazanych osób nie tylko nie 

stawiła  się,  ale  nie  złożyła  żadnego  oświadczenia,  pisemnych  wyjaśnień,  czy  innych 

dowodów.  Podkreślić  należy,  nie  istniały  żadne  przeszkody,  aby  osoby  te  stawiły  się  na 

rozprawie  celem  przedstawienia  własnego  stanowiska.  To  strony  postępowania 

odwoławczego decydują samodzielnie, która z osób stawi się na rozprawie. Oczywistym jest, 

że  w  sytuacji,  gdyby  strona  postępowania  była  zainteresowana  całkowitym  wyjaśnieniem 

sprawy i uzyskaniem korzystnego dla niej rozstrzygnięcia, powyższe osoby stawiłyby się na 

rozprawie  lub  złożyły  pisemne  oświadczenia  i  wyjaśnienia.  Jedynie  na  marginesie  należy 

zauważyć,  że  trudno  uznać  powyżej  wymienione  osoby  za  obiektywne  i  niezależne,  w 

sytuacji, 

gdy mają interes w rozstrzygnięciu postępowania. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 

00 gr 

uiszczoną tytułem wpisu od każdego z odwołań.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:   

………………………..…….. 

C

złonkowie:           

….…………………………… 

….…………………………….