KIO 224/21 WYROK dnia 18 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 224/21 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek-Bujak 

                                    Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa Krajowej  Izby  Odwoławczej w  dniu  18 stycznia  2021 r.  przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp. 

z  o.o.,    ILF  Consulting  Engineers  Austria  GmbH,  airport  consulting  parnters  GmbH 

Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centralny  Port  Komunikacyjny  Spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i  nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 

stycznia  2021  r. 

polegającej  na  zaproszeniu  do  negocjacji  w  trybie  negocjacji  bez 

ogłoszenia. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Centralny  Port  Komunikacyjny  Spółkę  z  o.o.    w   

Warszawie 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 

gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska 

Sp.  z  o.o.,    ILF  Consulting  Engineers  Austria  GmbH,  airport  consulting  parnters 

GmbH  Beratende Ingenieure,  amd.sigma  strategic  airport  develompment GmbH w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

3. zasądza od Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z o.o.  w   Warszawie na 

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting 

Engineers  Polska  Sp.  z  o.o.,    ILF  Consulting  Engineers  Austria  GmbH,  airport 

consulting  parnters  GmbH  Beratende  Ingenieure,  amd.sigma  strategic  airport 

develompment  GmbH  w  Warszawie 

kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  u

st.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 224/21 

Uzasadnienie 

Z

amawiający:  Centralny  Port  Komunikacyjny  sp.  z  o.o.  z/s  w Warszawie  prowadzi  w  trybie 

negocjacji  bez  ogłoszenia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

postępowanie na „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu 

dla Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o.", numer ref. 192/20/LSP/7/PZP/DW/105   

W

ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:   ” 

ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Polska 

ILF Consulting Engineers Austria GmbH, A-

6063 Rum koło Innsbrucka 

airport consulting partners GmbH Beratende Ingenieure, 70197 Stuttgart, Niemcy, 

amd.sigma strategie airport development GmbH, 10627 Berlin, Niemcy  

(dalej  jako 

„odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  od  czynności  polegającej  na  wszczęciu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  w  sytuacji,  w 

której nie występują przesłanki ustawowe wymagane dla zastosowania tego trybu określone 

w  art.  386  ust.  2  pkt  1  lub  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  209  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (Dz.U  z 

2019 r. poz 2019) 

Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  386  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  209  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  przez 

wszczęcie  postępowania  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  ze  względu  na  pilną  potrzebę 

udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której 

wcześniej nie dało się przewidzieć, uniemożliwiającą zachowanie terminów określonych dla 

przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, pomimo 

tego,  że  nie  ziściły  się  przesłanki  ustawowe  wymagane  w  przywołanym  przepisie  ustawy 

Pzp; 

art.  386  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

przez  wszczęcie  postępowania  w  trybie  negocjacji 

bez ogłoszenia z uwagi na fakt odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pz

p ze względu na ich niezgodność z opz w uprzednio prowadzonym postępowaniu, 

w  sytuacji,  w  której  dla    postępowań  wszczętych  w  związku  z  postępowaniami  uprzednio 

prowadzonymi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pzp 

zastosowanie  mają 

przepisy ar

t. 91 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020; dalej jako: "Ustawa Wprowadzająca"). 

W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania 

na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący wskazał, jak poniżej.  

I. 

Stan faktyczny 

Zamawiający 17 marca 2020 r. wszczął postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. 

"Usługi  Konsultanta  wsparcia  technicznego  ds.  opracowania  Master  Planu  dla  Centralnego 

Portu  Komunikacyjnego",  nr  DUUE  2020/S  054-

129493.  Postępowanie było prowadzone  w 

oparciu o art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Pzp (Dz. U. 2019, poz. 1843 ze 

zm.; dalej jako: "ustawa Pzp z 2004 r.

”) 

Zamawiający  w  dniu  9 października 2020 r.  przekazał  wykonawcom  Specyfikację  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  wraz  z  zaproszeniem  do  złożenia  ofert  oraz  informacją,  że  oferty 

można składać do dnia 6 listopada 2020 r. do godziny 13.00. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  która  podobnie  jak  oferty  pozostałych  wykonawców  -  została 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r. 

Podstawą  decyzji  był  fakt  niewłaściwego  opisania  doświadczenia  członków  personelu 

wykonawców  (niewykazanie  spełnienia  "minimalnych  wymagań"  członków  personelu 

wykazywanego  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert. 

Odwołujący  odwołał  się  od  decyzji 

Zamawiającego  -  Krajowa  Izba  Odwoławcza  KIO  3190/20  podtrzymała  stanowisko 

Zamawiającego  (wskazując,  że  w  części  ocena  oferty  Odwołującego  została 

przeprowadzona przez Zamawiającego błędnie). Na wydany wyrok Izby wniesiono skargę do 

sądu okręgowego. 

W  dniu 

8  stycznia  2021  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  zaproszenie  do  udziału  w 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia,  działając  na  podstawie 

przepisów ustawy Pzp, które weszły w życie w dniu 1 stycznia 2021 r. 

J

ako  podstawę  wszczęcia  postępowania  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  wskazano 

przepisy:   a)  art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz 

b) 

art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący stoi na stanowisku, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ziściły się przesłanki 

dla zastosowania powyżej wskazanej procedury, co stanowi obejście art. 129 ust. 2 ustawy 

Pzp,  która  wskazuje,  że  możliwość  skorzystania  z  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  jest 

możliwa  jedynie  w  przypadku  ziszczenia  się  ściśle  określonych  warunków,  które  należy 

interpretować w sposób zawężający. 

II. Zarzuty.   Ad. 1 zarzut naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy 

PZP  - 

niezasadne  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  zachodzi  "pilna  potrzeba  udzielenia 

zamówienia" 

A

rt.  386  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  wskazuje,  że  w  przypadku  zamówień  sektorowych  "Do 

negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208 i art. 210-212" Z kolei art. 209 ust. 1 

pkt  4 

ustawy  Pzp  brzmi:  "Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  negocjacji  bez 

ogłoszenia  (...)  ze  względu  na  pilną  potrzebę  udzielenia  zamówienia  niewynikającą  z 

przyczyn leżących po stronie zamawiającego/ której wcześniej nie można było przewidzieć, 

nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  przetargu  nieograniczonego,  przetargu 

ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem." 

W  świetle  przepisów  dla  zastosowania  trybu  niezbędnym  jest  kumulatywne  spełnienie 

przesłanek:  zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i ta pilna potrzeba nie wynika z 

przyczyn leżących po stronie zamawiającego; 

potrzeby  tej  nie  było  można  wcześniej 

przewidzieć;   nie  jest  możliwym  zachowanie  terminów  określonych  dla  trybów 

konkurencyjnyc

h oraz negocjacji z ogłoszeniem. 

Zamawiający jest zobowiązany do wykazania w protokole zaistnienie przesłanek. 

W  ocenie  o

dwołującego,  nie  doszło  do  zmaterializowania  się  żadnej  z  powyższych 

przesłanek. 

Zdaniem  o

dwołującego  nie  zachodzi  "pilna  potrzeba"  udzielenia  zamówienia.  Oparcie 

rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na brzmieniu ugruntowanych poglądów prezentowanych 

na  gruncie  dotychczasowego  stanu  prawnego

, a także z  uwagi  na fakt,  że przepisy  art.  63 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r. (przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia z 

uwagi  na  pilną  potrzebę  udzielenia  zamówienia)  i  art.  209  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  mają 

analogiczną treść, wydaje się działaniem celowym. 

P

ilna  potrzeba  udzielenia  zamówienia  oznacza  potrzebę  niezwłocznego  udzielenia 

zamówienia  publicznego  w  celu  zapobieżenia  powstania  znacznej  szkody,  w  celu  ochrony 

zdrowia  i  życia  bądź  środowiska,  przy  czym  podstawą  wydania  decyzji  powinny  być 

wiarygodne informacje.  

Do stwierdzenia, że wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia 

nie  wystarczy  samo  pozostawanie  w  przekonaniu,  że  skrócenie  terminu  udzielenia 

zamówienia  przyniesie  mu  obiektywnie  rozumiane  korzyści.  Przyjęcie  takiego  rozumienia 

sytuacji  powodowałoby,  że  każdorazowe  skorzystanie  przez  zamawiającego  z  powyższej 

możliwości  wymykałoby  się  spod  jakiejkolwiek  kontroli  pod  względem  celowości  i 

zasadności.  (...)  Zamawiający  powołując  się  na  pilną  potrzebę  udzielenia  zamówienia 

obowiązany  jest  wykazać  i  uzasadnić  w  oparciu  o  obiektywne  przesłanki,  że  wystąpiła 

wyjątkowa, pilna konieczność skrócenia terminu. „Pilność" powinna być realna i wyjątkowa i 

nie może wynikać z zamierzonych działań zamawiającego. 

P

rzedmiotowe  zamówienie  dotyczy  strategicznej  inwestycji  państwa,  a  przygotowania  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  toczyły  się  w  okresie  kilku  lat  przed  wszczęciem 

postępowania  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego.  Fakt  unieważnienia  uprzednio 

prowadzonego  postępowania  nie  kreuje  okoliczności  powodujących,  że  wykonanie 

zamówienia nabiera charakteru "pilnego”/ "natychmiastowego" / ”niezwłocznego", zwłaszcza 

w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  prowadził  dialog  konkurencyjny  przez  okres  prawie  10 

miesięcy, nie widząc potrzeby "przyspieszenia" działań w tym zakresie. Dialog konkurencyjny 

jest jednym z najbardziej długotrwałych i czasochłonnych trybów prowadzenia postępowania 

przetargowego. Trudno przyjąć, że w ciągu kilku tygodni (od momentu unieważnienia dialogu 

konkurencyjnego  do  momentu  przekazania  zaproszenia  do  udziału  w  negocjacjach)  status 

(priorytet) wyboru wykonawcy uległ tak diametralnej zmianie. 

T

akie  okoliczności  jak  potrzeba  dotrzymania  harmonogramu  prac  związanych  z  realizacją 

inwestycji nie stanowi przesłanki pilnego udzielenia zamówienia.  

W  ocenie  o

dwołującego,  Zamawiający  swoim  działaniem  próbuje  obejść  przepisy  ustawy 

nakładające  obowiązek  prowadzenia  postępowania  w  trybie  w  pełni  otwartym  na 

konkurencję. 

Kolejną  przesłanką  uprawniającą  do  skorzystania  z  negocjacji  bez  ogłoszenia  jest 

konieczność  wykazania,  że  Zamawiający  nie  mógł  przewidzieć  wystąpienia  potrzeby 

wykonania za

mówienia. Wg stanowiska UZP wyrażonego w opinii pn. "Udzielanie zamówień 

publicznych  w  związku  z  wystąpieniem  powodzi  /…/  "Dla  udzielania  zamówień  w  trybie 

pilnym  ustawodawca  przewidział  bowiem  inny  niż  wolna  ręka  tryb,  mianowicie  wyżej 

omówione  -  negocjacje  bez  ogłoszenia.  Należy  również  podkreślić,  iż  zastosowanie  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  powinno  służyć  wyłącznie  do  przeciwdziałań  lub  do  usunięcia 

skutków  nieprzewidywalnej  sytuacji,  która  nie  była  przez  zamawiającego  zawiniona  i  której 

nie  mógł  on  przeciwdziałać,  a  z  powodu  zaistnienia  której  zamawiający  staje  przed 

koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia." 

Podobne  stanowisko  Urząd  zajął  w  "Wytycznych  dotyczące  interpretacji  przesłanek 

pozwalających  na  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia  z  wolnej  ręki"  Fakt,  że  odpowiedni  organ  zobowiązany  na  mocy  przepisów 

prawa krajowego do zatwierdzenia pr

ojektu lub wydania odpowiedniego pozwolenia może w 

określonym  terminie  zgłosić  zastrzeżenia  lub  odmówić  wydania  pozwolenia  nie  stanowi 

okoliczności,  której  nie  dało  się  przewidzieć.  Podobnie  rzecz  się  ma  jeśli  chodzi  o 

konieczność  dochowania  określonych  terminów.  Fakt,  że  dany  organ  może  na  podstawie 

obowiązującego  prawa  nakładać  pewne  terminy  stanowi  przewidywalny  element  procedury 

zatwierdzania  projektu.  Władze  publiczne  zamierzające  udzielić  zamówienia  są  natomiast 

zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome 

konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających 

z  prawa  krajowego,  takich  jak  konieczność  dochowania  terminów  czy  uzyskania 

zatwierdzenia  projektu.  Zamawiający  musi  zatem  brać  pod  uwagę  ewentualny  negatywny 

rezultat  takich  postępowań  lub  braku  wypełnienia  zobowiązań  i  nie  może  w  toku 

postępowania  powoływać  się  na  działania  lub  zaniechania  innego  organu  w  celu 

uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego 

W  uchwale  z  17  marca  2

011  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  18/11,  zauważono,  że  przesłanka 

skorzystania  z  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  materializuje  się  jedynie  „w  sytuacji,  gdy 

zamawiający  w  wyniku  wyjątkowego,  nieprzewidywalnego  zdarzenia  zmuszony  jest  do 

natychmiastowej  reakcji.  niez

będnej  do  ograniczenia  bezpośrednich  skutków  takiego 

zdarzenia,  np.  usunięcia  bezpośredniego  zagrożenia  dla  zdrowia  łub  życia  czy 

zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach " 

Reasumując,  niemożność  przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się,  jako 

nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Do tego rodzaju sytuacji zalicza 

się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy 

czym  możliwość  przewidywalności  określonych  sytuacji  przez  zamawiającego  powinna  być 

określona w sposób obiektywny. Konieczne zatem będzie wykazanie przez zamawiającego, 

iż  mimo  zachowania  należytej  staranności  nie  można  było  obiektywnie  przewidzieć 

wystąpienia  wyjątkowej  sytuacji,  powodującej  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia.  Okoliczności  nieprzewidywalne,  to  m.  in.  zjawiska  losowe  i  niezależne  od 

zamawiającego  takie  jak:  klęski  żywiołowe  (powodzie,  lawiny,  sezonowe  pożary  itp.)/ 

katastrofy, awarie, niespodziewane  wypadki itp. Dod

atkowo wystąpienie okoliczności, której 

zamawiający  nie  mógł  przewidzieć,  musi  powodować  konieczność  natychmiastowego 

wykonania zamówienia. 

Okoliczność związana z pozyskaniem podmiotu świadczącego usługi konsultanta w zakresie 

wsparcia  technicznego  ds.  opr

acowania  Master  Planu  była  Zamawiającemu  znana,  a 

okoliczność  związana  z  zakończeniem  procedury  przetargowej  bez  wyłonienia  wykonawcy 

powinna  zostać  przez  zamawiającego  przewidziana,  a  przynajmniej  zamawiający  powinien 

brać  pod  uwagę  tę  okoliczność,  zwłaszcza  wobec  określonych  wymagań  i  stawianych 

warunków udziału w postępowaniu). 

J

ak pokazują statystyki, znaczna część postępowań kończy się ich unieważnieniem, zatem 

okoliczność  zakończenia  postępowania  bez  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  jest 

wyjątkowa.  Brak  zatem  podstaw  dla  uznania,  że  przesłanka  zaistniała  w  okolicznościach 

analizowanej sprawy. 

Zamawiający  jest  zobowiązany  wykazać,  że  dla  przeprowadzenia  postępowania  nie  ma 

możliwości  zastosowania terminów  określonych w  ustawie dla przetargu  nieograniczonego, 

ograniczonego  lub  negocjacji  z  ogłoszeniem,  co  oznacza  nie  tylko  brak  możliwości 

zachowania  podstawowych  terminów,  ale  również  i  sytuację,  w  której  niemożliwe  jest 

udzielenie  zamówienia  z  zastosowaniem  tzw.  procedury  przyspieszonej,  czyli  takiej,  która 

pozwala  na  skrócenie  terminów  na  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę. 

W ocenie o

dwołującego brak jest podstaw dla przyjęcia, że nie ma możliwości zastosowania 

trybu  ko

nkurencyjnego  dla  wyłonienia  wykonawcy  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  W 

sytuacji w kt

órej zamawiający ma potrzebę szybkiego udzielenia zamówienia - ustawa Pzp w 

art. 138 ust. 2 pkt 2  daje 

możliwość zastosowania przetargu nieograniczonego z procedurą 

przyspieszon

ą.  Analiza  terminów  i  etapów  postępowania  przyspieszonego  wykazuje,  że 

negocjacje  bez  ogłoszenia  będą  trwały  dłużej  niż  postępowanie  prowadzone  w  tym  trybie. 

Powyższe  obrazuje  następujące  zestawienie  dokonane  przez  odwołującego,  w  którym 

przyjęto czas postępowania (szacowany) od 30 do 60 dni, a dla przetargu nieograniczonego 

od 20 do 50 dni. 

Ad. 2 zarzut naruszenia art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP skorzystanie z trybu z pominięciem 

przepisów ustawy wprowadzającej 

Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. w treści art. 386 ust. 2 pkt 2 w sposób wyraźny 

nawiązuje  do  okoliczności  związanych  z  unieważnieniem  uprzednio  prowadzonego 

postępowania  w  oparciu  o  przepisy  "nowej”  ustawy  Pzp  i  brak  jest  przesłanek 

umożliwiających odwołanie się w art. 386 ust. 2 pkt 2 Pzp do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

z 2004 r. 

N

a  kanwie  zaistniałego  stanu  faktycznego  zastosowanie  mają  przepisy  Ustawy 

Wprowadzającej, która reguluje kwestie związane z możliwością wszczęcia postępowania w 

trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia  w  nowym  reżimie  prawnym  w  związku  unieważnieniem 

postępowania poprzednio prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r. 

N

ie jest możliwym prowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż: 

a) 

unieważnione  postępowanie  nie  było  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a dialogu konkurencyjnego, który nie został 

wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy Wprowadzającej; 

b) 

oferty  nie  zostały  odrzucone  z  uwagi  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  ale  (rzekomym)  niedopełnieniem  wymagań  formalnych  związanych  z 

wykazaniem  doświadczenia  personelu  przedstawianego  przez  wykonawców  na  potrzeby 

kryterium oceny ofert (niewykazanie spełnienia "wymagań minimalnych").   

W  świetle  powyższego,  zamawiający  pomijając  przepisy  Ustawy  Wprowadzającej  naruszył 

jej  przepisy.  Powyższe  może  stanowić  podstawę  do  unieważnienia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  zawartej  z  pogwałceniem  dyspozycji  płynących  z  przywołanych 

norm prawnych (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp). 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.  

 Przedstawi

ł  uzasadnienie  stanowiące  o  prawidłowości  dokonania  wyboru  trybu 

postępowania  tj. wystąpienie przesłanek umożliwiających zastosowanie tego trybu. 

1.  Przypomniał,  że  23  listopada  2020  r.  unieważnił  postępowanie  pn.  „Usługi  Konsultanta 

wsparcia 

technicznego 

ds. 

opracowania  Master 

Planu 

dla  Centralnego 

Portu 

Komunikacyjnego”, prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Wnioski o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  złożyło  dziesięciu  wykonawców,  z  czego  pięciu  wykonawców 

spełniło  warunki  udziału  i  zostało  dopuszczone  do  dialogu.  Oferty  złożyło  trzech  z  tych 

wykonawców  (wśród  nich  obecny  Odwołujący),  pozostali  dwaj  poinformowali 

Zamawiającego,  iż  nie  złożą  ofert  z  uwagi  na  zbyt  restrykcyjne  warunki  umowy. 

Postępowanie  trwało  8  miesięcy  i  kilka  dni,  a  nie  kilkanaście  miesięcy.  Podstawą 

unieważnienia  postępowania  był  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  2004,  czyli  brak  ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

Wszystkie  oferty  zostały  odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

2004,  gdyż  ich  treść  nie  odpowiadała  treści  siwz.  Na  czynność  odrzucenia  oferty  i 

unieważnienia  postępowania  Odwołującego  wniósł  odwołanie  do  KIO.  Wyrokiem  z  28 

grudni

a  2012  r.  KIO  oddaliła  odwołanie  w  całości  uznając,  iż  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  była  zasadna  i  prawidłowa,  co  skutkowało  koniecznością  unieważnienia 

postępowania (KIO 3190/20). W dniu 22 stycznia 2021 r. wyrok został przez Odwołującego 

zaska

rżony do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Zama

wiający  w  dniu  8  stycznia  2021  r.  wszczął  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia 

postępowanie pn. „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu 

dla  Centralnego  Portu  Komunikacyjnego  sp.  z  o.

o.".  Zaproszenie  do  udziału  w  tym 

postępowaniu  zostało  skierowane  do  wszystkich  pięciu  dopuszczonych  do  dialogu 

uczestników  poprzedniego  postępowania,  w  tym  Odwołującego.  Podstawą  prawną 

zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia były przepisy: 

a) 

art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019 oraz 

b) 

art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019. 

W  odwołaniu  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  nieprawidłowe  zastosowanie  trybu 

negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na niewystąpienie przesłanek wyboru trybu. 

II.     

Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy określonej w art. 209 ust. 1 pkt 4 w 

zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019 

Dla  zastosowania  ww.  przepisów  jako  podstawy  zastosowania  trybu  niezbędne  jest 

wykazanie łącznego spełnienia czterech przesłanek: 

a. 

wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia 

b. 

brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby 

c. 

brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby 

d. 

niemożliwość zachowania terminów przewidzianych dla trzech  trybów 

konkurencyjnych. 

Ad. la. (wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia) 

Pilna  potrzeba  udzielenia  zamówienia  nie  jest  pojęciem  zdefiniowanym  w  ustawie 

Pzp.  P

ojęcie  to  musi  być  oceniane  z  punktu  widzenia  sytuacji,  w  jakiej  znajduje  się 

zamawia

jący. Sytuacja taka nie jest kategorią obiektywną. Zawsze towarzyszą jej określone 

okoliczności,  zazwyczaj  nietypowe,  ale  charakterystyczne  dla  danego  zamawiającego  w 

danym  czasie.  Nie  można  sporządzić  zamkniętego  katalogu  sytuacji,  które  mogą 

spowodować  wystąpienie  pilnej  potrzeby  udzielenia  zamówienia.  Zresztą  nawet  otwarty 

katalog  przykładowych  sytuacji  nie  będzie  właściwym  dla  oceny,  czy  w  konkretnym 

przypadku  mamy  do  czynienia  z  przesłanką  pilności.  Dla  jej  zaistnienia  niezbędne  jest 

bowiem  ustalenie, 

czy  wystąpiła  sytuacja,  w  której  zamawiający  nie  może  procedować 

udzielenia  zamówienia  w  zwykły  sposób  i  musi  się  posłużyć  szczególnymi  środkami  dla 

realizacji określonego celu. To ustalenie jest prerogatywą zamawiającego i tak naprawdę nie 

powinno  podlega

ć  weryfikacji  jako  samodzielna  przesłanka.  Można  ją  oceniać  tylko  w 

kontekście  pozostałych  trzech  przesłanek.  Rolą  zamawiającego  jest  natomiast  wskazanie 

tych wszystkich okoliczności, które  wywołały  pilną potrzebę udzielenia zamówienia.  Inaczej 

mówiąc: zamawiający decyduje o tym, czy udzielenie przez niego zamówienia w określonej 

sytuacji  jest  pilne,  czy  też  nie.  Natomiast  rolą  organów  weryfikujących  jest  poddanie 

określonej  sytuacji  ocenie,  czy  sytuację  wywołał  zamawiający  i  czy  zachowanie  terminów 

wynikaj

ących  z  innych  trybów  daje  zamawiającemu  możliwość  udzielenia  zamówienia  w 

takim czasie, w jakim jego udzielenie jest niezbędne. 

Rozumieniem  pojęcia  pilnej  potrzeby  udzielenia  zamówienia  zajmowało  się 

orzecznictwo i doktryna. Jednak ograniczenie się chociażby tylko do przykładów podanych w 

odwołaniu wskazuje, że powodów pilności może być wiele. Chodzi w nich przede wszystkim 

o  konieczność  ochrony  jakiegoś  interesu,  przykładowo  wymienia  się  ochronę  zdrowia  czy 

życia,  bezpieczeństwo,  ochronę  środowiska,  czy  też  zapobieganie  szkodzie  w  majątku.  Z 

przytoczonego w  odwołaniu orzeczenia WSA  w  Krakowie wynika,  że o pilności  decydować 

mogą względy społeczne, organizacyjne czy nawet ważny interes zamawiającego. Z kolei z 

przytoczonych przez Zamawiającego w analizie przesłanek wyboru trybu wyroków KIO z lat 

2019/2020  wynika,  że  o  pilności  decydować  może  interes  społeczny  związany  z  realizacją 

inwestycji  publicznych.  Ale  to  wciąż  tylko  przykłady,  do  których  można  dopisywać  jeszcze 

inne. Decydujące znaczenia ma bowiem  to, czy w danym czasie u danego zamawiającego 

wystąpiły okoliczności zmuszające go do pilnego udzielenia zamówienia publicznego. 

Dowód nr 1: analiza pn. „Przesłanki wyboru trybu negocjacji” - w dokumentacji postępowania 

W  przypadku  objętym  odwołaniem  okoliczności  te  wynikają  z  unieważnionego 

wcześniej postępowania, które nie doprowadziło do zawarcia umowy, pomimo ubiegania się 

o  to  zamówienie  przez  kilku  wykonawców.  Gdyby  nie  zaszła  konieczność  unieważnienia 

postępowania,  nie  trzeba  byłoby  szukać  dodatkowego  czasu  na  kolejne  postępowanie. 

Poprzednie  postępowanie  było  bowiem  prowadzone  w  taki  sposób,  aby  w  terminie 

niezbędnym  dla  podjęcia  realizacji  zadania  można  było  wybrać  ofertę.  Niezasadne  jest 

twierdzenie  Odwołującego,  że  unieważnienie  uprzedniego  postępowania  nie  kreuje 

okoliczności  uzasadniających  pilność.  Wprost  przeciwnie,  ta  pilność  jest  właśnie  wynikiem 

unieważnienia  postępowania,  które  nastąpiło  na  skutek  wadliwych  ofert  złożonych  przez 

wykonawców. Warto bowiem zauważyć, iż są powody unieważnienia występujące po stronie 

zamawiającego,  ale  są  też  powody  występujące  niezależnie  od  zamawiającego.  Do  takich 

należy  m.  in.  unieważnienie  z  powodu  braku  odpowiednich  ofert.  Szerzej  na  ten  temat  w 

złożonej przez Zamawiającego opinii  r. pr. M. S. . 

Oczywiście  unieważnienie  postępowania  to  tylko  bezpośredni  efekt  sprawczy. 

Decydujące  znaczenia  mają  natomiast  obiektywne  okoliczności,  które  determinują 

Zamawiającego  co  do  terminu  udzielenia  zamówienia.  Zamawiający  wyznaczony  został  do 

prowadz

enia  strategicznej  z  punktu  widzenia  państwa  inwestycji  jaką  jest  budowa 

Centralnego  Portu  Komunikacyjnego.  P

ostępowanie  dotyczy  udzielenia  zamówienia  na 

jedno  z  kluczowych  zadań  związanych  z  rozpoczęciem  inwestycji,  czyli  wsparcia 

technicznego  w  opracowan

iu  Master  Planu  dla  CPK.  Jakie  znaczenie  dla  realizacji  całej 

inwestycji  ma wybór  doradcy  technicznego w  opracowaniu  Master  Planu przedstawiono m. 

in.  w  ww.  analizie  przesłanek  wyboru  trybu,  stanowiącej  dowód  nr  1  oraz  w  opinii, 

stanowiącej dowód nr 2. Z dowodów tych wynika, że wybór wykonawcy powinien nastąpić w 

lutym  2021  r.,  a  najpóźniej  do  18  marca  2021  r.  W  przeciwnym  przypadku  powstaną 

konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej 

inwestycji.  Bez  Master  Pla

nu  nie  jest  bowiem  możliwe  terminowe  wykonanie  innych  zadań 

związanych  z  budową  portu  lotniczego,  które  to  zadania  zostały  już  powierzone  innym 

wykonawcom. 

Termin  wyboru  Konsultanta 

ds.  opracowania  Master  Planu  jest  pochodną  wielu 

opracowań, harmonogramów i działań podjętych przez Zamawiającego. Wśród nich przede 

wszystkim  wskazuje 

na  uchwałę  Nr  156  Rady  Ministrów  z  28  października  2020  r., 

zawierającą  „Program  inwestycyjny  Centralny  "Port  Komunikacyjny:  Etap  I.  20202023”, 

stanowiący  Program Wieloletni  dla CPK  w  rozumieniu ustawy  o finansach publicznych.      Z 

tego dokumentu wynikają daty determinujące poszczególne działania, a pośród nich terminy 

udzielania 

poszczególnych zamówień publicznych. Daty te znalazły się w harmonogramach 

tworzonych  na  potrzeby  realizacji  inwestycji.  O  ich  znaczeniu      i  uwarunkowaniach  z  nich 

wynikających  szczegółowo  informuje  dokument  przygotowany  na      tę  okoliczność  przez 

Zamawiającego. 

Przedstawił  -  Informację  na  temat  pilności  realizacji  prac  Master  Plan  -  (tajemnica 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) 

Odnosząc się  do  zarzutów  Odwołania w  tym  zakresie  podkreślił,  iż   Odwołujący  nie 

posiada wiedzy pozwalającej, czy zaistniała sytuacja skutkująca ziszczeniem się przesłanki 

p

ilnej  potrzeby  udzielenia  zamówienia.  Nie  odwołuje  się  do  żadnych  zdarzeń,  dokumentów 

czy 

okoliczności, które mogłyby o tym cokolwiek stanowić.  Formułuje natomiast tezę, iż nie 

sposób  uznać,  że  potrzeba  udzielenia  zamówienia  ma  charakter  pilny.  Zwraca  co  prawda 

uwagę na to, iż przedmiotowe zamówienie dotyczy strategicznej inwestycji Państwa, ale nie 

wyciąga  z  tego  logicznych  wniosków,  z  których  mógłby  dowiedzieć  się,  że  to  nie 

Zamawiający  jest  jedynym  decydentem  w  zakresie  terminów  realizacji  poszczególnych 

zadań.  Mieszając  przesłankę  pilności  udzielenia  zamówienia  z  natychmiastową 

koniecznością  jego  wykonania,  przesłankę  pilności  z  przesłanką  jej  przewidywalności  oraz 

podważając  sens  poprzedniego  postępowania  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego (w  którym 

sam a

ktywnie uczestniczył nie skarżąc się na jego przewlekłość), bezkrytycznie stwierdza, iż 

potrzeba  dotrzymania  harmonogramu  prac  związanych  z  realizacją  inwestycji  nie  stanowi 

przesłanki  pilnego  udzielenia  zamówienia.  Dalej  stwierdza,      że  wydłużenie  procesu 

wyłonienia wykonawcy Master Planu nie powoduje niemożliwości lub rażącego utrudnienia w 

realizacji  inwestycji

.  Aż  trudno  uwierzyć,  że  tego  rodzaju  wywody  prezentuje  wykonawca 

ubiegający  się  o  realizację  Master  Planu.  Wykonawca,  który  powinien  wiedzieć,  jakie 

znaczenie ma ten dokument na tym etapie realizacji portu lotniczego. 

Z  wszystkich  o

pracowań  i  harmonogramów  wynika,  iż  data  18  marca  2021  r.  jako 

dzień  podpisania  umowy  z  Konsultantem  ds.  Master  Planu  pozwala  na      zgodną  z 

założeniami  realizację  tej  strategicznej  inwestycji.  Niewielkie  przekroczenie  tego  terminu 

rodzi 

konieczność  podjęcia  awaryjnych  działań,  utrudniających  realizację  inwestycji,  ale 

dających  szansę  na  dotrzymanie  założeń.  Większe  opóźnienie  powodować  będzie   

natomiast skutki, których szerszy opis znajduje się w załączonych dowodach 2 i 3. Ich ocena 

pozwala  jednoznacznie  stwierdzić,  że  zaistniała  pilna  potrzeba  udzielenia  zamówienia.  Ad. 

lb-

c (brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby, brak możliwości 

przewidzenia pilnej potrzeby) 

Przesłanka  niemożliwości  przewidzenia  pilnej  potrzeby  udzielenia  zamówienia  i 

przesłanka  nieprzyczynienia  się  Zamawiającego  do  powstania  pilnej  potrzeby  są  ze  sobą 

powiązane, dlatego omówione zostaną razem.. 

 W  dniu  17  marca  202

0  r.  opublikowane  zostało  ogłoszenie  (przesłane  12  marca  2020  r.) 

dotyczące  postępowania  na  wybór  Konsultanta  ds.  Master  Planu  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego,  jako  najbardziej  właściwego  dla  zamówienia  mającego  w  znacznym 

stopniu  przesądzić  o  sposobie  realizacji  wielkiego  i  skomplikowanego  projektu 

infrastrukturalnego. Już sama ta data pokazuje, przed jakim wyzwaniem w tym momencie  - 

bez  jakiejkolwiek  własnej  winy  -  stanął  Zamawiający:  właśnie  wtedy  zaczęto  w  Polsce 

wprowadzać restrykcje związane z pandemią Covid-19. 

Znając  charakter  i  złożoność  przedmiotu  zamówienia  oraz  uwarunkowania  proceduralne 

wybranego  trybu,  Zamawiający  zasadnie  założył,  iż  wybór  wykonawcy  nastąpi  pod  koniec 

2020  r.  Jednak  już  wyznaczony  pierwotnie  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postepowaniu trzeba było przedłużyć na prośby wykonawców. Ostatecznie termin 

ten  ustalono  na  28  kwietnia  2020  r.  W

płynęło  10  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału,  w 

większości  złożonych  przez  podmioty  zagraniczne,  powiązane  w  dodatku  w  konsorcja  lub 

powołujące  się na  potencjał  podmiotów  trzecich.  Tylko  jeden wniosek  był  od  pojedynczego 

podmiotu  nie  powołującego  się  na  potencjał  innych  podmiotów.  Aby  ułatwić  zadanie 

wykonawcom, dopuszczono składanie dokumentów w języku angielskim. 

Ocena  wni

osków  zakończyła  się  3  lipca  2020  r.  przekazaniem  pięciu  wykonawcom 

zaproszenia do dialogu. Taki czas oceny wniosków wynikał z konieczności wezwania ośmiu 

wykonawców  do  ich  uzupełnienia,  siedmiu  z  nich  po  wezwaniu  wystąpiło  o  przedłużenie 

wyznaczonego  term

inu, powołując się  na  restrykcje  wynikające  z  Covid-19.  Dla  sprawnego 

przebiegu  postępowania  Zamawiający  wzywał  wykonawców  o  uzupełnienie  w  kolejności 

badania wniosków, nie czekając na zakończenie badania wszystkich. Ostatnie uzupełnienia i 

wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w dniu 17 czerwca 2020 r. Dla zobrazowania skali 

wyzwania  można  podać  przykład  jednego  z  wykonawców,  którego  materiały  uzupełniające 

składały się z 57 plików w języku angielskim. 

Prowadzony z pięcioma wykonawcami dialog formalnie trwał do 9 października 2020 

r.,  kiedy  wystosowano  do  wykonawców  zaproszenie  do  składania  ofert.  W  trakcie  dialogu 

trwały spotkania i przekazywano wykonawcom stosowne dokumenty, tłumaczone od razu na 

język  angielski.  Wykonawcy  poza  spotkaniami  zgłaszali  wiele  pytań  i  propozycji. 

Jednocześnie  zamawiający  pracował  nad  dokumentacją,  a  następnie  przekazał  ją 

odpowiednim organom do zatwierdzenia lub zaopiniowania (Rada Nadzorcza, Zgromadzenie 

Wspólników, Prokuratoria Generalna). Wyznaczono 4 tygodniowy termin składania ofert. W 

toku  dialogu  niektórzy  Wykonawcy  wnosili  o  dłuższy  termin,  nawet  do  8  tygodni.  Po 

formalnym  zaproszeniu  do  składania  ofert,  przekazaniu  dokumentacji  oraz  wyznaczeniu 

terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło ponad 80 pytań do siwz oraz wnioski o 

przedłużenie terminu składania ofert, na co nie została wyrażona zgoda. 6 listopada 2020 r. 

złożone  zostały  3  oferty.  Informację  o  wynikach  oceny  ofert  i  unieważnieniu  postępowania 

Zamawiający przekazał 23 listopada 2020 r. 

Opisany  prze

bieg  dialogu  konkurencyjnego  pokazuje,  iż  Zamawiający  nie  prowadził 

postępowania w sposób przewlekły czy z przestojami. Czynności wykonywano bez zbędnej 

zwłoki,  a  nawet  szybciej  niż  wskazywałyby  na  to  okoliczności  (sukcesywne  wzywanie 

wykonawców  bez  czekania  na  zakończenie  oceny  wszystkich  wniosków,  rozpoczęcie 

dialogu przed upływem terminu na wniesienie odwołań). Stawianie obecnie tezy, że sposób 

prowadzenia postępowania przez zamawiającego doprowadził do powstania pilnej potrzeby 

udzielenia  zamówienia  jest  nie  tylko  całkowicie  nieuprawnione,  ale  jest  wręcz 

zafałszowaniem rzeczywistości. Odwołujący uczestniczył bowiem do końca w postępowaniu i 

ma orientację co do wniosków i oczekiwań formułowanych w nim przez wykonawców. 

Odwołujący  stara  się  w  swoim  odwołaniu  pominąć  aspekt  nieprzyczynienia  się 

Zamawiającego  do  ziszczenia  się  pilnej  potrzeby  udzielenia  zamówienia  poprzez  stawianie 

zarzutu, iż Zamawiający powinien przewidzieć unieważnienie postępowania. Wskazuje przy 

tym  na  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa,  w  żaden  sposób  nie  odnosząc  się  natomiast  do 

okoliczności  sprawy.  W  zarzutach  odnosi  się  zresztą  do  konieczności  natychmiastowego 

wykonania  zamówienia,  co  jest  przesłanką,  ale  zupełnie  innego  trybu  niż  negocjacje  bez 

ogłoszenia.  Słusznie  jednak,  podsumowując  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa  podkreśla,  że 

niemożność  przewidzenia  określonego  zdarzenia  zasadniczo  ocenia  się  jako  nikłe 

prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1808/20, 

które  dotyczy  art.  62  ust.  1  pkt.  4  ustawy  Pzp  2004  nie  można  utożsamiać  wyjątkowej 

sytuacji  ze zdarzeniami, których wystąpienie jest  nieprawdopodobne lub  wręcz  niemożliwe, 

lecz  z  takimi,  które  strony  działając  zgodnie  z  przyjętym  miernikiem  staranności  w  obrocie, 

nie  mogą  zakładać  i  nie  mogą  planować.  Tak  bowiem  było  w  omawianym  przypadku. 

Zamawiający  zdawał  sobie  sprawę,  że  każde  postępowanie  może  zostać  unieważnione, 

chociaż biorąc pod uwagę obecną elastyczność procedur zdarza się to niezmiernie rzadko. 

W  prowadzonym  postępowaniu  nie  wystąpiły  jednak  żadne  sygnały  wskazujące  na  takie 

prawdopodobieństwo.  Dialog  konkurencyjny  to  tryb,  w  którym  wykonawcy  mają  bardzo 

szerokie  możliwości  wyjaśnienia wszelkich wątpliwości  i  tym  samym  złożenia prawidłowych 

ofert.  To  tryb,  w  którym  Zamawiający  spotyka  się  z  wykonawcami  i  wręcz  uzgadnia  z  nimi 

istotne elementy zamówienia (oferty). Trudno jest więc zakładać konieczność unieważnienia 

z  powodu  złożenia  nieodpowiednich  ofert.  W  dialogu  do  końca  uczestniczyło  pięciu 

wykonawców, trudno więc było nawet przypuszczać, że żaden nie złoży odpowiedniej oferty. 

Tym  bardziej,  że  już  w  dniu  15  września  (a  więc  na  długo  przed  doręczeniem  siwz) 

wykonawcy  otrzymali  projekt  wymagań  w  zakresie  oceny  doświadczenia  ekspertów  i  była 

tam  informacja  o  odrzuceniu  oferty  w  przypad

ku  niespełniania  przez  nich  minimalnych 

wymagań.  Dostali  więc  już  wtedy  informację  o  tym,  co  w  listopadzie  stało  się  przyczyną 

odrzucenia ofert  i  unieważnienia postępowania. W dodatku  oczekiwania zamawiającego  co 

do  kwalifikacji  ekspertów  nie  były  przez  wykonawców  kwestionowane.  Nie  można  więc 

przyjąć,  iż  Zamawiający  powinien  przewidzieć  końcowy  efekt  postępowania.  W  tym 

konkretnym  przypadku  konieczność  unieważnienia  należy  więc  uznać  za  absolutnie 

wyjątkową  sytuację,  niemożliwą  do  przewidzenia.  Na  jej  nieprzewidywalność  zwraca  też 

uwagę  opinia  dowód  nr  2.  Podkreśla  się  w  niej,  że  celem  postępowania  jest  udzielenie 

zamówienia,  a  nie  jego  unieważnienie.  Dlatego  nie  jest  naturalną  rzeczą  przewidywanie 

konieczności unieważnienia. 

Zamawiający  prowadząc  postępowanie  nie  musiał  podejmować  radykalnych  działań 

w  celu  jego  szybkiego  zakończenia.  Wspomniana  uchwała  nr  156  Rady  Ministrów,  która 

wskazała  koniec  2023  r.  jako  zakończenie  realizacji  pierwszego  etapu  powstawania  portu 

lotniczego,  opublikowana  została  28  października  2020  r.,  a  więc  na  kilka  dni  przed 

złożeniem  ofert  w  postępowaniu.  Dopiero  po  tym  terminie  Zamawiający  mógł  sporządzić 

realny  harmonogram  przebiegu pierwszego etapu realizacji  CPK.  Na bazie  właśnie takiego 

harmonogramu,  po  unieważnieniu  postępowania,  określona  została  data  18  marca  2021  r. 

jako graniczny termin udzielenia zamówienia na Konsultanta ds. Master Planu. 

Ad. 1

d (niemożliwość zachowania terminów dla trzech trybów konkurencyjnych) 

Biorąc  pod  uwagę  planowany  na  18  marca  2021  r.  termin  podpisania  umowy, 

postępowanie o udzielenie zamówienia musiałoby zakończyć się najpóźniej do końca lutego. 

To  wyklucza  możliwość  zastosowania  trybów  przetargu  ograniczonego  czy  negocjacji  z 

ogłoszeniem  jako  trybów  dwu-  i  czteroetapowych.  Pozostaje  co  najwyżej  tryb  przetargu 

nieograniczonego.  Biorąc  pod  uwagę  specjalistyczny  przedmiot  zamówienia,  wymagania 

stawiane wykonawcom i restrykcyjne warunki realizacji zamówienia trudno wyobrazić sobie, 

aby  udzielenie  zamówienia  mogło  nastąpić  w  tym  właśnie  trybie,  uniemożliwiającym 

negocjacje  z  wykonawcami.  Odwołujący  porównując  w  odwołaniu  terminy  dla  trybów 

przetargu i negocjacji bez ogłoszenia błędnie zakłada, iż w przetargu uczestniczyliby tylko ci 

wykonawcy, 

którzy  doskonale  już  znają  przedmiot  i  warunki  zamówienia.  Zamawiający 

ogłaszając  przetarg  nieograniczony  musiałby,  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  i 

uczciwej  konkurencji,  zapewnić  wszystkim  wykonawcom  możliwość  ubiegania  się  o 

zamówienie (już do ogłoszonego w marcu 2020 r. dialogu zgłosiło się przecież dziesięciu). A 

to  oznaczałoby  chociażby  konieczność  udzielania  wyjaśnień  do  siwz  i  przewidzenia 

stosunkowo  długiego  terminu  na  składanie  ofert.  Trudno  też  zakładać,  biorąc  pod  uwagę 

doświadczenia  z  dialogu,  iż  czas  na  uzupełnianie  i  wyjaśnianie  treści  złożonych  ofert  oraz 

składanych  jednocześnie  wraz  z  nią  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

udziału  w  postepowaniu,  byłby  krótszy  niż  2  miesiące.  Stąd  przeprowadzenie  w  takiej 

sytuacji otwartej procedury. jaką jest przetarg nieograniczony. nie jest absolutnie możliwe a 

porównanie  czasu  trwania  procedur,  zastosowane  przez  Odwołującego,  oderwane  jest 

całkowicie od przedmiotu i warunków zamówienia. 

Odnosząc  się  do  tego  porównania  należy  podkreślić,  iż  błędne  jest  też  samo 

założenie  możliwości  wszczęcia  postępowania  w  obydwu  trybach  w  tym  samym  dniu. 

Poprzednie postępowanie prowadzone było w  trybie dialogu konkurencyjnego,  co  oznacza, 

iż  przygotowana  w  nim  siwz  jest  w  znacznym  stopniu  odmienna  od  takiego  dokumentu 

tworzonego  na  potrzeby  przetargu  nieograniczonego.  Jej  dostosowanie  do  innego  trybu, 

wraz  z  koniecznością  dostosowania  do  nowych  przepisów,  nie  było  możliwe  na  dzień  8 

stycznia 2021 r., w 

którym przesłano zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia. W tym trybie 

swz przekazuje się dopiero na etapie zapraszania do złożenia oferty, po odbyciu negocjacji, 

zaś w przetargu musiałaby zostać opublikowana wraz z ogłoszeniem. 

Pobieżna  tylko  analiza  porównania  użytego  w  odwołaniu  wskazuje  na  pozbawione 

jakichkolwiek  podstaw  i  oderwane  od  praktyki  wyliczenia.  Jak  wynika  ze  sprawozdania 

Prezesa  UZP  średni  czas  trwania  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  progów 

unijnych za rok 2018 wynosi 95 dni (w roku 2017 - 93 dni). O

dwołujący wyliczył czas trwania 

postępowania  na  20  do  50  dni.  Podkreślić  należy,  że  skrócenie terminu  z  powodu  pilności 

(niezależnie od tego, że w przedmiotowym przypadku całkowicie nierealne) 0 15 dni niewiele 

w  tych  wyliczeni

ach  zmienia.  Ponadto  za  niewiele  warte  należy  uznać  wyliczenia,  które 

mieszczą  się  w  przedziale  20  do  50,  bo  taki  rozrzut  czasowy  pokazuje  na  całkowitą 

przypadkowość  podanych  liczb.  Można  oczywiście  tłumaczyć,  że  jest  to  idealny  model 

matematyczny  czasu  tr

wania  postepowania,  tylko  że  w  praktyce  takie  modele  się  nie 

zdarzają.  A  biorąc  pod  uwagę  przedmiot  i  warunki  udzielanego  zamówienia  (w  tym  m.  in. 

udział  w  zdecydowanej  większości  wykonawców  zagranicznych  tworzących  konsorcja  i 

posługiwanie się potencjałem podmiotów trzecich), taki model matematyczny nie ma prawa 

zaistnieć. 

Należy  też  zwrócić  uwagę  na  zastosowaną  w  wyliczeniach  przez  Odwołującego 

przesłankę pilności jako podstawy do skrócenia terminu składania ofert. Jest taka sama, jak 

w zastosowanym p

rzez Zamawiającego trybie negocjacji bez ogłoszenia. Skoro Odwołujący 

uważa, że można tę przesłankę użyć, to sam przyznaje, że jego odwołanie jest bezzasadne. 

A jeżeli ją kwestionuje, to dla obliczeń czasu trwania przetargu nie powinien jej stosować. W 

try

bie negocjacji bez ogłoszenia, w którym krąg wykonawców jest ograniczony do podmiotów 

znających przedmiot  i  warunki,  zastosowanie przesłanki  pilności  jest możliwe.  Natomiast  w 

przetargu  nieograniczonym  zastosowanie  przesłanki  byłoby  niedopuszczalne,  naruszałoby 

zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. 

III

. Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy z  art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 

Analiza odwołania wskazuje, że zarzut ten opiera się na następujących dwóch argumentach: 

u

nieważnione  postępowanie  nie  było  prowadzone  w  trybie  przetargu,  oferty  nie  zostały 

odrzucone  z  uwagi  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  ale  (rzekomym) 

niepełnieniem  wymagań  formalnych  związanych  z  wykazaniem  doświadczenia  personelu 

przedstawianego  przez  wy

konawców  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  (niewykazanie 

spełnienia „wymagań minimalnych”).  

Na  uwagę  zasługuje,  że  w  okresie  vacatio  legis  treść  art.  386  ustawy  Pzp  2019  uległa 

zmianie  na  podstawie  art.  2  pkt  74  Nowelizacji  Pzp.  Pierwotne  brzmienie  art.  3

86  było 

następujące: 

„Do negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208-212.” 

Regulacja stosowania negocjacji bez ogłoszenia do zamówień sektorowych odsyłała zatem 

pierwotnie, także w zakresie określenia przesłanek dopuszczalności stosowania tego  trybu, 

do przepisów dotyczących zamówień klasycznych. Do kwestii tej odnosił się art. 209 w zw. z 

art. 386 ustawy Pzp 2019. Dla sprawy znaczenie ma treść art. 209 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

Nowelizacja Pzp wprowadziła zmianę przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia 

do udzielania zamówień sektorowych polegającą na rozszerzeniu katalogu trybów, w których 

zakończenie postępowania niepowodzeniem uprawnia do zastosowania trybu negocjacji bez 

ogłoszenia. Katalog ten rozszerzony został m.in. o tryb dialogu konkurencyjnego. 

Ustawodawca  przewidział  przepis  przejściowy  odnoszący  się  do  sytuacji,  w  której 

unieważniono postępowanie, w którym wszystkie oferty zostały odrzucone.  

Przepis  przejściowy  określa  zatem  katalog  trybów,  w  których  przesłanki  stosowania  trybu 

negocjacji bez ogłoszenia są w Dyrektywie klasycznej 2014/24. Jednakże należy zauważyć, 

że w Dyrektywie sektorowej 2014/25 przesłanki stosowania trybu bez ogłoszenia są inne. 

Regulacje prawa europejskiego w zakresie stosowania trybu negocjacji b

ez ogłoszenia: 

Zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej 2014/24: 

„Procedurę  negocjacyjną  bez  uprzedniej  publikacji  można  stosować  do  zamówień 

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: 

a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej 

oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź 

żadnego  odpowiedniego  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału,  pod  warunkiem  że  pierwotne 

warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie 

sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.”  

Natomiast zgodnie z treścią art. 50 Dyrektywy sektorowej 2014/25: 

„Podmioty  zamawiające  mogą  stosować  procedurę  negocjacyjną  bez  uprzedniego 

zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w następujących przypadkach: 

a)  jeżeli  w  odpowiedzi  na  procedurę  z  uprzednim  zaproszeniem  do  ubiegania  się  o 

zamówienie nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku 

o  dopuszczenie  do  udziału  bądź  żadnego  odpowiedniego  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału, o ile pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom.'  

Czym  jest  zaproszenie  do  ubiegania  się  o  zamówienie  wyjaśnia  art.  44  ust.  4  Dyrektywy 

„Zaproszenia  do  ubiegania  się  o  zamówienie  można  dokonać  w  jeden  z 

następujących sposobów: 

a) 

za  pomocą  okresowego  ogłoszenia  informacyjnego  zgodnie  z  art.  67,  jeżeli  zamówienia 

udziela się w drodze procedury ograniczonej lub procedury negocjacyjnej; 

b) 

za  pomocą  ogłoszenia  o  istnieniu  systemu  kwalifikowania  zgodnie  z  art  68,  jeżeli 

zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej, dialogu 

konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego; 

c) 

za pomocą ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 69. ” 

Regulacja  dialogu  konkurencyjnego  wymaga  przekazania  zaproszenia  do  ubiegania  się  o 

zamówienie,  w  związku  z  czym  procedura  ta  mieści  się  w  zakresie  pojęcia  procedura  z 

uprzednim  zaproszeniem  do  ubiegania  się  o  zamówienie.  Dyrektywa  sektorowa  2014/25 

dopuszcza  zatem  stosowanie  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  również  wówczas,  gdy  do 

niezłożenia  ofert  albo  złożenia  ofert  nieodpowiednich  doszło  w  trybie  m.in.  dialogu 

konkurencyjnego. 

Odnośnie zarzutu z odwołania wskazującego, że dialog konkurencyjny nie został wymieniony 

w  art.  91  ust.  4  pkt  2  Ustawy Wprowadzającej  lit.  a),  należy  zapytać, czy  pomimo tego,  że 

przepis  przejściowy  art.  91  ust.  4  pkt  2  nie  przewiduje  wprost  możliwości  prowadzenia 

negocjacji bez ogłoszenia po unieważnieniu dialogu konkurencyjnego, możliwe i uprawnione 

było wszczęcie negocjacji. Było to uprawnione i przemawiają za tym następujące argumenty. 

Wykładnia  zgodna  z  przepisami  prawa  europejskiego  oraz  celem  nowelizacji  ustawy  Pzp 

Ponieważ  polskie  przepisy  regulujące  udzielanie  zamówień  publicznych  stanowią 

implementację  unijnych  dyrektyw  zamówieniowych  i  mają  dążyć  do  uzyskania  rezultatów 

określonych  w  tych  dyrektywach,  badanie  celów  przepisów  ustawy  PZP  2019  oraz  Ustawy 

Wprowadzającej musi uwzględniać analizę regulacji unijnych. 

Jak  wskazano  powyżej  Dyrektywa  sektorowa  2014/25  dopuszcza  stosowanie  trybu 

negocjacji  bez  ogłoszenia,  gdy  do  niezłożenia  ofert  albo  złożenia  ofert  nieodpowiednich 

doszło w trybie m.in. dialogu konkurencyjnego. 

W zmianie treści art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 wyraża się aprobata ustawodawcy dla 

szerszej  dopuszczalności  stosowania  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  tj.  w  granicach 

dopuszczonych  przez  Dyrektywę  2014/25.  Celem  Nowelizacji  zaś  było  pełniejsze 

uwzględnienie  możliwości,  jakie  daje  Dyrektywa  2014/25  w  zakresie  stosowania  trybu 

negocjacji  bez  ogłoszenia.  Innymi  słowy,  zmiana  art.  386,  dokonana  na  mocy  Nowelizacji, 

stanowi  wykorzystanie  możliwości  przewidzianej  przez  prawodawcę  europejskiego 

szerszego  określenia  stosowania  przesłanek  negocjacji  bez  ogłoszenia.  Należy  zatem 

uznać, że ustawodawca, w ślad za prawodawcą unijnym, aprobuje taki stan rzeczy, w którym 

możliwe  jest  udzielenie  zamówienia  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia,  jeżeli 

niepowodzeniem  zakończyło  się  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  ma  żadnego  uzasadnienia  dla  rozwiązania,  by  w  okresie 

przejściowym  (po  wejściu  w  życie  ustawy  Pzp  2019)  nie  można  było  rozpocząć  negocjacji 

bez  ogłoszenia  po  unieważnieniu  dialogu  konkurencyjnego  (siłą  rzeczy  toczącego  się  w 

oparciu o przepisy ustawy Pzp 2004). Jest to bowiem możliwe zgodnie z nowym brzmieniem 

art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 oraz przepisami Dyrektywy 2014/24. 

Art.  91  ust.  4  i  ust.  5  Ustawy  Wpro

wadzającej  odnosi  się  wyłącznie  do  zamówień 

klasycznych.  Przyjęcie,  że  miałby  on  regulować  również  zamówienia  sektorowe 

prowadziłoby do sprzeczności z Dyrektywą 2014/25/UE. W konsekwencji konieczna jest jego 

prounijną wykładnia, uwzględniająca cele i aksjologię krajowego ustawodawcy wdrażającego 

prawo  unijne.  Prowadzi  to do  uznania,  że  dla  zamówień  sektorowych  procedura  negocjacji 

bez ogłoszenia powinna być dostępna na tych samych zasadach, jakie wynikają z art. 50 lit. 

a) Dyrektywy 2014/25/UE i art. 386 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 2019. 

Pełna argumentacja zawarta jest w posiadanej przez Zamawiającego opinii prawnej. 

Wykładnia  systemowa  uwzględniająca  postulat  szybkiego  działania  nowych  przepisów  jest 

w

artością,  która  przemawia  za  szerokim  interpretowaniem  rozważanych  przepisów,  jest 

dążenie  do  szybkiego  zapewnienia  działania  prawa  nowego,  które  z  zasady  uznaje  się  za 

lepsze  od  prawa  uchylanego.  Skoro  bowiem  pod  rządami  ustawy  Pzp  2019  można,  w 

przypadku  niepowodzenia  postępowania  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego,  przeprowadzić 

postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, to dlaczego nie umożliwić takiego samego 

działania w sytuacjach, w których niepowodzeniem zakończył się dialog konkurencyjny pod 

rządami  ustawy  Pzp  2004,  tym  bardziej,  że  obydwie  ustawy  wdrażają  te  same  regulacje 

unijne. 

Literalna  treść  przepisów  przejściowych  prowadzi  do  tego,  że  trzeba  czekać  wiele 

miesięcy  na  możliwość  skorzystania  z  tej  przesłanki  stosowania  trybu  negocjacji  bez 

ogłoszenia (tj. aż zostaną przeprowadzone postępowania w całości pod rządami ustawy Pzp 

2019).  Taka  sytuacja  jest  nie  do  pogodzenia  z  postulatem  szybkości  działania  nowego 

prawa, co potwierdza przypuszczenie o niedopatrzeniu legislacyjnym, do którego doszło na 

etapie nowelizowania art. 386 ustawy Pzp 2019.  

Wnioskowanie typu analogia iuris prowadzi do uznania za dopuszczalne zastosowania trybu 

negocjacji  bez  ogłoszenia  w  rozważanej  sytuacji.  Wnioskowanie  takie  można 

scharakteryzować  następująco:  „Jeśli  na  podstawie  szeregu  obowiązujących  przepisów 

wyinterpretować można normy NI, N2, N3, ... Nn takie, które można uznać za uzasadnione 

aksjologicznie  przez  ocenę  (zespół  ocen)  O,  to  należy  uznać  za  obowiązujące  w  tym 

systemie  również  normę  Nr,  która  wprawdzie  nie  została  sformułowana  w  obowiązujących 

przepisach , ale ma takie samo, jak poprzednie

, uzasadnienie aksjologiczne. "Ziembiński /…/ 

Zarys teorii państwa i prawa, wwa 1992) 

Dopuszczenie  zastosowania  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  w  przypadku  niepowodzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  dla 

zamówień  sektorowych  znajduje  uzasadnienie  w  takich  samych  wartościach,  jak  w 

przypadku  przetargu  ograniczonego  i  przetargu  nieograniczonego.  Dopuszczenie 

zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku niepowodzenia postępowania o 

udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu znajduje uzasadnienie w takich samych 

wartościach niezależnie od tego, czy dialog toczył się w oparciu o przepisy nowej czy starej 

ustawy Pzp. 

Przedstawiona  interpretacja  nie  jest  sprzeczna  z  zas

adą,  że  wyjątki  (podstawy  stosowania 

try

bów zamkniętych) nie może być interpretowane rozszerzająco. 

Przepis przejściowy (art. 91 ust. 4 pkt 2) reguluje w taki sam sposób stosowanie rozważanej 

przesłanki w odniesieniu do zamówień sektorowych i zamówień klasycznych w sytuacji, gdy 

w  odniesieniu  do  zamówień  sektorowych  mógłby  być  sformułowany  szerzej,  co  nie 

odzwierciedla  regulacji  Dyrektywy  sektorowej  2014/24,  ani  regulacji  ustawy  Pzp  2019  po 

nowelizacji  (tj.  przepisów  materialnych,  które  obowiązywały  w  chwil  wszczęcia  niniejszego 

postępowania)  i  jest  sprzeczne  z  postulatem  szybkiego  działania  nowego  prawa.  Powyżej 

przedstawione argumenty dotyczą oceny i wykładni przepisów przejściowych. 

5.  Odnośnie  zarzutu  z  odwołania  dotyczącego  odrzucenia  ofert  z  uwagi  na  niezgodność  z 

opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący twierdzi, iż oferty zostały odrzucone z uwagi na 

niespełnienie  wymagań  formalnych  związanych  z  wykazaniem  doświadczenia  personelu 

przedstawianego  przez  wykonawców  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert.  Twierdzenie 

Odwołującego  jest  błędne.  Na  marginesie  należy  zauważyć,  że  ocena  oferty  odwołującego 

była przedmiotem postępowania odwoławczego i Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty 

Odw

ołującego  (KIO  3190/20).  Gdyby  doszło  do  odrzucenia  oferty  ze  względu  na  kryteria 

oceny  ofert,  to  odwołanie  to  zostałoby  uwzględnione.  W  ocenie  Zamawiającego  przyczyną 

odrzucenia ofert była niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia rozumianym jako zbiór 

wymagań  opisujących  charakterystykę  nabywanych  usług.  Uprzednio  prowadzone 

postępowanie 48/20/LSP/1/PZP/35  w  trybie dialogu konkurencyjnego  zostało unieważnione 

z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert. Prawidłowość tej decyzji potwierdziła Krajowa Izba 

Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  28  grudnia  2020  r.  Podstawą  odrzucenia  każdej  oferty  było 

m.in.  nie  spełnienie  wymagań  minimalnych,  merytorycznych  w  zakresie  personelu 

kluczowego,  tj.  osób  które  miały  świadczyć  usługi  będące  przedmiotem  zamówienia. 

Wymagania  te  zostały  zamieszczone  w  załączniku  o  nazwie  Opis  przedmiotu  zamówienia 

oraz us

zczegółowione w rozdziale XVIII SIWZ, należy więc uznać, że wystąpiła niezgodność 

z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  wymagania  minimalne 

określały sposób świadczenia usługi - sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania 

te  nie 

stanowiły  warunków  formalnych,  ani  warunków  udziału w  postępowaniu. Wymagania 

minimalne  co  do  ekspertów  kluczowych  nie  stanowiły  tylko  kryterium  oceny  oferty,  ale 

„wymóg  brzegowy”,  umożliwiający  -  po  jego  spełnieniu  -  ocenę  oferty  w  ramach  kryterium 

Zespół. 

N

ależy zauważyć, że podstawą prawną odrzucenia był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP 2004. 

P

rzez  opis  przedmiotu  zamówienia  należy  rozumieć  różne  wymagania  odnoszące  się  do 

nabywanej  usługi.  Wymaganiami  tymi  może  być  np.  termin  świadczenia,  czy  sposób 

świadczenia, w szczególności sposób realizacji usług, w tym obowiązek ich realizacji przez 

osoby  posiadające  określone  kompetencje,  a  nawet  przez  konkretne  osoby    . 

Potwierdzeniem  tego  jest  art.  99  ust.  2  ustawy  PZP  2019:  „Zamawiający  określa  w  opisie 

przedmi

otu  zamówienia  wymagane  cechy  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych.”  .  Brak 

spełnienia  minimalnych  wymagań  przez  ekspertów,  którzy  mieli  realizować  umowę,  z 

pewnością nie jest formalną przyczyną odrzucenia oferty. Nie sposób też zakwalifikować tej 

sytuacji 

inaczej, niż niezgodność z opisem przedmiotu świadczenia wymogiem świadczenia 

usług  przez  skonkretyzowanych  ekspertów  spełniających  minimalne  wymagania. 

Wykonawca  zaoferował  świadczenie  inne  niż  to,  którego  oczekiwał  Zamawiający 

(Zamawiający oczekiwał świadczenia usług przez zespół o ściśle określonym doświadczeniu, 

a zaoferowano świadczenie usług  przez  zespół  o mniejszym  doświadczeniu)  i  dlatego  jego 

oferta została odrzucona. 

Podstawą odrzucenia każdej oferty było m.in. nie spełnienie wymagań minimalnych, 

merytorycznych w zakresie personelu kluczowego 

6.  Powyższą  ocenę  Zamawiającego,  w  zakresie  podstawy  odrzucenia  ofert  w 

unieważnionym  dialogu  konkurencyjnym,  potwierdzają  dodatkowo  przepisy  Dyrektywy 

W  świetle  art.  50  lit.  a)  Dyrektywy  2014/25  procedurę  negocjacyjną  bez  uprzedniego 

zaproszenia do ubiegania się o zamówienie można stosować w sytuacji, gdy w poprzednio 

prowadzonym  postępowaniu  nie  złożono  żadnej  oferty  bądź  żadnej  odpowiedniej  oferty. 

Prawodawca europejski wyjaśnia, co rozumie przez nieodpowiednią ofertę: 

„Ofertę uznaje się za nieodpowiednią,  jeżeli  nie  ma ona  żadnego  związku  z  zamówieniem, 

ponieważ  wyraźnie  nie  jest  w  stanie,  bez  istotnych  zmian,  zaspokoić  potrzeb  i  spełnić 

wymogów podmiotu zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia.” 

Unijna definicja nieodpowiedniej oferty koncentruje się wokół potrzeb zamawiającego. Oferty 

powinny  zostać  uznane  za  nieodpowiednie  w  rozumieniu  art.  32  ust.  2  lit.  a  Dyrektywy 

2014/24    tylko  wtedy,  gdy  ich  niezgodność  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach 

zamówienia  prowadzi  do  niespełnienia  określonych  w  dokumentach  zamówienia  wymagań 

co do przedmiotu zamówienia w szczególności jego funkcjonalności albo działania.    Innymi 

słowy można powiedzieć, że oferta jest nieodpowiednia, gdy „oferta nie może pokryć potrzeb 

danej 

jednostki”. 

Nie  każda  zatem  niezgodność  oferty  z  dokumentami  zamówienia  może  zostać  uznana  za 

nieodpowiedniość oferty  w  rozumieniu rozważanego przepisu. W szczególności  za przejaw 

nieprawidłowości  oferty  może  być  uznane  takie  niespełnienie  przez  ofertę  wymagań 

określonych  w  dokumentacji  zamówienia,  które  skutkuje  brakiem  możliwości  zgodnej  z 

prawem  realizacji  projektu  (np.  brakiem  możliwości  zgodnego  z  prawem  uruchomienia  i 

eksploatacji elektrociepłowni, której budowa stanowiła przedmiot zamówienia ze względu na 

niespełnienie wymagań środowiskowych  ). 

Należy  zatem  rozróżnić  ofertę  „nieodpowiednią”  oraz  ofertę  niespełniającą  wymogów 

formalnych,  lecz  zasadniczo  zgodną  z  przedmiotem  zamówienia.  Różnica  pomiędzy  tymi 

dwoma  kategoriam

i  ofert  jest  istotna.  „Pojęcie  oferty  «nieodpowiedniej»  odnosi  się  do 

zgodności oferty z określonymi przez instytucję zamawiającą specyfikacjami technicznymi, a 

drugie  do  braku  formalnej  podstawy  uczestnictwa  w  przetargu.  ”8  Przykładowo  -  oferta 

zawierająca  oferty  wariantowe  niedopuszczalne  w  świetle  art,  45  Dyrektywy  2014/24  nie 

będzie stanowiła oferty nieodpowiedniej w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. a tej dyrektywy.   

Kierując się regułami interpretacyjnymi, a także wskazówkami wynikającymi z orzecznictwa 

europejskiego  należało  dojść  do  wniosku,  że  niewystarczające  jest  odrzucenie  ofert  ze 

względu na jakąkolwiek niezgodność z dokumentacją, Z przepisu wynika bowiem, że chodzi 

o ofertę istotnie i wyraźnie niespełniającą wymogów zamawiającego i nie mogącą zaspokoić 

jego potrzeb, co prowadzi do skutku, że oferta taka jest oceniana jako niemająca związku z 

zamówieniem.  ”  W  literaturze  podnosi  się,  że  jeżeli  oferta  jest  na  tyle  niezgodna  z 

dokumentami  zamówienia,  że  uzasadnione  jest  uznanie  takiej  oferty  za  nieodpowiednią  w 

rozumieniu m.in. art. 50 lit. a Dyrektywy 2014/25, można ją uznawać jednocześnie za ofertę 

nieprawidłową w   rozumieniu art. 26 ust. 4 lit. b Dyrektywy 2014/25. 11 

W  stanie  faktycznym  będącym  przedmiotem  sprawy  oferty  złożone  w  unieważnionym 

po

stępowaniu należy uznać za oferty nieodpowiednie w rozumieniu art. 50 lit. a) Dyrektywy 

2014/25.  W  szczególności  rozbieżności  pomiędzy  doświadczeniem  ekspertów  wykazanym 

przez 

wykonawców, którzy złożyli oferty, a wymaganiami minimalnymi określonymi w SIWZ 

były istotne (co potwierdziło orzeczenie KIO) i oferty te wymagały zasadniczych zmian, aby 

mogły zostać uznane za realnie odpowiadające potrzebom Zamawiającego. 

Reasumując  tę  część  wywodu  należy  stwierdzić,  że  analiza  przyczyn  odrzucenia  ofert  na 

gruncie  D

yrektywy  sektorowej  2014/25  w  pełni  potwierdza,  że  odrzucone  oferty  miały 

charakter ofert nieodpowiednich i w konsekwencji zasadność zastosowania trybu negocjacji 

bez ogłoszenia. W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania. 

Strony postępowania przedstawiły stanowiska na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  pojęcie  pilnej  potrzeby  opisane  jest  w  piśmiennictwie  i  nie  budzi 

wątpliwości.  Pilna  potrzeba musi mieć  wbrew  ocenie zamawiającego  charakter  obiektywny, 

co zresztą potwierdza opinia M. S. . Stwierdził, że inwestycja nie jest  podejmowana w celu 

zaspokojenia  potrzeb  społecznych,  jak  np.  szpital,  lecz  ma  charakter  komercyjny,  a 

przedmiot  działania  portu  komunikacyjnego  nie  jest  niezbędny  przy  działających  obecnie 

podmiotach  tej  branży.  Zamawiający  nie  wskazał  na  powstanie  pilności  potrzeby  w  trakcie 

prowadzenie  dialogu  konkurencyjnego  i  nie  zostało  wykazane,  jaka  okoliczność 

spowodowała ocenę, że zachodzi pilna potrzeba realizacji. W rzeczywistości unieważnienie 

można  ocenić,  jako  przewidywalny  naturalny  wynik  postępowania.  Nadal  nie  wyłoniono 

wykonawców  do  infrastruktury  kolejowej.  Powyższe  nie  dowodzi  pilności.  Terminy  w  tym 

18.03.  wskazane  w  odpowiedzi  są  hipotetycznie  i  niewiążące.  Mogą  ulec  aktualizacji. 

Dotyczy  to  także  treści  uchwały  RM  156.  Wskazał  przykład  ze  str.  6  i  22  tej  uchwały. 

Zauważył,  że  zamawiający  znacząco  poszerza  pojęcie  pilnej  potrzeby  przyznając  sobie 

prawo  do  zastosowania  kwestionowanego  trybu.  Zauważył,  że  COVID-19  nie  miał 

szczególnego wpływu na przebieg ubiegłorocznego postępowania, które prowadzono drogą 

elektroniczną.  Wskazał,  że  terminy  i  etapy  prac  podane  są  w  SIWZ  (str.  30).  Także  w 

załączniku do umowy zawarto Harmonogram Rzeczowy określony w miesiącach począwszy 

od  daty  zawarcia  umowy.  Tym  samym  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  zaistniała  pilna 

przesłanka udzielenia zamówienia. 

W  zakresie  drugiego  zarzutu  wskaz

ał  na  argumentację  w  odwołaniu  (str.  12  i  n.). 

Przypom

niał definicję ustawowe poszczególnych trybów, art. 7 pkt 33 – 37. Zakwestionował 

opinię DPZ dotyczącą możliwości wszczęcia postępowania sporządzoną 10.02.2021 r. jako 

odnoszącą  się  do  ustawodawstw  europejskich.  Przypomniał,  że  istotą  sporu  jest 

zastosowanie  przepisów  przejściowych.  Podkreślił  celowość  pełnienia  funkcji  konsultanta 

Master  Plan.  Z

amierza  pełnić  tę  funkcje  i  w  tym  celu  zastosował  przysługujące  środki 

ochrony  prawnej.  Wskaz

ał  na  treść  wzoru  umowy,  gdzie  przedstawiono  możliwość  zmiany 

terminów poszczególnych prac w tym przewidzianych dla konsultanta,  § 7 ust. 4 oraz § 19 

ust. 9.5. Wskaz

ał, że dyrektywa sektorowa i klasyczna nie dają możliwości zastosowania w 

sposób  wskazany  przez  zamawiającego.  Podkreślił  pierwszeństwo  wykładni  literalnej 

przepisów ustawy. 

Zamawiający stwierdził, że odwołujący kwestionuje cel inwestycji, funkcję konsultanta Master 

Plane

m,  co  stanowi  przedmiot  zamówienia  oraz  założone  terminy  realizacji.  Podkreślił  

znaczenie tej funkcji  na obecnym  etapie prac  przygotowawczych.  Zauważył,  że odwołujący 

został  zaproszony  negocjacji.  Wniósł  o  uwzględnienie  przestawionych  dowodów  wraz  ze 

wskazanymi opiniami 

załączonymi do odpowiedzi na odwołanie. Wskazał na przedstawione 

uzasadnienie zasadności wyboru trybu. Zauważył, że pojęcie pilnej potrzeby, o której mowa 

w  art.  209  pzp 

należy  odnosić  do  konkretnej  sytuacji  (okoliczności).  Przypomniał  przebieg 

postępowania  wszczętego  w  17.03.2020  r.  wskazując  na  prawidłowość  swojego  działania. 

Zauważył,  że  postępowanie  prowadzono  z  minimalnym  prawdopodobieństwem  otrzymania 

wadliwych  ofert.  Z  przyczyn  leżących  również  po  stronie  wykonawców  doszło  do 

unieważnienia  postępowania.  Zauważył,  że  uchwała  RM  dot.  inwestycji  podjęta  w 

październiku  2020  r.,  ogłoszona  18  listopada  2020r.  ze  wskazaniem  terminu  rozpoczęcia 

umowy  w  2023 

r.  wskazywała  na  potrzebę  sporządzenia  harmonogramu  prac  wstecznego 

opracowanego  w  grudniu  2020  r.  Wskaz

ał  na  18  marca  2021  r.  jako  początek  prac 

konsultanta  Master  Plan.  Wskazuje  na  dokumenty  harmonogramu.  Po

dkreślił,  że 

unieważnienie  postępowania  prowadzonego  w  trybie  dialogu  z  udziałem  10  wykonawców 

było  w  przedstawionych  okolicznościach  nie  do  przewidzenia.  Zauważył,  że  symulacja 

Odwołującego dotycząca terminów postępowań w 2 trybach jest wadliwa. 

Odnośnie  drugiej  przesłanki  zastosowania  trybu  przypomniał,  że  dyrektywy  oraz  nowy  art. 

386 ustawy pzp 

pozwalają na zastosowanie przyjętego trybu w zaistniałych okolicznościach. 

Wskaz

ał  na  zasadność  zastosowania  w  tym  zakresie  wykładni  funkcjonalnej  przepisu 

przywołując  złożoną  opinię  p.  H.  .  Przedstawił  pokrótce  historię  CPK  i  znaczenia  Master 

Planów w etapie przygotowawczym, a przed realizacyjnym oraz potrzeby pilnego wyłonienia 

konsultanta niezbędnego do prowadzenia prac przed kolejnymi etapami.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  

materiału  dowodowego  w  sprawie,  na  który  składa  się  w  szczególności  dokumentacja 

prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia    oraz 

stanowiska stron przedstawione 

na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołania, o której 

stanowi  art.  505  ust.  1  ustawy  pzp

,  jaką  jest    interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  ryzyko 

poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Żądanie 

przez  odwołującego  nakazania  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  tylko 

pozornie może budzić wątpliwość co do zamiaru uzyskania zamówienia przez ten podmiot. 

Odwołujący zasadnie wskazał, że w jego interesie leży, by postępowanie prowadzone przez 

zamawiającego  nie  było  obarczone  wadą,  a  jego  wynikiem  była  możliwość  zawarcia 

niepodlegającej unieważnieniu umowy stron. 

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że podlega 

ono uwzględnieniu wobec stwierdzenia wady postępowania polegającej na braku przesłanek 

do 

wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia 

dokonanego dnia 8 stycznia 2021 r., 

stanowiącego zaproszenie wykonawców na podstawie 

art. 210 ust. 1 ustawy pzp. 

Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający uzasadniając powody zastosowania trybu 

negocjacji bez ogłoszenia wskazał jako podstawę prawną art. 386 ust. 2 pkt 2 oraz art. 209 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  386  ust.  2  pkt  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W  zakresie  wskazanej 

podstawy  określonej  w  art.  209 ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art. 

386  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp 

zamawiający  potwierdził  i  rozwinął  w  toku  postępowania 

odwoławczego  uzasadnienie  zastosowania  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  wskazując  na 

łączne spełnienie czterech niezbędnych ku temu przesłanek, którymi są: 

a. 

wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia 

b. 

brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby 

c. 

brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby 

d. 

niemożliwość 

zachowania 

terminów 

przewidzianych 

dla 

trzech 

trybów 

konkurencyjnych. 

Kons

ekwentnie podtrzymane uzasadnienie zawarte w protokole postępowania poszerzone o 

uzasadnienie  pilności  udzielenia  zamówienia,  częściowo  zastrzeżone  jako  zawierające 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zamawiający  uzupełnił  złożoną  wraz  z  odpowiedzią  na 

odwołanie opinią prawną z dnia 8 lutego 2021 r. autorstwa radcy prawnego M. S. .   

Stan  faktyczny  sprawy,  w  tym  przebieg  prowadzonego  przez  zamawiającego  w  roku  2020 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  na  usługi 

konsultanta  wsparcia  technicznego  ds.  Master  Planu  CPK,  co  ma  oczywisty 

związek  z 

rozpatrywaną  sprawą,  przytoczony  w  stanowiskach  stron,  jest  niesporny  i  nie  wymaga 

przypomnienia. 

Unieważnienie tego postępowania było bezpośrednim powodem, dla którego 

zamawiający wszczął postępowanie będąc przedmiotem rozpatrzenia.  

W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał, że wystąpiła okoliczność wskazana 

w  art.  209  ust.  1  pkt  4  ustawy  pzp

,  której  istotą  jest  wystąpienie  pilnej  potrzeby  udzielenia 

zam

ówienia z nieprzewidywalnych przyczyn, nieleżących po stronie zamawiającego, a  przy 

tym 

nie  ma  możliwości  zachowania  terminów  przewidzianych  w  otwartym  konkurencyjnym 

trybie ustawowym.   

Można wstępnie założyć, że zamawiający prowadząc postępowanie wszczęte ogłoszeniem z 

17 marca 2020 r. mógł z dużym prawdopodobieństwem przypuszczać, że zakończy się ono 

wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie unieważnieniem tego postępowania, co pozwala na 

przyjęcie, że  do zaistnienia tego nieoczekiwanego wyniku zamawiający się nie przyczynił i 

raczej nie miał podstaw tego zdarzenia przewidzieć. 

Istotą  jednakże  sprawy  jest  ocena  zaistnienia  pilnej  potrzeby  udzielenia  zamówienia 

wymienianej kilkakrotnie wśród przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W 

sygnal

izowanej  wcześniej  opinii  prawnej  zasadnie  wskazano,  że  umowa  na  wybór 

Konsultanta  ds.  Master  Planu  wchodzi  w  zakres  dużego  przedsięwzięcia  gospodarczego, 

jakim  jest  budowa  portu  lotniczego 

CPK  wraz  całą  infrastrukturą  towarzyszącą  oraz 

skorelowanymi  z  tym  projektem  inwestycjami  kolejowymi,  a  r

ealizacja  przedsięwzięcia 

wpisuje  się  w  realizację  ważnego  interesu  publicznego,  uwarunkowanego  właściwymi 

przepisami rangi ustawowej oraz rozporządzenia Rady Ministrów. Tym samym uznać należy, 

że bezsprzecznie istnienie potrzeby zostało potwierdzone wolą zarówno ustawodawcy, jak i 

rządu  polskiego,  przez  wydane  akty  prawne  w  postaci  ustawy  z  dnia  10  maja  2018  r.  o 

Centralnym  Porcie  Komunikacyjnym  (Dz.  U.  poz.  1089  ze  zm.),  jak  i  uchwa

ły  Nr 156 Rady 

Ministrów  z  dnia 28  października 2020  r.  w  sprawie ustanowienia programu wieloletniego  - 

„Program inwestycyjny centralny Port Komunikacyjny. Etap i. 2020-2023” (M.P. poz. 1050). 

Omyłka  w  nazwie  uchwały  jako  rozporządzenia  i  wskazaniu  miejsca  publikacji  nie  ma 

znaczenia  dla  is

toty  wniosku co do wykazania potrzeby, która może być uznana za zamiar 

realizacji celu tak publicznego, jak i społecznego o skali ogólnokrajowej.  

Zamawiający  w  kolejnych  dokumentach  kilkakrotnie  wskazał  na  konieczności  dochowania 

terminu    zlecenia  prac  Konsultantowi  ds. 

Master Planu wskazanego datą 18 marca 2021 r. 

jako  terminem  wynikającym  z  opracowanego  harmonogramu  po  podjęciu  przez  Radę 

Ministrów  uchwały  z  28  października  2020  r.  Termin  powyższy  był    jedyną  okolicznością 

mającą  czynić  potrzebę    pilną,    z  uwagi  na  zagrożenie  terminu  przewidzianego  w 

harmonogramie dla I etapu (etapu 

wstępnego) inwestycji przewidzianej do realizacji w planie 

wieloletnim.

Należy  wobec  tego  zauważyć,  że    same  terminy  w  harmonogramie,  zgodnie  z  uchwałą  nr 

156 RM, jakkolwiek ustalone jako podstawowe,  mog

ą ulec zmianie, zważywszy na charakter 

postanowień  będących  założeniami  sposobu  realizacji  prac    w  kolejnych  etapach. 

Ewentualne zmiany przewidziano także w modelu finansowania programu.  

Należy  także  stwierdzić,  że    termin,  którego  zachowanie  miało  zapewnić  wszczęte 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia,  musiał  ulec 

przesunięciu.  Jak  wynika  z  przedstawionych  w  toku  postępowania  odwoławczego 

dokumentów,  w  miejsce  terminu  18  marca  20201  r.  zamawiający  wskazał,  jako  kolejny 

możliwy, termin 15 kwietnia 2021 r.  

W  ocenie  składu  orzekającego  terminy  dla  tego  etapu  nie  są  wystarczającą  podstawą  do 

przyjęcia  wniosku,  iż  zagrożone  -  w  związku  z  unieważnieniem  dialogu  konkurencyjnego  -  

jest  osiągnięcie  celu  przedsięwzięcia  gospodarczego,  jakim  jest  budowa  CPK.  Pilność 

zamówienia powinna być odnoszona w szerszej perspektywie, jaka jest podyktowana tym, iż 

budowa CPK obecnie nie ma określonych, wiążących terminów, które można byłoby określić, 

jako  zagrożone.  Jakkolwiek  można  przyjąć,  jako  zasadne,  ocenianie  pilności  w  kontekście 

realizacji samego etapu I i przewidywanych do wykonania w jego zakresie 

innych umów już 

zawartych 

i powiązanych z przedmiotem zamówienia, to Zamawiający nie wykazał w sposób 

wystarc

zający,  iż  powiązania pomiędzy  obowiązkami poszczególnych ekspertów  powodują, 

iż nie jest możliwe przystąpienie do realizacji już zawartych umów, jak również, że zagrożony 

jest  termin  końcowy  wyznaczony  na  rok  2023.

Izba  przychyla  do 

twierdzeń  odwołującego 

opartych  na  opinii  prawnej  w  tym  zakresie, 

iż  dla  oceny  spełnienia  przesłanki  należy 

"dokonać  analizy,  czy  nawet  przy  zidentyfikowaniu  określonej,  pilnej  potrzeby  udzielenia 

zamówienia publicznego, której nie dało się obiektywnie przewidzieć, nie można zrealizować, 

prowadząc  postępowanie  w  standardowej  i  konkurencyjnej  procedurze  udzielenia 

zamówienia publicznego". Ponieważ jednak pilność potrzeby udzielenia zamówienia wynika 

wyłącznie z rozpoczęcia biegu terminu dla pierwszego etapu wyznaczonego w perspektywie 

2023,  to  nie  można  przyjąć,  iż  ryzyko  naruszenia  tego  terminu  nie  było  możliwe  do 

przewidzenia.  D

oświadczenie  życiowe  wskazuje,  iż  czynione  założenia  dla  inwestycji, 

których termin realizacji obejmuje szerszą perspektywę czasową, wymagają korekt na skutek 

różnych  zdarzeń,  jakie  mogą  wystąpić.  W  niniejszej  sprawie  unieważnienie  dialogu 

konkurencyjnego stało się okolicznością, która miała obiektywnie czynić potrzebę udzielenia 

zamówienia  pilną.  W  tym  kontekście  uzasadnione  jest  twierdzenie,  że  w  zaistniałych 

okolicznościach,  w  szczególności  wobec  unieważnienia  postępowania  prowadzonego  w 

trybie  dialogu  konkurencyjnego  b

rak  było  możliwości  obiektywnego  dotrzymania  terminów 

uprzednio  założonych  na  udzielenie  zamówienia  na  wybór  Konsultanta  ds.  Master  Planu 

zarówno  w  procedurze  konkurencyjnej,  z  publicznym  ogłoszeniem  o  zamówieniu,  także  w 

najszybszym  z  trybów  i  procedur,  tj.  w  przetargu  nieorganicznego,  jak  i  w  procedurze 

negocjacji bez ogłoszenia.   

Podzielając  stanowisko,  że  przedmiotowe  postępowanie  dotyczy  zamówienia  na  jedno  z 

kluczowych  zadań  związanych  z  rozpoczęciem  inwestycji,  czyli  wsparcia  technicznego  w 

opracowaniu  Master  Planu  dla  CPK  i  jego  znaczenie   

dla  realizacji  całej  inwestycji  należy 

zauważyć,    że  wybór  wykonawcy  przewidywany  przez  zamawiającego  pierwotnie  w  lutym 

2021  r.,  a  najpóźniej  do  18  marca  2021  r.  nie  był  możliwy  niezależnie  od  decyzji  co  do 

rodzaju trybu postępowania, w wyniku którego zamówienie zostanie udzielone. Ewentualne 

negatywne  następstwa  przesunięcia  takich  terminów  nie  zostały  przy  tym  wykazane 

przekonująco  wykazane,  jako  ograniczone  do  ogólnego  stwierdzenia,  że  „powstaną 

konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej 

inwestycji.

”  

Mając powyższe na uwadze, skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie wykazał, że  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  została  wypełniona  przesłanka 

ustawowa, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 mająca zastosowanie na mocy art. 386 ust. 

2  pkt  1  ustawy  pzp  zezwalająca  na  udzielenie  zamówienia  w  trybie  negocjacji  bez 

ogłoszenia.  

Dokonawszy 

oceny dopuszczalności zastosowania przez zamawiającego dokonania wyboru 

trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 386 ust. 2 pkt 2  ustawy pzp w związku z 

art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy  z 

dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  poz.  2020)  -    tj.  przeprowadzenia  postępowania  i 

udzielenia  zamówienia  sektorowego  na  powtórzone  postępowanie  dotyczące  Usług 

Konsultanta  wsparcia  technicznego  ds.  opracowania  Master  Planu  dla  Centralnego  Portu 

Komunikacyjnego  sp.  z  o.o.,  skład  orzekający  stwierdza,  że  w  sprawie  rozpatrywanej  nie 

było podstaw do wyboru wskazanego trybu postępowania. 

Jak wynika z treści protokołu postępowania, jako jedną z podstaw wszczęcia i prowadzenia 

postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wskazano art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp  

pozwalający  na  udzielenie  zamówienia  sektorowego  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia, 

jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio m. in. w trybie dialogu konkurencyjnego nie 

zostały złożone żadne oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 

ust.  1  pkt  2  lub,  ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warun

ki zamówienia nie zostały w istotny sposób 

zmienione.  

W toku  postępowania  odwoławczego  za  niesporne  uznano,  że  bezpośrednie  zastosowanie 

przepisu  art.  386  ust. 

2  pkt  2  ustawy  pzp  nie  jest  możliwe  wobec  faktu,  że  poprzednie 

postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia było prowadzone na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz. 

W  zaistniałym  stanie  faktycznym  ma  bowiem  zastosowanie  przepis  art.  91  ust.  4  pkt  2 

ustawy  -  Przepisy  wprowadza

jące.    Zgodnie  z  art.  91  ust.  4  pkt  2  tej  ustawy  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 

r. na podstawie ustawy pzp z 2004 r.

, w następstwie postępowań wszczętych przed dniem 1 

stycznia 2021 r., na podstawie ustawy pzp z 2004 r.

, zamawiający może udzielić zamówienia 

w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie 

przetargu  nieograniczonego  lub  przetargu  ograniczonego  nie  wpłynął  żaden  wniosek  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  nie  zostały  złożone  żadne  oferty  albo  wszystkie 

oferty  zostały  odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  uchylanej  w  art.  89,  ze 

względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  lub  wszyscy  wykonawcy 

zostali  wykluczeni  z  po

stępowania,  a  pierwotne  warunki  zamówienia  nie  zostały  w  istotny 

sposób zmienione.  

Mając  na  względzie  powyższe,  na  gruncie  ocenianego  stanu  faktycznego  nie  jest  możliwe 

prowadzenie  postępowania  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia,  gdyż  postępowanie 

poprzednie 

nie  było  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  lub  przetargu 

ograniczonego,  lecz 

dialogu  konkurencyjnego,  który  nie  został  wymieniony  w  art.  91  ust.  4 

pkt  2  Ustawy. 

Należy  przy  tym  stwierdzić,  że  spod  działania  przepisu  nie  zostały,  wbrew 

twie

rdzeniom zamawiającego, wyłączone zamówienia sektorowe.  

Wskazany przepis o charakterze przejściowym jest w ocenie Izby precyzyjny, jednoznaczny i 

poza  literalną,  nie  wymaga  funkcjonalnej  wykładni  woli  racjonalnego  ustawodawcy.                      

W wyjątkowo długim (od 11 września 2019 r. do 1 stycznia 2021 r.) vacatio legis przepis nie 

został zmieniony, co może być potwierdzeniem oceny w zdaniu poprzednim. 

W konsekwencji dokonanych ustaleń stanu faktycznego i mających w spawie zastosowanie 

przepisów prawa, orzeczono jak w sentencji. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze 

zm.)   

oraz  § 8 ust.  2 rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia 2020 r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  …………………….. 

…………………….. 

……………………..