Sygn. akt: KIO 2215/21
WYROK
z dnia 3
września 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021 r. w
Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Przemyślu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Bełchatowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej jako zawierającej rażąco niską
cenę i nakazuje zamawiającemu PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3. ko
sztami postępowania obciąża zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie w części 2/3 i odwołującego
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Przemyślu w części 1/3 i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa
Komunikacji Samochodowej
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Przemyślu kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu należnej części uzasadnionych kosztów
postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2215/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Bełchatowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie grupowego przewozu osób do pracy i z
pracy na rzecz PGE
GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów” (nr ref. POST/GEK/GEK/PME-
ELT/00347/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 9 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 069-176951. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w
art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 26 lipca 2021 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przemyślu (dalej jako „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w
ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PKS
w
Leśnej, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
złożonych przez wykonawcę PKS w Leśnej i uznanie, że wykonawca wykazał
w
wyjaśnieniach, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska -
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy -
mimo, że wykonawca
ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
a nawet
jego wyjaśnienia - przez swoją ogólnikowość, brak dowodów oraz przyjęcie
nierealnych założeń - potwierdziły, że zaoferował on rażąco niską cenę;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PKS w Leśnej, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy
w
obliczeniu ceny, co wynika z treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny;
4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy PKS w Leśnej jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, która to oferta powinna zostać odrzucona oraz
poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że po
wezwaniu do wyjaśnień i odrzuceniu oferty wykonawcy PKS w Leśnej - jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - oferta Odwołującego byłaby
ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 15.07.2021 r., powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy PKS w Leśnej, dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny
ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż cena wykonawcy PKS
w
Leśnej w wysokości 8.760.137,68 zł ma charakter ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Za taką cenę żaden z wykonawców nie byłby w stanie zrealizować
przedmiotowego zamówienia zgodnie z jego zakresem i warunkami jego wykonania
określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) oraz Specyfikacji
przewozów (załącznik nr 8 do SWZ). W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca
nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia były ogólnikowe, ich
treść nie odzwierciedla zakresu przedmiotowego zamówienia, a założenia wykonawcy co do
wysokości poszczególnych kosztów nie zostały w żaden sposób potwierdzone. Mimo
wyraźnego żądania przez Zamawiającego przedstawienia dowodów na poparcie założeń
kosztowych wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby realność
przyjętych stawek. W tych okolicznościach Zamawiający niezasadnie uznał, że złożone
wyjaśnienia wykazały, iż cena oferty PKS w Leśnej nie jest rażąco niska. Odwołujący
podkreślił, że brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów potwierdza wręcz nieprawidłowość
wyjaśnień oraz nierealność ceny. Przedstawienie dowodów na potwierdzenie wyliczenia jawi
się jako kluczowy element wyjaśnień. Wszczęcie procedury wyjaśniającej w oparciu o art.
224 ust. 1 ustawy
Pzp kreuje domniemanie wystąpienia w ofercie badanego wykonawcy
rażąco niskiej ceny. Zaistnienie takiego domniemania skutkuje przerzuceniem ciężaru
dowodzenia na wykonawcę, co jednoznacznie wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Istotą
„wykazania” jest nie tylko szczegółowe opisanie sposobu kalkulacji, lecz także
przedstawienie materiału dowodowego, który potwierdziłby, że stawki przyjęte do wyliczenia
ceny mają uzasadnienie. Dowody na potwierdzenie przyjętych założeń kosztowych powinny
zostać przez wykonawcę wskazane już w pierwszych wyjaśnieniach, jest to tym bardziej
istotne, że sam Zamawiający wyartykułował w wezwaniu żądanie złożenia dowodów.
Odwołujący zauważył ponadto, że w treści wyjaśnień wykonawca wskazywał na takie
okoliczności, które wymagały przedstawienia dowodów - w szczególności mowa tu o
potwierdzeniu wysokości wynagrodzeń kierowców (brak umów o pracę, brak zaświadczenia
z ZUS o poziomie zatrudnienia), potwierdzeniu wysokości ceny paliwa (brak faktur na zakup
paliwa), potwierdzeniu parametru spalania paliwa (brak zaświadczeń o normach spalania)
potwierdzenie kosztów dysponowania pojazdami (brak umów najmu). Odwołujący podniósł,
iż w orzecznictwie KIO wskazuje się, że w takich okolicznościach złożenie dowodów do
wyjaśnień jest obowiązkiem wykonawcy, którego zaniechanie powinno skutkować uznaniem
wyjaśnień za niekompletnych i nieuzasadniających przyjętej ceny. Wskazano w tym zakresie
na wyroki Izby z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 596/16 oraz z dnia 17 czerwca 2019
r., sygn. akt KIO 992/19
. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia PKS w Leśnicy nie wykazują
w żaden sposób przyjęcia przez wykonawcę założeń adekwatnych do zakresu przedmiotu
zamówienia oraz nie zawierają żadnych dowodów, co świadczy również o tym, że są one
nieadekwatne do wezwania, w którym Zamawiający wyraźnie żądał przedłożenia dowodów.
Odwołujący wskazał na wyrok Izby z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1048/19.
Podkreślił, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny przekonywać Zamawiającego co do
zasadności przyjętej przez wykonawcę ceny, a przy tym jednoznacznie potwierdzać, że
wykonawca uwzględnił w wycenie wszystkie aspekty zamówienia. Tymczasem złożone
przez wykonawcę PKS w Leśnej wyjaśnienia są oparte o nieprawidłowe założenia, mają
lakoniczny charakter i w
istocie wprowadzają wręcz wątpliwości co do możliwości realizacji
zamówienia za wskazaną cenę. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego treść
wyjaśnień nie pozwalała na uznanie ich za wystarczających do potwierdzenia, że oferta PKS
w Leśnicy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wręcz potwierdziły, że wykonawca
przyjął nierealne założenia zarówno co do wysokości kosztów jak i sposobu wykonania
zamówienia. Wobec powyższego obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie ofert
wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę oraz w związku ze złożeniem przez
wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny.
Odnosząc się do poszczególnych założeń i kosztów wykonywania zamówienia
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na liczbę kierowców realizujących przejazdy.
Podniósł, iż największy wpływ na wycenę zamówienia mają koszty wynagrodzenia
kierowców. W tym zakresie istotnym jest przyjęcie prawidłowej liczby kierowców, którzy będą
realizowali przedmiotowe zamówienie – tak, aby z jednej strony zabezpieczyć w pełni
wszystkie wymagane przejazdy, a z drugiej zagwarantować czas pracy kierowców -
nieprzekraczający norm określonych w prawie pracy. Jako, że Zamawiający nie określił
wymaganej liczby kierowców, to na wykonawcach spoczywał obowiązek prawidłowego
oszacowania tej liczby w
oparciu o udostępnioną przez Zamawiającego Specyfikę
przejazdów (załącznik nr 8 do SWZ), która zawiera szczegółowe dane w zakresie ilości
kursów i godzin, w których mają się odbywać oraz długości tras. Uwzględniając ww. dane
oraz normy czasu pracy kierowców wykonawca będzie musiał zaangażować do realizowania
zamówienia co najmniej 35 kierowców. Tymczasem wykonawca PKS w Leśnej wskazał, że
zamierza skierować do realizacji zamówienia zaledwie 27 kierowców, przy czym takie
założenie nie zostało poparte żadnymi dowodami. Wykonawca nie przedstawił
harmonogramu czasu pracy kierowców z uwzględnieniem wymogów w zakresie długości
tras, godzin, w których odbywają się kursy, liczby zmian pracowników dowożonych, tj. tych
wymogów, które mają kluczowe znaczenie dla wyliczenia czasu kierowców, a w
konsekwencji liczby kierowców. Odwołujący zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest
zapewnienie transportu pracowników na 22 liniach. W zależności od linii, pierwsze przewozy
odbywają się o godz. 5:10, a ostatnie mają miejsce po godz. 22:20. Przewozy odbywają się
7 dni w tygodniu. Na każdej z linii należy zagwarantować co najmniej jednego kierowcę, przy
czym na
liniach najbardziej obciążonych, aby spełnić normy czasu pracy, konieczne jest
zaangażowanie co najmniej dwóch kierowców. Dodatkowo na 6 spośród wszystkich linii
odbywa się dowóz pracowników pracujących w trybie 3-zmianowym co oznacza, że na tych
liniach, aby spełnić normy czasu pracy, wymagane będzie zaangażowanie od 2 do 3
kierowców. Szczegółowa analiza specyfikacji przewozów oraz zapewnienie norm czasu
pracy kierowcom prowadzi do wniosku, że liczba 27 kierowców, jest zbyt mała, aby
zagwarantować prawidłowe realizowanie usługi zgodnie z przepisami dotyczącymi czasu
pracy kierowców. Biorąc pod uwagę warunki wykonywania zamówienia oraz obowiązujące
regulacje prawne w zakresie czasu pracy kierowców minimalna liczba kierowców
wykonujących zamówienie wynosi 35. W załączeniu Odwołujący przedstawił harmonogram
czasu
pracy kierowców sporządzony w oparciu o Specyfikację przejazdów i uwzględniający
normy czasu pracy wynikające z ustawy o czasie pracy kierowców. Wobec powyższego
założenia co do zatrudnienia zaledwie 27 kierowców należy uznać za nierealne,
niegwarantujące prawidłowego wykonania zamówienia. W konsekwencji wyliczenie kosztów
pracy zostało znacznie zaniżone. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach następujące
wyliczenie kosztów wynagrodzeń kierowców: 27 (pełny etat) x 3 614,40 zł x 24 miesiące 2
342 131,20 zł. Gdyby wykonawca uwzględnił prawidłową - minimalną liczbę kierowców, ten
koszt wzrósłby o blisko 700 000,00 zł: 35 (pełny etat) x 3 614,40 zł x 24 miesiące 3 036
096,00 zł.
Następnie Odwołujący wskazał na koszt wynagrodzeń kierowców. Jego zdaniem
przyjęta przez PKS w Leśnej wysokość wynagrodzenia kierowcy 3 614,40 zł jest wątpliwa.
Jak wynika z ogólnodostępnych danych i raportów sporządzonych przez podmioty
prowadzące działalność w branży zasobów ludzkich wynika, że mediana płacy na
stanowisku kierowcy autob
usu kształtuje się na poziomie 2908,00 zł netto, tj. 4000,00 zł
brutto.
Przyjęta przez wykonawcę PKS w Leśnej stawka to całkowity koszt pracodawcy
związany z zatrudnieniem pracownika. Przy kwocie w wysokości 3 614,40 zł - koszty
pracodawcy wynagrodzenie brutt
o wyniesie 3 000,00 zł, a netto 2 202,72 zł. Takie stawki
wynagrodzenia dla kierowców nie są stawkami rynkowymi. Gdyby przyjąć, średnie koszty
pracownicze na poziomie 4000 zł, przy minimalnym poziomie zatrudnienia wynoszącym 35
kierowców same koszty związane z wynagrodzeniem kierowców wyniosą 3 360 000,00 zł,
czyli ponad 1 000 000,00 zł więcej niż założył PKS w Leśnej.
Dalej wskazano na pozostałe koszty pracownicze. Zdaniem Odwołującego wykonawca
nie uwzględnił kosztu zatrudnienia kierowców rezerwowych - w przypadku urlopów
i
niezdolności do pracy z powodu choroby kierowców podstawowych. Uwzględnienie tych
kosztów jest konieczne, bowiem w tak licznej grupie pracowników nie sposób uniknąć
konieczności zorganizowania zastępstw chociażby z powodu chorób oraz urlopów, które
przysługują każdemu z kierowców w wymiarze określonym w kodeksie pracy. Przy liczbie
kierowców wymaganych do realizacji zamówienia tj. co najmniej 35, wykonawca powinien
przewidzieć zatrudnienie co najmniej dwóch kierowców rezerwowych do realizowania
przejazdów pod nieobecność kierowców podstawowych, związaną ze zwolnieniami czy
urlopami.
Ponadto wykonawca nie uwzględnił kosztów związanych z obowiązkiem
przeprowadzenia szkoleń kierowców w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy.
Odwołujący zauważył także, że PKS w Leśnej wycenił koszty zakupu paliwa na 1 234
679,60 zł netto. Podstawą wyliczenia było przyjęcie spalania na poziomie 0,251/km oraz
ceny Il paliwa w wysokości 4,40 zł. Obydwa z tych założeń nie znalazły żadnego
potwierdzenia -wykona
wca nie złożył żadnego dowodu, który potwierdzałby, że pojazdy
którymi dysponuje osiągają ww. parametr spalania oraz że dokonuje zakupu paliwa po ww.
cenie za litr. Założenia te należy traktować jako nierealne. Odwołujący podniósł, że
wykonawca wskazuje na
dysponowanie 29 pojazdami różnych marek (SETRA, RENAULT,
MAN, MERCEDES-
BENZ, KAESSBOHRER), różnych roczników produkcji (od 1994 do
2013), które posiadają różne silniki, inne konstrukcje i oczywistym jest, że każdy z tych
pojazdów charakteryzuje się innym zużyciem paliwa. Wykonawca na potwierdzenie
założenia w zakresie poziomu spalania nie przedłożył żadnych dowodów, np. w postaci
zaświadczeń producentów pojazdów o normach spalania. Tymczasem średnia norma
zużycia paliwa dla autobusu to 301 na 100 km (0,31/km), a nie tak jak przyjmuje wykonawca
0,251/km. Założenie wykonawcy należy zatem uznać za zaniżone. Jego przyjęcie wpłynęło
na zaniżenie wyliczenia kosztów zakupu paliwa. Również stawka zakupu paliwa została
przez PKS w Leśnicy przyjęta na nierealnie niskim poziomie 4,40 zł za litr. Po pierwsze,
uzyskanie takiej ceny za 1 litr paliwa nie zostało w żaden sposób wykazane - wykonawca nie
przedstawił żadnych ofert ani faktur; po drugie oczywistym jest, że w realiach rynkowych taka
cena za 1 litr paliwa nie j
est możliwa do uzyskania. Średnia cena paliwa Pb95 wynosi
aktualnie 5,68 zł. Przyjmując zmiany cen, ewentualne rabaty można założyć średnią cenę na
poziomie 5,40 zł. Ponadto w okresie wykonywania zamówienia ceny paliw zgodnie z
przewidywaniami analityków jeszcze wzrosną. Wykonawca nie przewidział wzrostu cen paliw
w wyliczeniu ceny.
Powyższe okoliczności wskazują, że w zakresie kosztów zakupu paliwa
wykonawca przyjął nierealną wycenę, której w żaden sposób nie wykazał. Zaniżenie tego
kosztu
wpłynęło istotnie na wysokość zaoferowanej ceny: 5,40 zł (średnia cena paliwa) x 1
122 436 km (kilometry rozkładowe bez przejazdów pustych) x 0,3 (prawidłowa norma
spalania dla autobusu) 1 818 346,32 zł. Natomiast wykonawca założył, że koszty paliwa
wyniosą 1 234 679,60 zł. Powyższe oznacza, że wykonawca zaniżył przedmiotowy koszt
o
583 666,72 zł. Ponadto wykonawca nie uwzględnił kosztów paliwa na tzw. przejazdy puste
(przejazdy techniczne bez pasażerów).
Następnie Odwołujący wskazał na koszty amortyzacji i koszty eksploatacyjne.
Podkreślił, że wykonawca nieprawidłowo posługuje się pojęciem kosztów amortyzacji
pojazdów, które oznacza zmniejszenie wartości rzeczy w określonym czasie na skutek ich
użytkowania. Wykonawca nie może ponosić przedmiotowych kosztów, bowiem nie jest
właścicielem pojazdów. Koszty jakie ponosi wykonawca to koszty najmu i leasingu pojazdów,
którymi dysponuje, a te są znacznie większe niż ewentualne koszty amortyzacji. Co istotne,
wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie ujął nawet kosztów najmu pojazdów,
mimo że z treści wykazu pojazdów wynika, że aż 27 pojazdów wynajmuje od innych
podmiotów. Wskazywane w wyjaśnieniach „koszty amortyzacji i eksploatacyjne” w wysokości
1000,00 zł na pojazd nie mogą obejmować kosztu wynajmu, ten jest bowiem znacznie
wyższy. W realiach rynkowych wynajęcie jednego autobusu to koszt co najmniej 2 500,00 zł
miesięcznie. Wykonawca wynajmuje 27 spośród 29 autobusów, którymi dysponuje.
Zakładając minimalny koszt wynajmu jednego autobusu wynoszący 2 500,00 zł to ogólny
k
oszt jaki wykonawca poniesie w związku z wynajmem pojazdów wyniesie 1 620 000,00 zł.
Wykonawca nie uwzględnił przedmiotowego kosztu w swojej wycenie.
Odwołujący podniósł także, że koszty związane z podatkiem od środków transportu
wykonawca określił na poziomie 700 zł rocznie za jeden autobus i 300 zł rocznie za bus.
Tymczasem faktyczna wysokość podatku od środków transportu w miejscu siedziby
wykonawcy jest ponad dwukrotnie wyższa. Odwołujący wskazał na załączoną do odwołania
uchwałę Rady Miejskiej w Leśnej z dnia 29 listopada 2016 r. w sprawie określenia wysokości
stawek po
datku od środków transportowych, zgodnie z którą wysokość podatku od
autobusów wynosi, w zależności od liczby miejsc do siedzenia poza miejscem kierowcy:
mniejszej niż 22 miejsca - 1.300,00 zł; równej lub wyższej niż 22 miejsca - 1.700,00 zł.
Wykonawca będzie zatem musiał zapłacić w okresie realizacji zamówienia podatek od
środków transportu w wysokości 90 200,00zł, a nie tak jak wskazał w wyjaśnieniach 36
200,00 zł. Powyższe świadczy nie tylko o istotnym zaniżeniu przedmiotowego kosztu, lecz
także o nierzetelności wykonawcy i braku należytej staranności przy wyjaśnianiu rażąco
niskiej ceny.
Dalej Odwołujący wskazał, że PKS w Leśnej w swoim wyliczeniu w ogóle nie ujął albo
ujął w nieznacznym stopniu koszty administracyjne. Zdaniem Odwołującego przy realizacji
tak złożonego zamówienia, wykonywanego w okresie dwóch lat, bez wątpienia koszty te są
jednymi z podstawowych. Bez przeznaczenia odpowiednich środków na zapewnienie
szeroko rozumianego
administrowania zamówieniem nie sposób wykonać go prawidłowo.
Przede wszystkim
Odwołujący wskazał na koszty koordynowania pracy kierowców.
Zaangażowanie licznej grupy kierowców do realizowania przejazdów wymaga również
zatrudnienia dyspozytorów kierujących kierowców do poszczególnych linii i pojazdów. Jest to
konieczne do zapewnienia prawidłowej organizacji przejazdów oraz uniknięcia opóźnień i
innych utrudnień. Każdy profesjonalny wykonawca działający w branży transportu
osobowego ma świadomość, że sprawne i prawidłowe wykonanie usług przewozu na wielu
liniach w tym samym czasie wymaga odpowiedniego skoordynowania i zorganizowania - w
tym celu konieczne jest zapewnienie personelu zajmującego się prawidłowym
zorganizowaniem całościowym usługi przewozów oraz zabezpieczeniem sytuacji
awaryjnych. Wykonawca PKS w Leśnej nie uwzględnił przedmiotowych kosztów w swojej
wycenie.
Odwołujący wskazał także na koszty obiegu dokumentów i prowadzenia
księgowości - zatrudnienie licznej grupy kierowców do realizowania przejazdów wymaga
również obsługi kadrowej prowadzenie dokumentacji pracowniczej, księgowości. Są to
czynności, do których wykonania konieczne jest zaangażowanie pracy osób kadrowych i
księgowych, ewentualnie skorzystania z usług zewnętrznego biura księgowego. Generuje to
dodatkowe koszty po stronie wykonawcy, niemniej nie zostały one ujęte w wycenie PKS w
Leśnej. Następnie Odwołujący wskazał na koszty prowadzenia warsztatu oraz zaplecza
technicznego - u
żytkowanie licznej floty pojazdów wymaga zapewnienia serwisu. Jak wynika
z wykazu środków transportu złożonych przez wykonawcę — średnia wieku pojazdów jakimi
dysponuje wynosi ok. 20 lat, co oznacza, że pojazdy w okresie 2 lat trwania zamówienia
będą z pewnością wymagały napraw. Im starszy pojazd, tym bardziej jest awaryjny i tym
częściej wymaga serwisu. Ponadto każdy z pojazdów wymaga okresowej kontroli.
Tymczasem wykonawca przyjął bardzo niskie koszty eksploatacji (które połączył z
amortyzacją, która w jego przypadku nie wiadomo na czym miałaby polegać) na poziomie
1000,00 zł miesięcznie. Taka kwota nie jest w stanie pokryć napraw i wymiany części.
Założenie wykonywany w tym przypadku należy uznać za mało realne - szczególnie jeśli
weźmie się pod uwagę fakt, że dysponuje on flotą pojazdów już wysłużonych (średnia wieku
pojazdów ok. 20 lat). Odwołujący wskazał ponadto na koszty pośrednie, w tym koszty
zarządu, koszty obsługi biura, parkingu. Zgodnie z informacjami z KRS wykonawca posiada
dwuosobowy zarząd. Koszty wynagrodzenia członków zarządu nie zostały uwzględnione
w
wycenie wykonawcy. Wykonawca nie uwzględnił w wycenie podstawowych kosztów jakie
są związane z prowadzeniem biura. Podniósł, że w dwuletnim okresie wykonywania
zamówienia koszty z tym związane jawią się jako istotne. Suma wszystkich kosztów, o
których mowa powyżej stanowi w ocenie Odwołującego istotny element ceny oferty.
Jednocześnie uwzględnienie przedmiotowych kosztów jest konieczne do zapewnienia
prawidłowej realizacji zamówienia. Tymczasem PKS w Leśnej nie uwzględnił tych kosztów w
swojej wycenie,
co przemawia za koniecznością uznania ceny tego wykonawcy za rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca PKS w Leśnej w swojej wycenie nie uwzględnił
szeregu kosztów, które wykonawca poniesie w trakcie wykonywania zamówienia, a część
kosztów bezzasadnie zaniżył. Oznacza to, że nie dość, że nie sprostał ciężarowi wykazania
braku rażąco niskiej ceny, to ponadto wykazał, że jego oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia, jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przedstawił w tabeli
zbiorcze zestawienie kosztów nieuwzględnionych lub zaniżonych w ofercie wykonawcy PKS
w Leśnej wraz z porównaniem do minimalnych wysokości tych kosztów. Wskazał, iż
z
sumowane koszty z dają łącznie kwotę około 3 900 000,00 zł. Ponadto wykonawca zaniżył
koszt zakupu paliwa oraz koszty pracownicze,
bowiem przyjął zbyt małą liczbę kierowców do
wykonania zamówienia. Cena wykonawcy została zatem zaniżona w znacznym stopniu.
Wskazuje na to również okoliczność, że w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej
w
postępowaniu - wykonawca obniżył swoją cenę aż o 2 800 000,00 zł. W tych
okolicznościach cena wykonawcy powinna zostać uznana za rażąco niską i
nieuwzględniającą szeregu kosztów jakie wykonawca poniesie przy wykonywaniu
zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, iż brak uwzględnienia w cenie oferty ww. kosztów
oznacza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wskazał w tym zakresie na pkt 19.3
SWZ, cz. I pkt 2 lit
. b OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), cz. III pkt 3 OPZ. Nieuwzględnienie
przez wykonawcę PKS w Leśnej odpowiedniej liczby kierowców i pojazdów przeznaczonych
do realizowania zamówienia a także wszelkich kosztów wskazanych w przedstawionej w
odwołaniu tabeli, co potwierdziły złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny , oznacza,
że treść jego oferty nie odpowiada warunkom zamówienia. Wykonawcy mieli obowiązek
uwzględnienia wszystkich kosztów związanych z zamówieniem w ramach zaoferowanej
ceny. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy i przyjęta przez niego cena jednoznacznie
wskazują na nieuwzględnienie w wycenie pełnego zakresu zamówienia, tj. wszystkich
kosztów które wystąpią w ramach jego realizacji. Wykonawca przyjął niewłaściwy zakres
zamówienia -znacznie zaniżony - co jednoznacznie potwierdziła treść złożonych przez niego
wyjaśnień. Ponadto brak wykazania przez wykonawcę, iż uwzględnił wyżej wskazane koszty
w swojej wycenie stanowi dowód błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wskazał na wyrok
KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1249/19
, wskazując, iż w niniejszej sprawie (tak
ja
k w przywołanym wyroku) również mamy do czynienia z przyjęciem nieprawidłowego
zakresu zamówienia. Wykonawca PKS w Leśnej nie rozpoznał prawidłowo zakresu
zamówienia, czego skutkiem było nieuwzględnienie prawidłowej liczby kierowców i pojazdów
oraz pominie
cie w wycenie szeregu istotnych kosztów, jakie poniesie wykonawca realizujący
przedmiotowe zamówienie. Konsekwencją powyższego, jest błąd w obliczeniu ceny. Cena
tego wykonawcy została skalkulowana w taki sposób, który nie uwzględnia pełnego zakresu
zamówienia oraz warunków jego realizacji.
Podsumow
ując wszystkie ww. okoliczności, Odwołujący wskazał, iż nieprawidłowe
dane w wyjaśnieniach dotyczące nieprawidłowej ilości kierowców powodują zaniżenie ceny o
co najmniej 700 000,00 zł, niedoszacowanie dotyczące nieprawidłowo określonego
wynagrodzenia kierowców wynosi: przy 27 kierowcach - około 250 000,00 zł; przy 35
kierowcach -
około 1 000 000,00 zł; nieprawidłowe dane w wyjaśnieniach dotyczące zakupu
paliwa powodują zaniżenie o około 580 000,00 zł; pozostałe koszty, które nie zostały w ogóle
uwzględnione w wyjaśnieniach a powinny zostać uwzględnione: 3 900 000,00 zł. Przy
ws
kazaniu w wyjaśnieniach kosztów na poziomie 4 370 738,80 zł - łącznie kwota
niedoszacowania kosztów w warunkach tego konkretnego wykonawcy wynosi około 5,5 mln
zł. Takiej kwoty wykonawca w ogóle nie ujął w wyjaśnieniach. Jego wyjaśnienia mają
charakter pozorny-
wykazał wyłącznie koszty na 4 370 738,80 zł, co jest nielogiczne i
nieprawidłowe. Odwołujący wskazał także, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest
możliwe ponowne wezwanie wykonawcy PKS w Leśnej do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny czy wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień już złożonych.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się możliwość doprecyzowania
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale wyłącznie w przypadku, gdy pierwsze wyjaśnienia były
konkretne i zawierały dowody - taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie. Wyjaśnienia
wykonawcy PKS w
Leśnej potwierdziły wręcz, że przyjęte przez wykonawcę założenia są
nierealne i wyraźnie zaniżone, a w konsekwencji cena jego oferty wyliczona w oparciu o te
założenia jest rażąco niska. O braku możliwości ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny przesądzają zdaniem Odwołującego ogólnikowość pierwotnych wyjaśnień, ich
nierzetelność, nieprawidłowość założeń w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia oraz
brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów. W tych okolicznościach oferta wykonawcy
powinna zostać odrzucona, ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał w tym zakresie na
wyroki Izby z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 846/20 oraz z dnia 24 lipca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1345/18.
Odwołujący reasumując wskazał, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę PKS w Leśnej w niniejszym postępowaniu jest ceną rażąco niską. Wycena
wykonawcy nie uwzględnia wszystkich aspektów wykonania zamówienia, a jego założenia
są nierealne - w szczególności w zakresie liczby kierowców skierowanych do wykonania
zamówienia oraz kosztów paliwa i norm spalania pojazdów. Złożone wyjaśnienia nie
zawierały żadnych dowodów, były ogólnikowe i nie odzwierciedlały pełnego zakresu
zamówienia. Złożonymi wyjaśnieniami wykonawca nie tylko nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, ale wręcz potwierdził jej nierynkowy charakter i
nierealność założeń. W tym stanie rzeczy oferta wykonawcy PKS w Leśnej powinna zostać
odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną. Wobec treści wyjaśnień wykonawcy nie byłoby
zgodne z ustawą Pzp ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak również
wezwanie do uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych. Ponadto oferta wykonawcy PKS w
Leśnej powinna zostać odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny i niezgodna z
warunkami zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
wykonawcy PKS w Leśnej jako najkorzystniejszej w postępowaniu, która to oferta powinna
zostać odrzucona oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. pomimo że po wezwaniu do wyjaśnień i odrzuceniu oferty wykonawcy
PKS w Leśnej jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, iż powyższy
zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Gdyby Zamawiający
prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy PKS w Leśnej odrzuciłby ją jako zawierającą rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, błąd w obliczeniu ceny oraz jako
niezgodną z warunkami zamówienia. Wówczas to oferta Odwołującego jako oferta
najkorzystniejsza powinna zostać wybrana w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutu 1 Zamawiający podniósł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie
zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych i stanowi
pojęcie subiektywne, które każdorazowo należy odnieść do przedmiotu zamówienia oraz
sytuacji rynkowej. Choć ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak
w
świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty
sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie
wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowan
ie usług za symboliczną kwotę. Uwzględniając powyższą
wykładnię pojęcia rażąco niskiej ceny oraz fakt, że PKS w Leśnej od lat funkcjonuje na
lokalnym rynku przewozów, co sprawia, że posiada znajomość tego rynku, dostępność
sprzętu, personelu i doświadczenie wyniesione z poprzednich kontraktów, na podstawie
których PKS w Leśnej realizował dotychczas usługi przewozowe adekwatne do przedmiotu
niniejszego zamówienia, Zamawiający uznał, że cena kwestionowana przez Odwołującego w
Postępowaniu ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób rzetelny,
zapewniający PKS w Leśnej zysk z realizacji zamówienia, tym bardziej, że jak słusznie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 marca 2013 r., KIO 420/13, czynniki
umożliwiające obniżenie ceny oferty nie muszą być dostępne wszystkim wykonawcom w
równym stopniu, a nawet gdy są dostępne, nie muszą w taki sam sposób przełożyć się na
cenę oferty.
Zamawiający wskazał, iż przy ocenie oferty PKS w Leśnej Zamawiający wziął również
pod
uwagę możliwość przeszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia. Wartość
szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją Zamawiającego, opartą o założenia i
szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składowych w warunkach
konkurencji
. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania
oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady
ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie
optymistyczny, skoro odnosi
się ona do niedających się przewidzieć zachowań
wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Oczywistym jest zatem, że
wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a
stanowi raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców. Należy więc
stwierdzić, że składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez Zamawiającego
jest w postępowaniach przetargowych przedsiębiorstwa zjawiskiem naturalnym, które nie
może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniającą wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2013 r.,
KIO 2181/14).
Zamawiający, przygotowując niniejsze postępowanie zakupowe, dokonał
rozeznania rynku poprzez ogłoszenie na internetowym portalu Zamawiającego zapytania o
informacje cenowe, podając szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na
powyższe Zamawiający otrzymał informacje cenowe, na podstawie których wyliczył średnią
arytmetyczną cen jednostkowych 1 miejscokilometra (cena przewozu 1 osoby na odległość 1
kilometra). W wyniku odpowiedzi na zapytanie o informacje cenowe Zamawiający pozyskał
bardzo rozbieżne informacje cenowe, w tym również znacznie niższą (0,051 zł za 1
miejscokilometr) niż oferta PKS w Leśnej (0,1249 zł za 1 miejscokilometr). Powyższe
okoliczności utwierdziły Zamawiającego, że zaoferowana przez PKS w Leśnej cena jest ceną
rynkową i według oceny Zamawiającego jest adekwatna do przedmiotu zamówienia.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego wykonawca PKS w Leśnej wykazał, że wykonanie
zamówienia nie nastąpi poniżej kosztów wytworzenia, wykazując, jakie ponosi koszty oraz
uzasadniając, że cena jest realna z punktu widzenia racjonalnej gospodarki przedsiębiorcy,
jakim jest
PKS w Leśnej. Cena pozwoli wykonawcy na wygenerowanie zysku, w związku
z
czym uznać należy, iż nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, iż działając na podstawie art. art.
224 ust. 2 pkt 1) PZP celem ustalenia, czy oferta wykonawcy PKS w Leśnej nie zawiera
„rażąco niskiej ceny” w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności
w zakresie
wskazanych w wyjaśnieniach czterech elementów. Przedmiotowe składniki
ceno
twórcze zostały wskazane przez Zamawiającego jako te, które pozwalają na weryfikację
złożonej oferty pod względem ustalenia, czy oferta wykonawcy nie zawiera „rażąco niskiej
ceny”. Zamawiający podkreślił, że od wielu lat zapewnia przewozy swoim pracownikom, w
tym pracownikom dwóch Oddziałów zlokalizowanych w Bogatyni, stąd też posiada
rozeznanie w ich rynkowych cenach.
Wykonawca na wezwanie złożył szczegółowe
wyjaśnienia celem ustalenia przez Zamawiającego, czy złożona oferta nie zawiera „rażąco
niskiej cen
y” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący na potwierdzenie swojej
tezy o
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez PKS w Leśnej, przytoczył w
odwołaniu wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2016 r. (Sygn. akt: KIO 596/16). Jednak w tamtym
postępowaniu wykonawca, który składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, inaczej niż PKS w
Leśnej, w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych kalkulacji, a jedynie własne
oświadczenie i jak słusznie zauważyła Izba takie wyjaśnienia należy uznać za gołosłowne. W
tym
samym wyroku Izba wskazała również, że cyt.: „Mogą oczywiście pojawić się w
wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie
jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny.
Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty
zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę
czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne
umowy, of
erty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczności.” PKS
w Leśnej w swoich wyjaśnieniach nie powołuje się na żadne szczególne okoliczności, które
pozwoliły na zaoferowanie takiej ceny, a które wymagałyby przedstawienia specjalnych
dow
odów. PKS w Leśnej przedstawił kalkulację własnych kosztów, które Zamawiający mógł
ocenić bez dodatkowych dowodów, jak np. liczba kierowców, koszt wynagrodzeń kierowców,
czy ceny i
zużycie paliwa, ponieważ wiarygodność tych danych Zamawiający mógł
potwierd
zić na podstawie ogólnodostępnych źródeł. Podobnie przytoczone przez
Odwołującego wyroki KIO z dnia 17 czerwca 2019 r. (Sygn. akt: KIO 992/19) oraz z dnia 27
czerwca 2019 r. (Sygn. akt KIO 1048/19), w których KIO nakazała odrzucenie ofert ze
względu na rażąco niską cenę, również zapadły w innych okolicznościach faktycznych, a
mianowicie w przypadku KIO 992/19 -
w sytuacji, w której wykonawca złożył ofertę
niezgodną z SIWZ, stąd w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ewidentnie nie zawarł
wszystkich kosztów niezbędnych do pokrycia, a w przypadku KIO 1048/19, wykonawca w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przyjął m.in. nierealny poziom wynagrodzeń pracowników,
co przyznał sam Zamawiający uwzględniając odwołanie.
Zamawiający podkreślił, że PKS w Leśnej jako podwykonawca od kilku lat świadczy
usługę przewozów pracowniczych na rzecz Zamawiającego. Okoliczność ta sprawia, że PKS
w Leśnej posiada wiedzę co do specyfiki świadczenia tej usługi, która pozwoliła przygotować
realną wycenę usługi. Ocena złożonych wyjaśnień w świetle wskazanych powyżej
uwarunkowań faktycznych pozwala stwierdzić, że cena zaoferowana przez PKS w Leśnej
gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia z należytą starannością i zgodnie ze
wszelkimi wymogami przedstawionymi przez Zamawiającego w SWZ oraz projekcie umowy.
W ocenie Zamawiającego przedstawiona w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu Zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
Odwołującego w zakresie złożonych przez PKS w Leśnej wyjaśnień, Zamawiający wskazał,
że:
liczba kierowców realizujących przejazdy;
W
ocenie Zamawiającego, Odwołujący, kwestionując wyjaśnienia PKS w Leśnej w tym
zakresie, przyjął błędne założenie, że zatrudnieni przez PKS w Leśnej kierowcy będą
świadczyli usługę tylko i wyłącznie na rzecz Zamawiającego w ramach realizacji tego
zamówienia w pełnym wymiarze swojego czasu pracy. Właściwym założeniem jest
przyjęcie dla skalkulowania ceny ilości etatów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Oceniając wyjaśnienia PKS w Leśnej, Zamawiający przyjął, że do kalkulacji ceny
uwzględniono 27 pełnych etatów na stanowisku kierowca-mechanik, co nie oznacza, że
PKS w Leśnej do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał tylko 27 pracowników.
Oznacza to, że PKS w Leśnej może realizować usługę większą liczbą pracowników
wykorzystując część ich nominalnego czasu pracy. Jak wskazano już w pkt 1 powyżej,
PKS w Leśnej jest lokalnym przewoźnikiem, dla którego realizacja niniejszego
zamówienia będzie współdzielona z innymi przewozami, co pozwala na elastyczne
wykorzys
tanie posiadanych zasobów osobowych. Stąd też Zamawiający pozytywnie
ocenił wyjaśnienia PKS w Leśnej w zakresie kalkulacji kosztów wynagrodzenia
pracowników (etatów). Analizując kwestię liczby kierowców niezbędnych dla realizacji
przedmiotu zamówienia, należy uwzględnić specyfikę sieci przewozowej i długość
poszczególnych linii. Przewozy są realizowane zgodnie z potrzebami pracy zmianowej
Zamawiającego. Dowóz i odwóz pracowników odbywa się w godzinach: 6.00, 7.00,
14.00, 15.00 i 22.00.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że jeden kierowca może
świadczyć usługi na dwóch liniach w ciągu jednego dnia, np. kierowca obsługujący linię
25 (kierunek: Bogatynia) przywozi pracowników na godz. 6.00, następnie odwozi
pracowników z nocnej zmiany o godz. 6.25 i później ten sam kierowca obsługuje linię 30
(kierunek: Bogatynia), przywożąc pracowników na godz. 7.00. Przedstawiony w
przykładzie przewóz realizowany jest przez jednego kierowcę z wykorzystaniem jednego
autobusu.
Dodatkowo Zamawiający uzyskał informację od obecnego przewoźnika,
realizującego zamówienie, o dokładnie takim samym zakresie, że średnia dobowa ilość
kierowców niezbędnych do realizacji zamówienia wynosi 25, co potwierdza prawidłowość
założeń przedstawionych przez PKS w Leśnej.
koszt wynagrodzeń kierowców;
Zamawiający uznał, że wskazana w wyjaśnieniach PKS w Leśnej kwota 3.614,40
z
ł/miesięcznie stanowi wynagrodzenie brutto pracownika, w związku z tym spełniony
został warunek zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepi
sów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie. Stąd też Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia PKS w
Leśnej w zakresie kalkulacji kosztów wynagrodzenia pracowników. Odwołujący wskazał,
że mediana wynagrodzeń kierowców jest wyższa niż wskazane przez PKS w Leśnej
wynagrodzenie kierowców. Zamawiający wskazuje, że jest to sytuacja normalna
i
istniejąca w statystyce systemu wynagrodzeń kierowców. Mediana jest to wartość
środkowa, która dzieli dany zbiór liczb na pół. Nie jest to średnia arytmetyczna. Mediana
oznacza, że zarówno powyżej jak i poniżej jej wartości znajduje się równa liczebność
danych. Oznacza to, na rynku wynagrodzeń kierowców autobusów są zarówno
wynagrodzenia wyższe, jak i niższe. Jest to sytuacja naturalna. Odwołujący przyjął
medianę jako średnią, co jest niezgodne z definicjami tych miar. Są to dwie różne miary
statystyczne, bardzo często pokazujące znacznie różne od siebie wartości.
pozostałe koszty pracownicze;
Odwołujący wskazał, że PKS w Leśnej nie uwzględnił kosztu zatrudnienia kierowców
rezerwowych w czasie nieobecności kierowców podstawowych. W ocenie
Zamawiającego liczba kierowców jest wystarczająca, co szczegółowo zostało opisane w
punkcie 1.
Odwołujący wskazał, że PKS w Leśnej nie uwzględnił kosztów
obowiązkowych szkoleń BHP kierowców. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki i Pracy w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy
(Dz.U. z 2004 nr 180 poz. 1860 z
późn. zm.), w zależności od rodzaju wykonywanej
pracy (stanowiska
) pracownik musi przechodzić szkolenia BHP co 3 lub co 5 lat, co
oznaczać może, że w okresie wykonywania zamówienia może nie wystąpić konieczność
organizowania takich szkoleń. Poza tym, Pracodawca może być organizatorem szkolenia
BHP, co oznacza, że nie zawsze muszą być ponoszone dodatkowe koszty. Zamawiający
uznał, że ewentualne koszty, o ile w ogóle wystąpią, są wkalkulowane w działalność PKS
w Leśnej. Tym bardziej, że realizacja umowy przez kierowców PKS w Leśnej nie
ogranicza możliwości świadczenia przez nich pracy przy innych usługach świadczonych
przez
PKS w Leśnej dla innych zamawiających. Świadczenie usługi na rzecz
Zamawiającego w ramach realizacji tego zamówienia nie musi oznaczać pracy w pełnym
wymiarze czasu pracy danego kierowcy.
4) koszty zakupu paliwa;
Zamawiający oceniając wyjaśnienia PKS w Leśnej w zakresie kosztów zakupu paliwa
dokonał analizy na rynku paliw w oparciu o dane dostępne w Internecie, w tym Polskiej
Izby Paliw Płynnych. W okresie, w którym została złożona oferta PKS w Leśnej (podczas
przeprowadzonej w dniu 26.05.2021 r. aukcji elektronicznej), średnia cena detaliczna
oleju napędowego (na takim paliwie należy się skupić, ponieważ wg wiedzy
Zamawiającego pojazdy przewidziane do realizacji usługi są wyposażone w silniki
wysokoprężne, a nie benzynowe, jak sugeruje Odwołujący) dla Dolnego Śląska, miasto
Wrocław, wynosiła 5,14 zł/litr (netto 4,18 zł/litr), co obrazuje przedstawiony w odpowiedzi
na odwołanie wykres. Zamawiający, wiedząc, że PKS w Leśnej jest dużym
przewoźnikiem na terenie powiatu zgorzeleckiego, założył, że przedsiębiorstwo
transportowe, jakim jest
PKS w Leśnej, zaopatruje się w paliwa w ilościach i cenach
hurtowych, a nie detalicznych, a także, jak wspomniano powyżej, że podstawowym
paliwem wykorzystywanym przez
PKS w Leśnej jest olej napędowy, a nie benzyna Pb95
jak przyjął Odwołujący w treści odwołania. Zamawiający przedstawił hurtowe ceny oleju
napędowego, aktualne na dzień 26.05.2021 r., oferowane przez dwóch największych w
Polsce
producentów paliw płynnych: olej napędowy Ekodiesel: 4.049 zł netto/m
zł netto/l); PKN Orlen S.A. (Zamawiający podał link do strony internetowej); olej
napędowy Eurodiesel: 4.048 zł nett/m3 (4,048 zł nett/l); Lotos S.A. (Zamawiający podał
link do strony internetowej).
Powyższe ceny są niższe niż przyjęta przez PKS w Leśnej
(4,40 zł/litr). Zamawiający pozytywnie zweryfikował ilość paliwa, którą przyjął PKS w
Leśnej, biorąc pod uwagę fakt, że przewozy będą się odbywać głównie w terenie
pozamiejskim,
nie obejmując również przejazdów autostradami i drogami szybkiego
ruchu, na których z uwagi na duże prędkości poziom spalania paliwa jest wysoki.
Zdaniem Zamawiającego należy także wziąć pod uwagę, że wzór umowy (załącznik nr
do SWZ, 5 16) zawiera klauzulę waloryzacyjną, w której w ust. 5 ustalone są zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy.
koszty amortyzacji i eksploatacyjne, koszty związane z podatkiem od środków transportu,
koszty administracyjne;
PKS w Leśnej wskazał w wyjaśnieniach główne koszty, jakie poniesie w związku
z
realizacją zamówienia. Suma tych kosztów wynosi 4.370.738,80 zł, tj. 49,89% ceny
oferty. Wobec tego Zamawiający uznał, że w pozostałej części oferty ujęte są pozostałe
koszty stałe, w tym te, na które wskazuje Odwołujący. Zamawiający uwzględnił, że PKS
w
Leśnej jest przewoźnikiem lokalnym i nie będzie ponosił dodatkowych kosztów
organizacji bazy transportowej i zaplecza techniczne
go. Inaczej sytuacja kształtuje się
w
realiach Odwołującego, który jako przewoźnik oddalony od miejsca świadczenia usługi
o ponad 600 km, aby móc podjąć się realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie ze
złożoną ofertą, czyli bez udziału podwykonawców, musi ponieść znaczne koszty
logistyczne, w szczególności organizacji bazy transportowej i zaplecza technicznego oraz
„przetransportowania” całej floty pojazdów i zasobów ludzkich, a następnie koszty
utrzymania swojego potencjału (zakwaterowania, parkowania) w okresie realizacji
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż dokonał oceny oferty złożonej
przez PKS w Leśnej i uznał, że oferta spełnia wszystkie wymogi SWZ i nie zachodzą wobec
tej oferty przesłanki odrzucenia. Zamawiający w SWZ nie wymagał przedstawienia kalkulacji
ceny, stąd nie może być mowy o błędach w obliczeniu ceny. Jedynym wymaganiem było,
aby wykonawcy podali w ofercie, oprócz łącznej ceny, cenę jednostkową jednego
miejscokilometra handlowego. Zgodnie z opisem kryterium „cena”, łączna cena oferty
musiała stanowić iloczyn ceny jednostkowej netto (bez VAT) za 1 miejscokilometr handlowy
oraz szacowanych miejscokilometrów handlowych w trakcie realizacji zamówienia w ilości
64.916.597,50. PKS w
Leśnej podał w swojej ofercie cenę jednostkową jednego
miejscokilometra handlowego, przemnożył ją przez ilość szacowanych miejscokilometrów
handlowych i
prawidłowy wynik podał jako łączną cenę ofertową. Zupełnie chybiony jest
zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego, że „Wykonawca PKS w Leśnej nie rozpoznał
prawidłowo zakresu zamówienia, czego skutkiem było nieuwzględnienie prawidłowej liczby
kierowców i pojazdów oraz pominięcie w wycenie szeregu istotnych kosztów, jakie poniesie
wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie. Konsekwencją powyższego, jest błąd
w
obliczeniu ceny” - poparty wyrokiem KIO z dnia 16 lipca 2019 r. (Sygn. akt: KIO 1249/19).
Zamawiający wskazał, iż aktualnie PKS w Leśnej świadczy tę usługę na rzecz
Zamawiającego w charakterze podwykonawcy, więc ma doskonałe rozeznanie zakresu i
całej specyfiki przedmiotu zamówienia, w przeciwieństwie właśnie do Odwołującego, który
jak wynika z
założeń przyjętych w odwołaniu, błędnie odczytuje wymagania opisane w SWZ.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, iż zarzut braku wyboru oferty
Odwołującego jest bezzasadny z uwagi na procedurę odwróconą, jaką Zamawiający przyjął
do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Nawet zakładając, że oferta PKS w Leśnej
zostałaby odrzucona, z czym Zamawiający się nie zgadza, wybór oferty Odwołującego
mógłby być dokonany dopiero po złożeniu przez niego stosownych dokumentów i ich ocenie
przez Zamawiającego, mając na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu stosuje się
procedurę odwróconą.
W dniu posiedzenia Odwołujący złożył pismo procesowe, stanowiące replikę na
odpowiedź na odwołanie oraz zawierające dowody.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Leśnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Leśnej (dalej jako „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę
do udziału w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca ten, prawidłowo zawiadomiony
o
terminie posiedzenia, nie stawił się.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty Przystępującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, informację o cenach ofert po aukcji elektronicznej, wezwanie skierowane do
Przystępującego w przedmiocie ceny oferty wraz z udzielonymi wyjaśnieniami,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
protokół postępowania. Izba dopuściła i
przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego w postaci
uchwały Rady Miejskiej w Leśnej, wydruków kalkulatorów płacy minimalnej, wydruków ofert
pracy kierowców autobusów z proponowanymi wynagrodzeniami, oferty na wynajem
autobusów, na okoliczności wynikające z ich treści. Za niemający znaczenia dla
rozstrzygnięcia Izba uznała złożony przez Odwołującego podczas rozprawy wyciąg z wyroku
KIO z dnia 23 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1443/21, Izba
orzekając nie jest
bowiem związana wyrokami zapadłymi na kanwie innych postępowań o udzielenie
zamówienia. Z kolei opracowany przez Odwołującego harmonogram czasu pracy kierowców
załączony do odwołania jako stanowiący oświadczenie własne Odwołującego, Izba uznała
za uzupełnienie jego stanowiska procesowego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem Zamówienia jest świadczenie usług w zakresie grupowego przewozu
osób do pracy i z pracy na rzecz PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów. Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 (OPZ) i nr 8 (Specyfikacja
prz
ewozów) do SWZ. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 19 SWZ cena oferty będzie
stanowiła maksymalną wartość wynagrodzenia wykonawcy. W Formularzu ofertowym
w
ykonawca zobowiązany był do podania ceny oferty netto wyliczonej zgodnie z pkt 19.3,
a
także ceny jednostkowej netto za 1 miejscokilometr handlowy. Cena oferty uwzględnia
wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki oraz wszystkie koszty związane z realizacją
z
amówienia, ewentualne upusty i rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Wykonawca
w ofercie poda
również cenę jednostkową netto za 1 miejscokilometr handlowy, który będzie
służył do rozliczania umowy. Cena oferty netto stanowić będzie iloczyn ceny jednostkowej
netto za 1 miejscokilometr handlowy oraz szacowanych miejscokilometrów handlowych
w trakcie
realizacji zamówienia w ilości 64.916.597,50. Cena jednostkowa netto za 1
miejscokilometr handlowy nie ulega zmianie przez okres realizacji (wykonania) z
amówienia,
z
zastrzeżeniem warunków zmiany ceny wynikających z umowy w sprawie zamówienia,
której wzór stanowi załącznik nr 2 do SWZ. W zaoferowanej całkowitej cenie brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia muszą być zawarte wszelkie podatki, cła i inne
zobowiązania publiczno-prawne wynikające ze stosownych ustaw oraz wszelkie koszty
wykonawcy związane z realizacją przedmiotu zamówienia i wykonaniem wszelkich
zobowiązań umownych. Jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. W Rozdziale 21 SWZ Zamawiający przewidział dokonanie wyboru
najkorzystniejszej
oferty
z zastosow
aniem aukcji elektronicznej, która zostanie
przeprowadzona, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę 14 301 126,43 zł.
Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
216,54 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – oferta Odwołującego z ceną 11 217 588,05 zł
brutto, oferta Przystępującego z ceną 11 568 137,68 zł brutto i oferta wykonawcy FHU M. F.
z ceną 12 619 786,55 zł. Po przeprowadzeniu w dniu 26 maja 2021 r. aukcji elektronicznej
ceny ofert kształtowały się następująco (według kolejności): oferta wykonawcy FHU M. F. z
ceną 8 731 786,55 zł brutto, oferta Przystępującego z ceną 8 760 137,68 zł brutto i oferta
Odwo
łującego z ceną 11 217 588,05 zł brutto.
Zamawiający wszczął procedurę wyjaśnienia ceny oferty w stosunku do wykonawcy
FHU M. F.
i w stosunku do Przystępującego. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 r.
wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp do udzielenia
wyjaśnień dotyczących ceny w złożonej ofercie, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający poprosił
o
złożenie wyjaśnień dotyczących w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów
o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 3) zgodności z przepisami
z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 4) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska.
Wyjaśnienia powinny dotyczyć odrębnie każdego z ww. punktów.
Przystępujący w dniu 5 lipca 2021 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że
cena oferty w kwocie
8 760 137,68 zł brutto wynika z poniższej kalkulacji:
Wynagrodzenia kierowców + pochodne – 2 342 131,20 zł. Do realizacji zamówienia
niezbędnych jest 27 pracowników „kierowca-mechanik” zatrudnionych na pełny etat.
Koszt jednego pracownika to 3 614,40 zł/miesięcznie. Wyliczenie kosztów
wynagrodzenia pracowników. 27 (pełny etat) x 3 614,40 zł x 24 miesiące = 2 342 131,20
zł.
2) Cena oferty nie za
wiera składników pochodzących z pomocy publicznej. Do linii
wskazanych w postępowaniu nie będzie dotacji lub innych bezzwrotnych świadczeń
stanowiących rekompensatę za realizację usług świadczonych w ogólnym interesie
gospodarczym lub rekompensatę za realizację usług publicznych w sektorze transportu
lądowego. Firma pozyskuje środki z Krajowego Funduszu Szkoleniowego na
zabezpieczenie finansowe szkoleń okresowych kierowców oraz badań lekarskich
i psychologicznych. Otrzymana subwencja z Polskiego Funduszu Rozwoju w 2020 r. na
czas pandemii COVID-
19 umożliwiła zapewnienie niezmiennego stanu zatrudnienia.
Wyliczenie kosztów wynagrodzenia pracowników w pkt. 1 zawiera koszty dodatkowe
wynikające z przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego zgodnie
z
miejscem, w którym realizowane jest zamówienie.
PKS w Leśnej Sp. z o.o. do realizacji zadania pn. „Świadczenie usług w zakresie
grupowego przewozu osób do pracy i z pracy na rzecz PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia Turów” spełnia obowiązujące wymogi z zakresu ochrony środowiska.
5) Koszt paliwa
– 1 234 679,60 zł netto. Wyliczenie kosztów paliwa. 1 122 436 km x 0,25 1
(średnie zużycie paliwa na 1 km) x 4,40 zł (cena 1 litra paliwa netto) = 1 234 679,60 zł
Dane przyjęte do wyliczenia: szacowana łączna ilość kilometrów zgodnie z załącznikiem
nr 2 do umowy w okresie
zamówienia wynosi 1 122 436 km.
Koszty amortyzacji i eksploatacyjne (opony, oleje, płyny, części) - ok 793 928,00 zł netto
Do obsługi zadania niezbędne jest 25 autobusów i 2 busy. Wyliczenie kosztów:
a)
Ubezpieczenie OC + NNW 1 632,00 zł rocznie/jeden autobus/bus, tj. 27 szt. x 1
,00 zł x 2 lata = 88 128,00 zł,
b)
podatki od środków transportowych 700,00 zł rocznie/jeden autobus, 300,00 zł
rocznie/ jeden bus, tj. 25 szt. x 700,00 zł x 2 lata + 2 szt. x 300,00 zł x 2 lata = 36
200,00 zł,
c)
przegląd techniczny 400,00 zł rocznie/jeden autobus/bus, tj. 27 szt. x 400,00 zł x 2
lata = 21 600,00 zł,
d)
inne koszty amortyzacji i eksploatacyjne (oleje, opony, płyny, części...) 1 000,00 zł
miesięcznie/jeden autobus, tj. 27 szt. x 1 000,00 zł x 24 miesiące = 648 000,00 zł.
Przystępujący oświadczył ponadto, iż zaoferowana przeze niego cena w postępowaniu
pozwoli na rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia oraz wypracowanie zamierzonego
zysku.
Zamawiający w dniu 15 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto poinformował
wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy FHU M. F. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
I
zba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba uznała za wykazane zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6
ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. zarzuty dotyczące dokonania przez
Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego odnośnie
ceny jego oferty.
Przywołując aktualnie obowiązujące regulacje prawne dotyczące badania cen ofert
należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranyc
h rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu
w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W
świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miała kwestia
rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa na wykonawcy, który
został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5
ustawy Pzp
. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który zachowuje aktualność
również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie
ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne,
wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,
jakie obiektywne czynniki
pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to
wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe.
Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione.
Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Podkreślić należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest
konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości
zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie
wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że
zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie
niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę
na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbieg
ającym od wartości zamówienia lub
cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Nie mniej istotne znaczenie ma również
ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Ustawa Pzp nie określa
katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu
uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy
dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w
wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez
zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość
zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy, znajdują
odzwierciedlenie w rzeczywistości.
W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę na kwestię rozkładu ciężaru dowodu
w
postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Jak stanowi art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie
swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z koli zgodnie z art. 537
ustawy Pzp c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wy
konawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. W świetle powyższych regulacji ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał co do zasady na wykonawcy, który te
ofertę złożył, a jeżeli wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego - na
zamawiającym. Wskazany obowiązek dowodowy ma dla wyniku postępowania
odwoławczego zasadnicze znaczenie. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia
21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19, „ciężar udowodnienia faktu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania
realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj
niekorzystny dla strony wynik procesu.” Kontradyktoryjny charakter postępowania
odwoławczego powoduje, że rolą stron, miedzy którymi toczy się spór, jest udowodnienie
swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, zaś rola Izby sprowadza się jedynie do
oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego.
Bierność stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich poparcie ma zatem kluczowy
wpływ na rozstrzygnięcie.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że wykonawca
PKS w Leśnej nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że złożona przez
niego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny ani składając wyjaśnienia w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym.
Izba oceniła przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za
lakoniczne i niepełne, a nadto nie poparte jakimikolwiek dowodami. Zdaniem składu
orzekającego nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, który uznał złożone
wyjaśnienia za szczegółowe. Zamawiający dokonując oceny tych wyjaśnień całkowicie
pominął okoliczność, iż wykonawca wezwany do wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty
przedstawił jedynie informacje dotyczące wybiórczych elementów składowych ceny
(wynagrodzenie pracowników, koszty paliwa, koszty amortyzacji/eksploatacyjne), których
łączna wartość stanowiła jedynie ok. połowę ceny oferty, nie wyjaśniając jakiego rodzaju
koszty uwzględniono w pozostałej kwocie. Nawet uznając, że wskazane przez
Przystępującego elementy stanowiły istotne części składowe ceny, to nie sposób stwierdzić,
aby pozostała część ceny ofertowej do takich istotnych elementów się nie odnosiła skoro
stanowiła prawie połowę tej ceny. Przystępujący nie wskazał w treści wyjaśnień nawet
przyjętego poziomu zysku, ograniczając się do gołosłownego zapewnienia, że „zaoferowana
cena pozwoli na wypracowanie zamierzonego zysku”. Informacji o tym, jaki ten zamierzony
zysk jest w wyjaśnieniach nie zawarto.
Izba stwierdziła także, że przyjęte do kalkulacji koszty nie zostały przez
Przystępującego ani szerzej wyjaśnione, ani poparte dowodami. W szczególności wskazać
należy tutaj na koszt zatrudnienia jednego pracownika ustalony przez Przystępującego na
kwotę 3 614,40 zł. Przystępujący nie wyjaśnił, co konkretnie kwota ta uwzględnia, poza
ogólnym stwierdzeniem, że zawiera ona bliżej niedookreślone „koszty dodatkowe wynikające
z zakresu praw
a pracy i zabezpieczenia społecznego”. Na gruncie wyjaśnień brak jest
możliwości jednoznacznego ustalenia czy jest to kwota brutto wynagrodzenia pracownika,
czy kwota pokrywająca łączne koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika.
Przyjmując natomiast założenie, że jest to łączny koszt pracodawcy (czyli uwzględniający
wszelkie
niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających
realizować zamówienie obciążające wykonawcę jako pracodawcę) stwierdzić należy, że
wynagrodzenie
brutto pracownika kształtowałoby się w takim wypadku na poziomie 3000 zł,
a zatem byłoby dość zbliżone swą wartością do wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę, ustalonego obecnie na kwotę 2 800 zł brutto. Przystępujący nie załączył jednak do
wyjaśnień jakichkolwiek dowodów, które uwiarygadniałyby możliwość zatrudnienia
kierowców z kategorią prawa jazdy D za takie wynagrodzenie (2 202,72 zł netto),
Odwołujący zaś w postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody przeciwne, z których
wynika, że tego rodzaju kwota odbiega od warunków rynkowych. Podkreślić należy, iż w
sytuacji gdy przyjęta cena oferty rodzi podejrzenie rażąco niskiej, a stanowiące jej element
koszty związane z wynagrodzeniem pracowników odbiegają od rynkowych warunków,
zadaniem Przystępującego było przedstawienie wiarygodnych dowodów dotyczących
przyjętego na potrzeby kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia pracowników. Nie było to w
ocenie Izby obiektywnie utrudnione - dowodami takimi mog
ły być chociażby zawarte umowy
o
pracę, listy płac, wyciągi z ksiąg rachunkowych czy nawet oferty pracy na tego rodzaju
stanowiska. Jakkolwiek
nie każda okoliczność zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
wymaga poparcia dowodami, to jednak w przypadku, gdy
wykonawca powołuje się na
przyjęte przez niego określone istotne czynniki cenotwórcze jak wspomniana wysokość
wynagrodzenia pracowników (ale też w tym przypadku np. koszty paliwa), to powinien
uwiarygodnić stosownymi dokumentami przyjęte założenia. Konieczność przedstawienia
dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska wynika nie tylko z ustawy, ale
wynikała także z treści wezwania skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego.
Przystępujący do wyjaśnień nie załączył żadnych dowodów.
Ponadto w ocenie Izby o
koliczność, że wyjaśnienia Przystępującego były niepełne
pośrednio potwierdza stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie. Zamawiający powoływał się bowiem na szereg okoliczności i
obiektywnych czynników sprzyjających Przystępującemu, mogących wpływać na poziom
ceny oferty i
sposób jej kalkulacji, które jednak znane były Zamawiającemu z innych źródeł i
w żaden sposób nie wynikały z treści wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego.
Dotyczy to w
szczególności okoliczności, że Przystępujący posiada doświadczenie w
realizacji przedmiotu zamówienia (realizuje jako podwykonawca przewozy na rzecz
Zamawiającego obecnie), wobec czego zna specyfikę zamówienia, w tym poziom fatycznego
zaangażowania potencjału kadrowego i sprzętowego, jak również okoliczności, że
Przystępujący jest przedsiębiorcą lokalnym, wobec czego posiada znajomość rynku,
dostępność personelu, sprzętu, bazy transportowej i nie ponosi kosztów związanych z
ewentualną relokacją zasobów. Wyjaśnienia do powyższych kwestii w ogóle nie referują.
Podobnie z treści wyjaśnień w żaden sposób nie wynika podnoszona przez Zamawiającego
okoliczność, że realizacja przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego równolegle z
innymi przewozami pozwala na elastyczne wykorzystanie przez niego posiadanych zasob
ów
osobowych. Nie neg
ując, że powyższe czynniki mogły wpływać na obniżenie ceny oferty, to
nie zostały one wskazane w treści wyjaśnień. Podkreślić należy, że jeżeli w stosunku do
danego wykonawcy zachodzą pewne okoliczności czy też istnieją pewne obiektywne
czynniki, które nie są dostępne innym wykonawcom, a które powodują, że cena oferty tego
wykonawcy mogła zostać obniżona w porównaniu do cen ofert jego konkurentów czy
szacunkowej wartości zamówienia, to wykonawca ten wezwany do wyjaśnień ceny oferty,
wob
ec której zachodzi podejrzenie, że jest ona rażąco niska, powinien wykazać te
obiektywne czynniki oraz spos
ób, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej oferty. W
przedmiotowej sprawie Przystępujący w ogóle nie powołał się na tego rodzaju obiektywne
czynniki, mimo, że – jak wynika z twierdzeń Zamawiającego – w istocie one zachodziły.
Natomiast o
pieranie się przez Zamawiającego na jego własnej wiedzy, z pominięciem
faktycznej treści przedstawionych wyjaśnień, nie zasługuje na aprobatę. Prowadzi ono do
niezasadnego
uprzywilejowania sytuacji Przystępującego w postępowaniu względem sytuacji
innych wykonawców, uprzywilejowanie takie wynika bowiem wyłącznie z faktu, że
Zamawiający w oparciu o dotychczasową współpracę posiada wiedzę o doświadczeniu i
zasobach
Przystępującego.
W ocenie Izby na gruncie tak przedstawionych wyjaśnień nie da się pozytywnie
zweryfikować realności zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Zamawiający dysponował
wyłącznie gołosłownymi zapewnieniami wykonawcy, do tego niepełnymi, a wskazane
przyjęte do kalkulacji kwoty nie zostały przez Przystępującego wyjaśnione ani poparte
dowodami. D
okonywana przez Zamawiającego ocena siłą rzeczy opierać musiała się na
domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu
za
mówienia za zaoferowaną cenę, ewentualnie w tym przypadku także na wcześniejszej
współpracy z Przystępującym i wiedzy co do posiadanych przez niego zasobów, czego nie
sposób pogodzić z zasadą równego traktowania wykonawców.
Należy także wskazać, iż mając na uwadze brzmienie art. 537 pkt 2 ustawy Pzp ciężar
dowodu, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w postępowaniu
odwoławczym spoczywał na Przystępującym. Przystępujący był bowiem uczestnikiem
przedmiotowego postępowania odwoławczego, gdyż zgłosił przystąpienie do postępowania
po stronie Zamawiającego, które Izba uznała za skuteczne. Pomimo tego Przystępujący
wykazał się postawą bierną, nie złożył w sprawie pisma procesowego, w którym odniósłby
się do zarzutów odwołania ani nie stawił się na rozprawie. Przystępujący de facto sam
pozbawił się w ten sposób możliwości obrony swojej oferty i odparcia twierdzeń
przedstawionych w
odwołaniu, co niewątpliwie przełożyło się na wynik postępowania
odwoławczego, Zamawiający bowiem - jako podmiot jedynie oceniający wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty, a nie je tworzący - siłą rzeczy nie mógł dysponować pełną wiedzą co
do
przyjętego przez Przystępującego sposobu kalkulacji ceny, przyjętych elementów
składowych ceny czy obiektywnych okoliczności wpływających na możliwość zaoferowania
przez Przystępującego ceny oferty na takim, a nie innym poziomie.
Zamawiający, jakkolwiek podjął próbę obrony oferty Przystępującego w postępowaniu
odwoławczym, to nie wykazał, aby dokonana przez niego oceny wyjaśnień Przystępującego
była prawidłowa. Pomijając okoliczność, na którą wskazano szczegółowo już powyżej, iż
Zamawiający w swoim stanowisku procesowym znacznie wykraczał poza treść zawartą
w
wyjaśnieniach Przystępującego i opierał się na okolicznościach znanych mu z innych
źródeł, to Izba miała na względzie, że zasadnicza część argumentacji Zamawiającego
mająca uzasadniać realność ceny oferty Przystępującego sprowadzała się do kwestii
kosztów, jakie Odwołujący musiałby zdaniem Zamawiającego ponieść z uwagi na
konieczność relokacji działalności, których to kosztów nie ponosi Przystępujący jako
wykonawca operujący na rynku lokalnym. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał jednak
jakiego rzędu mogą być to koszty, a zatem jakie oszczędności po stronie Przystępującego
powyższa okoliczność może generować w porównaniu do konkurentów nie działających na
lokalnym rynku, w
szczególności zaś nie wykazał, iż ewentualne koszty związane z
rozpoczęciem świadczenia usług przewozu w innym miejscu miałoby uzasadniać różnicę
między ceną oferty Odwołującego i Przystępującego rzędu 2,5 mln zł. Odwołujący
powyższemu zaprzeczył, wskazując, iż posiada doświadczenie w relokacji swoich zasobów i
nie wiąże się to z tak znacznymi kosztami.
Izba ponadto za niewiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego o możliwym
przeszacowaniu wartości zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wprost
wskazał, że od wielu lat zapewnia przewozy swoim pracownikom, w tym pracownikom
dwóch oddziałów zlokalizowanych w Bogatyni, stąd posiada rozeznanie w ich rynkowych
cenach.
Skoro zatem Zamawiający posiada wiedzę i doświadczenie w powyższym zakresie,
to u
stalając wartość szacunkową zamówienia w oparciu o informacje otrzymane w ramach
przeprowadzonego rozeznania rynku, musiał mieć wiedzę czy ustala tę wartość na
adekwatnym, rynkowym poziomie.
Powoływanie się obecnie na okoliczność, że wartość
szacunkowa zamówienia mogła być zawyżona stanowi w ocenie Izby jedynie wyraz
przyjętego na potrzeby postępowania odwoławczego sposobu argumentowania.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający nie odparł twierdzeń Odwołującego,
podważających przyjęte przez Przystępującego na potrzeby kalkulacji ceny oferty założenia.
W szczególności Zamawiający nie uwiarygodnił swoich twierdzeń, że przyjęta przez
Przystępującego liczba etatów prawniczych niezbędnych do obsługi przewozów była
wystarczająca. Zamawiający powołał się na liczbę pracowników wykonawcy obecnie
świadczącego przewozy, której jednak nie poparł żadnymi dowodami. Zamawiający nie
odparł także przedstawionych przez Odwołującego szczegółowych wyliczeń co do tego, ilu
kierowców niezbędnych jest do obsługi danej linii, z uwzględnieniem ustawowych regulacji
w zakresie norm czasu pracy.
W kontekście możliwości obsługi przez jednego kierowcę
większej liczby linii Zamawiający przywołał wyłącznie jeden przykład (linia 25 i linia 30),
pomijając podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, że zasadnicza większość kursów
odbywa się równolegle (o tych samych porach). W ocenie Izby Zamawiający nie dowiódł, aby
przyjęta przez Przystępującego liczba etatów była prawidłowa, zaś Odwołujący wykazał
okoliczność przeciwną, podważając założenia zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego.
W
zakresie zaś przyjętych przez Przystępującego kosztów wynagrodzenia pracowników Izba
powołuje się na wcześniej wyrażone stanowisko, podkreślając dodatkowo, iż Odwołujący
przedstawiając dowody podważył rynkowość przyjętej przez Przystępującego stawki
wynagrodzenia kierowcy, Zamawiający zaś twierdzeń tych nie odparł ani nie złożył
dowodów. Sam fakt, że wynagrodzenie to nieznacznie przekracza ustawowo ustalone
minimalne wynagrodzenie za pracę, nie powoduje automatycznie, że jest to stawka rynkowa,
za którą kierowcy (posiadający prawo jazdy kat. D) fatycznie świadczą (będą świadczyć)
pracę na rzecz Przystępującego. Jak zaś wskazano już powyżej, Przystępujący w ramach
złożonych wyjaśnień ani stawki tej nie omówił, ani nie poparł dowodami. Odnosząc się zaś
do kosztów paliwa Izba stwierdziła, iż jakkolwiek Zamawiający uprawdopodobnił realność
przyjętej w kalkulacji Przystępującego stawki za paliwo oraz wskazał na możliwość
waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmian cen paliw, to nie odniósł się szerzej do
twierdzeń Odwołującego o nieprawidłowo przyjętym przez Przystępującego, a ponadto
niczym nie popartym, poziomie
zużycia paliwa przez pojazdy, które Przystępujący zamierza
wykorzystać do realizacji zamówienia.
S
łusznie także zauważył Odwołujący, iż w treści wyjaśnień Przystępującego brak jest
jakichkolwiek informacji w zakresie kosztów związanych z wynajmem 27 pojazdów, brak jest
także jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać poziom tych kosztów. Powyższe
niewątpliwie stanowi istotny składnik cenotwórczy po stronie Przystępującego skoro
wynajmuje on aż 27 z 29 pojazdów dedykowanych do realizacji zamówienia, niemniej koszt
ten nie zost
ał w ogóle omówiony w wyjaśnieniach. Zgodnie z przedstawioną kalkulacją
kosztów amortyzacji i eksploatacyjnych wydatek związany z wynajmem pojazdów nie został
tam ujęty. Zamawiający – mając wiedzę o tym, że Przystępujący co do zasady nie dysponuje
pojazdam
i własnymi, okoliczność taka wynikała bowiem z wykazu floty pojazdów – oceniając
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty Przystępującego całkowicie pominął okoliczność, iż
wyjaśnienia te nie odnoszą się do kosztów związanych z najmem pojazdów. Zamawiający do
prz
edmiotowej kwestii nie odniósł się także w ogóle w odpowiedzi na odwołanie, podczas
rozprawy zaś wskazał jedynie, iż w zakresie wynajmu pojazdów Przystępujący współpracuje
z podmiotem powiązanym, co wpływa na wysokość ceny. Powyższe stanowisko
Zamawiającego nie tylko potwierdza lakoniczność i niepełność wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, ale również po raz kolejny wskazuje, że Zamawiający dokonując oceny
tych wyjaśnień opierał się na własnej wiedzy, a nie ich faktycznej treści. Nie zasługuje na
apro
batę również stanowisko Zamawiającego, iż wszelkie koszty stałe, w tym te na które
wskazywał Odwołujący, nieujęte w kalkulacji przedstawionej w ramach wyjaśnień, zostały
ujęte w pozostałej części ceny oferty Przystępującego. Twierdzenie to stanowi niczym nie
poparte, hipotetyczne założenie, które jest niemożliwe do zweryfikowania na gruncie
przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień. W oparciu o nie Zamawiający nie był
w
stanie ustalić, jakie konkretnie elementy składowe ceny zostały uwzględnione przez
Przystępującego w pozostałej części ceny oferty (czyli w tym przypadku aż w połowie tej
ceny).
Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż za niezasadne uznała twierdzenia
Odwołującego o braku uwzględnienia w kalkulacji kosztów podatku od środków transportu.
Stanowisko Odwołującego zostało oparte o błędne założenie, że koszty takie powinny zostać
uwzględnione w odniesieniu do wszystkich 29 pojazdów, podczas gdy z wykazu floty
pojazdów Przystępującego wynika, że Przystępujący dysponuje na podstawie leasingu
wyłącznie dwoma pojazdami, zaś pozostałe 27 pojazdów wynajmuje. Powyższe koreluje z
treścią wyjaśnień, z których wynika, iż koszt podatku dla dwóch leasingowanych pojazdów
(dla jednego autobusu i jednego busa)
został przez Przystępującego uwzględniony. Nie
sposób zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący powinien uwzględnić w ramach
kalkulacji pełną kwotę podatku, możliwe bowiem jest, że z uwagi na wykorzystanie tych
samych pojazdów do realizacji innych przewozów, koszt ten podlega proporcjonalnemu
rozdzieleniu. Przy czym, jak wskazano
już powyżej, okoliczność taka z treści wyjaśnień
Przystępującego nie wynika, podobnie jak w wyjaśnieniach tych nie odniesiono się do
kosztów związanych z najmem pojazdu, co potwierdza, że nie były one kompleksowe, lecz
wybiórcze.
Za
nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z kolei
zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzut ten został przez Odwołującego oparty na
założeniu, iż Przystępującego nie uwzględnił w cenie oferty określonych kategorii kosztów.
Odwołujący szerzej tych zarzutów jednak nie uzasadnił, nie wskazując dlaczego jego
zdaniem ewentualny brak
wyszczególnienia w treści wyjaśnień określonych kosztów miałby
przesądzać o tym, że Przystępujący przewidział realizację zamówienia niezgodnie z
warunkami zamówienia czy też błędnie obliczył cenę oferty. W ocenie Izby z samego faktu,
że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty nie były
kompleksowe, wyczerpujące i nie zostały poparte dowodami nie sposób wywodzić w sposób
automatyczny
– jak zdaje się to czynić Odwołujący - skutku w postaci nieuwzględnienia
w
cenie oferty określonych kategorii kosztów, czy zaoferowania przedmiotu świadczenia
niezgodnego z warunkami zamówienia. Ww. przepisy mają charakter sankcyjny, a zatem
stwierdzenie
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, czy też błędu w obliczeniu ceny
lub kosztu,
musi być niewątpliwe i jednoznaczne. W przedmiotowym przypadku okoliczność
taka nie została wykazana.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust.
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„Rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5
Rozporzadzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1). Jak
stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim
przypadku Izba rozdziela wpis stos
unkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego
albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
Mając na uwadze wskazane regulacje Izba rozdzieliła koszty postępowania
stosunkowo obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba
uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Ponieważ odwołanie zostało
uwzględnione z zakresie dwóch z trzech zarzutów (zarzut nr 1 i 2), a oddalone w zakresie
jednego zarzutu (zarzut nr 3), Izba kosztami
postępowania obciążyła Zamawiającego w
części 2/3 i Odwołującego w części 1/3. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Izba
uznała za zarzut o charakterze wynikowym, stanowiący konsekwencję trzech
przedstawionych w
odwołaniu zarzutów i powiązanym ściśle z tymi zarzutami, wobec czego
nie podlegał on odrębnemu uwzględnieniu przy rozliczeniu kosztów postępowania. Ponieważ
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w łącznej wysokości 18 600 zł (z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika), zaś odpowiadał za nie jedynie w
1/3 części, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400 zł
tytułem zwrotu należnej części uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych przez
O
dwołującego.
Przewodniczący: ……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"