Sygn. akt: KIO 2212/21
Sygn. akt: KIO 2223/21
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia
2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez odwołującego:
A. Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa) - sygn. akt: KIO 2212/21
B. Lafrentz Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (ul. Kamiennogórska 22, 60-179
Poznań) - sygn. akt: KIO 2223/21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze (ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950
Zielona Góra),
- przy udziale
wykonawców:
A. Lafrentz Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (ul. Kamiennogórska 22, 60-179
Poznań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego - sygn. akt: KIO 2212/21
B. Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego -
sygn. akt: KIO 2223/21
C. CERTUSVIA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (ul. Świętokrzyska 14, 00-050
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - sygn. akt: KIO 2212/21 i sygn. akt: KIO 2223/21,
orzeka:
Uwzględnia odwołania w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru w
Części 2 i 3 Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CERTUSVIA Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, a w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu:
‒ w sprawie o sygn. akt: KIO 2212/21 nakazuje: (1) odrzucenie w Części 2 i 3
Postępowania oferty wykonawcy CERTUSVIA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp);
(2) odtajnienie
złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
uzasadnieniem ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa z wyłączeniem
umów o pracę oraz ofert podwykonawców stanowiących załączniki do tych wyjaśnień
przez: a) wykonawc
ę Lafrentz Polska Sp. z o.o. z dnia 11.12.2020 r. w Części 1, 2 i 3
Postępowania oraz b) wykonawcę CERTUSVIA Sp. z o.o. z dnia 8.12.2020 r. w
Części 1 Postępowania;
‒ w sprawie o sygn. akt: KIO 2223/21 nakazuje: (1) odrzucenie w części 2 i 3
Postępowania oferty wykonawcy CERTUSVIA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 i art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych; (2) odtajnienie wyjaśnień z dnia 8.12.2020 r. w zakresie rażąco niskiej
ceny wraz z uzasadnieniem i
ch zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa z
wyłączeniem ofert podwykonawców stanowiących załączniki do tych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę CERTUSVIA Sp. z o.o. w Części 1 Postępowania;
W pozostałym zakresie odwołania podlegają oddaleniu;
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2212/21 obciąża
odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu;
zasądza od odwołującego Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz z
amawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero
groszy) tytułem połowy wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze na rzecz odwołującego Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
zero groszy) tytułem połowy kwoty wpisu uiszczonej przez odwołującego w kwocie
7.500 zł 00 gr oraz połowy wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1800 zł 00 gr.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2223/21 obciąża
odwołującego: Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Kamiennogórska
22, 60-179 Poz
nań) oraz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze
ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona
Góra
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu;
zasądza od odwołującego Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na
rzecz zamawi
ającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy)
tytułem połowy wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze na rzecz odwołującego Lafrentz Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
zero groszy) tytułem połowy kwoty wpisu uiszczonej przez odwołującego w kwocie
7.500 zł 00 gr oraz połowy wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1800 zł 00 gr.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2212/21
Sygn. akt: KIO 2223/21
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Przedmiotem zamówienia jest: „Opracowanie
dokumentacji technicznej w podziale na 4 części: część nr 1: rozbudowa drogi krajowej nr 22
na odcinku od skrzyżowania z drogą krajową nr 24 do granicy miasta Gorzów Wielkopolski;
część nr 2: rozbudowa drogi krajowej nr 22 od M. Świętojańsko do skrzyżowania z DK 24;
część nr 3: rozbudowa drogi krajowej nr 24 od granicy województwa do M. Chełmsko; część
nr 4: rozbudowa drogi krajowej nr 24 na odcinku od węzła Skwierzyna Zachód do
skrzyżowania z drogą krajową nr 22”, sygnatura postępowania: nr O.ZG.D-3.2413.12.2020,
Nr ogłoszenia: 2020/S 184-444494.
Sygn. akt: KIO 2212/21
Wnoszący odwołanie wykonawca - Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(wykonawca Multiconsult lub Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• W zakresie części 1 i 2 Postępowania:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy CertusVia z Postępowania w częściach: 1 i 2 Postępowania,
pomimo faktu, że CertusVia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy CertusVia
z Postępowania w częściach: 1 i 2 Postępowania,
pomimo faktu, że CertusVia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
CertusVia z Postępowania w częściach: 1 i 2 Postępowania, pomimo faktu, że CertusVia
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, dotyczącej dysponowania osobą Geologa, ponieważ wskazane przez
CertusVia osoby nie posiadają kwalifikacji do wykonywania, dozorowania i kierowania
pracami geologicznymi kategorii VI lub VII.
4. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 i 1649, dalej „ustawa o ZNK”) w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych – poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę CertusVia
oraz przez wykonawcę Lafrentz w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i zostały skuteczne zastrzeżone, i w konsekwencji zaniechanie
odtajnienia ww. wyjaśnień wykonawcy CertusVia i wykonawcy Lafrentz, czy
Zamawiający naruszył prawo Odwołującego do skutecznego środka prawnego.
• W zakresie Części 2 i 3 Postępowania:
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp
– poprzez nieuprawnione dokonanie poprawy w ofercie CertusVia błędów
zakwalifikowanych przez Zamawiającego, jako inne omyłki polegające na niezgodności z
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty w sytuacji, gdy oferta była niezgodna z treścią SIWZ, a jej poprawa
powodowała istotne zmiany w jej treści.
• W zakresie Części 3 Postępowania:
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
CertusVia z Postępowania w części 3, pomimo faktu, że CertusVia nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącej
dysponowania osobą Geologa, ponieważ wskazane przez CertusVia osoby nie
posiadają kwalifikacji do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi
kategorii VI lub VII,
7. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o ZNK w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych
– poprzez nieuzasadnione przyjęcie,
że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę CertusVia oraz wykonawcę Lafrentz w
zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skuteczne
zastrzeżone, i w konsekwencji zaniechanie odtajnienia ww. wyjaśnień wykonawcy
CertusVia oraz wykonawcy Lafrentz, czym Zama
wiający naruszył prawo Odwołującego
do skutecznego środka prawnego.
• W zakresie Części 1, 2 i 3 Postępowania:
8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
– poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty CertusVia pomimo faktu, że wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania (ewentualnie jego oferta powinna zostać odrzucona), w
związku z czym Zamawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych,
a tym samym naruszył fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty CertusVia Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w
Części 1, 2 i 3 Postępowania;
wykluczenia CertusVia Sp. z o.o. z Postępowania w Części 1 i 2 Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 albo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;
odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. z Postępowania w Części 2 i 3 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
odtajnienia wyjaśnień CertusVia Sp. z o.o. oraz wyjaśnień Lafrentz Sp. o.o. w zakresie
rażąco niskiej ceny w Części 1, 2 i 3 Postępowania;
Także wniósł o:
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący oświadczył, że (…) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków
ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał istotnych czynności z
naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący
stracił szansę na uzyskanie zamówienia”.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
(Część 1, 2 i 3 Postępowania) wskazał:
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 7.1 IDW) Zamawiający wymagał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. W tym zakresie
Zamawiający wymagał, że wykonawcy muszą spełniać warunki w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej (pkt 7.2 IDW), dotyczące m.in. osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i
wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wśród wielu funkcji
wymienionych w tym punkcie, Zamawiający wymagał wskazania osoby, która będzie pełniła
funkcję Geologa, spełniając dla Części 1 następujące wymagania:
V. Geolog -
Ilość osób: 1. Doświadczenie i kwalifikacje: „Posiada kwalifikacje do
wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII. Pełnił
funkcję geologa przy opracowaniu 1 dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (zatwierdzonej
decyzją administracyjną) dla przebudowy lub rozbudowy lub budowy drogi lub ulicy klasy co
najmniej GP
. Podobnie dla Części 2 i części 3.
Zamawiający nie dopuszczał przedstawienia tej samej osoby do pełnienia różnych funkcji, a
w przypadku pe
łnienia tych samych funkcji, w przypadku Geologa, ta sama osoba nie mogła
pełnić tej funkcji na więcej niż 2 zadaniach.
Dodatkowo, w ramach kryteriów oceny ofert (pkt 19.1.2 IDW), Zamawiający określił
pozacenowe kryterium oceny w zakresie „Doświadczenia personelu Wykonawcy”:
„Podkryterium 2.3. Geolog – max. ilość punktów – 10.
Doświadczenie przy wykonywaniu zadania polegającego na wykonaniu dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej (zatwierdzonej decyzją administracyjną) dla przebudowy lub
rozbudowy lub
budowy dróg lub ulic klasy co najmniej GP, przy realizacji których wskazana
osoba pełniła funkcję geologa i posiada kwalifikacje do wykonania, dozorowania i kierowania
pracami geologicznymi kategorii VI i VII.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów.
• Za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów.
• Za 3 i więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10
punktów. Podobnie dla Części 2.
Z kolei dla Części 3: „Podkryterium 2.3. Geolog – max. ilość punktów – 15.
Doświadczenie przy wykonywaniu zadania polegającego na wykonaniu dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej (zatwierdzonej decyzją administracyjną) dla przebudowy lub
rozbudowy lub budowy dróg lub ulic klasy co najmniej GP, przy realizacji których wskazana
osoba pełniła funkcję geologa i posiada kwalifikacje do wykonania, dozorowania i kierowania
pracami geologicznymi kategorii VI i VII.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów.
• Za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 7 punktów.
• Za 3 i więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 15
punktów”.
W dniu 19 lutego 2021r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. We wszystkich czterech częściach Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy CertusVia, uznając, że – w każdej części Postępowania – oferta
wykonawcy zdobyła maksymalną ilość punktów (100 pkt). Zamawiający uznał, że CertusVia
nie tylko spełnił warunki udziału w postępowaniu, lecz również uzyskał dodatkowe punkty w
ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (w tym w zakresie dotyczącym
„Doświadczenia Geologa”) w maksymalnym wymiarze.
CertusVia w ofercie dla Części 1 i 2 Postępowania jako Geologa wskazał p. M.C. Na
potwierdzenie posiadanego przez niego doświadczenia zawodowego CertusVia wskazał
wykonywanie przez pana M.C. funkcji geologa (tj. Opracowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej) dla zadań: - „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin –
Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) – granica województwa mazowieckiego i
lubelskiego” Zadanie 1: odcinek Garwolin (koniec obwodnicy) – Gończyce (koniec
obwodnicy) od km 49+973 do km 62+200 długości ok. 12,227 km”,
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin – Kurów na odcinku Garwolin
(koniec obwodnicy)
– granica województwa mazowieckiego i lubelskiego” Zadanie 2: odcinek
Gończyce (koniec obwodnicy) – granica województwa mazowieckiego i lubelskiego od km
62+200 do km 75+212 długość ok. 13,12 km”,
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na
odcinku węzeł „Lubelska” bez węzła) – Garwolin (początek obwodnicy), Część nr 3: na
odcinku Kobiel (koniec obwodnicy)
– Garwolin (początek obwodnicy) od ok. km27+900 do
ok. km 40+915 długości ok. 13,015 km”.
Wykonawca Lafrentz Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym podniósł, że pan M.C.
pełnił funkcji Geologa dla zadania - „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17
Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska” bez węzła) – Garwolin
(początek obwodnicy), Część nr 3: na odcinku Kobiel (koniec obwodnicy) – Garwolin
(początek obwodnicy) od ok. km27+900 do ok. km 40+915 długości ok. 13,015 km”. Pan
M.C.
nie brał bowiem udziału w opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, jak
twierdził CertusVia. Dokumentacja w tym zakresie została opracowana przez Zakład
Ochro
ny Środowiska Inwest – Eko Sp. j. S. O. i Wspólnicy w Kielcach, a w skład zespołu
projektowego nie wchodził pan M.C. Powyższe potwierdza także pismo Lafrentz Polska Sp.
z o.o. z dnia 23 marca 2021r. przekazane Zamawiającemu.
W związku z powyższym w dniu 18 marca 2021 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o
powtórzeniu czynności oceny ofert, uzasadniając swoją decyzję błędami popełnionymi na
etapie badania ofert.
Zamawiający wezwał CertusVia do wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku
zdolności zawodowej, wskazując, że: „przedłożone w dniu 11.02.2021 r. dokumenty wraz z
wyjaśnieniami złożonymi w dniu 07.04.2021 r. nie potwierdzają doświadczenia P. M.C. przy
opracowywaniu
dokumentacji
geologiczno
– inżynierskiej (zatwierdzonej decyzją
administracyjną) na wskazanych przez Wykonawcę zadaniach”.
W wyjaśnieniach z dnia 7 maja 2021 r. CertusVia potwierdziło, że zdaniem wykonawcy
„dotychczas złożone dokumenty potwierdzają doświadczenie p. M.C. w zakresie pełnienia
funkcji geologa przy opracowaniu dokumentacji geologiczno
– inżynierskiej (zatwierdzonej
decyzją administracyjną) dla przebudowy lub rozbudowy lub budowy drogi lub ulicy klasy co
najmniej GP, zgodnie z postawionym warunkiem
zdolności zawodowej”. Jednak na
potwierdzenie tej hipotezy CertusVia powołało się na poświadczenie firmy BUDIMEX SA, z
którego wynika, że pan M.C. wykonywał jedynie weryfikację dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, co zdaniem CertusVia jest równoznaczne z opracowywaniem dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej. Weryfikacja jednak oznacza jedynie działania kontrolne, a nie
twórcze, zatem nie można uznać takiej równoznaczności.
W rezultacie, z wyjaśnień CertusVia wynika jednoznacznie, że p. M.C. nie pełnił funkcji
Geologa (tzn. nie opracowywał dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) na żadnym z
podanych w formularzu 2.3 zadań (dla Części 1 i 2 Postępowania).
Ponadto, CertusVia nie wykazał żadnych nowych argumentów, które mogłyby rozwiać
wątpliwości Zamawiającego. Co więcej, wymaga podkreślenia, że CertusVia w swoich
wyjaśnieniach dokonało próby uzupełnienia wykazów zawartych w formularzach 2.3 „Kryteria
pozacenowe”, próbując zamienić pana M.C. – w Części 1 Postępowania na pana P.P.,
natomiast
w Części 2 Postępowania na pana D.B. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie
mógł jednak uznać takiego uzupełnienia. Po pierwsze, uzupełnianie dokumentów
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny oferty jest niedopuszczalne, co wynika z
ugruntowanego or
zecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (zob. m.in. wyrok KIO 290/17;
wyrok KIO 235/18). Jest ono bowiem sprzeczne z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po
drugie zaś, nawet przy przyjęciu, że było to uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, to
i tak należy je zakwalifikować jako bezprawne. Wynika to z faktu, że złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3
ustawy Pzp. Zatem, jeśli działanie wykonawcy pierwotnie wypełnia hipotezę przepisów
art. 26 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, nie może on następczo uzupełnić owych informacji
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Kwestia złożenia nieprawdziwych informacji przez
CertusVia została omówiona w części II uzasadnienia.
W wyniku drugiej oceny ofert Zamawiający ponownie dokonał w dniu 15 lipca 2021r.
wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym poinformował w tym samym dniu wykonawców. W
Części 1, 2 i 3 Postępowania Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty wykonawcy
CertusVia.
Zamawiający nie przyznał CertusVia żadnych punktów w ramach kryterium oceny
ofert „Doświadczenie personelu Wykonawcy” w zakresie dotyczącym „Doświadczenia
Geologa” – w każdej części CertusVia otrzymało w tym zakresie 0 (słownie: zero) punktów.
W
skazał w Części 1 i 2 Postępowania, że nie zaliczył CertusVia doświadczenia i kwalifikacji
p. M.C.
, ponieważ złożone przez CertusVia dokumenty wraz z wyjaśnieniami nie
potwierdzają doświadczenia wskazanej osoby przy opracowywaniu dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej. Zamawiający wskazał także, że p. M.C. nie posiada kwalifikacji do
wykonania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii zarówno VI jak i VII. Z
kolei
w Części 3 Postępowania nie zaliczył CertusVia kwalifikacji p. K.C., wskazując, że nie
posiada on kwalifikacji do wykonania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi
kategorii zarówno VI jak i VII. Także w Części 4 Postępowania w ten sam sposób
Zamawiający nie zaliczył CertusVia kwalifikacji p. P.A.. Dowód: wykaz wykonawców, którzy
złożyli oferty wraz z informacją o cenie złożonych ofert, doświadczeniu personelu
Wykonawcy, zawodowej integracji osób (w aktach postępowania)
Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie miał możliwości zaliczenia CertusVia
punktów w zakresie „Doświadczenia Geologa” w ramach kryteriów oceny ofert dla Części 1 i
2 Postępowania, lecz również, że w zakresie Części 1 i 2 Postępowania pan M.C. nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz, że
w zakresie Części 3 i 4 Postępowania odpowiednio pan K.C. oraz pan P.A. nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Jak
bowiem przyznał sam Zamawiający, nie posiadają oni kwalifikacji do wykonywania,
dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII. W rezultacie zatem
Zamawiający dokonał w Części 1, 2 i 3 Postępowania wyboru oferty wykonawcy, który nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
dotyczącej dysponowania osobą Geologa.
Zamawiający nie mógł przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wziąć
pod uwagę nowej treści wykazu – przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie służy bowiem
zamianie informacji nieprawdziwych, sprzecznych z rzeczywistością, na informacje
prawdziwe, tak przykładowo w wyroku KIO 3387/20: „Nieprawdziwej czy wprowadzającej w
błąd informacji, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez instytucję
zamawiającą, nie można w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. zastępować informacją prawdziwą.
Jeżeli wykonawca winny jest przedstawienia w złożonym na potrzeby prowadzonego
postępowania oświadczeniu lub dokumencie informacji wprowadzających w błąd
zamawiaj
ącego, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle
że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.”
II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
(Część 1 i 2 Postępowania)
Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny CertusVia nie tylko nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
dotyczącej dysponowania osobą Geologa, a także nie zasługiwał na uzyskanie punktacji w
zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących „Doświadczenia personelu Wykonawcy –
Doświadczenia Geologa”. Zatem wprowadził Zamawiającego w błąd, że warunki te spełnia,
jak również w taki sposób przedstawił Zamawiającemu przedmiotowe informacje, że miały
one istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu oraz, że podał
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Nie ulega wątpliwości, że CertusVia przeinaczył w sposób istotny fakty, dotyczące
sprawowania przez p. M.C. funkcji Geologa na wskazanych w formularzu 2.3 zadaniach, a
następnie także potwierdzał owe nieistniejące okoliczności w ramach składanych wyjaśnień.
Takie zachowanie, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 98/17)
charakteryzuje wykona
wców, którzy usiłują wyłudzić zamówienie poprzez wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji podmiotowej albo którzy nie są w stanie w
należyty sposób udokumentować spełnienia wymaganych warunków podmiotowych.
Nie ulega również wątpliwości, że CertusVia przedstawiło wprowadzające w błąd
informacje, które miały potencjalny wpływ na decyzje Zamawiającego. W doktrynie prawa
zamówień publicznych ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym informacje dotyczące
warunków udziału w postępowaniu, czy też kryteriów oceny ofert mogą wpłynąć na decyzje
instytucji zamawiających w szczególności, jeśli dotyczą ofert najkorzystniejszych.
Zamawiający – świadomy podania nieprawdziwych informacji przez CertusVia
(Odwołujący wskazuje, że ta świadomość wynika chociażby z unieważnienia pierwotnego
wyboru oferty najkorzystniejszej)
– nie wykluczył jednak wykonawcy z postępowania, a
ograniczył się jedynie do obniżenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie
„Doświadczenia personelu Wykonawcy”, dotyczącego „Doświadczenia Geologa”.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu nie chodziło o jakieś sporne kwestie związane
z interpretacją warunków udziału w postępowaniu bądź kryteriów oceny ofert w tym
obszarze, lecz o wprowadzenie w błąd Zamawiającego na skutek podania zupełnie
nieprawdziwych informacji
– nie posiadających żadnego odzwierciedlenia w stanie
faktycznym.
Zamawiający poprzez swoje działanie potwierdził w istocie zarzut podania
nieprawdziwych informacji przez CertusVia, jednak nie zdecydował się na wykluczenie
wykonawcy, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (w zakresie warunków udziału w
postępowaniu) i/lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (w zakresie wpływu nieprawdziwych
informacji na ocenę oferty CertusVia z perspektywy kryteriów oceny ofert).
III.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (Część 2 i 3
Postępowania).
Zamawiający w pkt 15 IDW w sposób szczegółowy opisał sposób obliczenia ceny oferty:
„15.1 Cena oferty w zakresie każdej z części zostanie wyliczona przez Wykonawcę w
oparciu o Formularz cenowy -
TABELĘ OPRACOWAŃ PROJEKTOWTYCH (TOP) wraz z
TABELĄ A (Formularz 2.2) - zawarty w Rozdziale 2 IDW, odrębny dla każdej części. Cena
oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia określone w Tomie II (IPU) oraz Tomie III (OPZ)
SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w tabelach nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Formularzu.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza.
15.2. Tabelę opracowań projektowych, o której mowa powyżej należy sporządzić ściśle
według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorze. Wykonawca określi kwoty
(wartości) netto – kolumna F formularza dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzu.
Wartość dla pozycji 5.1 należy określić w oparciu o Formularz cenowy – tabelę A.
dla pozycji ryczałtowych, tj 1, 5, 6, 7: W tabeli A Wykonawca określi wartość netto każdej
pozycji
– wartości należy wpisać w kolumnie F;
dla pozycji obmiarowych, tj. 2, 3, 4.1, 4.2; W tabeli A Wykonawca określi wartość netto
każdej pozycji – cenę jednostkową należy wpisać w kolumnie E, a następnie pomnożyć
przez ilości z kolumny D. Iloczyn ilości i jednostkowej ceny netto należy wpisać w kolumnie
F.
Otrzymany wynik Razem zł netto (pole F.8) Wykonawca przeniesie do TOP – pole E 5.1.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu.
Dla każdej pozycji wyszczególnionej na Formularzu, jeśli składają się na nią elementy
o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzie uśrednienia kosztów składowych.
Każda cena zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji
”.
Dodatkowo w pkt 15.7 IDW Zamawiający zaznaczył, że: „Wartości w poszczególnych
pozycjach Formularza oraz cena oferty muszą być wyrażone w PLN z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku”.
Nie ulega wątpliwości, jak wynika z pkt 15.4 IDW, że każdy wykonawca winien był
określić w każdej pozycji Oferty całkowity koszt wykonania danej pozycji. Tymczasem w
Części 2, 3 i 4 Postępowania w formularzach cenowych (Tabela A, pkt 1 – Projekt robót
geologicznych/Projekt badań geotechnicznych) CertusVia nie wpisał wartości pozycji zł
netto. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zaklasyfikował te
niezgodności jako omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnej
zmiany treści oferty i dokonał ich poprawy, wpisując w pkt 1 wartość pozycji zł netto: 0 zł.
Należy jednak uznać, że działanie Zamawiającego naruszyło dyspozycję art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Przede wszystkim
CertusVia nie wypełniło formularza cenowego zgodnie z
postanowieniami SIWZ. Wykonawca w ogóle nie wskazał całkowitego kosztu wykonania
danej pozycji. Takie niezgodności oferty CertusVia z SIWZ za jednoznaczne i oczywiste, a
i
ch charakter wyklucza de iure możliwość uznania ich za omyłki
i zastosowania dyspozycji
wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 19 marca 2019 r. (sygn.
KIO/KU 16/19) istotą przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest stwierdzenie
następujących okoliczności:
• czy daną, stwierdzoną w ofercie wadę można zakwalifikować jako niezgodność z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jeśli tak, to którymi,
• czy wadę tę można zakwalifikować jako omyłkę, czy też powstała ona w wyniku celowego
działania wykonawcy - w znaczeniu celowego wprowadzenia do oferty ustalenia odmiennego
od postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo świadomości, że
dany wymóg specyfikacji był inny,
• czy wada ta jest technicznie (merytorycznie) możliwa do poprawienia, • czy jej poprawienie
nie wywoła istotnej zmiany treści oferty.
Ponadto, KIO podkreśliła, że bezpośrednio z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, iż
„poprawienie omyłki, o której mowa w tym przepisie, polega na doprowadzeniu do zgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym (…) ze
względu na potencjalną nieokreśloną liczbę potencjalnych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i omyłek z nimi związanych, ustawodawca pozostawił zamawiającym
dużą elastyczność w zakresie dokonywania poprawek - dopóki mieszczą się one w
założeniach ustawowych przesłanek art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z logicznego zaś punktu
widzenia należy stwierdzić, że dokonanie poprawki na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może być istotna,
powinna doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób jak najmniej
ingerujący w treść oferty i powinna być dokonana w sposób racjonalny i dający się
uzasadnić”.
Nie można jednak pominąć faktu, że brak wskazania jakiejkolwiek wartości w pozycji
formularza cenowego nie jest tożsamy z wyceną danej pozycji na 0 zł. Taką okoliczność
podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. (sygn. KIO
2489/20). Należy bowiem pamiętać, że brak wyceny którejś z pozycji formularza cenowego
nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (tak m.in. wyrok KIO z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. KIO/UZP
1833/19). W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonując
poprawy opisanej niezgodności z SIWZ.
Z kolei nieuprawniona zmiana treści oferty doprowadziła do naruszenia również art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w przypadku niezgodności oferty CertusVia z treścią
SIWZ, obowiązkiem Zamawiającego było jej odrzucenie (a nie – dokonywanie
nieuprawnionych zmian treści oferty).
IV. W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o ZNK w zw. z art. 47 Karty Praw
Podstawowych (Część 1, 2 i 3 Postępowania)
Pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
pkt 1) ustawy Pzp, wezwał wykonawcę CertusVia i wykonawcę Lafrentz do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w Części 1, 2, 3 i 4 Postępowania. Odwołujący nie
jest jednak w stanie odnieść się do złożonych przez CertusVia i Lafrentz wyjaśnień,
ponieważ Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu weryfikację nie tylko złożonych
wyjaśnień, lecz również samego uzasadnienia zastrzeżenia owych wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołującemu nie udostępniono nawet minimalnej treści
tych wyjaśnień, w tym – nie udostępniono chociażby uzasadnienia dla objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa (o ile takie uzasadnienia w ogóle zostały złożone).
Odwołujący wskazuje, że w polskim porządku prawnym, zgodnie z przepisem art. 8 ust.
1 ustawy Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada
jawności, która, jak przyjmuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych, wynika z
zasady
transparentności (art. 7 ust. ust. 1 ustawy Pzp). Konieczność zagwarantowania
jawności oraz transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika
de facto z pojmowania i definiowania pojęcia „zamówień publicznych” zarówno w prawie
Unii
Europejskiej, jak i prawie krajowym. Wskazując, że chodzi o zamówienia publiczne,
polegające na wydatkowaniu, w ramach przejrzystych procedur, pieniędzy publicznych,
należy zauważyć, że system zamówień publicznych jest w istocie w alternatywie do
okrywania
czegokolwiek tajemnicą. Jednak nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca,
wraz z p
rzekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Samo pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” nie zostało uregulowane w przepisach prawa
zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o ZNK, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W krajowym obrocie prawnym generalną zasadą jest to, że objęciem tajemnicą
przedsiębiorstwa podlegają konkretne, wyspecyfikowane przez wykonawcę informacje.
Słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3068/20), że nieuzasadnione i
sprzeczne z prawem jest akceptowanie działania wykonawcy, które polega na zastrzeżeniu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają również
informacje, które w sposób oczywisty nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi
słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też
dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 stycznia
2014 r., sygn. I OSK 2112/13, aby dana konkretna informacja została uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, muszą być spełnione dwie przesłanki: (1) materialna – musi zostać
wykazane, że informacje, ze swojej istoty, dotyczą kwestii, których ujawnienie obiektywnie
mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy – informacje muszą mieć choćby
minimalną wartość; (2) formalna – musi zostać wykazane, że przedsiębiorca podjął działania
w cel
u zachowania poufności danych informacji – nie wystarczy samo przekonanie
przedsiębiorcy, że dane informacje są poufne.
Odwołujący chciałby również wskazać, że Rzecznik Generalny Manuel Campos
Sanchez-Bordony, w opinii z dnia 15 kwietnia 2021 r. w sprawie C-
927/19 uznał, że
dokonywana przez wykonawcę, na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, kwalifikacja informacji jako „poufne”, a więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
musi opierać się na obiektywnych podstawach, a nie wyłącznie subiektywnej woli osoby,
która dane informacje przekazuje. Ocena owych podstaw należy do zamawiającego, przy
czym instytucja zamawiająca musi spełnić obowiązek bezstronności i obiektywizmu,
ponieważ tylko w taki sposób jest w stanie zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie
wszystkich wykonawców zgodnie z zasadami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych.
Brak odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, które są rzekomo poufne, a
w istocie nie spełniają żadnych obiektywnych przesłanek do przyjęcia takiej kwalifikacji,
powodowałby naruszenie fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych przez
zamawiającego, przede wszystkim zaś zasady równego traktowania, niedyskryminacji,
jawności i przejrzystości.
29. Ponadto w doktrynie unijneg
o prawa zamówień publicznych uznaje się za niesporny fakt,
że objęcie pewnych danych tajemnicą przedsiębiorstwa nie może skutkować zakazem
ujawniania informacji, które pozwolą wykonawcom w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia podjąć decyzję o korzystaniu ze środków ochrony prawnej (szerzej: A. Sanchez-
Graells, The Difficult Balance between Transparency and Competition in Public
Procurement: Some Recent Trends in the Case Law of the European Courts and a Look at
the New Directives, University of Leicester School of Law Research Paper 2014, no. 1311).
Jest to generalnie podejście, które charakteryzuje zarówno Komisję Europejską, jak i
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – obie instytucje traktują kwestię ujawniania
informacji dotyczących wykonawców oraz tajemnicy przedsiębiorstwa z perspektywy zasad
mających fundamentalne znaczenie dla prawa zamówień publicznych: zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady transparentności, a także prawa do wniesienia do sądu
skutecznego środka prawnego, tj. prawa podstawowego, wynikającego z art. 47 Karty Praw
Podstawowych oraz tzw. dyrektyw odwoławczych. Treść art. 47 KPP odzwierciedla ogólną
zasadę skutecznej ochrony sądowej w przypadku naruszenia praw i wolności
zagwarantowanych prawem Unii Europejskiej, która jest uznawana za zasadę ogólną prawa
unijnego wynikającą z tradycji konstytucyjnych państw członkowskich. Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kilku wyrokach podkreślał bezwzględną konieczność
interpretowania norm zawartych w dyrektywach odwoławczych przez pryzmat praw
regulowanych w KPP, w szczególności zaś w świetle prawa do skutecznej skargi do sądu,
wskazanej w art. 47 KPP. Odwołujący uznaje zatem, że objęcie informacji zawartych w
ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa nie może ograniczać prawa do skutecznej ochrony
sądowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył jego prawo do skutecznego
środka prawnego, w istocie uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację złożonych wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny, a tym samym weryfikację oceny przez Zamawiającego oferty
CertusVia i Lafrentz z tej perspektywy. Tymczasem istnieje uzasadnione podejrzenie, które
potwierdził swoim wezwaniem sam Zamawiający, że oferta CertusVia i oferta Lafrentz
zaw
ierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Poprzez bezprawne
uznanie, że CertusVia i Lafrentz skutecznie objęli swoje wyjaśnienia tajemnicą
przedsiębiorstwa, a także uzasadnienie takiego działania, Zamawiający naruszył zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia wraz z zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
V. W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp (Część 1, 2 i 3 Postępowania)
31. Zgodnie z
treścią przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Z kolei przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do fundamentalnej
wart
ości prawa zamówień publicznych, jaką jest zgodność z prawem udzielanych zamówień.
Przepis ten stanowi bowiem, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle argumentów
przedstawion
ych w niniejszym Odwołaniu Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ w konsekwencji swoich
bezprawnych działań dokonał wyboru oferty CertusVia jako najkorzystniejszej, pomijając
okoliczności, które winny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy, bądź odrzuceniem jego
oferty. Naruszając legalność wyboru wykonawcy, Zamawiający naruszył również zasadę
uczciwej konkurencji, będącą jednym z fundamentów prawa zamówień publicznych,
budującą zaufanie wykonawców do rynku zamówień publicznych (…).
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili:
1) p
o stronie po stronie odwołującego: Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
wnosząc o uwzględnienie odwołania;
po stronie zamawiającego: CERTUSVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc
oddalenie
odwołania.
Sygn. akt: KIO 2223/21
Wnoszący odwołanie wykonawca – Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zarzucił
Zamawiającemu:
wybór niezgodnie z przepisami ustawy PZP wybór oferty CertusVia Sp. z o.o. (dalej jako
„CertusVia” lub „Wykonawca”) jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu w
ramach Części 1, 2, 3 w sytuacji, w której to oferta Odwołującego pozostawała
najkorzystniejsza w ramach Części 2, 3 postępowania,
2. zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy w ramach części 1, 2 i 3 postępowania z powodu
braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wielokrotnego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, że CertusVia warunki te spełnia,
3. zaniechanie odrzucenia ofer
ty CertusVia w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, mimo, iż
oferta CertusVia zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie
wypełniają wymagań ustawy PZP oraz oferta CertusVia pozostaje niezgodna z wymaganiami
SIWZ,
4. zaniechanie od
rzucenia oferty CertusVia w części 2 i 3 postępowania pomimo, że oferta
tego Wykonawcy nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wyceny wszystkich pozycji w
formularzu cenowym,
niezgodnej z przepisami PZP poprawy w ofercie CertusVia w części 2 i 3 postępowania
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, poprzez umieszczenie w
formularzach cenowych
– tabela A dla części 2 i 3, poz. nr 1, wartości „0 zł”, pomimo, że
Wykonawca nie wycenił tych pozycji umieszczając w formularzach znak „ – ”,
przyjęcie, że CertusVia w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę
swojego przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w ramach każdej
części postępowania, co skutkowało zaniechaniem odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu tych wyjaśnień,
7. zaniechanie
czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP, tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący podał, że (w ramach części 1, 2 i 3 postępowania z wyłączeniem zarzutu nr 7)
skutkiem wskazanych czynności i zaniechań Zamawiający naruszył:
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 7 ustawy
PZP oraz art. 90 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty CertusVia, mimo że cena zaoferowana przez Wykonawcę
jest rażąco niska, a Wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które potwierdzałyby, że jego
cena ma charakter rynkowy i nie nosi znamion rażąco niskiej, oraz poprzez przyjęcie
przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie wyboru oferty CertusVia jako
najkorzystniejszej,
art. 8 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy
PZP oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako: "u.z.n.k") oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP
poprzez
niezasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CertusVia stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez tego Wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia
wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia
nacze
lnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a
także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości
weryfikacji poprawności oferty złożonej przez CertusVia, co jednocześnie prowadzi do
naruszenia zasady z
achowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 1
przepisów przejściowych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CertusVia w sytuacji, w
której oferta ta pozostaje niezgodna z treścią SIWZ,
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i poprawienie w ofercie CertusVia innej omyłki w sytuacji, gdy
poprawione dane nie stanowiły omyłki, a oferta pozostawała niezgodna z
postanowieniami SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu (zarzut nie dotyczy Części nr 1
postępowania),
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez naruszenie obowiązku
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
PZP, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego
obowiązku wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał warunków spełniania w
postępowaniu oraz wielokrotnie wprowadził Zamawiającego w błąd i którego oferta
powinna po
dlegać odrzuceniu.
II. Dodatkowo do Części nr 1 oraz 2 postępowania wskazał na naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 7.2.3. b) IDW,
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa lub co najmniej niedbalstwa lub
lekkomyślności wielokrotnie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 7.2.3. b) IDW oraz
posiada doświadczenie personelu Wykonawcy oceniane przez Zamawiającego w
ramach „Kryteriów Pozacenowych” w ramach Podkryterium 2.3 oraz że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.2.3. b) IDW,
art. 91 ust. 1 ustawy PZP w. zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5
ustawy PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP poprzez ich
niewłaściwe
zastosowanie i doko
nanie zawyżonej oceny oferty CertusVia, tj. niezgodnej z opisanym
w SIWZ sposobem oceny jego oferty w „Kryterium Pozacenowym” w ramach
Podkryterium 2.3.
Wykonawca stwierdził, że (…) posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszego
odwołania, ponieważ – w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych
powyżej – Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia w zakresie jego Części 2 i 3 , i osiągnięcia z tego tytułu zysku. W przypadku,
gdyby Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy PZP, wykluczył CertusVia z postępowania
oraz odrzucił jego ofertę, oferta Odwołującego zostałaby ofertą najkorzystniejszą w Części
2,3 postępowania, co mogłoby skutkować uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z nowo obowiązującym art. 505 nPZP
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy”.
W związku z powyższym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) nPZP Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2021 r., polegającej na dokonaniu wyboru oferty
CertusVia jako najkorzystniejszej dla Części 1, 2, 3 postępowania,
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu dla Części 1, 2,
3 postępowania,
podjęcia czynności polegającej na wykluczeniu CertusVia z postępowania w ramach
Części 1, 2, 3 postępowania,
odrzucenia oferty CertusVia w ramach Części 1,2,3 postępowania,
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z dokonaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego w ramach Części 2, 3 postępowania,
Ponadto o:
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, w
tym znajdujących się w aktach Postępowania, jak również dokumentów przedstawionych
na rozprawie, na okol
iczności wskazane w odwołaniu,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu
odwołania – w jego stanie faktycznym - wskazał:
Dnia 22 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano
ogłoszenie o zamówieniu dotyczące niniejszego postępowania. dowód: ogłoszenie o
zamówieniu. W dniu 26 października 2020 r., Zamawiający przekazał wykonawcom
wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) zgodnie z art.
38 ust. 2 ustawy PZP.
dowód: wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 22 stycznia 2021 r. Pismem z
dnia 19 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty w ramach każdej z części postępowania, którą w ocenie Zamawiającego, była oferta
złożona przez CertusVia (100 pkt./100). dowód: pismo Zamawiającego z dnia 19 lutego 2021
r.
Dnia 1 marca 2021 r., Lafrentz wniosła odwołanie od wyboru oferty CertusVia jako oferty
najkorzystniejszej.
dowód: odwołanie Lafrentz z dnia 1.03.2021 r. Dnia 18.03.2021 r.
Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
postanowił powtórzyć czynność oceny ofert, uzasadniając to dopatrzenie się błędów
popełnionych na etapie badania ofert. dowód: informacja o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert z dnia 18.03.2021 r. W
związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego,
Lafrentz cofnął złożone odwołanie, a KIO umorzyła postępowanie odwoławcze. Dnia 30
marca 2021 r. Zamawiający wezwał CertusVia do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. dowód: wezwanie do złożenia przez CertusVia wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z dnia 30.03.2021 r. W odpowiedzi na ww. wezwanie CertusVia dnia
27.04.2021 r. Wykonawca dnia
06.04.2021 r. przedstawił wyjaśnienia. dowód: wyjaśnienia
CertusVia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.04.2021 r.
Dnia 27.04.2021 r. Zamawiający wezwał CertusVia do złożenia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku zdolności technicznej Wykonawcy – dotyczy części nr 1, 2 ,3 4,
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku zdolności zawodowej Wykonawcy –
d
otyczy części nr 1-2. dowód: wezwanie z dnia 27.04.2021 r. do złożenia przez CertusVia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku zdolności technicznej Wykonawcy –
dotyczy części nr 1, 2, 3, 4, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku zdolności
zawodowej Wykonawcy
– dotyczy części nr 1-2. W odpowiedzi na ww. wezwanie CertusVia
dnia 27.04.2021 r. Wykonawca dnia
06.05.2021 r. przedstawił wyjaśnienia. dowód:
wyjaśnienia CertusVia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.05.2021 r.
Dnia 15.07.20
21 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty CertusVia jako oferty
najkorzystniejszej w części nr 1, 2 i 3. dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 15.07.2021 r.
W uzasadnieniu faktycznym oraz prawnym
podnoszonych zarzutów wskazał:
I. Zarzuty pkt II nr 1), 2) i 3)
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z postępowania, pomimo faktu, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt. 7.2.3. b) IDW,
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy z postępowania, pomimo faktu, iż Wykonawca w wyniku zamierzonego działania
albo rażącego niedbalstwa lub co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności wielokrotnie
w
prowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że posiada
doświadczenie personelu Wykonawcy oceniane przez Zamawiającego w ramach „Kryteriów
Pozacenowych” w ramach Podkryterium 2.3 oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie pkt 7.2.3. b) IDW,
3. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP w. zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art.
36 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie zawyżonej
oceny oferty CertusVia, tj. niezgodnej z opisanym w SIWZ sposobem oceny jego oferty w
„Kryterium Pozacenowym” w ramach Podkryterium 2.3.
Zgodnie z SIWZ (pkt 7.1 IDW) Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez
Zamawia
jącego warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z pkt. 7.2. IDW, o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
3) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w należytym wykonaniu –
opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
Część 1:
1 dokumentacji projektowej (PB) dla przebudowy lub rozbudowy lub budowy drogi lub ulicy
klasy co najmniej GP o długości co najmniej 6,5 km.
Część 2:
1 dokumentacji projektowej (PB) dla przebudowy lub rozbudowy lub budowy drogi lub ulicy
klasy co najmniej GP o długości co najmniej 5,0 km.
C
zęść 3:
1 dokumentacji projektowej (PB) dla przebudowy lub rozbudowy lub budowy drogi lub ulicy
klasy co najmniej GP o długości co najmniej 5,0 km.
Pod określeniem PB należy rozumieć Projekt Budowlany.
Opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć jako doprowadzenie do
wystawienia Protokołu odbioru tej dokumentacji lub równoważnego dokumentu.
Przez opracowanie PB nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji
projektu.
b) osób:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć
dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania (analogiczne
w każdej części zamówienia):
V. Geolog
Ilość osób: 1.
Doświadczenie i kwalifikacje:
Posiada kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi
kategorii VI lub VII
. Pełnił funkcję geologa przy opracowaniu 1 dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej (zatwierdzonej decyzją administracyjną) dla przebudowy lub rozbudowy lub
budowy drogi lub ulicy klasy co najmniej GP.
Pod określeniem opracowanie PB należy
rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru tej dokumentacji lub
równoważnego dokumentu. Pod określeniem opracowanie PB nie należy rozumieć
opracowania jego aktualizacji lub optymalizacji.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę
lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z
2020 r., poz. 470).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekty inżynierskie w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie (D
z. U. z 2000 nr 63, poz. 735 z późn zm.).
Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach Części 1 oraz 2 postępowania będzie brał pod
uwagę następujące kryteria udzielenia zamówienia:
Część nr 1 oraz Część nr 2
1. Kryterium - Cena
– 60 % (60 pkt. Max)
2. Kryterium -
Doświadczenie personelu Wykonawcy – 30 % (30 pkt. max) W ramach
Kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy występują podkryteria: 1) Podkryterium 2.1.
Projektant Drogowy
– maksymalna liczba punktów – 10
2) Podkryterium 2.2. Projektant Mostowy
– maksymalna liczba punktów – 10
3) Podkryterium 2.3. Geolog
– maksymalna liczba punktów – 10
19.1.2.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” punkty zostaną
przyznane w skali punktowej od 0 do 30 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy -
Formular
z „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.3) zawierający wykaz zadań.
Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku
korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu
dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem
0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”.
19.1.2.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
Część 1:
1) Podkryterium 2.3. Geolog
– max. ilość punktów – 10.
Doświadczenie przy wykonywaniu zadania polegającego na wykonaniu dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej (zatwierdzonej decyzją administracyjną) dla przebudowy lub
rozbudowy lub budowy dróg lub ulic klasy co najmniej GP, przy realizacji których wskazana
oso
ba pełniła funkcję geologa i posiada kwalifikacje do wykonania, dozorowania i kierowania
pracami geologicznymi kategorii VI i VII.
● Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów.
● Za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów.
● Za 3 i więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10
punktów.
Część 2:
Podkryterium 2.3. Geolog
– max. ilość punktów – 10.
Doświadczenie przy wykonywaniu zadania polegającego na wykonaniu dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej (zatwierdzonej decyzją administracyjną) dla przebudowy lub
rozbudowy lub budowy dróg lub ulic klasy co najmniej GP, przy realizacji których wskazana
osoba pełniła funkcję geologa i posiada kwalifikacje do wykonania, dozorowania i kierowania
pracami geologicznymi kategorii VI i VII.
● Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów.
● Za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów.
● Za 3 i więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10
punktów.
Przez stwierdzenie: „pełnił funkcje Projektanta lub Sprawdzającego” należy rozumieć
pełnienie funkcji projektanta lub sprawdzającego w myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.
Prawo budowlane (Dz. U. przypis 2 j. w.)
Pod określeniem PB należy rozumieć Projekt Budowlany.
Pod określeniem opracowanie PB należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu
odbioru tej dokumentacji lub równoważnego dokumentu.
Pod określeniem opracowanie PB nie należy rozumieć opracowania jego aktualizacji lub
optymalizacji.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekty inżynierskie w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
(Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.)
A\
Zdolność techniczna lub zawodowa – Geolog
W wykazie osób (Formularz 2a) CertusVia wskazał, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, którego opis został zamieszczony w pkt. 7.2.3) b) IDW. Jako uzasadnienie
powyższego Wykonawca powołał się na doświadczenie i kwalifikacje osoby wskazanej do
pełnienia funkcji geologa, zgodnie z dokumentem – Formularzem nr 2.3 stanowiącym ofertę.
Z kolei w Formularzu 2.3.
– „Kryteria Pozacenowe” (Część 1 oraz Część 2 zamówienia) w
ramach Podkryterium 2.3. CertusVia wskazał, że:
W ramach pierwotn
ej czynności badania i oceny ofert, a następnie wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 19.02.2021 r. Zamawiający stwierdził, że CertusVia wykazał, że p.
M.C.
posiada doświadczenie w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Powyższe
prowadziło do uznania przez Zamawiającego, że CertusVia spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz przyznania CertusVia maksymalnej ilości punktów ramach Podkryterium
– 10 pkt w ramach Części 1 oraz Części 2 zamówienia.
Dokonując analizy wyżej wskazanych wymagań SIWZ należy dojść do wniosku, że
uzyskanie maksymalnej ilości punktów w ramach Podkryterium 2.3 oraz uznanie przez
Zamawiającego, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu pozostawało
uzależnione m.in. od pełnienia przez daną osobę funkcji geologa. Zatem nie byłoby
wystarczające, aby osoba ta wykonywała jakiekolwiek inne czynności w toku opracowywania
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej i nie zostałaby wskazana jako członek zespołu
projektowego.
O
dwołujący podnosi natomiast, że w jego ocenie, CertusVia nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w ramach Części nr 1 i 2 w wymaganym zakresie oraz nie dysponuje
personelem Wykonawcy o doświadczeniu wymaganym SIWZ i ocenianym przez
Zamawiającego w ramach „Kryteriów Pozacenowych” w ramach Podkryterium 2.3.
Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, że posiada wymagany potencjał– osobę
posiadającą doświadczenie w przedmiocie opracowania dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej zatwierdzonej decyzją administracyjną opracowanej w ramach zadania pn.:
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na
odcinku węzeł Lubelska bez węzła – Garwolin (początek obwodnicy), Część nr 3: na odcinku
Kołbiel (koniec obwodnicy) – Garwolin (początek obwodnicy) od ok. km 27+900 do ok. km
40+915 o długości ok. 13,015 km.”
Twierdzenia Odwołującego wynikają z następujących faktów:
wyżej wskazane zadanie było realizowane na rzecz zamawiającego - Skarbu
Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego poprzez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie
(http://www.s17-kolbiel-garwolin.pl/kontakty),
funkcję Inżyniera Kontraktu pełniła spółka MGGP S.A.,
wykonawcą zadania pozostawała spółka Budimex S.A.,
podwykonawcą spółki Budimex S.A. pozostawał z kolei Odwołujący – spółka Lafrentz
Polska Sp. z o.o.
Zatem bezspornym pozostaje, że Odwołujący posiada pełną wiedzę w zakresie opracowanej
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, która została opracowana w ramach tego zadania.
Jednym z obowiązków umownych Odwołującego pozostawało wykonanie uzupełniającej
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, której opracowanie zostało przez Odwołującego
zlecone spółce GT Projekt Sp. z o.o. & Co Sp.k. Powyższe zobowiązanie wynikało m.in. z
postanowień Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zgodnie z którym należało wykonać:
W ramach przedmiotowego zadania zamawiający udostępnił (jako dokument wiążący)
dokumentację
geologiczno-inżynierską.
Dowody,
którymi
dysponuje
Odwołujący
potwierdzają, że dokumentacja ta opracowana została przez Zakład Ochrony Środowiska
Inwest
– Eko Sp. j. S. O. i Wspólnicy z siedzibą w Kielcach. Ze strony tytułowej
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej wynika w sposób jednoznaczny, że w skład zespołu
projektowego nie wchodził p. M.C. Dowody: strona tytułowa DGI z lutego 2015 r. – w
załączeniu strona tytułowa Koncepcji Programowej z lutego 2015 r. – w załączeniu.
Ponadto,
w ramach realizacji wyżej wskazanego zadania Odwołujący przekazał
zamawia
jącemu oraz wykonawcy robót m.in. uzupełniający projekt robót geologicznych. W
skład zespołu opracowującego uzupełniający projekt geologiczno-inżynierski również nie
wchodził p. M.C. Dowód: strona tytułowa opracowania projektowego Odwołującego z
kwietnia 2
016 r. oraz z czerwca 2017 r. wraz ze składem zespołu autorskiego – w załączeniu
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że zgodnie z pkt. 8 IDW z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi
którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp. W
ocenie Odwołującego wobec CertusVia spełniły się przesłanki, których wystąpienie
obligowało Zamawiającego do wykluczenia CertusVia z postępowania.
W ocenie Odwołującego p. M.C. nie pełnił funkcji geologa w ramach analizowanego zadania,
co skutkuje niewykazaniem przez CertusVia spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie Części 1 oraz 2. Ponadto, powyższe okoliczności skutkowały także
wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd, że CertusVia warunki te spełnia.
W wyroku KIO z dnia 26.01.2017 r. wskazano, że „(…) przepis (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17)
obejmuje wykonawców, którzy usiłują wyłudzić zamówienie poprzez wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji podmiotowej albo którzy nie są w stanie
należycie udokumentować spełnienia wymaganych warunków podmiotowych. Po pierwsze,
wykluczeniem skutkuje wprowadzenie w błąd zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania albo spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji. Mowa tutaj przede wszystkim o sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę,
czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności.” Ponadto, jak słusznie
stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Określenie przez zamawiającego
warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego
wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art.
7 ust. 1 p.z.p. tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że
ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki
sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę
w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być
związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu
podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zam
awiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców.”
Podsumowując Odwołujący wskazuje, że spełnione zostały wszystkie przesłanki
warunkujące uznanie, że Zamawiający został wprowadzony w błąd: a) Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd (przesłanka spełniona, przyp. Odwołującego), b)
wprowadzenie Zamawiającego w błąd musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych m.in. z przesłankami wykluczenia Wykonawcy z postępowania i spełniania
warunków udziału w postępowaniu (przesłanka spełniona, przyp. Odwołującego), c)
działanie Wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub
niedbalstwa lub lekkomyślności (przesłanka spełniona, przyp. Odwołującego).
Odwołujący wskazuje, że z kolei interpretując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP należy
zwrócić uwagę, że użyte w tym przepisie słowo „istotny” dotyczy tego, czy złożone
informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Oznacza to, że wystarczające jest, by zaistniała potencjalna możliwość
takiego wpływu. Stwierdził, że wskazane podstawy wykluczenia mają szczególne
zastosowanie w przypadku informacji przedkładanych przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to
bowiem informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i
zazwyczaj odnoszą się do okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym
postępowaniem.
Według oceny Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu doszło do
rażących uchybień proceduralnych po stronie Zamawiającego, które w sposób istotny
wpłynęły na jego wynik – w tym wybór oferty CertusVia jako oferty najkorzystniejszej pomimo
niespełniania przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu oraz mimo
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że CertusVia te warunki spełnia. W ramach części 1 i
2, po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej udzielonych przez CertusVia
wyjaśnieniach oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 15.07.2021 r.,
Zamawiający w Podkryterium 2.3 nie przyznał CertusVia punktów, wskazując, że: „nie
zaliczono doświadczenia i kwalifikacji wskazanej osoby – M.C. Dokumenty wraz z
wyjaśnieniami nie potwierdzają doświadczenia wskazanej osoby przy opracowywaniu
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Ponadto wskazana osoba nie posiada kwalifikacji do
wykonania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii zarówno VI jak i VII.”,
jednocześnie nie wykluczając tego Wykonawcy z postępowania. Odwołujący podkreśla, że
Zamawiający, po weryfikacji wyjaśnień CertusVia i oświadczeniu, że osoba p. M.C. nie
posiada wymaganego doświadczenia we wskazanym zakresie, miał obowiązek wykluczyć
CertusVia z postępowania w części 1 i 2. Skoro bowiem Zamawiający (po ocenie wyjaśnień
CertusVia) sam ocenił, iż p. M.C. nie wypełnia wymagań jednoznacznie określonych w
SIWZ, którym Zamawiający nadał rangę warunku udziału w postępowaniu, to brak spełnienia
tego warunku winien automatycznie skutkować wykluczeniem Wykonawcy. Powyższe
potwierdza m.in. orzeczenie KIO z dnia 19.05.2021 r., sygn. Akt 947/21 „Warunki udziału w
postępowaniu winny być określone przez zamawiającego precyzyjnie, w sposób, który
uniemożliwiałby ich odmienną interpretację. Konsekwencją bowiem braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy z postępowania.”
W kon
sekwencji Odwołujący podkreśla, że w tym zakresie brak jest uznaniowości, a ustawa
obliguje Zamawiającego wprost do podjęcia czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania. W ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego prowadząca jedynie do
braku przyznani
a CertusVia punktów w związku z faktem, iż Wykonawca nie wykazał, że p.
M.C.
spełnia warunki określone w SIWZ dla stanowiska geologa, pozostaje rażąco
sprzeczna z przytoczonym art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP.
Zamawiający byłby upoważniony do
takiego działania jedynie w przypadku, gdyby wymagania dotyczące funkcji geologa
stanowiły wyłącznie kryterium oceny ofert. W związku z faktem, iż był to jednak warunek
udziału w postępowaniu, Zamawiający był zobligowany od wykluczenia przedmiotowego
Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wykazuje się ponadto rażącą
niekonsekwencją w działaniu. Już bowiem samo stwierdzenie Zamawiającego, iż
„Dokumenty wraz z wyjaśnieniami nie potwierdzają doświadczenia wskazanej osoby przy
opracowywaniu dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Ponadto wskazana osoba nie
posiada kwalifikacji do wykonania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii
zarówno VI jak i VII.”, wskazuje bezsprzecznie, że oferta CertusVia nie spełnia wymaganych
warunków SIWZ. Zamawiający, jako autor SIWZ, powinien pozostawać konsekwentny w
swoim działaniu i egzekwować ustanowione przez siebie wymogi, a przede wszystkim,
działać zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od powyższego, Lafrentz podkreśla, że
sama treść wyjaśnień złożonych przez CertusVia dnia 06.04.2021 r. oraz 06.05.2021 r. w
żaden sposób nie potwierdza wymaganych kwalifikacji p. M.C. CertusVia podnosi w nich
jedynie, że p. M.C. brał udział w przygotowaniu dokumentacji geologiczno – inżynierskiej, nie
precyzując tego zakresu, ani nie udowadniając, że faktycznie wypełnia on wymagania SIWZ.
Odwołujący podkreślił powyżej, postanowienia SIWZ w cz. 1 i 2, w pkt 7.2.3 b) IDW,
stanowią jednoznacznie, że do uznania spełnienia warunku udziału postępowania w tym
zakresie nie jest wystarczające podejmowanie jakichkolwiek czynności w toku
opracowywania dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Niezbędne pozostaje tutaj bycie
m.in. członkiem zespołu projektowego i faktyczne pełnienie funkcji geologa. Zgodnie z tym
co wykazał Odwołujący, taka sytuacja nie miała jednak miejsca, a p. M.C. na żadnym etapie
wskazanych prze CertusVia zamówień nie pełnił takiej funkcji, co przesądza, iż nie posiada
on wymaganego w SIWZ doświadczenia.
Konkludując, w ocenie Odwołującego:
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP nie wykluczając CertusVia z
postępowania, pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ten
podmiot w zakresie warunku określonego w pkt 7.2.3 pkt b) IDW – geolog, i ograniczając się
jedynie do braku przyznania punktów ofercie Wykonawcy;
Zamawiający naruszył art. 24 ust .1 pkt 17 PZP poprzez brak wykluczenia CertusVia z
postępowania pomimo jednoznacznego wprowadzenia w błąd przez tego Wykonawcę co do
doświadczenia posiadanego przez p. M.C., wskazanego w ofercie jako osoba do pełnienia
funkcji geologa.
II. Zarzut pkt I nr 1) i 2)
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 7 ustawy PZP oraz art. 90 ust. 3
ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
CertusVia, mimo że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska, a Wykonawca
ten nie złożył wyjaśnień, które potwierdzałby, że jego cena ma charakter rynkowy i nie nosi
znamion rażąco niskiej, oraz poprzez przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień CertusVia w
zakresie rażąco niskiej ceny i dokonanie wyboru oferty CertusVia jako najkorzystniejszej,
2. Naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
"u.z.n.k") oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje
zastrzeżone przez CertusVia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego Wykonawcę, a w ślad za tym
zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji
prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności
postępowania, a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich
możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez CertusVia, co jednocześnie
prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Odwołujący podnosi, że pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. Zamawiający
wezwał CertusVia do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena oferty
złożonej przez CertusVia pozostawała znacznie niższa od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Różnice te plasowały się na następujących poziomach:
Część 1 – o 40,88 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT
Część 2 – o 44,32 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT
Część 3 – o 46,98 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT
Część 4 – o 58,92 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT
Już z samego porównania cen zaoferowanych przez CertusVia z szacunkową wartością
zamówienia powiększonego o podatek VAT wynika, że są one znacząco niskie. W związku z
powyższym Zamawiający wezwał CertusVia do wyjaśnienia następujących pozycji:
Jednocześnie Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez
CertusVia, uznając, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa zatem Odwołujący dokonał
analizy udostępnionego mu Formularza cenowego CertusVia w ramach każdej z części
postępowania. Wnioski Odwołującego pozostają następujące:
KIP i ROŚ (koszty opracowań środowiskowych) pozostają zdecydowanie zaniżone,
opracowanie tych dokumentów wymaga zaangażowania szerokiego zespołu
specjalistów z uwagi na obszerność opracowań, przyjęta przez CertusVia cena
jednostkowa nie pozwala zatem, w ocenie Odwołującego, na realizację usługi za
zaoferowaną cenę,
2) Poz. 6.2
– w ocenie Odwołującego zaoferowana cena nie jest wystarczająca na pokrycie
opłat Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej,
Koszty opracowań PB i PW (etap 6 i etap 9) - w stosunku do kosztu opracowania KP
(etap 1) pozostają znacznie zaniżone i noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący
wyjaśnia, że skoro w ramach etapu 1, który trwa 8 miesięcy, CertusVia przyjął określoną
kwotę, a na pozostałe i kluczowe etapy realizacji zamówienia (etap 6 i 9) przyjął dużo
niższe kwoty, to cena ta nie jest odpowiednio skalkulowana i CertusVia stosuje
niedozwoloną inżynierię kosztową i dokonuje tzw. „przerzucania” kosztów między
pozycjami,
Brak wyceny poz. 1 w Tabeli nr 1 (Część 2,3 i 4 zamówienia) – niezależnie od
podnoszonej przez Odwołującego kwestii niezgodności oferty CertusVia z wymogami
SIWZ, brak wyceny wskazanej pozycji dodatkowo potwierdza także fakt, że wykonawca
ten nie uwzględnił w cenie kosztów wykonania projektu robót geologicznych/projektu
badań geotechnicznych. Budzi to znaczne wątpliwości Odwołującego, w tym pod kątem
praw autorskich do tych projektów. Zgodnie z projektem umowy (§10 ust. 1)
przeniesienie na Zamawiającego praw autorskich następuje w ramach wynagrodzenia
wykonawcy.
Zatem każda z pozycji ujętych w Formularzu cenowym dotycząca
opracowania jakiegokolwiek dzieła powinna uwzględniać koszty przeniesienia praw
autorskich.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie PZP nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się za
orzecznictwem eu
ropejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert . Z kolei
Krajowa Izb
a Odwoławcza przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną
cenę byłoby nieopłacalne . O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy więc mówili, kiedy cena
w stos
unku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica
ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy, bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to
zamówienie wykonać. Ponadto, przepisy ustawy PZP regulujące instytucję rażąco niskiej
ceny zawierają warunki, które obligują zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, jeśli cena oferty: 1) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Obie przesłanki muszą być spełnione łącznie. Prawidłowość zastosowania art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy PZP jako przesłanki odrzucenia oferty warunkowana jest przez ocenę
całokształtu okoliczności sprawy, związanych zarówno z ustaleniem wartości samego
zamówienia, jak i ze szczegółowością, wiarygodnością oraz rzeczowością wyjaśnień
wykonawcy i związanych z tym dowodów w zakresie jego indywidualnych możliwości i
okoliczności zaoferowania ceny lub kosztu obniżonych w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia. Dotyczy to sytuacji, gdy wykonawca podał okoliczności potwierdzające rażąco
niską cenę lub koszt, np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej
jakiejś zasadniczej, ważącej kosztowo części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią
związanych lub w ogóle nie udzielił wyjaśnień lub uczynił to w sposób lakoniczny, pozorny.
Zamawiający powinien mieć także na uwadze, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy PZP
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości interpretacyjne budziła treść tego przepisu w
kontekście możliwości badania pod względem rażąco niskiej ceny także istotnych elementów
składowych złożonej oferty i jako skutku tego badania odrzucenia oferty. Na ten aspekt
zwrócił uwagę jeden ze składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej, który stwierdził,
że „(…) w aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy pzp
dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku
negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych
części składowych ceny oferty. Odmienny pogląd prezentowany przez odwołującego
prowadziłby do wniosku, że pozbawione merytorycznego znaczenia byłyby wyjaśnienia co
do istotnych części składowych oferty. Tym samym istotne części składowe ceny lub kosztu
mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny” . Warto również zwrócić
uwagę, że zgodnie z powoływanym art. 90 ust. 1 PZP, omawiane pojęcie „istotnej części
składowej” odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu
więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego.
Istotna będzie zatem taka część składowa ceny, która w znacznym stopniu wpływa na koszty
ponoszone przez Wykonawcę. O powyższym nie może jednak przesądzać sama tylko
wartość procentowa zaoferowanej ceny danej pozycji w stosunku do ceny całej oferty.
Znacząca jest bowiem również sama kwota, która podlega badaniu. Zgodnie natomiast z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi ponadto, że złożenie
wyjaśnień niepopartych dowodami powinno zostać uznane przez Zamawiającego za brak
złożenia wyjaśnień przez wezwanego. Należy pamiętać, że w ocenie KIO „w sytuacji, gdy
wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od
Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny
oferty. Ponowne wezwanie Wykonawcy do uszczeg
ółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji, gdy Wykonawca nie podał
informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wskazuje
zatem, że oferta CertusVia powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Z
kolei myśl dyspozycji art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
„informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” W celu uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa muszą wystąpić zatem trzy przesłanki łącznie: 1) są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w
poufności. Rolą Zamawiającego w postępowaniu jest natomiast
zbadanie czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez wykonawców, w
szczególności w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP, spełniają
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a zatem, czy mogą stanowić przedmiot
skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy PZP. Przedmiotowej oceny
Zamawiający dokonuje przede wszystkim przez analizę przedstawionego przez wykonawcę
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Zaznaczyć przy tym należy, że to obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie przez niego, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo KIO, należy oczekiwać od wykonawcy
wykazania, że względem danej informacji zachodzą wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
A) B
rak możliwości zastrzeżenia samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
W niniejszym postępowaniu Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu treści
wyjaśnień CertusVia w całości, włącznie z zastrzeżeniem tajemnicy dokonanym przez
Wykonawcę. Takie działanie – w ocenie Odwołującego, popartej orzecznictwem KIO, należy
uznać za naruszenie przepisów ustawy PZP. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 10
października 2019 r. „Samo zastrzeżenie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa – „Nie istnieje podstawa prawna dla zastrzeżenia
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i już z samego tego faktu zarzut jest zasadny.” Jak
wskazano powyżej, z sytuacją opisaną w przytoczonym wyroku mamy do czynienia w
przedmiotowej sprawie, co czyni zarzut zasadnym. W postępowaniu Zamawiający zaniechał
wymaganej od niego prawidłowej analizy skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym świadczy już sam fakt, że nie udostępnił Odwołującemu
nawet uzasadnienia tego zastrzeżenia. W konsekwencji – w ocenie Odwołującego – doszło
do rażącego naruszenia zasady jawności oraz konkurencyjności postępowaniu.
B)
Zastrzeżeniu mogą podlegać wyłącznie informacje, a nie cała treść dokumentu
Wa
rte podkreślenia jest również, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, zastrzeżeniu
mogą ewentualnie podlegać informacje, a nie dokumenty. Jak wskazano w wyroku Izby z
dnia 1 września 2017 r. „To nie dany dokument podlega zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a informacja jako taka. Na tej zasadzie, ocena dokonana w sposób zgodny
z powyżej opisanymi zasadami winna dotyczyć każdej zastrzeganej informacji. W ślad za
tym, nawet jeśli niektóre z informacji zawartych w wyjaśnieniach Z. i A. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i były zastrzeżone skutecznie, Zamawiający powinien udostępnić
wykonawcy te części wyjaśnień i uzasadnienia dla swoich czynności, które nie zawierają
tajemnicy
przedsiębiorstwa.” CertusVia powinien był zatem zastrzec ewentualne
poszczególne informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma jednak podstaw
prawnych do zastrzeżenia wyjaśnień w całości, jak w niniejszej sprawie. Nie sposób uznać,
by zastrzeżeniu podlegały np. informacje o tym, jakie działania podjął wykonawca celem
zastrzeżenia informacji lub jak kształtują się poszczególne koszty w jego ofercie.
C)
Podlegają ochronie informacje stanowiące stały walor wykonawcy
Warto zaznaczyć, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, za informacje posiadające
dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać wyłącznie takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie
zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w
związku z tym postępowaniem. Nie sposób przyjąć, by całość zastrzeżonych przez
CertusVia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny miało wartość gospodarczą. Powyższe
prowadzi do wniosku, że Wykonawca ten nie wykazał w sposób wymagany przepisami
ustawy PZP, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (nie wykazał,
że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą).
D)
Zamawiający – odmawiając udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień CertusVia
dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz w
zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Odnosząc się do przedstawionych okoliczności, niniejszy zarzut pozostaje w pełni
uzasadniony, a Zamawiający – odmawiając udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień
CertusVia dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy
PZP oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Należy podkreślić, że
przytoczona powyżej zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jest podstawową regułą rządzącą zamówieniami publicznymi i gwarantuje uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Podstawowymi przejawami tej zasady są
zwłaszcza obowiązek publikowania ogłoszeń i innych dokumentów na stronie internetowej
zamawiającego, jawność protokołu z postępowania oraz w szczególności zasada jawności
umów, określona w art. 139 ust. 3 ustawy PZP. Ustawa przewiduje sankcję za naruszenie
zasady jawności. Zgodnie z art. 200 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający, który prowadzi
postępowanie z naruszeniem zasady jawności, może podlegać karze pieniężnej, jeżeli
naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przykładem
naruszenia, które może być podstawą naliczenia tej kary umownej, jest odmowa dostępu do
informacji zainteresowanym osobom czy też brak opublikowania ogłoszenia lub SIWZ w
sytuacjach przewidzianych w PZP, na stronie internetowej.
Zasada jawności może być
ograniczona jedynie w przypadkach określonych w PZP. Jednym z podstawowych
ograniczeń jest nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na wniosek wykonawcy, jeżeli
informacje te zostały prawidłowo zastrzeżone przez wykonawcę. Jak wykazał Odwołujący, w
przedmiotowej sprawie Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu nawet uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy w zakresie wyjaśnień CertusVia. W ocenie Odwołującego
Zamawiający nie podjął próby ich weryfikacji, automatycznie uznając zastrzeżenie tajemnicy
za zasadne, czym w znaczący sposób naruszył regułę jawności postępowania
przetargowego. Dodatkowo, należy wskazać, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący pozbawiony
został bowiem możliwości analizy treści pisma CertusVia. Stwierdzić zatem należy, że
Odwołujący nie został potraktowany przez Zamawiającego w sposób zgodny z zasadami
uczciwej konkurencji, a ponadto poważnie zachwiana została zasada równego traktowania
wykonawców w postępowaniu. Co istotne, na kanwie zamówień publicznych granicą
stosowania i naruszenia zasad w stosunku do jednego wykonawcy jest naruszenie tej
zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców będzie
miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku do wykonawcy będą powodowały
inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych wykonawców lub wykonawcy. Granicą
dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy zawsze będzie
naruszenie zasady/zasad w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady Prawa zamówień
publicznych -
np. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nie są dane
tylko jednemu wykonawcy, a
ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz
podejmowane przez Zamawiającego czynności bądź zaniechania oceniane muszą być z
uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców oraz z uwzględnieniem argumentacji
faktycznej podniesionej w ramach kwestionowaneg
o naruszenia danych przepisów prawa.
III. Zarzuty pkt I nr 3), 4)
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
CertusVia
w sytuacji, w której oferta ta pozostaje niezgodna z treścią SIWZ,
Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i
poprawienie w ofercie CertusVia innej omyłki w sytuacji, gdy oferta ta pozostawała
niezgodna z postano
wieniami SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu (zarzut nie dotyczy
Części nr 1 postępowania)
Pismem z dnia 26 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował CertusVia o poprawie
omyłek w ofercie tego Wykonawcy. W zakresie Części 2,3 oraz 4 postępowania.
Zamawiający wskazał, że:
Pismem z dnia 26 listopada 2020 r. CertusVia wyraził zgodę na poprawę oczywistych omyłek
rachunkowych oraz pisarskich.
Odwołujący wskazał na punkt 15: Ppis sposobu obliczenia ceny oferty specyfikacji i jego
ppkt:
„15.1. Cena oferty w zakresie każdej z części zostanie wyliczona przez Wykonawcę w
oparciu o Formularz cenowy -
TABELĘ OPRACOWAŃ PROJEKTOWTYCH (TOP) wraz z
TABELĄ A (Formularz 2.2) - zawarty w Rozdziale 2 IDW, odrębny dla każdej części. Cena
oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia określone w Tomie II (IPU) oraz Tomie III (OPZ)
SIWZ.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu
”.
(…)
„15.4. Każda cena zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji
”.
(…)
„15.7. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza oraz cena oferty muszą być
wyrażone w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”.
Odwołujący stwierdził, że powyższe regulacje w sposób jednoznaczny wskazują, że
obowiązkiem wykonawcy jest wycena każdej pozycji formularza w PLN. Zamawiający nie
dopuszcza w tym zakresie żadnych wyjątków, w szczególności nie przewidział, aby
wykonawcy mieli możliwości pominięcia wskazania ceny danej pozycji. W ocenie
Odwołującego takie sporządzenie formularzy cenowych przez CertusVia stanowi o
sprzeczności oferty tego Wykonawcy z SIWZ w związku z brakiem uwzględnienia w cenie
oferty niektórych wymagań Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że braku wyceny
danej pozycji nie należy utożsamiać ze wskazaniem zerowej wartości dla danego elementu
zamówienia. Stanowisko Odwołującego znajduje swoje uzasadnienie w orzecznictwie KIO, w
tym m.in. w wyroku z dnia 9 lipca 2014 r., sygn. Akt KIO 1302/14 -
Wskazanie kwoty „0 zł"
stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek
wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł"
wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia.” Odwołujący zwraca również
uwagę, iż CertusVia w ramach części 1 dokonał wyceny ww. elementu, podając w tym
zakresie cenę 40 000 PLN. Brak wyceny tego elementu w części 2 i 3 należy uznać zatem
nie tylko za błędne, ale i celowe działania tego Wykonawcy, który postanowił nie
uwzględniać Projektu robót geologicznych/Programu badań geotechnicznych w cenach
swoich ofert.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Zamawiający winien był
odrzucić ofertę CertusVia, jako niespełniającą wymagań SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 PZP. W tym przedmiocie
KIO wypowiedziała się m.in. w wyroku z dnia 14 sierpnia
2014 r., sygn. akt KIO 1543/14: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ustawy P.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.” Niezależnie od powyższego,
Wykona
wca podkreśla, że Zamawiający naruszył w tym zakresie również art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP, dokonując poprawy omyłek w ofercie CertusVia w piśmie z dnia 26.11.2020 r. poprzez
wprowadzenie w formularzu cenowym
– tabela A dla cz. 1 i 2 poz. nr 1 – wartości „0 zł”
zamiast znaku „–” użytego przez Wykonawcę.
W ocenie wykonawcy
Lafrentz działanie Zamawiającego pozostaje sprzeczne z dyspozycją
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ w ofercie CertusVia brak było omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących zmian w treści oferty. Odwołujący podkreśla,
że za omyłkę nie można z pewnością uznać (zwłaszcza celowego) braku wyceny w
formularzach cenowych określonych pozycji. Jak wykazano powyżej, CertusVia
intencjonalnie bowiem pominął wycenę Projektu robót geologicznych/Programu badań
g
eotechnicznych w części 2,3 i 4, wyceniając jednocześnie ten element w części 1. Jak
wynika m.in. z orzecznictwa KIO „Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi
mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym
złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie
może powodować istotnych zmian w treści oferty.” Za nieuprawnione działanie należy także
uznać ingerencję Zamawiającego w treść oferty poprzez poprawę omyłki. Skoro bowiem
Wykonawca postanowił, że nie przewiduje w ramach części 2 i 3 oraz 4 wyceny
opisywanego elementu, Zamawiający nie miał podstaw, aby modyfikować jego oświadczenie
woli w tym zakresie, co potwierdza m.in. KIO w wyroku z dnia 26.01.2021 r. -
„Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby ingerencję w
treść oferty i kreowały nową jej treść.”
IV. Zarzut pkt I nr 5)
1. Naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP, polegające na
wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia
Wykonawcy, który nie wykazał warunków spełniania w postępowaniu oraz wielokrotnie
wprowadził Zamawiającego w błąd, a także którego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego bezsprzecznym pozostaje, że Zamawiający dopuścił się naruszeń
wskazanych wyżej przepisów ustawy PZP. Wskutek nieprawidłowych działań
Zamawiającego CertusVia nie został wykluczony z postępowania mimo istnienia podstaw ku
podjęciu takich czynności przez Zamawiającego, które szczegółowo zostały opisane
powyżej. Gdyby natomiast Zamawiający czynności te podjął, oferta Odwołującego
pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą w ramach Części 2, 3 postępowania. W
konsekwencji Zamawiający dopuścił się także naruszenia jednej z podstawowych zasad
zamówień publicznych jaką jest zasada równego traktowania wykonawców. Wszelkie
wskazane wyżej okoliczności uzasadniają niniejsze odwołanie.
V. Podsumowanie
Z przytoczonych wyżej i szczegółowo omówionych okoliczności, w ocenie Odwołującego
wynika naruszanie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP, a zatem wniesienie
niniejszego odwołania należy uznać za konieczne i uzasadnione. Wykonawca CertusVia
powi
nien zostać wykluczony z postepowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w
błąd oraz niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto oferta CertusVia
powinna zostać odrzucona. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał naruszenia
przepisów ustawy PZP, oferta Odwołującego w ramach Części 2 i 3 pozostawałaby
najbardziej korzystna, a Odwołujący miałby możliwość realizacji zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili:
po stronie po stronie odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania;
po stronie zamawiającego: CERTUSVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania (pisma z dnia 16/08/2021) wniósł o
oddalenie
odwołań. W odniesieniu do zarzutów naruszenia: art. 8 ust.3 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (wg odwołania KIO 2223/21) wskazał również, że zostały one
zgłoszone po terminie.
W uzasadnieniu stanowiska podniósł w szczególności następujące okoliczności:
I. Zarzuty naruszenia: (1) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
(2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; - (3) art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp.
Stwierdził, że zarzuty odwołujących sprowadzają się do próby zdyskwalifikowania osoby p.
M.C.
, który został przez CertusVia wskazany jako osoba spełniająca warunek
Zamawiającego posiadania przez Wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie osoby geologa o określonym doświadczeniu i kwalifikacjach. Zarzuty te mogłyby
być aktualne w realiach sprawy w czasie wnoszenia przez pierwszego odwołania jednak na
obecnym etapie
— nie znajdują one uzasadnienia w faktach i prawie. Po unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.4
oraz art. 87 ust. 1
PZP pismem z dnia 30.03.2021 r. wezwał CertusVia do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postepowaniu — w tym potwierdzających spełnienie warunku zdolności
zawodowej Wykonawcy oraz kryterium w
yboru oferty „doświadczenie personelu
Wykonawcy”
CerusVia w odpowiedzi złożył wyjaśnienia pismem z dnia 06.04.2021 r. Następnie na
podstawie art. 26 u
st. 3 PZP pismem z dnia 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał
CertusVia do złożenia uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
zdolności zawodowej Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie CertusVia pismem z dnia 6
maja 2021 r. uzupełnił „Wykaz osób” dot. części nr 1 i 2 wskazując na osoby, które będą
pełnić funkcję geologa na przedmiotowym zadania : co do części 1 p. P.P.natomiast co do
części 2 — p. D.B. Obie osoby zastąpiły budzącą wątpliwości Zamawiającego osobę p. M.C.
Przy ponownym dokonyw
aniu czynności oceny i vsyboru najkorzystniejszej oferty osoba
pana M.C. -
nie była przedmiotem (podmiotem) oceny warunku udziału wykonawcy w
postepowaniu. Oceniani w charakterze geologów byli p. P.P. i D.B. Dokonanie powyższego
uzupełnienia jego prawidłowość lub nie były przedmiotem zarzutów, a więc Zamawiający nie
będzie przytaczał ani przepisów ani orzecznictwa KIO dla uzasadnienia swych czynności, a
termin na ich zaskarżenie minął. Zarzuty dotyczące osoby p. M.C. nie ograniczyły się jednak
tylko do osob
y geologa jako warunku udziału w postepowaniu. Doświadczenie geologa było
również jednym z kryteriów pozacenowych mających wpływ na ilość punktów przyznanych
przez Zamawiającego w ramach oceny ofert. Także zgodził się z twierdzeniami, że
uzupełnienie, zamiana osób w kryterium oceny ofert jest niedopuszczalna i stanowiłaby
sprzeczne z prawem czynność zamawiającego i podał, że nie dokonał w kryterium oceny
ofert oceny doświadczenia nowych, uzupełnionych geologów. Zamawiający oceniał
doświadczenie i kwalifikacje M.C. — i kwalifikacji tych i doświadczenia nie uznał, dlatego też
CertusVia otrzymało za geologa 0 punktów. Zamawiający podkreślił, że w warunkach udziału
użyl stwierdzenia: „...kategorii VI lub VII” natomiast w kryterium oceny „...kategorii VI i VII”.
Zgodnie z zasadami logiki
— użycie słowa „lub” stanowi użycie tzw. alternatywy rozłącznej
— może więc osoba posiadać zarówno tylko kategorię VI jak też tylko kategorię VII jak też
obie łącznie. Użycie słowa „lub” spowodowało, iż posiadanie przez geologa tylko jednej z
wymienionych kategorii uprawnień spełniało warunek udziału w postępowaniu. Jeśli więc
wskazani geologowie posiadali którąkolwiek z kategorii uprawnień (VI lub VII) to warunek
udziału w postepowaniu został spełniony i Zamawiający nie mógł oferty odrzucić a CertusVia
wykluczyć z udziału w postępowaniu. Mógł jednak a nawet miał obowiązek — wobec nie
wskazania w kryterium oceny osoby geologa, który posiada obie kategorie uprawnień nie
przyznać punktów za doświadczenie i kwalifikacje — co też uczynił. Zamawiający
skonstruował kryterium przez użycie łącznika „i” chcąc promować i nagrodzić wykonawcę
dysponującego osobą o podwyższonych, większych kwalifikacjach. Wskazane przez
CertusVia osoby nie spełniły podwyższonych — uprawniających do dodatkowych punktów —
wymagań zamawiającego, wobec czego Zamawiający nie przyznał punktów w tym kryterium.
Nie jest więc tak, jak interpretuje to odwołujący — nieprzyznanie punktów za kwalifikacje w
kryterium oceny nie jest równoznaczne z nie spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.
Różnice bowiem stanowi użycie przez zamawiającego alternatywy „lub” oraz łącznika „i” .
Żadne z tych działań Zamawiającego nie było bezprawne, a wręcz przeciwnie — było
zgodne z prawem i obowiązkiem nałożonym na zamawiającego przez przepisy PZP. Na
skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów wykonawca CertusVia
dokonał zmiany osób geologa. Zdaniem odwołującego zmiana ta nie była zgodna z prawem,
gdyż dokonana była w celu zmiany informacji celowo wprowadzających w błąd
Zamawiającego i jako taka jest niedopuszczalna, zamawiający winien ofertę odrzucić.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i /lub art. 24.ust.1 pkt.17 ustawy
PZP podał, że nieuprawnione jest twierdzenie, że „Zamawiający świadomy podania
nieprawdziw
ych informacji przez CertusVia (odwołujący wskazuje, że ta świadomość wynika
chociażby z unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej)' oraz zamawiający
przez swoje działanie potwierdził w istocie zarzut podania nieprawdziwych informacji przez
CertusVia.
” Faktycznie na skutek analizy pierwotnie złożonego dowołania dopatrzył się
pewnych nieprawidłowości w swych czynnościach i dokonał ich autokorekty. Niemniej nie
jest tak jak insynuuje to odwołujący, iż zamawiający miał świadomość wprowadzania go w
błąd, czy wręcz nieprawdziwości podawanych przez CertusVia danych. Wręcz przeciwnie —
z wyjaśnień CertusVia z dnia 06.04.2021 r. jasno wynika, iż CertusVia podał prawdziwe
informacje, iż pan M.C. brał udział w opracowywaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej
jako jej weryfikator. Doszło więc nie do podania przez CertusVia nieprawdziwych informacji -
Wykonawca podał informacje prawdziwe - jednak próbował przekonać Zamawiającego, iż
weryfikowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej jest „braniem udziału w jej
opracowywaniu”. Zdaniem wykonawcy CertusVia bowiem weryfikowanie a więc czynności
kontrolne odniesieniu do dokumentacji jest braniem udziału w jej opracowywaniu — a więc
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca CertusVia nie podał nieprawdziwych
informacji, nie wprowadzał w błąd zamawiającego, a próbował udowodnić i przekonać
Zamawiającego, iż na skutek nieprecyzyjnego określenia przez Zamawiającego warunków
należy uznać, iż weryfikowanie dokumentacji mieści się w pojęciu „brania udziału w jej
opracowywaniu”. Na takim właśnie stanowisku — co wyjaśnił CerusVia — stał wykonawca
podając jako osobę geologa p. M.C., który w istocie weryfikował dokumentację geologiczno-
inżynierską. Nie może więc być mowy o celowym wprowadzaniu w błąd czy choćby nawet o
niedbalstwie czy lekkomyślności — po prostu Wykonawca uważał użyte przez
Zamawiającego określenie „brał udział w opracowywaniu dokumentacji” za na tyle pojemne,
iż wchodzi w nie również weryfikacja owej dokumentacji. Zamawiający ostatecznie nie uznał
takiej argumentacji Wykonawcy w wyniku czego ten dokonał uzupełnienia wykazu osób
zmieniając osobę geologa. Jednak w powyższych okolicznościach — nie może być mowy o
wprowadzaniu w błąd zamawiającego skutkujący Wykonawcy.
II. Zarzuty naruszenia: art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Wskazał, że należy rozważyć, czy przedmiotowy zarzut nie powinien zostać pozostawiony
bez rozpoznania, gdyż został podniesiony jego zdaniem po upływie terminów ustawowych,
co uniemożliwia jego uwzględnienie. Odwołujący o przeslanie całości dokumentacji
postępowania wystąpił w dniu 23.02.2021 r. W dniu 24.02.2021 r. Zamawiający udostępnił
odwołującemu dokumentację za wyjątkiem informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Od tego dnia zaczął biec odwołującemu termin na skorzystanie ze
środków ochrony prawnej odmowę przez zamawiającego odtajnienia informacji
zastrzeżonych. Odwołujący nie skorzystali z uprawnień. W unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 18.03.2021 r. informował o „unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 19-02-
2021r. oraz o powtórzeniu czynności oceny
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu”. Natomiast nie dawało podstaw do
przyjęcia przez Odwołującego, że Zamawiający będzie ponawiał badanie zasadności
zastrzeżenia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach
dotycz
ących ceny oferty CertusVia Sp. z o.o. i Lafrentz składanych pod koniec 2020 r.
Ustawowe terminy na wniesienie odwołania nie uzależniają ich biegu od interesu
Odwołującego, ani też nie pozwalają na uznanie, iż bieg tych terminów może kształtować
korespondencja prowadzona przez
wykonawców. Art. 515 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp z dnia
11 września 2019 r., wskazuje na datę, w której wiedzę o określonej okoliczności
stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, mógł powziąć przy zachowaniu należytej
staranności. Wystąpienie przez Odwołującego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji
prowadzonej w postępowaniu w lutym 2021 r. świadczy o niedochowaniu takiej należytej
staranności, vwmaganej od uczestnika rynku zamówień publicznych i nie pozwala na
uznanie zarzutu z
a zgłoszonego w terminie ustawowym. Kwestionowanie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji Zamawiającego o utrzymaniu zastrzeżenia
poczynionego przez Wykonawcę zostało więc uczynione po terminie.
Odnosząc się natomiast, co do meritum zarzutu wskazał, że złożone przez CertusVia Sp. z
o.o. oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny, w sposób wyczerpujący i zgodny z przepisami
potwierdza zasadność zachowania w poufności przekazywanych Zamawiającemu informacji.
Oba podmioty przedstawiły konkretną argumentację wykazującą spełnianie przesłanek
uznania złożonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, docho
wując dodatkowo należytej staranności
polegającej na przedstawieniu dowodów potwierdzających powoływane w uzasadnieniu
zastrzeżenia okoliczności. Poza przytoczeniem definicji tajemnicy przedsiębiorstwa,
fragmentów orzecznictwa i ogólnego wskazania, że zasadność zastrzeżenia informacji
podlegać powinna weryfikacji, Odwołujący nie podaje podstaw faktycznych zarzutu, które
wskazywałyby, jakie części wyjaśnień złożonych przez CertusVia Sp. z o.o. i Lafrentz nie
mogą podlegać zastrzeżeniu i powinny zostać udostępnione. Tak sformułowany zarzut
uniemożliwia de facto dalszą polemikę przez Odwołującego i Zamawiającego, poza
podtrzymaniem dotychczasowej oceny, a jednocześnie nie może podlegać uwzględnieniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą. Należy zauważyć, iż ciężar dowodu w zakresie zarzutu
zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień spoczywa na Odwołującym, zatem postawiony
przez niego zarzut nie może sprowadzać się
do samej negacji zastrzeżenia i
żądania ponownej weryfikacji raz już badanych przez Zamawiającego wyjaśnień, bez
wskazania jakiego rodzaju danych ujawnienia się domaga. Skoro Odwołujący upatrują swój
interes w ujawnieniu zastrzeżonych wyjaśnień, to muszą przewidywać, jakie informacje
spodziewają się uzyskać i już w odwołaniu wskazać podstawy, dla których takim
informacjom należy odmówić charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotowe
obowiązki nie zostały przez Odwołującego dopełnione, co nawet jeśliby uznać, że zarzut
podlega rozpoznaniu, przesądza o konieczności jego oddalenia.
O ile w ocenie Izby będzie wskazanie Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, a
obowiązkiem było udostępnienie tego uzasadnienia odwołującemu, Zamawiający wskazuje
iż naruszenie to jednak nie ma i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oba
podmioty zasadnie dokonały zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty, które nie podlegają
udostępnieniu. Wezwani do złożenia wyjaśnień odnieśli się do wszystkich przesłanek
zawartych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazując na swoje
indywidualne uwarunkowania umo
żliwiające uznanie zastrzeganych informacji jako zbioru
mającego dla odwołującego wartość gospodarczą. Wyjaśnili również kwestie związane z
brakiem dostępności tych informacji oraz o podjętych działaniach umożliwiających
zachowanie ich w poufności. Zwraca również uwagę fakt, że Odwołujący domagając się
udostępnienia wyjaśnień w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżenie wyjaśnień ceny w
realiach badanego postępowania nie powinno mieć miejsca. Uważna lektura uzasadnienia
zarzutu skłania natomiast do konstatacji, że jego istotę stanowi przekonanie Odwołujących,
że takie wyjaśnienia nie powinny być zastrzegane. Z taką oceną nie sposób się zgodzić.
Możliwość kompleksowej weryfikacji ceny oferty przez konkurentów nie jest celem samym w
sobie, lecz powinna umożliwić z jednej strony prawidłowe konkurowanie
o
zamówienie, z drugiej ochronę Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia
w przyszłości wynikającą z zaniżenia ceny oferty. W ocenie Zamawiającego oba podmioty
wykazały, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odnoszą się do informacji na temat
przyjętych do kalkulowania ceny założeń, stosowanej polityki cenowej, polityki wewnętrznej
przedsiębiorstwa, relacji z kontrahentami i warunków współpracy z nimi, dotychczasowych
doświadczeń, zawierają elementy kosztowe wskazujące na sposób kalkulacji cenowej
dokonanej przez Wykonawców. Zatem informacje te mają szczególny charakter
gospodarczohandlowy oraz organizacyjny prz
edsiębiorstw, więc są informacjami, które wg
art. 11 ust. 2 ZNK mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z wyjaśnień podmiotów
wynika, że metoda kalkulacji oraz sposób ukształtowania ceny ofertowej wynika i jest
powiązany z tymi szczególnymi informacjami gospodarczo-handlowo-organizacyjnymi. W
ocenie Zamawiającego z treści pism wynika de facto, że wykonawcy chcą chronić metodę
kalkulacji, tj. sposobu ukształtowania ceny ofertowej, która z tego powodu ma dla niego
wartość gospodarczą. Sposób ten daje przewagę konkurencyjną na rynku. Z uwagi na
charakter i specyfikę niniejszego zamówienia przedstawione informacje i dokumenty
prezentują określoną strategię ubiegania się o zamówienie, którą odzwierciedla sposób
kalkulowania ceny ofertowej właściwy tylko konkretnemu Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości,
że informacja o sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z
najcenniejszych składników know-how. Wobec czego są to informacje o charakterze
organizacyjnym przedsiębiorstw CertusVia i Lafrentz i posiadają wartość gospodarczą.
Zamawiający uzasadnienia obu podmiotów rozumie zatem tak, że przedstawione
metody/sposób kalkulacji ma wartość gospodarczą w sposób ogólny - poprzez istnienie
uzasadnionego interesu gospodarczego przedsiębiorcy w nieujawnianiu określonych
informacji. Wynika to już z samego faktu, że Odwołujący nie był w stanie przygotować tak
konkurencyjnej oferty i odwołanie w tym zakresie ma na celu pozyskanie informacji co do
metody kalkulacji ceny ofertowej. Z wyjaśnień obu podmiotów wynika również, że w stosunku
do wskazanych w wyjaśnieniach informacji gospodarczo-handlowo-organizacyjnych podjęli
oni szereg czynności zabezpieczających mających na celu nieujawnianie przedmiotowych
informacji i zachowanie ich w stanie poufności. Podkreślił, że zarówno CertusVia jak i
Lafrentz dokonali skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw co od wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji skutkowało ograniczeniem zasady
jawności w stosunku do tych dokumentów. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania
odtajnienia przedstawionych informacji i dokumentów. Prowadzi to do wniosku, że
uzasadnione jest potraktowanie informacji zawartych w wyjaśnieniach Wykonawców jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego działania Zamawiającego, który nie odtajnił
wyjaśnień obu podmiotów są zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych, a stawiany
przez Odwołującego zarzut należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do odmowy
odtajnienia
przedstawionego
przez
CertusVia
uzasadnienia
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy mieć na uwadze, że w
orzecznictwie KIO przyjmuje się, że dopuszczalne jest zastrzeżenie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa również uzasadnienia dotyczącego zastrzeżenia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
l
W ocenie Zamawiającego w
niniejszej
sprawie
Wykonawca
dokonał
skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa również w stosunku do uzasadnienia dotyczącego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający sprawdzając czy
zastrzeżenie przez CertusVia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny przeprowadził
analogiczne badanie co do
skuteczności tego zastrzeżenia jak w przypadku zastrzeżenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
III. Zarzuty naruszenia: art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W szczególności podał, że trudno domniemywać aby Wykonawca celowo wprowadził
sprzeczne z SIWZ ustalenie w zakresie jednego ze składników formularza co do sposobu
jego wypełnienia. Zgodnie z IDW pozycje formularza winny być wszystkie wypełnione — ale
zamawiający nie zastrzegał i nie aby były one wypełnione kwotami „wyższymi niż 0” czy
jakimikolwiek
— nie było wymagań w tym zakresie. Nie było również zastrzeżenia, iż kwota 0
zł wpisana w jakiejkolwiek pozycji skutkuje odrzuceniem oferty. Dlatego też samo wpisanie
„0” w pustej pozycji formularza — doprowadziło do doprowadzenia oferty do jej zgodności z
SIWZ.
Nie zmieniło również w sposób istotny treści złożonej oferty — cena końcowa wskazana
przez Wykonawca była bowiem wyliczona z kwotą w tej pozycji. Trudno Zamawiającemu
oświadczyć czy podnosić, iż celowym działaniem Wykonawcy było pozostawienie pustej,
niewypełnionej pozycji a więc oferty niezgodnej z SIWZ, co ofertę zdyskwalifikowałoby z
postępowania. Wręcz przeciwnie — złożenie wszelkiej
dokumentacji przez
wykonawcę wskazuje na jego wolę i podejmowanie celowych działań w celu wzięcia udziału
w postępowaniu i w perspektywie — otrzymaniu zamówienia. Również fakt, iż w części 1
zamówienia Wykonawca wskazał kwotę w pozycji 1 tabeli A wskazuje, iż niewypełnienie jej
w części 2 i 3 było skutkiem omyłki, niedopatrzenia, błędu, a nie celowego działania.
Wskazał, że powołany wyrok KIO 2489/20 (w odwołaniu KIO 2212) dotyczy kosztorysów,
formularzy ofertowych składanych w przetargach z wynagrodzeniem kosztorysowym a nie
ryczałtowym jak w przedmiotem sprawie.
Cena proponowana przez oferentów w niniejszym postępowaniu jest ceną ryczałtową, której
kształtowanie zależy w pełni od woli, umiejętności, warunków Wykonawcy, jego wiedzy,
współpracy z podwykonawcami, możliwościami technicznymi czy osobowymi i wieloma
innymi czynnikami.
IV. Zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał – tak jak Odwołujący — ocena rażąco niskiej ceny winna nastąpić
między innymi w porównaniu do innych ofert rynkowych podobnych zamówień. Porównując
ofertę CertusVia do innych ofert — a przede wszystkim do oferty odwołującego, trudno jest
uznać, iż jest ona rażąco niższa. Wręcz przeciwnie — różnice są rzędu 2-4% (poza częścią
. Nie może więc być mowy o rażąco niskiej cenie, rażących różnicach cenowych,
nierealności ceny — jeśli owe różnice są tak niewielkie a Wykonawcy przedstawili tak
podobne zakresy cen. Zmawiający dokonał badania cen, dokonał oceny wyjaśnień i doszedł
do wni
osku kierując się powyższymi wskazaniami, iż nie może uznać za rażąco niskiej ceny
żadnego z Wykonawców, między innymi ze względu na ich zbliżony poziom. Z powyższych
zestawień wynika, że ceny zaoferowane przez odwołującego, gdyby uznać jego tok
argumentac
ji również winny spowodować odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę. Brak jest bowiem jednoznacznych wskazań, dlaczego cena niższa np. o 44,32%
od szacunkowej miałaby zostać uznana za rażąco niską a niższa o 42,16% - już nie jest
rażąco niska. Każda argumentacja odwołującego w tym zakresie - ze względu na niewielkie
różnice pomiędzy nim a CertusVia - spowoduje faktyczne podważanie jego własnej oferty.
Także w przypadku tego zarzutu Zamawiający wskazał, że należy rozważyć, czy
przedmiotow
y zarzut nie powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania, gdyż został
podniesiony po upływie terminów ustawowych, co uniemożliwia jego uwzględnienie.
Odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.12.2020r. w zakresie rażąco niskiej ceny
została udzielona przez CertusVia Sp. z o.o. pismem z dnia 11.12.2020 r. Po czym, w dniu
19.02.2021 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z
przepisami ustawy zatem, od dnia 19.02.2021 r. Zamawiający zobowiązany był do
udostępnienia korespondencji prowadzonej w postępowaniu od dnia składania oferty.
Oznacza to, iż najpóźniej w dniu 19.02.2021 r. Zamawiający powinien był zakończyć
czynność weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawców biorących
udział w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do treści składanych ofert, jak i prowadzonej
w toku postępowania korespondencji. W związku z tym, Odwołujący jako profesjonalny
uczestnik postępowania powinien mieć świadomość, że czynność weryfikacji pod kątem
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została już w tym momencie
zakończona, co daje podstawę do rozpoczęcia biegu terminu na odwołanie od czynności lub
zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Odwołujący dwukrotnie pismami z
dnia 24.02.2021 r. i 25.02.20
21 r. został powiadomiony o nieudostępnieniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Unieważnienie czynności oferty najkorzystniejszej
z dnia 18.03.2021 r. informowało o „unieważnieniu czynności oferty najkorzystniejszej
dokonanej w dniu 19-02-
20211'. oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Natomiast nie dawało podstaw do przyjęcia przez
Odwołującego, że Zamawiający będzie ponawiał badanie zasadności zastrzeżenia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty
CertusVia Sp. z o.o. składanych pod koniec 2020 r. Ustawowe terminy na wniesienie
odwołania nie uzależniają ich biegu od interesu Odwołującego, ani też nie pozwalają na
uznanie, iż bieg tych terminów może kształtować korespondencja prowadzona przez
wykonawcę. Art. 515 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r., wskazuje na datę,
w której wiedzę o określonej okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
wykonawca mógł powziąć przy zachowaniu należytej staranności. Wystąpienie przez
Odwołującego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji prowadzonej w postępowaniu w
lutym 2021 r. świadczy o niedochowaniu takiej należytej staranności, wymaganej od
uczestnika rynku zamówień publicznych i nie pozwala na uznanie zarzutu za zgłoszonego w
terminie ustawowym. Kwestionowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji
Zamawiającego o utrzymaniu zastrzeżenia poczynionego przez Wykonawcę zostało więc
uczynione po terminie. Niezależnie od powyższego, Zamawiający stwierdził, że złożone
przez CertusVia Sp. z o.o. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny, w sposób wyczerpujący i zgodny z przepisami
potwierdza zasadność zachowania w poufności przekazywanych Zamawiającemu informacji.
CertusVia Sp. z o.o. przedstawił konkretną argumentację wskazującą spełnianie przesłanek
uznania złożonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dochowując dodatkowo należytej staranności
polegającej na przedstawieniu dowodów potwierdzających powoływane w uzasadnieniu
zastrzeżenia okoliczności. Za wyjątkiem wskazania samej treści uzasadnienia zastrzeżenia,
Odwołujący nie wskazuje elementów wyjaśnień złożonych przez CertusVia Sp. z o.o. lub
kategorii informacji, których odtajnienia się domaga. Poza przytoczeniem definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, fragmentów orzecznictwa i ogólnego wskazania, że zasadność
zastrzeżenia informacji podlegać powinna weryfikacji, Odwołujący nie podaje podstaw
faktycznych zarzutu, które wskazywałyby, jakie części wyjaśnień złożonych przez CertusVia
Sp. z o.o. nie mogą podlegać zastrzeżeniu i powinny zostać udostępnione. Tak
sformułowany zarzut uniemożliwia de facto dalszą polemikę przez Odwołującego i
Zamawiającego, poza podtrzymaniem dotychczasowej oceny, a jednocześnie — nie może
podlegać uwzględnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Należy zauważyć, iż ciężar
dowodu w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień spoczywa na
Odwołującym, zatem postawiony przez niego zarzut nie może sprowadzać się do samej
negacji zastrzeżenia i żądania ponownej weryfikacji raz już badanych przez Zamawiającego
wyjaśnień, bez wskazania jakiego rodzaju danych ujawnienia się domaga. Skoro Odwołujący
upatruje swój interes w ujawnieniu zastrzeżonych wyjaśnień, to musi przewidywać, jakie
informacje spodziewa się uzyskać i już w odwołaniu podstawy, dla których takim
informacjom należy odmówić charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotowe
obowiązki nie zostały przez Odwołującego dopełnione, co nawet jeśliby uznać, iż zarzut
podlega rozpoznaniu, przesądza o konieczności jego oddalenia.
V. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższych okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych i znajdujących dowód
w dokumentacji postepowania -
żaden z zarzutów Odwołujących, zdaniem zamawiającego,
nie powinien zostać uwzględniony. Zamawiający nie dopuścił się bowiem żadnych zaniechań
czy czynno
ści niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, które miały
wpływ na wynik postępowania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(d
alej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym w Dz. Urz. UE w dniu 22/09/2020 r. Tym samym do tego postępowania – i
oceny podnoszonych
w odwołaniu zarzutów - mają z kolei zastosowanie przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem tego zamówienia jest:
„Opracowanie dokumentacji technicznej w podziale na 4 części: część nr 1: rozbudowa drogi
krajowej nr 22 na odcinku od skrzyżowania z drogą krajową nr 24 do granicy miasta Gorzów
Wielkopolski; część nr 2: rozbudowa drogi krajowej nr 22 od M. Świętojańsko do
skrzyżowania z DK 24; część nr 3: rozbudowa drogi krajowej nr 24 od granicy województwa
do M. Chełmsko; część nr 4: rozbudowa drogi krajowej nr 24 na odcinku od węzła
Skwierzyna Zachód do skrzyżowania z drogą krajową nr 22”. Zamawiający – jak wskazano –
podzielił zamówienie na części i w Ogłoszeniu podał, że Oferty można składać do wszystkich
części.
Podnoszone w odwołaniach zarzuty naruszenia: (1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 i
17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; (2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zosta
ły skierowane wobec oferty wykonawcy CertusVia
(także dalej: CERTUSVIA w zakresie Części 1, 2 i 3. Także wobec oferty tego wykonawcy w
tych Częściach skierowany został w odwołaniach zarzut naruszenia art. 8 ust.3 ustawy Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w odwołaniu wykonawcy Multiconsult (sygn. akt: KIO2212/21) ten zarzut
również został podniesiony w tych Częściach także wobec oferty wykonawcy LAFRENTZ. W
odwołaniu z kolei wykonawcy LAFRENTZ (sygn. akt: KIO2223/21) został wobec oferty
wykonawcy CERTUSVIA w zakresie Części 1, 2 i 3 także podniesiony zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazane odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. akt: KIO 2212/21
przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (wykonawca Multiconsult) oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 2223/21
pr
zez wykonawcę Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (wykonawca Lafrentz) w
dniu 26 lipca 2021 r. Izba zatem wydając wyrok, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. nPzp).
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 11 sierpnia 2021 r.
wniesione
odwołania skierował na podstawie art. 544 ust.2 nPzp do łącznego rozpoznania
przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Izba zatem wydając wyrok miała na uwadze art. 556
n_ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „W przypadku, o którym mowa w art. 544 ust. 2, Izba
może wydać łączne orzeczenie w sprawach złożonych odwołań”.
Izba
uznała, że wszystkie podnoszone w odwołaniu zarzuty podlegają rozpoznaniu.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia: art. 8 ust.3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp (wg odwołania KIO 2223/21) Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego,
że zarzuty te należy uznać za wniesione po terminie wyznaczonym art. 515 ust. 3 pkt 1)
ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. W tym postępowaniu dokonując unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy CERTUSVIA w dniu 18 marca 2021 r. wskazał
na art. 7 ust. 1 i ust.3 stwierdził, że „dopatrzył się błędów popełnionych na etapie badania
ofert i w związku z tym przystąpi do ponownej oceny złożonych oferty”. Tym samym
wykonawcy mogli domniemywać, że błędy dotyczą także ustaleń w zakresie zastrzeżonych
dokumentów, których udostępnienia odmówił w pismach z dnia 24.02.2021 r., co do
dokonanego ich zastrzeżenia jak i oceny ofert, także oceny oferty w zakresie jej ceny.
Zamawiający w cytowanym zawiadomieniu z dnia 18 marca 2021 r. nie wskazał – co
wymaga podkreślenia - zakresu badania i oceny ofert.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniach wobec oferty wykonawcy
CertusVia Izba uznała, że zarzuty zasługują tylko częściowo na uwzględnienie.
Zgodnie z ustaleniami Izby, n
ie zasługuje na uwzględnienie zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawcy w ramach
Części 1, 2 i 3 postępowania z powodu braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wielokrotnego wprowadzenia w błąd
Zamawiającego. W tym przypadku Odwołujący wskazali na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp podnosząc zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawcy CertusVia
z postępowania z powodu: a) nie spełniania warunku
udziału w postępowaniu według punktu 7.2.3. b) IDW oraz b) skutkiem zamierzonego
działania albo rażącego niedbalstwa lub co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że posiada
doświadczenie personelu Wykonawcy oceniane w ramach „Kryteriów Pozacenowych” w
ramach Podkryterium 2.3. Zarzuty dotyczą osoby p. M.C., który został przez CertusVia
wskazany jako kandydat spełniający warunek SIWZ zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie osoby geologa o określonym doświadczeniu i kwalifikacjach.
Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że pismem z dnia 18 marca 2021 r.
Zam
awiający wskazując na art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanej w dniu 19-02-
2021r. Zawiadomił również w tym piśmie o
powtórzeniu czynności oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W
uzasadnieniu prawnym tej decyzji wskazał, że: „Zgodnie z zapisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców oraz
zgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie
Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
— (art. 7 ust 3 ustawy Pzp)”. W
uzasadnieniu fakty
cznym z kolei decyzji poinformował wykonawców: „Zamawiający po
dokonanej przez siebie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty dopatrzył
się błędów popełnionych na etapie badania ofert i w związku z tym przystąpi do ponownej
oceny złożonych oferty”.
Po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust.4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp pismem z dnia 30.03.2021 r. wezwał
wykonawcę CertusVia do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty oraz oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu - w tym
potwierdzających spełnienie warunku zdolności zawodowej Wykonawcy oraz kryterium
wyboru oferty „doświadczenie personelu Wykonawcy”. Wykonawca CertusVia w odpowiedzi
złożył wyjaśnienia pismem z dnia 06.04.2021 r. Następnie Zamawiający pismem z dnia 27
kwietnia 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę CertusVia do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności zawodowej
Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca CerusVia pismem z dnia 6 maja 2021
r. uzupełnił „Wykaz osób” dotyczący Części nr 1 i 2 wskazując na osoby, które będą pełnić
funkcję geologa na przedmiotowym zadania: co do Części 1 na p. P.P. natomiast co do
Części 2 — na p. D.B. Obie osoby zastąpiły budzącą wątpliwości Zamawiającego osobę p.
M.C
. Przy ponownym dokonywaniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty
kandydat na stanowisko geologa - p. M.C.
– nie został zaakceptowany jako spełniający
wymagania w za
kresie warunku udziału wykonawcy w postepowaniu. Oceniani jako
spełniający warunek udziału - w charakterze geologów - byli p. P.P. i D.B. Dokonanie
powyższego uzupełnienia jego prawidłowość nie są przedmiotem zarzutów w odwołaniach.
Niewątpliwie zarzuty dotyczące p. M.C. nie ograniczają się tylko do tego kandydata
wskazanego na stanowisko geologa jako warunku udziału w postepowaniu, ale także do
kryterium i jego możliwej punktacji z racji doświadczenia. Doświadczenie na stanowisku
geologa było jednym z kryteriów pozacenowych mających wpływ na ilość punktów
przyznanych przez Zamawiającego w ramach oceny ofert.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołujących, że Zamawiający nie mógł uznać
uzupełnienia we wskazanym zakresie oferty przez wykonawcę CertusVia, który to
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamiast osoby p. M.C.
w zakresie warunku udziału w
postępowaniu wskazał w uzupełnieniu Wykazu osób nowych kandydatów p. P.P. i p. D.B.
Niewątpliwie uzupełnienie czy zamiana osób w kryterium oceny ofert jest niedopuszczalna i
takie uzupełnienie (zamiana) stanowiłoby sprzeczną z prawem czynność Zamawiającego.
Jednakże Zamawiający nie dokonał w kryterium oceny ofert punktacji (oceny) doświadczenia
nowych, uzupełnionych kandydatów. Zamawiający w tym kryterium oceniał ofertę według
danych pierwotnych -
doświadczenia i kwalifikacjji M.C. - i kwalifikacji tych i doświadczenia
nie uznał, dlatego też oferta wykonawcy CertusVia w tym podkryterium w wyniku oceny z
15.07.2021 r. otrzymała 0 punktów. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że sposób
skonstruowania wymagania w opisie warunku jak i w opisie kryterium, w tym konstrukcja
kryterium przy użycia łącznika „i” mogło powodować także odmienne od Odwołujących
interpretacje z którą to interpretacją finalnie zgodził się Zamawiający. To z kolei powoduje, że
z uwagi na wskazanie spornego kandydata nie można – bez żadnych wątpliwości - uznać za
świadome, czy skutkiem lekkomyślności (lub niedbalstwa) działanie celem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd skutkujące zastosowaniem jako podstawy wykluczenia przesłanki z
art. 24 ust.1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp. Tak jak podnosił Zamawiający, pierwotnie przyjął osobę
kandydata jako potwierdzającą spełnienie warunku oraz przyznał w kryterium 10 pkt,
jednakże w wyniku ponownej analizy i argumentacji wykonawców dokonał autokorekty
stanowiska. Jednakże ta autokorekta nie była skutkiem świadomości wprowadzania go w
błąd, czy wręcz nieprawdziwości podawanych przez CERTUSVIA danych, ale skutkiem
odmiennej interpretacji, co wyjaśniał wykonawca CertusVia w piśmie z 6 kwietnia 2021 r.
Tym samym, zdaniem Izby, brak było podstaw do kwestionowania stanowiska
Zamawiającego, a wskazywane przez Odwołujących okoliczności nie pozwalały na przyjęcie,
że działania wykonawcy CERTUSVIA związane z tym kandydatem miały prowadzić do: a) w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji",
lub b) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym zastosowania wobec
wykonawcy wskazywanych w odwołaniach jako podstawy wykluczenia przesłanek z art. 24
ust.1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp.
Izba uwzględniła podnoszony w odwołaniach wobec ofert CertusVia w zakresie
Części 2 i 3 zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z zastosowaniem art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp.
Przede wszystkim Izba zgodziła się z Odwołującymi, że Zamawiający nie
miał podstaw dokonania poprawy w ofercie wykonawcy CertusVia błędów z uwagi na ich
nieprawidłowe zakwalifikowanie, jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
w sytuacji.
Tak jak wskazywali wnoszący odwołania wykonawcy oferta CERTUSVIA była
niezgodna z treścią SIWZ i ta niezgodność – braku wyceny poz.1 w Części 2 i Części 3 nie
mogła zostać poprawiona w sposób dokonany przez Zamawiającego. Zamawiający - tak jak
wskazywali Odwołujący - w pkt 15 IDW w sposób szczegółowy opisał sposób obliczenia
ceny oferty:
„15.1 Cena oferty w zakresie każdej z części zostanie wyliczona przez Wykonawcę w
oparciu o Formularz cenowy -
TABELĘ OPRACOWAŃ PROJEKTOWTYCH (TOP) wraz z
TABELĄ A (Formularz 2.2) - zawarty w Rozdziale 2 IDW, odrębny dla każdej części. Cena
oferty winna ob
ejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia określone w Tomie II (IPU) oraz Tomie III (OPZ)
SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w tabelach nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Formularzu.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza.
15.2. Tabelę opracowań projektowych, o której mowa powyżej należy sporządzić ściśle
według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorze. Wykonawca określi kwoty
(wartości) netto – kolumna F formularza dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzu.
Wartość dla pozycji 5.1 należy określić w oparciu o Formularz cenowy – tabelę A.
1) dla pozycji ryczałtowych, tj. 1, 5, 6, 7: W tabeli A Wykonawca określi wartość netto każdej
pozycji
– wartości należy wpisać w kolumnie F;
2) dla pozycji obmiarowych, tj. 2, 3, 4.1, 4.2; W tabeli A Wykonawca określi wartość netto
każdej pozycji – cenę jednostkową należy wpisać w kolumnie E, a następnie pomnożyć
przez ilości z kolumny D. Iloczyn ilości i jednostkowej ceny netto należy wpisać w kolumnie
F.
Otrzymany wynik Razem zł netto (pole F.8) Wykonawca przeniesie do TOP – pole E 5.1.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu.
15.3. Dla każdej pozycji wyszczególnionej na Formularzu, jeśli składają się na nią elementy
o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzi
e uśrednienia kosztów składowych.
15.4. Każda cena zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji
”.
Dodatkowo w pkt 15.7 IDW Zamawiający zaznaczył, że: „Wartości w poszczególnych
pozycjach Formularza oraz cena oferty muszą być wyrażone w PLN z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku”.
Zatem, jak wynika z pkt 15.4 IDW, każdy wykonawca był zobowiązany określić w
każdej pozycji Oferty całkowity koszt wykonania danej pozycji. Tymczasem w
kwestionowanej w odwołaniach Części 2 i 3 Postępowania (w argumentacji odwołania KIO
2223/21 także co do Części 4) w formularzach cenowych (Tabela A, pkt 1 – Projekt robót
geologicznych/Projekt badań geotechnicznych) CERTUSVIA nie wpisał wartości pozycji zł
netto. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nieprawidłowo
zaklasyfikował te niezgodności jako omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnej zmiany treści oferty i dokonał ich poprawy, wpisując w pkt 1 wartość
pozycji zł netto: 0 zł. Powyższe działanie naruszyło dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Wykonawca CERTUSVIA nie wypełnił formularza cenowego zgodnie z
postanowieniami SIWZ -
nie wskazał całkowitego kosztu wykonania tej pozycji. Takie
niezgodności oferty CERTUSVIA z SIWZ są jednoznaczne, a ich charakter – jak podnosili
Odwołujący - wyklucza de iure możliwość uznania ich za omyłki i zastosowania dyspozycji
wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dla przyjęcia kosztu 0 zł w sytuacji
gdy w Części 1 koszt dla pozycji1: Projekt robót geologicznych/Projekt badań
geotechnicznych wyceniono na kwotę 40 tys. zł.
W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonując
poprawy opisanej niezgodności z SIWZ. Z kolei nieuprawniona zmiana treści oferty
dop
rowadziła do naruszenia również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w przypadku
niezgodności oferty CERTUSVIA z treścią SIWZ, obowiązkiem Zamawiającego było jej
odrzucenie, a nie
– jak wskazywali Odwołujący - dokonywanie nieuprawnionych – w
zastępstwie wykonawcy - zmian w treści oferty.
Ustalenia w zakresie wskazanym powyżej powodowały także, że podlega
uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu przez wykonawcę Lafrentz Polska sp. z o.o. (sygn.
akt: KIO 2223/21) zarzut rażąco niskiej ceny skierowany wobec oferty wykonawcy
CERTUSVIA w zakresie Części 2 i 3 Postępowania z uwagi na brak wyceny wszystkich
pozycji w formularzu cenowym dla tych Części. Z tego też względu Izba uwzględniła
podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CERTUSVIA z
naruszeniem wskazanego art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Także za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
skierowany w
odwołaniach wobec oferty wykonawcy CERTUSVIA oraz wobec oferty
Lafrentz Polska sp. z o.o. w odwołaniu wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. (sygn. akt:
KIO 2212/21). Zdaniem Izby, Zamawiający niezasadnie przyjął, że wyjaśnienia
przedstawione przez w
ykonawcę CERTUSVIA oraz wykonawcę LAFRENTZ w zakresie
rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skuteczne zastrzeżone, i w
konsekwencji zaniechał odtajnienia tych wyjaśnień, co naruszyło prawo wykonawców – jak
wskazał Odwołujący MULTICONSULT - do skutecznego wniesienia środka prawnego.
W krajowym obrocie prawnym
– jak wskazywali Odwołujący - generalną zasadą jest
to, że objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa podlegają konkretne, wyspecyfikowane przez
wykonawcę informacje. Za nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest akceptowanie
działania wykonawcy, które polega na zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych
dokumentów, pomimo, że zawierają również informacje, które w sposób oczywisty nie są
chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady
powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien
następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w
orzecznictwie
– sądowym i KIO - aby dana konkretna informacja została uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą być spełnione dwie przesłanki: (1) materialna – musi
zostać wykazane, że informacje, ze swojej istoty, dotyczą kwestii, których ujawnienie
obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy – informacje muszą
mieć choćby minimalną wartość; (2) formalna – musi zostać wykazane, że przedsiębiorca
podjął działania w celu zachowania poufności danych informacji – nie wystarczy samo
przekonanie przedsiębiorcy, że dane informacje są poufne. Ocena podstaw zastrzeżenia
informacji należy do zamawiającego. Brak odtajnienia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, które są rzekomo poufne, a w istocie nie spełniają żadnych obiektywnych
przesłanek do przyjęcia takiej kwalifikacji, powodowałby naruszenie fundamentalnych zasad
prawa zamówień publicznych przez zamawiającego, przede wszystkim zaś zasady równego
traktowania, niedyskryminacji, jawności i przejrzystości. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający, zdaniem Izby, nie wykonał obiektywnie tego obowiązku, akceptując w
przypadku wyjaśnień wykonawcy CERTUSVIA także uzasadnienie tego zastrzeżenia.
Ogólnikowość tych uzasadnień powodowała, że Izba uwzględniając normę z art. 8 ust.3 Pzp
– uznała, że wykonawcy nie wykazali, że złożone dokumenty zawierają informacje
korzystające z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba tylko w przypadku załączników
takich jak umowy o pracę i oferty podwykonawców – z uwagi na naturę tych dokumentów –
nie objęła nakazem ich udostępnienia.
Izba nakaz udostępnienia dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej
ceny przez wykonawcę CERTUSVIA odniosła do Części 1, albowiem w odniesieniu do
Części 2 i 3 uwzględnienie tego zarzutu – zgodnie z regułą art. 554 ust. 1 pkt 2 n_Pzp –
pozostawałoby bez wpływu na wynik tego postępowania. W zakresie tych części Izba
stwierdziła naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp i nakazała na tej podstawie w
tych częściach odrzucenie oferty wykonawcy CERTUSVIA. W myśl wskazanego przepisu:
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia (…)”.
Mając powyższe ustalenia na uwadze także za zasadny należało uznać wskazywany
w odwołaniach zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyboru w Części 2 i 3
jako n
ajkorzystniejszej oferty wykonawcy CERTUSVIA, albowiem dokonując wyboru oferty
tego wykonawcy w tych Częściach, pominął wskazywane okoliczności, które powinny
skutkować odrzuceniem tej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 oraz w zw. z art. 556 ustawy Pzp i przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W tym przypadku uwzględniono
przepisy § 7 ust.2 i ust.3 rozporządzenia w myśl których w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponosi zarówno zamawiający jak i odwołujący, które
Izba rozdziela proporcjonalnie uwzględniając podnoszone w odwołaniu zarzuty.
Uwzględniając powyższe koszty zostały zasądzone po 50 % w każdej ze spraw
uwzględniając kwoty wpisu i wnioskowe koszty tytułem wynagrodzeń pełnomocników.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"