KIO 2211/21 POSTANOWIENIE dnia 27 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2211/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Małgorzata Rakowska 

          Anna Chudzik 

          Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  22  września  2021  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  dniu    26  lipca  2021  r.  przez  wykonawcę  UNIBEP  S.A.,  ul.  3  Maja  19,  17-100  Bielsk 

Podlaski 

reprezentowanego 

przez: 

UNIBEP 

S.A., 

ul. 

Kondratowicza 

03-285  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Mazowieckie 

Specjalistyczne  Centrum  Zdrowia  im.  prof.  Jana  Mazurkiewicza  w  Pruszkowie, 

ul. Partyzantów 2/4, 05-802 Pruszków 

przy udziale: 

wykonawcy  ZAB-BUD  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Nowosielecka  14A/2,  00-466  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

wykonawcy 

ERBUD 

OPERATIONS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Jasionka  942,  36-002  Jasionka  

(adres 

do 

doręczeń: 

ERBUD 

Spółka 

Akcyjna, 

ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) 

zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

wykonawcy  Adamietz  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą 

w 

Strzelcach 

Opolskich, 

ul.  Braci  Prankel  1,  47-100  Strzelce  Opolskie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie 

kosztami postępowania obciąża UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski 

reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr                       

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  UNIBEP 

S.A.,  ul.  3  Maja  19,  17-100  Bielsk  Podlaski reprezentowany  przez:  UNIBEP 

S.A., 

ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  UNIBEP  S.A.,  ul.  3  Maja  19,  17-100  Bielsk  Podlaski 

reprezentowany  przez:  UNIBEP  S.A.,  ul.  Kondratowicza  37,03-285 

Warszawa 

na  rzecz  zamawiającego  Mazowieckiego  Specjalistycznego 

Centrum  Zdrowia  im.  prof.  Jana  Mazurkiewicza  w  Pruszkowie,  ul. 

Partyzantów 

802  Pruszków  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu  wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………..... 

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2211/21 

U z a s a d n i e n i e 

Mazowieckie  Specjalistyczne  Centrum  Zdrowia  im.  prof.  Jana  Mazurkiewicza 

w  Pruszkowie

,  zwane  dalej  „Zamawiającym”,  działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze 

zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Poprawę  efektywności  energetycznej  i 

dostosowanie do obowiązujących przepisów Pawilonów I i VIIB MSCZ w Pruszkowie”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 kwietnia 2021 r., nr 2021/S 077-195942.   

W  dniu  26  lipca  2021  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  UNIBEP  S.A.  z 

siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim,  zwany  dalej  „Odwołującym  UNIBEP”,  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 26 lipca 2021 

r.) na: 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność 

Zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  polegającą  na 

poprawieniu w ofercie Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do 

części  zamówienia  preferencyjnej  stawki  VAT  w  wysokości  8  %  zamiast  stawki  w 

wysokości 23 %, w sytuacji gdy Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w 

dokumentacji przetargowej obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego 

zamówienia; 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność 

Zamawia

jącego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  polegającą  na 

błędnej ocenie a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP; 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność 

Zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  polegającą  na 

zaniechaniu  wezwania  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  tym 

Odwołującego  UNIBEP,  do  wyjaśnień  w  zakresie  zastosowanej  do  przedmiotu 

zamówienia  stawki  podatku  VAT,  jak  również  zaniechaniu  ustalania  przez 

Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia; 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność 

Zamawiającego  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawców:  ZAB-BUD  Sp.  z  o.o.  i 

ERBUD  S.A.  w  sytuacji,  gdy  oferty  te  zawierają  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu 

polegający na wskazaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki podstawowej 

dla  całości  przedmiotu  zamówienia,  zamiast  stawki  podstawowej  dla  robót 

budowalnych  i  stawki  preferencyjnej  w  wysokości  8  %  dla  dostawy  wyrobów 

medycznych  i  wyposażenia  wyrobów  medycznych  oraz  usługi  zagospodarowania 

zieleni  i  w  konsekwencji  zaniechania  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego 

UNIBEP jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  w 

sposób  niezapewniający  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez sformułowanie postanowień 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  w  tym  Załącznika  nr  1  Formularza  Oferty 

dotyczących zastosowania właściwej stawki podatku VAT w sposób niejednoznaczny, 

budzący  wątpliwości  interpretacyjne  i  tym  samym  prowadzący  do  złożenia  w 

postępowaniu  ofert  opartych  na  różnych  stawkach  podatku  od  towarów  i  usług,  co 

prowadzi do ich nieporównywalności; 

2.  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  poprawienie  w  ofercie  Odwołującego 

UNIBEP  omyłki  polegającej  na  zastosowaniu  do  części  zamówienia  preferencyjnej 

stawki  VAT 

w  wysokości  8  %  zamiast  stawki  w  wysokości  23  %,  pomimo,  że 

Zamawiający  nie  zastrzegł  skutecznie  i  prawidłowo  w  treści  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  obowiązku  zastosowania  stawki  VAT  w  wysokości  23  %  do  całości 

zamówienia; 

3.  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wezwania 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  tym  Odwołującego  UNIBEP,  do 

wyjaśnień  w  zakresie zastosowanej  stawki  podatku o towarów  i  usług  i  zaniechanie 

zbadania  stawki  podatku  VAT 

właściwej  poszczególnych  części  zamówienia,  jak 

również dla jego całości; 

4.  art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia of

ert wykonawców: 

ZAB-

BUD  Sp.  z  o.o.,  ERBUD  S.A.  i  ADMIETZ  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że  oferty  te 

zawierają  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  polegający  na  podaniu  nieprawidłowej 

stawki  podatku  od  towarów  i  usług  tj.  podaniu  jednolitej  stawki  podstawowej  do 

całego przedmiotu zamówienia zamiast stawki podstawowej i preferencyjnej. 

Odwołujący UNIBEP wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienia czynności oceny ofert; 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego UNIBEP; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwania  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  do  wyjaśnień  w  zakresie  zastosowanej  stawki 

podatku o towarów i usług i zbadanie przez Zamawiającego stawki właściwej podatku 

VAT 

dla całości zamówienia i jego poszczególnych części; 

odrzucenia  ofert  wykonawców  ZAB-BUD  Sp.  z  o.o.,  ERBUD  S.A.  i  ADMIETZ  Sp.  z 

o.o.; 

dokonania  wybory  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  UNIBEP  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Izba 

ustaliła, co następuje: 

W dniu 5 

lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą 

w  Bielsku  Podlaski 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma 

do zamawiającego w dniu 5 lipca 2021 r.) m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność 

Zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  polegającej  na 

zaniechaniu  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego  omyłki  polegającej  na  zastosowaniu  do 

części  zamówienia  preferencyjnej  stawki  VAT  w  wysokości  8%  zamiast  stawki  wymaganej 

przez Zamawiającego w wysokości 23% Odwołanie to zostało zarejestrowane pod sygn. akt 

KIO  2029/21. 

W  dniu  7  lipca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu 

czynności  z  dnia  23  czerwca 2021 r.  dotyczących wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (wyboru 

oferty  wykonawcy  ZAB-

BUD  Sp.  z  o.o.)  oraz  czynności  odrzucenia  ofert  wykonawców: 

Wodpol  Sp.  z  o.o.  i  UNIBEP  S.A.,  j

ednocześnie  informując  wykonawców,  iż  dokona 

ponownej oceny złożonych ofert. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 

12  lipca  2021  r.  (wpływ  do  Odwołującego  UNIBEP  w  tej  samej  dacie),  poinformował 

Odwołującego  UNIBEP  o  poprawieniu  omyłek  w  treści  jego  oferty,  wskazując,  iż  dokonał 

korekty 

w  zakresie  wyliczenia  wartości  podatku  VAT  dotyczącego  wynagrodzenia  stosując 

stawkę  VAT  wskazaną  w  SWZ,  tj.  23%  dla  całości  przedmiotu  zamówienia.  Jednocześnie 

wyznaczył  Odwołującemu  UNIBEP  „do  dnia  13  lipca  2021  do  godziny  15:00  termin  na 

wyrażenie  zgody  na  poprawienie  w  ofercie  przedmiotowych  omyłek  lub  zakwestionowanie 

sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie 

zgody na poprawienie omyłki.”. 

Pismem  z  dnia  13  lipca  2021  r.  (wpływ  do  Zamawiającego  w  tej  samej  dacie) 

Odwołujący  UNIBEP  oświadczył,  „że  nie  wyrażamy  zgody  na  poprawienie  w  ofercie 

Wykonawcy  przedmiotowych  omyłek  zgodnie  z  propozycją  Zamawiającego,  kwestionując 

proponowany sposób jej poprawienia. (…).”. 

Zamawiający  w  dniu  15  lipca  2021  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  poinformował 

Odwołującego  UNIBEP  o  wyborze  oferty  wykonawcy  ZAB-BUD  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP na podstawie art. 226 ust. 

1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 

W  dniu 

22  lipca  2021  r.  Odwołujący  UNIBEP  cofnął  odwołanie  zarejestrowane  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2029/21.  Sprawę  tę  umorzono  postanowieniem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r. 

W  dniu  26  lipca  2021  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  Odwołujący  UNIBEP  wniósł 

odwołanie  m.in.  na  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  poprawieniu  w  ofercie 

Odwołującego  UNIBEP  omyłki  polegającej  na  zastosowaniu  do  części  zamówienia 

preferencyjnej  stawki  VAT 

w  wysokości  8  %  zamiast  stawki  w  wysokości  23  %,  w  sytuacji 

gdy  Zamawiający  nie  zastrzegł  skutecznie  i  prawidłowo  w  dokumentacji  przetargowej 

obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego zamówienia; 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art. 528 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Terminy  na 

wniesienie odwołania oraz sposób liczenia terminów określa art. 515 ustawy Pzp.   

Zgodnie z art. 515 

ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia 

przekazania 

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – 

jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo w 

terminie  15  dni  - 

jeżeli  została  przekazana  w  inny  sposób  niż  przy  użyciu  środków 

komunikacji  elektronicznej

.  Czynnością,  o  której  mowa  w  ww.  przepisie,  jest  niewątpliwie 

czynność  poprawienia  omyłki  w  ofercie  wykonawcy,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp

.  Taką  informację,  informację  o  poprawieniu  omyłki  w  ofercie  Odwołujący 

UNIBEP 

otrzymał w dniu 12 lipca 2021 r. Termin na wniesienie odwołania mijał więc w dniu 

22  lipca  2021  r.  W  dacie  tej  O

dwołujący  UNIBEP  posiadał  bowiem  wiedzę  o  poprawieniu 

przez zama

wiającego  jego oferty, jak również skutkach braku zgody na poprawienie omyłki. 

Oferta podlega bowiem odrzuceniu, gdy wykonawca, który złożył ofertę zawierającą omyłkę, 

o której  mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyraził sprzeciw wobec jej poprawienia.  

Art.  226  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp 

stanowi  bowiem,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w 

art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Odrzuceniu  podlega  więc  oferta  wykonawcy,  który  w 

wyznaczonym 

przez  Zamawiającego  terminie  zakwestionował  poprawienie  omyłki 

niezależnie  od  tego  czy  poprawienie  było  prawidłowe,  czy  też  nie.  Skoro  więc  Odwołujący 

UNIBEP nie wyraził zgody na poprawienie oferty to oznacza, że kwestionował tę czynność i 

to na tę czynność – czynność poprawienia przez Zamawiającego treści jego oferty powinien 

był wnieść odwołanie. Kwestionowanie czynności z dnia 12 lipca 2021 r. w odwołaniu z dnia 

26 lipca 2021 r. jest spóźnione. 

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że odwołanie które wpłynęło w dniu 

26  lipca  2021  r.  jest 

odwołaniem  wniesionym  nie tylko z  uchybieniem  ustawowego terminu 

na jego wniesienie ale także odwołaniem wniesionym przez podmiot nieuprawniony. 

Zgodnie  z  art.  505 

ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  Pzp,  w 

tym  odwołanie,  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów  ustawy, z tym 

zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  lub  ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia przysługują  również 

organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp,  oraz 

Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Tylko podmioty wskazane w tym przepisie 

mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do  wniesienia  odwołania.  Tym  samym  podmioty 

niezaliczające  się  do  tego  kręgu  muszą  zostać  uznane  za  nieuprawnione  do  wniesienia 

odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 

ustawy Pzp.  

Przez  wykonawcę  –  zgodnie  z  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp  -  należy  rozumieć  osobę 

fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która  oferuje  na  rynku    wykonanie  robót    budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Status  wykonawcy 

wiąże  się  więc  z  czynnym  uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  czy  też  z  realizacją  samego  zamówienia.  Status  ten  można  utracić  w  wyniku 

zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę,  czynności  bądź  zaniechań 

czynności  zamawiającego,  w  tym  przypadku  czynności  poprawienia  omyłki  w  ofercie 

Odwołującego  UNIBEP.  Oferta  Odwołującego  UNIBEP,  wobec  braku  jego  zgody  na 

poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  została  odrzucona. 

Natomiast z

arzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

UNIBEP,  ale  dotyczą  czynności  Zamawiającego  związanych  z  poprawieniem  omyłek  w 

ofercie  tego  wykonawcy  oraz 

zaniechania  określonych  czynności  w  stosunku  do  ofert 

konkurencji.  Status  wykonawcy  Odwołujący  UNIBEP  niewątpliwie  posiadał  (złożył  ofertę, 

ubiegał  się  o  zamówienie),  jednak  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  przez 

Z

amawiającego, a polegającej poprawieniu omyłek, której to czynności Odwołujący UNIBEP 

nie  zakwestionował,  utracił  status  aktywnego  uczestnika  postępowania.  Czynność 

Zamawiającego  wobec  niezakwestionowania  tej  czynności  przez  Odwołującego  UNIBEP 

wywiera 

skutki  prawne,  które  –  wobec  niewniesienia  odwołania  –  mają  charakter 

nieodwracalny. 

Odwołujący  UNIBEP  utracił  status  aktywnego  uczestnika  postępowania  w 

momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego polegającej na 

poprawieniu omyłek w jego ofercie, gdyż sam zrezygnował ze statusu aktywnego uczestnika 

postępowania. 

Reasumując,  należało  uznać,  że  odwołanie  które  wpłynęło  w  dniu  26  lipca  2021  r. 

zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony z uchybieniem ustawowego terminu na jego 

wniesienie

, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art.  528 ust. 1 

pkt 2 i 3 ustawy Pzp.   

Na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437)  w 

przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, 

o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. 

Przewodniczący:  …………………..….... 

……………………….. 

………………………..