KIO 2210/21 WYROK dnia 13 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 2210/21 

WYROK 

z dnia 13 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  9  sierpnia  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

12 lipca 2021 r. r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Newater 

sp. z 

o.o.  sp.k.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Firma  Ogólnobudowlana  MAS-BUD  S.  W., 

Wrocław 

w  postępowaniu  pn.  Modernizacja  i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  w  miejscowości 

Dobroszyce, gmina Dobroszyce w ramach projektu: „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni 

ścieków  w  miejscowości  Dobroszyce  wraz  z  jej  dociążeniem  poprzez  rozbudowę  sieci 

kanalizacji  sanitarnej  w  Dobroszycach  i  Nowosiedlicach”  współfinansowanego  ze  środków 

Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego 

(nr postępowania ZP.271.87.2020). 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminna  Gospodarka  Komunalna  Dobroszyce 

sp. z o.o. z 

siedzibą w Dobroszycach  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Miko-

Tech  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łaziskach  Górnych,  EcoOne  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Łaziskach  Górnych  –  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

tych 

kosztów  kwotę  10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszcz

oną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. 

z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 

Sygn. akt KIO 2210/21 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2210/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gminna  Gospodarka  Komunalna  Dobroszyce  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Dobroszycach 

{dalej: 

„Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, 

„ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”}  w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Modernizacja  i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków 

w 

miejscowości  Dobroszyce,  gmina  Dobroszyce  w  ramach  projektu:  „Modernizacja 

i 

rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  w  miejscowości  Dobroszyce  wraz  z  jej  dociążeniem 

poprzez  rozbudowę  sieci  kanalizacji  sanitarnej  w  Dobroszycach  i  Nowosiedlicach” 

współfinansowanego  ze  środków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego 

(nr 

postępowania ZP.271.87.2020). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 listopada 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 612909-N-2020. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

12 lipca 2021 r. Newater sp. z 

o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Newater”}, 

Firma  Ogólnobudowlana  MAS-BUD  S.  W.  z  Wrocławia  {dalej:  „Mas-Bud”},  którzy  wspólnie 

ubiegają  się  o  udzielenie  tego  zamówienia  {dalej:  „Odwołujący”  lub „Konsorcjum”},  wnieśli 

odwołanie  od  odtajnienia  przez  Zamawiającego  20  lipca  2021  r.  umowy  o  współpracy 

Konsorcjum z Qenergią sp. z o.o. {dalej (w mianowniku): „Qenergi”}. 

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:  

1.  Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r.  o  zwal

czaniu  nieuczciwej  konkurencji  {dalej:  „uznk”)  –  przez  bezpodstawne  uznanie, 

że informacje przedstawione w załącznikach do pisma Konsorcjum z 4 czerwca 2021 r. 

nie  stan

owią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pomimo  dwukrotnego  wykazania  (również 

w 

piśmie z 25.06.2021 r.) przez Konsorcjum, że informacje te, w szczególności zawarte 

w  umowie  o  współpracę,  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji 

bezpodstawne ich odtajnienie wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości. 

2.  Art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  odtajnienia  dokumentów  załączonych  do  Konsorcjum  z  4  czerwca  2021  r., 

a w 

szczególności umowy o współpracy z Qenergią. 

Sygn. akt KIO 2210/21 

Odwołujący  sprecyzowali  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odw

ołania. 

{okoliczności faktyczne} 

31  maja  2021  r.  Zam

awiający  wezwał  Konsorcjum  (pismem  znak  ZP.1.87.2020), 

bez 

wcześniejszego  wezwania  do  złożenia  dokumentów  podmiotowych,  do  złożenia 

wyjaśnień  co  do  realnego,  rzeczywistego  udostępnienia  zasobów  w  odniesieniu  do  treści 

przed

łożonego  zobowiązania  Qenergi  do  udostępnienia  zasobów  ekonomicznych, 

finansowych  oraz  zdolności  technicznej,  aby  Zamawiający  mógł  zgodnie  z  art.  22c  pzp 

ocenić,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  podmiot  trzeci  zasoby  (w  tym  przypadku 

syt

uacja finansowa i ekonomiczna związana z udostępnieniem wskaźników ekonomicznych) 

pozwalają  na  wykazanie  spełniania  przez  Konsorcjum  stawianych  przez  Zamawiającego 

warunków udziału w postępowaniu. 

4 czerwca 2021 r. w odpowiedzi Konsorcjum 

wskazało m.in., że udostępniane przez 

podmiot  trzeci  zasoby  mają  charakter  realny  i  rzeczywisty  oraz  gwarantują  dostęp  do  nich 

w 

trakcie  wykonywania zadania,  o  czym  świadczy  treść  przedłożonej  już  uprzednio  umowy 

o 

współpracy  pomiędzy,  którą  ponownie  jako  dokument  stanowiący  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  załączono.  Jednocześnie  w  celu  wyeliminowania  wszelkich  wątpliwości 

dodatkowo  załączono  kolejne,  uszczegółowione  oświadczenie  Qenergi,  potwierdzające 

udzielenie  zasobów  na  cały  czas  realizacji  zamówienia  wraz  ze  zobowiązaniem 

do 

ponoszenia solidarnej odpowiedzialności zgodnie z przepisami. 

17  czerwca  2021  r.  Konsorcjum 

otrzymało  od  Zamawiającego  kolejne  wezwanie 

(pismo  znak  ZP.1.87.2020),  tym  razem 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wykazania, 

że załączniki  (dokumenty)  do  pisma  Konsorcjum  z  4  czerwca  2021  r.  objęte  są  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

25  czerwca  2021  r.  Konsorcjum 

wskazało,  nie  powielając  argumentacji  zawartej 

w 

piśmie z 4 czerwca 2021 r., co następuje: 

1)  do  pisma  Wykonawcy  [z  dnia  04.06.2021  r.] 

zostało  dołączone  oświadczenie 

uzupełniające jest to dodatkowy dokument oświadczenie podmiotu trzeciego QENERGI Sp. 

z  o.o.  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  przez  Wykonawcę  wyjaśnień 

zgodnie  z  pismem  [Zamawiającego  z  dnia  31.05.2021  r.],  nie  zaś  w  celu  złożenia 

doku

mentów  podmiotowych,  czego  Zamawiający  ku  zdumieniu  Wykonawcy,  zgodnie 

z przepisami nie proceduje; 

treść  umowy  o  współpracy  Wykonawcy  z  QENERGI  Sp.  z  o.o.  w  całości  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  uwagi  za  jej  charakter  gospodarczy  i  dwustronne  poufne 

Sygn. akt KIO 2210/21 

uzgodnienia Stron; 

Ponadto  Konsorcjum 

wskazało,  że  aby  informacje  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

muszą zostać spełnione następujące przesłanki: 

1)  informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub 

posiadać wartość gospodarczą – w/w umowa posiada wartość gospodarczą, bowiem jest 

to  umowa  o  współpracy  pomiędzy  dwoma  podmiotami  prawa  handlowego  w  zakresie 

ustalenia współpracy dotyczącej sfery finansowej; 

informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  –  w/w  umowa  od  momentu  jej  zawarcia  nie  została 

udostępniona  nikomu,  za  wyjątkiem  Zamawiającego  oraz  członków  składu  orzekającego 

na 

rozprawie  w  Krajowej  Izbie  Odwoławczej.  Ponadto  Wykonawca  dochował  należytej 

staranności, aby treść tej umowy nie zostało publicznie udostępniona; 

podjęto  co  do  tych  informacji,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności.  –  Wykonawca  wskazuje,  że  w  szczególny  sposób  zadbał 

o 

zachowanie poufności tych informacji, m.in. poprzez: 

a) 

Ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum 

obejmującego  wyłącznie  pracowników  Konsorcjum,  jak  i  osób,  które  uprzednio  podpisały 

ze 

spółką umowę o zachowaniu w poufności tych informacji, 

b) 

Zobowiązanie  pracowników  Wykonawcy  oraz  osób,  z  którymi  podmioty  wchodzące 

w 

skład  konsorcjum  współpracują  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych  do  zachowania 

w 

poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, 

c) 

Cykliczne przypominanie osobom współpracującym na podstawie umów cywilnoprawnych 

o celu zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia umowy zlecenia 

w 

rozumieniu art. 746§1 k.c., to przede wszystkim utrata zaufania potrzebnego do dalszego 

wykonywania  świadczenia  oraz  działania,  które  tę  utratę  zaufania  uzasadniają,  do  umów 

wprowadzono  pos

tanowienia o obowiązku zachowania poufności pod rygorem zapłaty kary 

umownej za naruszenie; 

d) 

Przechowywanie 

dokumentów 

zawierających 

informacje 

objęte 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa w wydzielonych miejscach; 

e) Ustanowienie kar umownych za naruszenie klauzul

i dotyczących poufności z podmiotami 

trzecimi, 

f) 

Instalacja  oprogramowania  antywirusowego,  systemów  typu  firewall  i  odpowiedniej 

konfiguracji  aktualizacji  oprogramowania  na  każdym  stanowisku  pracy  związanym 

z 

dostępem do informacji posiadanych przez Przystępującego; 

Sygn. akt KIO 2210/21 

g) 

Okresowy audyt systemów i procedur bezpieczeństwa. 

Katalog  podejmowanych  przez  Wykonawcę  działań,  które  podjął  on  w  celu  ochrony 

poufności  informacji  jest  rozbudowany,  a  ich  wspólnym  celem  jest  kompleksowa  ochrona  i 

zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

powyższe szczegółowo zostało już  opisane  przez Wykonawcę  w  Załączniku nr  1  do  pisma 

Wykonawcy z dnia 04.06.2021 r. 

20 lipca 2021 r. Konsorcjum otrzy

mało od  Zamawiającego kolejne pismo z informacją 

o odtajn

ieniu dokumentów (załączników) złożonych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniami 

z  4  czerwca  2021  r.  z  uwagi  na  brak  wykazania,  po  pierwsze 

–  na  jakiej  podstawie 

zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego ma stanowić tajemnice 

przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy Konsorcjum załączyło zobowiązanie do oferty z  22 grudnia 

2020 r., po drugie 

–  w jakim zakresie umowa o współpracy z podmiotem trzecim Qenergią 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Brzmienie 

§ 6 Umowy ramowej o współpracy zawartej 10 grudnia 2020 r. pomiędzy 

Konsorcjum a QENERGI: 

Strony  zobowiązują  się  do  nieprzekazywania,  nieujawniania  i  niewykorzystywania 

poufnych  informacji  uzyskanych  w  czasie  wykonywania  umowy,  w  szczególności  tajemnicy 

handlowej i 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez cały okres trwania umowy oraz przez okres 10 

lat od dnia jej rozwiązania. 

Informacje poufne i stanowiące tajemnicę spółki to informacje w rozumieniu art 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. 

poz.  1913)  oraz  wszystkie  inne  informacje,  dane 

oraz  zasoby  przechowywane  także 

na 

nośnikach  elektronicznych  –  niepodane  do  publicznej  wiadomości  –  uzyskane  lub 

powstałe w  spółce,  a także firm  współpracujących,  związanych  lub  zależnych,  dotyczących 

między  innymi:  produktów  oraz  technologii  wytwarzania  produktów  i  usług  spółki,  firm 

związanych  i  zależnych;  szczegółów  umów  handlowych i  współpracy  z osobami  fizycznymi 

oraz  firmami  zawartych  przez  spółkę,  firmy  współpracujące,  związane  lub  zależne; 

szc

zegółów  przepisów  wewnętrznych  spółki,  firm  współpracujących,  związanych 

lub 

zależnych,  zwłaszcza  w  zakresie  zasad  bezpieczeństwa,  przestrzegania  tajemnicy 

spółki,  zasad  organizacji,  podziału  kompetencji  itp.  –  handlowych  i  współpracy  z  osobami 

fizycznymi  oraz  firmami 

–  zawartych  przez  spółkę.  firmy  współpracujące,  zależne 

lub 

związane;  informacji o takim  charakterze,  że podanie ich do  informacji  publicznej  może 

narazić  na  wyrządzenie  szkody  spółkę,  firmy  współpracujące,  zależne  lub  związane, 

niezależnie  od  handlowego,  zawodowego  lub  innego  charakteru  tych  informacji;  innych 

informacj

i  sklasyfikowanych  jako  „poufne”  lub  „ściśle  poufne”  lub  „tajemnica  wewnętrzna” 

przez  zarząd  spółki,  prezesa  zarządu  lub  przez  inną  jednostkę  organizacyjną  spółki 

Sygn. akt KIO 2210/21 

upoważnioną przez zarząd do klasyfikowania informacji niejawnych spółki.  

3. Strony zobowiązują się do zachowania i ochrony tajemnicy wszystkich informacji, danych, 

informacji poufnych oraz stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, za wyjątkiem udzielenia 

informacji wyni

kających z wymogów określonych przepisami prawa. 

Za  naruszenie  tajemnicy  lub  poufności  przez  Stronę  uważa  się  w  szczególności 

ujawnienie,  przekazanie 

wykorzystanie,  udostępnianie,  zbywanie,  publikację  informacji 

poufnej  lub  tajemnicy  spółki  oraz  jakiejkolwiek  inne  wykonywanie  operacji  podobnym 

charakterze. 

5.  W  przypadku  niez

astosowania  się  do  postanowień  §4.  Umowy  przez  którąkolwiek 

ze 

Stron,  Naruszający  zobowiązuje  się  zapłacić  na  rzecz  drugiej  Strony,  w  ciągu  14  dni 

od 

dnia doręczenia pisemnego wezwania do zapłaty, karę umowną w wysokości 20.000 zł. 

{okoliczności prawne} 

Art. 8 ust. 3 ustawy 

pzp  nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji 

zastrzeżonych  przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca  wykazał, że informacje te 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie  zgodnie  z  przepisem  art.  2  pkt  1  lit.  b  dyrektywy  Parlamentu  i  Rady 

(UE)  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony  niejawnego  know-how 

i 

niejawnych  informacji  handlowych  (tajemnic  przedsiębiorstwa)  przed  ich  bezprawnym 

pozyskiwaniem,  wykorzystywaniem  i  ujawnianiem  (Dz.U.  UE.  Dz.U.  L  157/1  z  15.6.2016), 

sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako  poufnych  może 

potwierdzać ich wartość gospodarczą. Jak wynika z powyższego, w połączeniu z motywem 

14  preambuły  tej  dyrektywy,  tajemnica  handlowa  obejmuje  istotne  informacje,  mające 

wartość gospodarczą dla danego przedsiębiorcy. 

Wykona

wca  zastrzegający  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  wykazać,  że  podjął 

czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  nie  precyzują  zakresu  lub  rodzaju  środków,  do  których  przedsięwzięcia 

zobligowany  jest  przedsiębiorca.  Informacje  o  kontrahentach,  dostawcach,  stosowanych 

przez  nich  rabatach  mogą  stanowić  tajemnicę  organizacyjną  przedsiębiorstwa  i  są 

informacjami  posiadającymi  wartość  gospodarczą.  Dodatkowo  informacja  ma  charakter 

technologiczny,  techniczny,  jeżeli  dotyczy  m.in.  wzorów  i  metod  działania.  Za  informację 

organizacyjną  przyjmuje  się  natomiast  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych 

do 

prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. 

Wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  poprzez  wycenę 

określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo  znaku  towarowego, 

prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe 

zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć 

Sygn. akt KIO 2210/21 

w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona 

jako  przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do  przedsiębiorstwa  może  znaleźć  uchwytny 

wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość 

niematerialna  i  prawna).    Przejawem  tej  wartości  może  być  w  konkretnej  sytuacji  także 

potencjalna  szkoda, 

jaką  wykonawca  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została 

upowszechnio

na szerszemu  gronu podmiotów. 

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 7 

października 2020 r. sygn. akt II SA/Gd 224/20: 

(…)  Pojęcie  „wartość  gospodarcza”  zastosowane  w  u.z.n.k.  jest  nieostre 

i 

niejednoznaczne. Ustawodawca nie wskazuje co należy rozumieć pod tym pojęciem ani jak 

tą  wartość  należy  ustalić.  Przyjmuje  się  jednak,  ze  wartość  gospodarczą  mogą  mieć  takie 

informacje  jak  dane 

kontrahentów,  tzw.  poufne  know-how  czy  informacje  związane 

z 

działalnością  marketingową.  Wobec  tego  ustalenie,  czy  w  konkretnej  sprawie  mamy 

do 

czynienia  z  wartością  gospodarczą  określonych  danych,  wymaga  szczegółowej 

weryfikacji  informac

ji  objętych  umową,  aktualnej  sytuacji  konkretnego  przedsiębiorcy  oraz 

uwarunkowań  prawnych  i  faktycznych  prowadzenia  działalności  w  określonej  dziedzinie, 

na danym rynku, w danym okresie.

(…) 

(…)  Aby  dana  informacja  podlegała  ochronie  na  podstawie  przepisu  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  musi  zostać  spełniona  zarówno  przesłanka 

formalna  (wola  utajnienia  danych  informacji)  jak  i  materialna  (charakter  informacji). 

Przesłanka  materialna  jest  spełniona  wówczas,  gdy  informacja  ma  charakter  techniczny, 

technologic

zny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą 

–  co  w  tym  zakresie  odwołuje  się  do  komercyjnego  aspektu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

i 

oznacza,  że chodzi  o  taką  informację,  której  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę 

zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. (…) 

(…)  Interpretacja  dopuszczająca  możliwość  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorcy 

informacji  publicznej  na  podstawie  niezweryfikowanej  deklaracji  przedsiębiorcy  musi  być 

uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym konstytucyjnie 

chronione prawo obywatela do uzyskania informacji publicznej, ponieważ dla pozbawienia go 

dostępu  do  szerokiego  kręgu  informacji  wystarczającym  byłoby  formalne  i  niepodlegające 

jakiejkolw

iek  kontroli  zadeklarowane  przez  przedsiębiorcę  zastrzeżenie,  że  określone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zawarte w umowie może stać 

się  skuteczne  tylko  w  sytuacji,  gdy  zastrzeżone  informacje  obiektywnie  mają  charakter 

tajemni

cy przedsiębiorcy. (…) 

P

onadto w odwołaniu przywołano szereg wyroków Izby (z przytoczeniem obszernych 

fragmentów  uzasadnień  tych  orzeczeń),  w  których  położono  nacisk  na  konieczność 

Sygn. akt KIO 2210/21 

wykazania  przez  

wykonawcę  zastrzegającego  przedkładane  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  informacje  wszystkich  przesłanek  wynikających  ze  stosownego 

przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

{stanowisko Odwołujących} 

Według Odwołujących podjęcie przez nich współpracy z Qenergi w ramach realizacji 

zadania  in

westycyjnego  ma  istotną  wartość  nie  tylko  dla  Konsorcjum,  które  w  oparciu 

o 

oddane  mu zasoby buduje swoją pozycję rynkową jako  nowy  podmiot,  ale i  dla Qenergi, 

gdyż  w  treści  umowy  o  współpracy  ujawniono  zakres  i  charakter  współpracy,  z  niezwykle 

szerokim  k

atalogiem  działań  i  czynności,  co  może  wpływać  na  wizerunek  podmiotu 

udostepniającego  wobec  np.  towarzystw  ubezpieczeniowych  lub  banków.  Tak  szeroka 

współpraca  na  gruncie  finansowym  niewątpliwie  posiada  wartość  gospodarcza  dla  obu 

podmiotów. 

W  ocenie 

Odwołujących  wykazali  oni,  że  zastrzeżone  przez  nich  informacje  mają 

walor tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno w piśmie z 4 czerwca 2021 r., jak i w piśmie z 25 

czerwca  2021  r. 

Zdaniem  Odwołujących  istotne  znaczenie  w  tym  kontekście  mają  również 

przywołane  powyżej  postanowienia  §  6  umowy  o  współpracy,  którą  Konsorcjum  zawarło 

z Qenergi.   

Zamawiający nie uwzględnił odwołania. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  i  argumentację,  a  w  imieniu 

Zamawiającego  i  Przystępujących  nikt  się  nie  stawił,  pomimo  otrzymania  zawiadomienia 

o terminie posiedzenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do post

ępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129). 

Sygn. akt KIO 2210/21 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazali,  że  mają  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

mogą  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

, gdyż nieuprawnione odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujących może ich narażać na szkodę. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Konsorcj

um  nie  utajniło  pisemnego  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów 

złożonego  wraz  z  ofertą,  co  oznacza,  że  fakt  polegania  przez  nie  na  zasobach  Quenergi 

w 

celu wykazania spełnienia określonego w tym postępowaniu warunku dotyczącego sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej 

jest  informacją  jawną.  Innymi  słowy  fakt  współpracy  pomiędzy 

Konsorcjum a Quenergi na potrzeby zarówno ubiegania się o to zamówienie, jak i wykonania 

umowy w sprawie tego zamówienia został ujawniony przez samo Konsorcjum. 

Ani  z  treści  uzasadnień  zawartych  w  pismach  z  4  i  25  czerwca  2021  r.  złożonych 

Zamawiającemu,  ani  z  treści  odwołania  nie  wynika,  na  czym  miałaby  polegać  odrębna 

wartość  gospodarcza  uszczegółowienia  treści  powyższego  zobowiązania  z  4  czerwca 

2021 r.

,  biorąc  pod uwagę,  że  nie  polega  ona  na  podaniu  wysokości  środków  finansowych 

czy zdolności kredytowej Quenergi. 

Z  kolei  z 

postanowień  zawartych  w  §  6  umowy  ramowej  o  współpracy  zawartej 

pomiędzy  Konsorcjum  a  Quenergią  nie  wynika,  że  treść  uszczegółowionego  zobowiązania 

lub  treść  samej  umowy  stanowi  nieujawnioną  informację  mającą  wartość  gospodarczą. 

Wręcz  przeciwnie  strony  tej  umowy  zobowiązały  się  do  nieprzekazywania,  nieujawniania 

i niewykorzystywania  poufnych  informacji  uzyskanych  w  okresie  wykonywania  tej  umowy, 

co 

jeszcze nie nastąpiło, gdyż nie doszło jeszcze nawet do zawarcia umowy w sprawie tego 

zamówienia publicznego. 

Przede  wszystkim  (ab

strahując  od  odręcznie  naniesionego  dopisku  „Tajemnica 

Przedsiębiorstwa”,  co  mogło  zostać  uczynione  później  przez  Konsorcjum)  ani  z  treści 

dopre

cyzowanego  zobowiązania,  ani  z  treści  umowy  ramowej  o  współpracy  nie  wynika, 

że według  Quenergi  zawierają  one  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tej 

spółki.  Innymi  słowy  złożone  Zamawiającemu  dokumenty  nie  zawierają  oświadczenia  woli 

Quenergi 

co  do  tego,  że  ich  treść  w  jakimkolwiek  zakresie  stanowi  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa,  względnie  przyjęcie  do  wiadomości,  że  informacje  zawarte  w  tych 

Sygn. akt KIO 2210/21 

dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. 

 Obszerne uzasadnienia 

zawarte w piśmie z 4 czerwca 2021 r. sprowadza się przede 

wszystkim 

do  rozważań  teoretycznoprawnych  z  powołaniem  się  na  orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej. 

Natomiast lista działań podjętych w celu zachowania poufności wymieniona w piśmie 

z 4 czerwca 2021 r. (i powtórzona w piśmie z 25 czerwca 2021 r.) nie tylko nie ma znaczenia 

wobec  braku  sprecyzowania  wartości  gospodarczej,  ale  nie  została  poparta  żadnymi 

dowodami  wskazującymi  na  faktyczne  ich  podjęcie.  Co  więcej  treść  oświadczenia 

Konsorcjum dotyczy wyłącznie działań podjętych przez nie, natomiast w ogóle nie wspomina 

o tym, 

czy i jakie działania zostały podjęte przez Quenergię.  

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie podlega oddaleniu. 

Przypomnieni

a  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą, 

co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp): 

Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do publicznej 

wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

Sygn. akt KIO 2210/21 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy 

do 

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a przede wszystkim spr

zeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913  ze  zm.)

.  Ponadto  według  art.  8  ust.3  pzp 

wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich  osób.  Po  trzecie  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi 

po

djął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

Sygn. akt KIO 2210/21 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  lub  jeszcze  innym  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą 

(jest 

źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Ponadto  Izba  uznaje  przywołane  w  odwołaniu  wypowiedzi  z  dotychczasowego 

orzecznictwa  Izby  w  kwestii  nieuzasadnionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

sytuacji braku wykazania w odniesieniu do utajnianych informacji przesłanek wynikających 

z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  za 

adekwatne  również  w  tej 

sprawie. 

Skoro 

–  jak  to  powyżej  ustalono  –  Konsorcjum  nie  było  w  stanie  wykazać  nawet 

wartości  gospodarczej  informacji,  Zamawiający  podjął  prawidłową  decyzję  o  odtajnieniu 

i 

ujawnieniu  złożonych  mu  przez  Konsorcjum  w  toku  prowadzonego  postępowania 

dokumentów.  

Tym  samym  nie  mogło  również  dojść  do  naruszenia  przez  Zamawiającego 

kt

órejkolwiek z zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na  podstawie  art.  575  npzp  oraz  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożył się uiszczony przez niego wpis.