KIO 2208/21 WYROK dnia 22 września 2021 r.

Stan prawny na dzień: 17.02.2022

Sygn. akt: KIO 2208/21

WYROK

z dnia 22

września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Piotr

Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20

września 2021 r. w sprawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021r. przez

odwołującego: ABER Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym

przez zamawiającego: Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej

Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa

orzeka

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia

oferty

odwołującego,

unieważnienia

czynności

unieważnienia

postępowania w części 10 zamówienia i nakazuje dokonanie poprawienia oferty

odwołującego w trybie art.87 ust.2 pkt 3 PZP złożonej w częściach 10 i 12

zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W zakresie zarzutów i żądań

skierowanych do wybranej oferty

jako najkorzystniejszej w części 12 zamówienia

umarza post

ępowanie odwoławcze

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecka Instytucja Gospodarki

Budżetowej Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa

i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

ABER Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania

zasądza od zamawiającego Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej

Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego ABER

Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego.

Stoso

wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …….…………………………………

Uzasadnienie

Odwołanie złożone zostało w postępowaniu, prowadzonym przez zamawiającego w trybie

przetargu nieograniczonego, na

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne

dostawy artykułów spożywczych dla Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia

z podzia

łem na 18 części” a dotyczy części 10 i 12 zamówienia.

I.

Odwołujący zaskarżył następujące czynności i zaniechania zamawiającego:

odrzucenie oferty o

dwołującego w częściach - 10 i 12 zamówienia,

wybór oferty wykonawcy P.U.H. „MIREX” Sp. J. K. i H. M. („MIREX”) jako

najkorzystniejszej w postępowaniu część 12 zamówienia,

zaniechanie

odrzucenia w postępowaniu - część 12 zamówienia - oferty złożonej

przez MIREX,

unieważnienie postępowania część 10 zamówienia,

5) zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu część 10 i 12 zamówienia, ewentualnie zaniechaniu wezwania odwołującego

do wyjaśnień treści oferty w postępowaniu część 10 i 12 zamówienia.

W związku z powyżej wskazanymi czynnościami i zaniechaniami czynności odwołujący

zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów pzp i k.c.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 30 ust. 5 w zw. z

art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 65

§ 1 k.c. w zw. z art. 14 pzp przez odrzucenie

oferty o

dwołującego pomimo, że oferta odwołującego zawierała:

a)

oczywistą omyłkę pisarską (względnie inną omyłkę), którą zamawiający

zobowiązany był poprawić, polegającą na omyłkowej zamianie danych przy

kopiowaniu tekstu - pozycja 252 c

zęść 10 i 12 zamówienia (Filet z makreli w

oleju 170 g Graal lub równoważne) wpisana została omyłkowo w pozycję 253

(Filet z makreli w oleju 170 g king Oskar lub równoważny) i odwrotnie tj.

pozycja 253 wpisana została omyłkowo w pozycję 252, a w konsekwencji

błędne przyjęcie, że odwołujący zaoferował produkt równoważny podczas gdy

zaoferowano produkt wskazany w treści specyfikacji zatem nie istniała

konieczność wykazywania jego równoważności;

b)

inną omyłkę (względnie oczywistą omyłkę pisarską), którą zamawiający

zobowiązany był poprawić, a w razie wątpliwości przed jej poprawieniem

wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, polegającą

na omyłkowym pominięciu przy wprowadzaniu tekstu w pozycji 336 Część 10 i

zamówienia (Herbata liściasta madras 100 g. Zas lub równoważna) zwrotu

„Madras”, podczas gdy w przypadku ofert składanych przez innych

wykonawców omyłki tego samego rodzaju nie zostały potraktowane przez

z

amawiającego jako niezgodności z treścią specyfikacji i nie skutkowały

odrzuceniem ofert,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty Mirex w postępowaniu część 12 zamówienia podczas gdy oferta Mirex jest w

sposób oczywisty niezgodna z SIWZ w następującym zakresie:

a)

w poz. 351 produkt zaproponowany przez Mirex (Herbata ekspresowa Ziołowa

Fantazja Malwa 20 torebek aso

rtyment, „Malwa Tea” W. F.) występuje jako

pojedyncza pozycja asortymentowa a nie jako asortyment jak tego wymagał

Zamawiający,

b)

poz. 238 (Dżem wysokosłodzony 300 g Unamel asortyment lub równoważny)

Mirex zaoferował „Dżem wysokosłodzony Unamel asortyment 300 g, Stoczek

Natura Sp. z o.o.” podczas gdy taki produkt nie istnieje - Stoczek Sp. z o.o.

nie posiada w ofercie zaoferowanego produktu,

c)

w poz. 434 (Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i

witaminy 100g lub równoważna) Mirex nie wskazał jaki konkretny produkt

oferuje, ograniczając ofertę w tym zakresie do wskazania, że oferuje produkt

„typu Inka” - („Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i

witaminy 100g, Grana Sp. z o.o.”).

3. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez

unieważnienie postępowania w części 10 zamówienia ze względu na brak ofert

niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta odwołującego jest zgodna z treścią

specyfikacji i nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

z

amawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty Mirex jako oferty najkorzystniejszej w

postepowaniu c

zęść 12 zamówienia i ponowne badanie i ocenę ofert,

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania część 10 zamówienia i

ponowne badanie i ocenę ofert,

odrzucenie oferty Mirex w postępowaniu część 12 zamówienia,

wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu część 10 i

zamówienia, ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnień treści złożonej

oferty.

Odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów

post

ępowania odwoławczego w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.

Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień

publicznych z dnia 11 września 2019 r. „do postępowań o udzielenie zamówienia, o których

mowa

w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia

2020 r. stosuje s

ię przepisy dotychczasowe” (tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).

Z

godnie z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających, „do postępowań odwoławczych oraz

postepowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie

uchylonej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020r., dotyczących postępowań o

udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy

ustawy, o której mowa w art. 1” (tj. przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.).

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym

p

ostępowaniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z

przepisami pzp, oferta o

dwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w części 10

zamówienia i sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert w części 12 zamówienia. W części

zamówienia odwołujący kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty uznanej przez

z

amawiającego za najkorzystniejszą (Mirex) stąd także w tej części zamówienia odwołujący

ma szans

ę na uzyskanie zamówienia. Innymi słowy, w przypadku braku odrzucenia oferty,

oferta o

dwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w częściach 10 i 12 zamówienia.

W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego opisanych w niniejszym

odwołaniu, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując

zamówienie.

Zamawiający opublikował i przesłał odwołującemu informację o odrzuceniu oferty

o

dwołującego oraz wyborze oferty wykonawcy Mirex jako oferty najkorzystniejszej dnia 14

lipca 2021 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPZP, w przypadku zamówień, których

wartość jest równa lub przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od

dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej.

Wobec powyższego, odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania w terminie

10 dni od dnia 14 lipca 2021 r. Zgodnie jednak z dyspozycją przepisu art. 509 ust. 2 npzp

jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny

od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Wobec

powyższego termin na złożenie przedmiotowego odwołania upływa z dniem 26 lipca 2021 r.,

zatem termin

został zachowany.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości 15.000 zł, a zamawiającemu

została przesłana kopia odwołania.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 28 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 252-635086.

Izba,

w związku z przeprowadzonym badaniem wniesionego odwołania, nie znajduje

podstaw do odrzucenia odwołania, przy uwzględnieniu przesłanek wskazanych w art. 528

nPrawa zamówień publicznych.

Izba uwzględniając złożone w postępowaniu oferty, informację z dnia 23.04.2021r. z otwarcia

ofert oraz zawiadomienie z dnia 14.07.2021r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdza

interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, zgodnie

z dyspozycją art.505 ust.1 nPZP, w przypadku naruszenia przez zamawiającego

wskazanych w

odwołaniu przepisów prawa.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia z podziałem na 18 części

zamówienia. Każda z części zamówienia została opisana w załącznikach do siwz od nr 2.1

do nr 2.18.

Przedmiotem zawisłego sporu są czynności czy też zaniechania zamawiającego w 10 i 12

części zamówienia.

W dniu 14 lipca 2021 r. w zakresie c

zęści 12 zamówienia zamawiający dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty MIREX oraz poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.

Zamawiający, fakt odrzucenia oferty odwołującego uzasadnił tym, że treść jego oferty nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Również w dniu 14 lipca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu

oferty w c

zęści 10 zamówienia. Uzasadniając, że odwołujący „w złożonej na Część Nr 10 i

12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział III pkt. 4 lit. i)

„ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co oznacza, że Wykonawca

zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową specyfikację, z której w

sposób nie budzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany przedmiot zamówienia

jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz użytkowych w odniesieniu

do przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego.

I tak ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY - CZĘŚĆ 12

Zamawiający informuje, że: 1)W zakresie Części nr 12 wybrano najkorzystniejszą ofertę

Wykonawcy:

P.U.H. „MIREX” Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty: Uzasadnienie

prawne: Oferta najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2

pkt 5 Ustawy tj. ”Przedstawia

najkorzystniejszy

bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia publicznego…” Uzasadnienie faktyczne: Wybrany Wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz uzyskał najwyższą

punktację wg. kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale XVI SIWZ. Oferta ABER Sp. z o.o

oferta odrzucona. Oferta Nr 9 Wykonawcy ABER Sp. z o.o.

w zakresie Części 10 i

12.Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust

. 1 pkt 2 w/w Ustawy „Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastr

zeżeniem art 87 ust. 2 pkt. 3”. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej na

Część Nr 10 i 12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ

rozdział III pkt. 4 lit. i) „ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co

oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową

specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany

przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz

użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.

Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty

jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”. Wykonawca nie dołączył do oferty

wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Brak potwierdzenia

zaoferowania produktów równoważnych w zakresie Części nr 10 i 12 dotyczy niżej

wymienionych pozycji. Część nr 10 Poz. 252, 253; Część nr 12 Poz. 252, 253. Dodatkowo w

niżej wymienionej pozycji w Części nr 10 i 12 brak nazwy produktu (dotyczy herbaty) Część

nr 10 Poz. 336. Część nr 12 Poz. 336.

ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA W ZAKRESIE CZĘŚCI 1 i 10

Zamawiający: zgodnie z art. 92 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” informuje,

że postępowanie w w/w Częściach zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1

w/w Ustawy tj. „nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego

wykluczen

iu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym

postępowaniu w zakresie Części 1 i 10 Wykonawcy nie złożyli ofert niepodlegających

odrzuceniu.

II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3, w zw. z

art. 30 ust. 5, w zw. z art. 7 pzp oraz w zw. a art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 pzp

Według odwołującego w pierwszej kolejności zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim

obowiązku wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym miał obowiązek

dokonać poprawy w złożonej przez odwołującego ofercie omyłek pisarskich, rachunkowych i

innych polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Podstawy odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego w treści

uzasadnienia odrzucenia ofert w części 12 dotyczą pozycji o łącznej wartości 0.095% łącznej

wartości oferty, natomiast w części 10 dotyczą pozycji o łącznej wartości 0.051% łącznej

wartości oferty odwołującego. Ich poprawa nie miałaby żadnego wpływu na klasyfikację ofert

oraz liczbę przyznanych odwołującemu punktów.

Dokonania poprawy omyłek w ofercie na

podstawie art. 87 ust. 2 pzp z

amawiający winien dokonać z następujących względów

(ponieważ zamawiający dokonał odrzucenia z tych samych przyczyn w części 10 i 12

uzasadnienie dotyczy obu części):

1. Filety z makreli w oleju

Odwołujący przyznaje, że w ofertach w Części 10 i 12 przy wprowadzaniu danych, na skutek

omyłki przy ich kopiowaniu, treść z pozycji 252 została wpisana w pozycję 253 i odwrotnie.

Doprowadziło to do sytuacji, że w obu częściach w pozycji, gdzie winien być oferowany filet z

makreli w oleju Graal lub równoważny zaoferowano filet z makreli w oleju king Oscar, i

odwro

tnie tj. tam, gdzie winien być zaoferowany filet z makreli w oleju King Oscar lub

równoważny zaoferowano filet z makreli w oleju Graal. Obie pozycje ze sobą sąsiadują. W

postępowaniu nie występowały obok wymienionych pozycji zbliżone produkty.

Obiektywna

analiza wskazanych okoliczności, bez konieczności sięgania do procedury

wyjaśnień treści oferty, w sposób naturalny prowadzić winna do ustalenia, że doszło do

niezamierzonej omyłki przy wprowadzaniu danych

. Ustalenie to winno skutkować

poprawieniem przez Z

amawiającego zauważonej omyłki. Z nieznanych Odwołującemu

przyczyn (uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego jest lakoniczne i niejednoznaczne)

Zamawiający w tak ustalonych okolicznościach przyjął, że "intencją Odwołującego było

celowe zaoferowanie pro

duktu, który jest przedmiotem postępowania w jednej z pozycji, jako

produkt równoważny w innej pozycji.

Co więcej takie intencje Odwołującego miałyby

dotyczyć dwóch sąsiadujących ze sobą pozycji produktów

Rozumowanie prezentowane

przez zamawiającego jawi się jako sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki i

racjonalnego postępowania. Nie sposób bowiem przyjąć, by jakikolwiek wykonawca

dysponując produktem odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia miałby oferować go

jako produkt równoważny w innej pozycji, szczególnie kiedy sytuacja taka dotyczy dwóch

sąsiadujących ze sobą pozycji produktów.

Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. oświadczenia woli, a takim jest oświadczenie zawarte w

ofercie, należy tłumaczyć tak jak tego wymagają ze względu na okoliczności w jakich zostały

złożone m. in. ustalone zwyczaje. Zwyczajem natomiast w postępowaniach przetargowych

jest, że wykonawca dysponujący produktem jaki specyfikuje Zamawiający oferuje go właśnie

w tej pozycji, a nie Jako produkt równoważny w pozycji innej. Zamawiający odczytując treść

oferty naruszył art. 65 k.c., a w konsekwencji także inne wymienione w odwołaniu przepisy

pzp, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty Odwołującego.

Oferta złożona przez Odwołującego w Części 12 opiewa na łączną kwotę 5.039.487,51 zł.

Pozycja 252 w formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 657,25 zł, natomiast

pozycja 253 na kwotę 1.584,03 zł. co stanowi odpowiednio: 0,013% i 0,031% łącznej ceny

oferty (łączna wartość pozycji, w których zamawiający winien dokonać poprawy - łącznie z

pozycją 336 - herbata madras - całej Części to 0,095% łącznej wartości oferty). W ocenie

odwołującego dokonanie poprawy wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści

oferty. Dokonanie zatem wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek Zamawiającego na

gruncie obowiązującego prawa zamówień publicznych.

Oferta złożona przez Odwołującego w Części 10 opiewa na łączną kwotę 2.880.255,10 zł.

Pozycja 252 w formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 374,69 zł, natomiast

pozycja 253 na

kwotę 913,71 zł. co stanowi odpowiednio: 0,013% i 0,032% łącznej ceny

oferty (łączna wartość pozycji, w których zamawiający winien dokonać poprawy omyłek

stanowi 0,051% łącznej wartości oferty). W ocenie Odwołującego dokonanie poprawy

wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Nie miałoby żadnego wpływu

na ranking ofert. Dokonanie zatem wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek

Zamawiającego na gruncie obowiązującego prawa zamówień publicznych

. Herbata liściasta

Odwołujący przyznaje, że w jego ofertach w Części 10 i 12 w poz. 336 (Herbata liściasta

madras 100g Zas lub równoważna) zabrakło zwrotu „Madras”. Niemniej jednak Odwołujący

opisując oferowany produkt tj. herbatę liściastą 100g wskazał producenta tj. Vivi Polska Sp. z

o.o. Sp.

k. Producent ten w swojej ofercie posiada herbatę liściastą 100g Madras.

W ocenie Odwołującego omyłkowe pominiecie jednego wyrazu winno skutkować

poprawieniem omyłki, ewentualnie zastosowaniem procedury wyjaśnień treści oferty z art. 87

ust. 1 pzp. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający ma nie tyle

prawo, co obowiązek poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią

specyfikacji o ile nie powoduje to istotnych zmian treści oferty. Oferta złożona przez

Odwołującego w Części 12 opiewa na łączną kwotę 5.039.487,51 zł. Pozycja 336 w

formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 2.542,19 zł co stanowi 0,050% łącznej

ceny oferty. W ocenie odwołującego dokonanie poprawy wskazanej omyłki nie spowoduje

istotnej zmiany treści oferty. Nie miało również wpływu na ranking ofert. Dokonanie zatem

wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek Zamawiającego na gruncie obowiązującego

prawa zamówień publicznych.

Odwołujący pragnie w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający odrzucając w opisanym

powyżej stanie faktycznym ofertę Odwołującego nie traktuje go na równi z innymi

wykonawcami bowiem omyłki tego samego rodzaju w ich ofertach nie spotkały się z żadną

reakcją Zamawiającego. Tytułem przykładu wskazać należy na ofertę Mirex w poz. 995.

Zamawiający wymagał „Yerba mate classic 20 torebek Malwa lub równoważna” natomiast

Mirex w tej pozycji zaoferował „Herbata Yerba mate Malwa 20 torebek Malwa Tea” pominął

zatem żądany rodzaj herbaty „Classic”. Natomiast zgodnie z oświadczeniem producenta w

jego ofercie znajdują się 3 rodzaje herbaty Yerba Mate 20 torebek Malwa a są to: Classic, z

Limonką i z Imbirem. Zatem opisana sytuacja wpisuje się jeden do jednego w sytuację

Odwołującego z herbatą liściastą. Zamawiający ma obowiązek równo traktować wszystkich

wykonawców zatem czynność odrzucenia tylko oferty Odwołującego narusza wskazaną

zasadę.

W ocenie Odwołującego słusznie z tej przyczyny oferta złożona przez wykonawcę Mirex nie

została odrzucona. Skoro zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający ma obowiązek równo

traktować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zasadnie Odwołujący

oczekuje równego traktowania w postępowaniu i poprawy omyłek w treści złożonej przez

niego oferty.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 pzp - odrzucenie oferty

wykonawcy Mirex

– brak odrzucenia

1. Herbata Ziołowa Fantazja

Zamawiający w pozycji 351 Część 12 wyspecyfikował „Herbata Ziołowa Ekspresowa 20

torebek asortyment Malwa lub równoważna”. (…) Zatem zaoferowanie przez Mirex Herbaty

Ziołowa Fantazja Malwa 20 torebek która nie występuje w asortymencie oczekiwanym przez

Zamawiającego stanowiło w istocie zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ i winno

skutkować odrzuceniem oferty Mirex.

2. Dżem wysokosłodzony

Oferta Mirexjest

niezgodna z SIWZ także w zakresie pozycji 238. Oferowany przez Mirex

Dżem wysokosłodozny Unamel asortyment 300g nie występuje u wskazanego w ofercie

producenta tj. Stoczek Natura Sp. z o.o. W konsekwencji z treści oferty nie wynika jaki

produkt oferuje Mirex i jaki zostanie dostarczony na etapie realizacji. W konsekwencji oferta

Mirex winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 pzp.

3. Kawa zbożowa

Oferta Mirex jest niezgodna z SIWZ także w zakresie pozycji w poz 434 (Kawa zbożowa

rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i witaminy 100g lub równoważna) Mirex nie

wskazał jaki konkretny produkt oferuje, ograniczając ofertę w tym zakresie do wskazania, że

oferuje produkt „typu Inka” - („Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i

witaminy 100g, Grana Sp. z o.o.”) co uniemożliwia sprawdzenie czy oferowany produkt jest

zgodny z treścią specyfikacji i jaki konkretnie produkt będzie dostarczany w trakcie realizacji

umowy.

W konsekwencji z treści oferty nie wynika jaki produkt oferuje wykonawca Mirex i jaki

zostanie dostarczony na etapie realizacji. W konsekwencji oferta złożona przez Mirex winna

podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

IV. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust.1 pzp

Zamawiający w uzasadnieniu prawnym i faktycznym unieważnienia postępowania w części

10 wskazał, że nie została złożona żadna niepodlegająca odrzuceniu oferta. Jak wskazano w

niniejszym odwołaniu oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji, a

zatem nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W

konsekwencji nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 1 ponieważ została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu.

V. Podsumowanie

odwołania

Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy

wskazane w treści odwołania, co czyni je koniecznym i uzasadnionym. Na szczególną

uwagę zasługuje również fakt szczególnej konstrukcji formularza ofertowego w

przedmiotowym postępowaniu, co w ocenie odwołującego przekłada się na możliwość

poprawy omyłek popełnionych przez odwołującego w treści oferty.

W formularzach

ofertowych zamawiający dokładnie wskazał nazwę producenta oczekiwanych przez siebie

produktów. Zatem w przypadku braku wskazania np. nazwy producenta (w szczególności

innego niż wskazany w treści formularza), zamawiający bez zarzutu prowadzenia negocjacji

z wykonawcami, na zasadzie tak/nie mógł w drodze procedury wyjaśnień treści oferty na

podstawie a

rt. 87 ust. 1 pzp ustalić, czy pomimo braku wskazania konkretnej nazwy

producenta, wskazana przez wykonawcę i wyceniona pozycja dotyczy produktu wskazanego

z nazwy w treści formularza ofertowego (inaczej niż w przypadku literalnego wskazania

produktu niezg

odnego z treścią siwz). Wyjątkowo marginalna wartość wskazanych przez

zamawiającego pozycji w treści informacji o odrzuceniu oferty również przemawia za

obowiązkiem zastosowania procedury poprawy omyłek w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2

pzp, ewentualni

e wezwania do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp

Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 12.08.2021r.

Na podstawie art. 521 ust. 1 w zw. art. 522 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) zamawiający składa

odpowiedź na odwołanie złożone do wyżej opisanego postępowania i oświadcza, że uznaje

w części argumentację odwołania za uzasadnioną i w związku z powyższym zamawiający:

unieważnia czynność wyboru oferty P.U.H. Mirex Sp.j. K. i H. M. jako oferty

najkorzystniejszej w zakresie c

zęści 12,

dokona ponownej czynności badania i oceny oferty w/w Wykonawcy.

W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i w

tym zakresie wnosi o jego oddalenie.

UZASADNIENIE

W pierwszej kolejności Zamawiający uznaje argumenty podniesione w odwołaniu, że

dokonując analizy oferty Wykonawcy P.U.H. Mirex Sp.j. K. i H. M., w zakresie części 12

zamówienia nie przeprowadził dość dokładnej weryfikacji tej oferty i w tym zakresie

uniew

ażnia czynność wyboru i dokona ponownego badanie i oceny oferty tego wykonawcy.

Zamawiający nie uznaje natomiast odwołania w zakresie dotyczącym unieważnienia

postępowania w Części 10 i ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w Części 10 i 12 zamówienia

lub też do ewentualnego wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty

W Części 10 i 12 w poz. 252 Zamawiający wymagał produktu „Filet z makreli w oleju 170g

Graal lub równoważne”. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował produkt „ Filet z makreli w

oleju 170g King Oskar lub równoważny”. W poz. 253 Zamawiający wymagał produktu „Filet z

makreli w oleju 170g King Oskar lub równoważny”, Odwołujący natomiast w złożonej ofercie

zaof

erował produkt „Filet z makreli w oleju 170g Graal lub równoważne”. W opinii

Zamawiającego Odwołujący w złożonej ofercie na Część 10 i 12 w poz. 252 i 253 formularzy

cenowych zaoferował produkty równoważne i powinien dołączyć dokumenty na

potwierdzenie równoważności zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia rozdział III pkt. 4 lit. i) tj ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na

Wykonawcy, co oznacza, że

Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego

szczegółową specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać,

że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach,

jakościowych oraz użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez

z

amawiającego. Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych

są np. certyfikaty jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”.

Wykonawca nie dołączył

do oferty wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Zgodnie z

wyrokiem Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 30.03.2018 r. (sygn. akt. KIO

„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez

Zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub

roboty budowlane

spełniają określone przez Zamawiającego”.

Odwołujący sam przyznał w treści odwołania, że się pomylił i zamienił zaoferowane produkty,

a w tym przypadku Zamawiający w trakcie weryfikacji i oceny oferty Odwołującego nie mógł

się tego domyślać, a tym bardziej nie mógł zwrócić się do Odwołującego o jakiekolwiek

wyjaśnienia, gdyż w ocenie Zamawiającego byłaby to ingerencja w treść oferty, co na

gruncie ustawy p.z.p. jest niedopuszczalne.

W ocenie Zamawiającego nie występuje tu, jak twierdzi Odwołujący „oczywista omyłka

pisarska” ani „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty” jak opisuje

Odwołujący w treści odwołania. Oczywista omyłka pisarska, to taka która jest widoczna

gołym okiem. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że oczywistość omyłki należy wiązać

z jej niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspornością i pewnością.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem „oczywista omyłka pisarska” jest to nie tylko

fiz

yczne wprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie,

przez pierwszy ogląd danego dokumentu. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21

maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204) określono, że: „Błąd pisarski to »widoczne,

wbrew

zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie

niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są

to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki

polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną

przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów

itp.”

Z kolei w KIO z 31.08.2015 r. (KIO 1792/15) określono, że „o omyłce można mówić, gdy jest

ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli

dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do

czynienia z omyłką”. Co istotne omyłki pisarskie muszą cechować się oczywistością. „Istotą

uznani

a dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej

wied

zy oraz jej bezsporność" (KIO 1169/15).

Biorąc powyższe pod uwagę trudno uznać, że wskazanie przez odwołującego w ofercie

produktu innego, który mógł być uznany za produkt równoważny, jest oczywistą omyłką lub

omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

W części 10 i 12 w poz. 336 formularzy cenowych Zamawiający wymagał produktu

„Herbata liściasta madras 100g Zas lub równoważna”. Odwołujący w złożonej ofercie na

Część 10 i 12 w poz. 336 formularzy cenowych zaoferował „Herbata liściasta Zas 100g, Vivi

Polska Sp. z o.o. Sp. k.”.

Brak wskazania „rodzaju/typu” herbaty nie upoważnia

Zamawiającego do skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt. 1) lub 3) bowiem błąd ten również nie

nosi znamion „oczywistej omyłki pisarskiej” ani „innej omyłki polegającej na niezgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w

treści oferty”

. Zamawiający oczekiwał herbaty liściastej madras w 100g opakowaniu

producenta Zas lub produktu równoważnego.

Tym samym przy składaniu ofert Odwołujący

powinien zachować najwyższą staranność przy wypełnianiu formularza cenowego

uwzględniając typ proponowanej herbaty

, tj. podając wymagany przez Zamawiającego

rodzaj herbaty.

Zamawiający nie może się domyślać, czy Wykonawca miał na myśli herbatę

Madras, czy np. Assam, Yunnan, Ceylon, Earl-

Grey, Green o smaku cytrynowym, czy też

Yunnan B 113, które są dostępne w asortymencie herbat liściastych firmy Zas

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2008 r., (sygn. akt. KIO

1326/08), „omyłki pisarskie” zgodnie z utrwaloną definicją, dotyczą takich błędów, które są

łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność

nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.

Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która

nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens

oświadczenia pozostaje bez zmian. Z powyższego względu Zamawiający nie uznaje tego

wniosku za uzasadniony i wnosi o oddal

enie odwołania w tej części.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołanie uległo umorzeniu w zakresie

zarzutów skierowanych do oferty wybranej jako najkorzystniejsza w części 12 zamówienia i

odnosi się powyższe do oferty wykonawcy Mirex. W odpowiedzi na odwołanie (cytowanej

powyżej) zamawiający w powyższym zakresie uwzględnił odwołanie unieważniając wybór

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirex i

zobowiązał się do ponownego badania i

oceny oferty tego wykonawcy.

Z kolei odwołujący na posiedzeniu/rozprawie cofnął zarzuty w

części uwzględnionej przez zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy wybranego. W

po

zostałym zakresie zamawiający nie uznał zarzutów odwołania to jest co do oferty

odwołującego uznając, że jego czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy była

prawidłowa. W związku z takim stanowiskiem zamawiającego, również nie zostało uznane

odwołanie w części dotyczącej unieważnienia 10 części zamówienia na podstawie art.93

ust.1 pkt 1 pzp..

Część 10 zamówienia została unieważniona, ponieważ oferta odwołującego

została uznana jako sprzeczna z treścią siwz i w efekcie nie pozostała żadna oferta ważna,

przez

co został wypełniony warunek unieważnienia postępowania przewidziany art.93 ust.1

pkt 1 ustawy pzp.

Odwołujący odnosząc się na posiedzeniu do czynności zamawiającego wycofał zarzuty

dotyczące oferty wykonawcy wybranego Mirex a podtrzymał zarzuty dotyczące odrzucenia

jego oferty w częściach 10 i 12 zamówienia oraz w konsekwencji unieważnienia

post

ępowania w części 10 zmówienia na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp (brak

ważnej co najmniej jednej oferty). Tak więc należy stwierdzić, że żądanie unieważnienia

czynności unieważnienia postepowania części 10 zmówienia stanowi konsekwencję

odrzucenia w tej części oferty odwołującego i zasłużyło na uwzględnienie.

Zasadnicz

ą kwestią odwołania jest ustalenie czy zamawiający miał obowiązek skorzystania z

regulacji

ustawowych, które zobowiązują jego do poprawienia omyłek w ofercie w trybie

art.87 ust.2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, korzystając ewentualnie z procedury wyjaśnień

przewidzianej w art.87 ust.1 ustawy pzp.

Z przedstawionego stanu rzeczy czy to w odwołaniu, czy to w odpowiedzi na odwołanie, a

przede wszystkim z dokumentacji post

ępowania prowadzonej przez zamawiającego i

przekazanej do akt sprawy wynika następujący stan faktyczny.

Zamówienie dotyczy sukcesywnych dostaw środków spożywczych, które zamawiający

podzielił na 18 części zamówienia.

Przedmiotem sporu objęte są części 10 i 12 zmówienia. Z analizy załączników do siwz

(formularze cenowe)

, które stanowią wykaz środków spożywczych objętych dostawą wynika,

że każda z tych części zawiera 1018 pozycji. Omyłki, na które powołuje się odwołujący

dotyczą trzech pozycji to jest dwie 252 i 253, które odnoszą się do konserw - makrela w oleju

a trzeci

produkt spożywczy to herbata madras liściasta opisana przez zamawiającego w poz.

336 specyfikacji. Charakterystycznym w sprawie jest to, że opis środków spożywczych

zarówno w części 10 jak i w części 12 zmówienia w zakresie wymienionych pozycji

(252,253,336) jest taki sam. Oznacza to,

że zamawiający przygotowując specyfikację w

obydwu częściach (10 i 12) w poz. 252 i 253 jak i 336 dokonał takiego samego opisu

przedmiotu dostawy (makrele w oleju

– poz. 252 i 253, herbata madras – poz. 336 – tak

samo opisane w cz. 10 i 12 w tych samych pozycjach).

Należy również podkreślić, że

zamawiający dokonał opisu w sposób oznaczony co do pochodzenia (produkcji), ale w

każdej z tych pozycji zaznaczył zastrzeżenie do produktu równoważnego.

Charakterystycznym jest

, że w formularzach cenowych przywołał po pozycjami

postanowienia o warunku równoważności, przez dodatkowe przywołanie postanowień w tym

zakresie siwz („Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych o

parametrach nie gorszych niż podane w opisie przedmiotu zamówienia – podstawa prawna:

art. 29 ust. 3 Pzp. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane znaki towarowe

w domyśle wskazaniu takiemu każdorazowo towarzyszy sformułowanie: lub równoważny.

Wskazane przez Zamawiającego znaki towarowe, marki lub nazwy handlowe służą jedynie

określeniu klasy produktu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz ustaleniu standardu, a

nie wskazują na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Oryginalne nazewnictwo lub

symbolika podana została w celu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia.

Wzorcowy model stanowi przykładowy produkt spełniający wymogi Zamawiającego. W

przypadku złożenia oferty równoważnej wymaga się, aby produkt równoważny posiadał

identyczny/e lub lepszy/e parametry (właściwości), skład chemiczny oraz wartości odżywce

jak produkty wskazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z

art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co

oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową

specyfikację, z której w sposób nie budzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany

przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz

użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.

Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty

jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu. Zamawiający dopuszcza zaoferowanie

produktów z niewielkimi odchyleniami w stosunku do wagi produktu określonego w

Formularzu cenowym w zakresie (+/- 10%). Dotyczy wszystkich formularzy cenowych dla

Części od 1 do 18. Zaoferowane produkty równoważne muszą posiadać te same walory (np.

smak, zapach, barwę, estetykę, konsystencję oraz gramaturę))”.

Przywołanie tych regulacji jest o tyle istotne, że odrzucając ofertę odwołującego,

zamawiający powołał się na brak wykazania równoważności na etapie złożenia oferty przez

odwołującego. (Oferta Nr 9 Wykonawcy ABER Sp. z o.o. w zakresie Części 10 i 12.

Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w Ustawy „Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt. 3”. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej na