KIO 2204/21 WYROK dnia 27 sierpnia 2021 r.

KIO 2204/21 

Sygn. akt: KIO 2204/21 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  sierpnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lipca  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  T.  T.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BIOSFERA  T.  T., 

al.  Solidarności  64/97,  00-240  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków 

przy udziale wykonawcy AG-Complex

, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa, przystępującego 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz 

ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,  

kosztami postępowania obciąża Gminę Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  T.  T., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BIOSFERA  T.  T.,  al. 

Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Gminy Wyszków, al. Róż 2, 07-200 Wyszków na rzecz wykonawcy T. 

T.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BIOSFERA  T.  T.,  al. 

Solidarności 64/97, 00-240 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  1

1  września  2019  r.  Prawo 

KIO 2204/21 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie                   

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………. 

KIO 2204/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez    Gminę  Wyszków,  07-200 

Wyszk

ów, ul. Aleja Róż 2 (dalej „zamawiający”) na „Poprawę jakości środowiska miejskiego 

poprzez  stworzenie  terenów  zieleni  w  Wyszkowie  (zieleń  przyuliczna)  Aleja  Marszałka 

Józefa  Piłsudskiego”  wykonawca  T.  T.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Biosfera  T.  T.

,  Al.  Solidarności  64/97,  00-240  Warszawa  (dalej  „odwołujący”)  złożył 

odwołanie wobec odrzuceniu oferty odwołującego z powodu uznania, że treść jego oferty jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia  oraz  wobec  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  AG-

COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia                        

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej 

„ustawa Pzp]: 

art.  226  ust.  1  pkt  5,  poprzez  nieuprawnione  odrzucenie  oferty  odwołującego  pomimo,  że 

oferta złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  obarczonej  wadą  mającą 

wpływ na wynik postępowania, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

W  ocenie  o

dwołującego  sposób  wypełnienia  i  złożenia  wraz  z  ofertą  wymaganego 

kosztorysu 

–  metodą  kalkulacji  uproszczonej,  został  dokonany  zgodnie  z  wymaganiami 

wyspecyfikowanymi w SWZ. 

Wskazał,  że  SWZ  przewiduje  uprawnienie  zamawiającego  do  wymagania  od 

wykonawców  kosztorysu  szczegółowego,  ale  już  na  etapie  po  złożeniu  ofert                                            

w  postępowaniu.  Jednocześnie  SWZ  nie  identyfikuje  żadnych  czynników  cenotwórczych 

jakie miałby zostać zaprezentowane w treści złożonej oferty wobec czego nie ma przeszkód, 

o  ile  akie  byłoby  oczekiwanie  zamawiającego,  aby  na  etapie  czy  to  aktualnym,  czy  przed 

zawarciem  umowy  lub  nawet  po  jej  zawarcia  skorzystać  z  prawa  wymagania  kosztorysu 

szczegółowego zgodnie z SWZ.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  na  aktualnym  etapie 

postępowania  próbuje  de  facto  sformułować  swoje  oczekiwania  odnośnie  do  zawartości 

oferty, tymczasem SWZ faktycznie nie zawiera żadnych konkretnych wymagań odnośnie do 

KIO 2204/21 

czy

nników cenotwórczych i konieczności wskazania ich w ofercie. 

Podniósł,  że  z  rozdział  IlI  pkt  4  SWZ  odnosi  się  do  możliwości  wymagania  od 

wykonawcy przedstawienia kosztorysu szczegółowego nie wraz z ofertą, ale na etapie bliżej 

nie określonym, zaś rozdział XIII pkt 3 wskazuje na wymóg złożenia wraz z ofertą kosztorysu 

sporządzonego  metodą  kalkulacji  uproszczonej  wraz  z  czynnikami  wg  Formularza,  jednak 

SWZ  nie  przewiduje  takiego  formularza 

ani  jego  wymaganej  zawartości  w  konsekwencji 

czego 

nie można  mówić  o  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  z  warunkami  zamówienia                     

w  sytuacji,  gdy 

warunki  te  nie  przewidują  konkretnych  wymagań  odnośnie  do  czynników 

cenotwórczych.  

Podkreślił,  że  cena  oferty  zawarta  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysu 

spor

ządzonego zgodnie z SWZ metodą kalkulacji uproszczonej zawiera wycenę wszystkich 

wymaganych  pozycji  przedmiarowych,  które  staną  się  podstawą  rozliczenia  obmiarowego                       

w fazie wykonywania umowy o zamówienie publiczne. 

Uzupełnił,  że  SWZ  nie  formułuje  żadnych  konkretnych  wymagań  odnośnie  do 

czynników  cenotwórczych,  ich  rodzajów,  sposobu  prezentacji  ani  wymogu  zawarcia                          

w ofercie 

toteż brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, której treść jest zgodna 

z tre

ścią SWZ. 

Powołując się na orzecznictwo KIO, wskazał, że zastosowanie przesłanki odrzucenia 

oferty  wymaga  jednoznacznego  wykazania  na  czym  niezgodność  oferty  polega,  poprzez 

klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki 

sposób  ta  niezgodność  występuje,  w  konfrontacji  z  wyraźnie  określonymi  i  ustalonymi 

fragmentami  SWZ; 

punktem  wyjścia  dla  stwierdzenia  wady  oferty  jest  właściwe  ustalenie 

oraz  zinterpretowanie  dokumentacji  sp

orządzonej  w  danym  postępowa,  która  powinna  być 

rozumiana w sposób ścisły, ponieważ stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację 

naczelnych  zasad  zamówień  publicznych,  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania tak, aby ograniczyć pole dla 

ewentualnych  niejasności  i  nieporozumień,  skutkujących  niedozwoloną  uznaniowością  przy 

ocenie ofert. 

Podniósł także, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności                         

z  SWZ  może  być  tylko  rzeczywista  treść  oferty,  o  ile  nie  odpowiada  wymogom  jasno 

określonym  w  dokumentacji  postępowania,  przy  czym,  jeśli  mówi  się  o  niezgodności,  nie 

można mieć na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji, ale 

takich,  które  odnoszą  się  do  ukształtowania  przyszłego  świadczenia  przedmiotu  umowy,                     

w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 

istotnych dla wykonania zamówienia. 

Na  powyższej  podstawie  stwierdził,  że  ceny  jednostkowe  za  wykonanie  wszystkich 

świadczeń  objętych  umową  są  możliwe  do  rozliczenia  w  ramach  zawartych  w  treści  oferty 

KIO 2204/21 

o

dwołującego  wycen  jednostkowych,  rozliczenie  umowne  przewidziane  w  dokumentacji 

przetargowej ma charakter kosztorysowy, 

a wszystkie pozycje podlegające rozliczeniu mają 

w  ofercie  swoje  ceny  jednostkowe  przy  podanych  ilościach  jednostek miary,  co  daje  pełną 

podstawę do rozliczenia prac.  

Dodatkowo  wskazał  należy,  że  zamawiający  przewidział  możliwość  żądania  od 

wykonawcy na późniejszym niż etap składania ofert etapie możliwość zażądania dodatkowo 

kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej. 

Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2238/18, zgodnie 

z którym "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasado, że wszelkie niejasności, 

dwuznaczności,  niezgodności  postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść 

wykonawców". 

Podkreślił,  że  nie  można  z  powodu  niewyartykułowanych  wprost  w  SWZ  oczekiwań 

z

amawiającego dokonywać czynności odrzucenia ofert, analogicznie jak za niedopuszczalne 

uznać należy czynienie domniemań odnośnie do wymagań zamawiającego. 

Wskazał,  że  nawet  gdyby  dojść  do  wniosku,  że  omawiana  treść  SIWZ  jest 

niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (jak 

to czynił odwołujący i łącznie większość wykonawców którzy złożyli w postępowaniu oferty), 

to wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić negatywnych 

następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa 

zamawiającego. 

Podał, że szczegółowy zakres rzeczowy robót objętych umową określa: 

a. 

Dokumentacja projektowa. 

b. 

Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót. 

c. 

Kosztorys ofertowy wraz z ofertą przetargową. 

d. 

S

pecyfikacja warunków zamówienia,  

stanowiące  integralną  część  niniejszej  umowy;  dokument  nie  wskazuje  na  formularz 

czynników  cenotwórczych  ani  inny  analogiczny  dokument,  zakres  rzeczowy  zamówienia 

wyznacza dokumentacja postępowania oraz oferta i kosztorys ofertowy. 

Wskazał  nadto,  odnośnie  do  sposobu  rozliczenia  usług,  że  umowa  wskazuje  na 

rozliczenie  obmiarowe 

zamówienia  z  uwzględnieniem  cen  jednostkowych  poszczególnych 

usług  zawartych  w  kosztorysie  ofertowym  wykonawcy,  a  wręcz,  że  poszczególne  ceny 

jednostkowe mają charakter ryczałtowy: 

Zaznaczył,  że  co  prawda  w  umowie  pojawia  się  kwestia  sposobu  rozliczenia  robót 

dodatkowych, 

ale  roboty  dodatkowe  nie  są  objęte  zakresem  rzeczowym  zamówienia  oraz 

KIO 2204/21 

ustalenie  zakresu  takich  prac  jak  i  sposobu  rozliczenia  byłoby  dokonywane                                        

w uzgodni

eniu/negocjacjach z wybranym wykonawcą. W przypadku zaś, gdy wartość takich 

prac przekraczałaby próg obowiązku stosowania Pzp udzielano by odrębnego zamówienia. 

Podkreślił,  że  umowa  wprost  przewiduje  metodę  ustalenia  wynagrodzenia                            

w 

przypadku gdy w kosztorysie ofertowym na roboty dodatkowe wystąpią elementy, których 

nie było w zamówieniu podstawowym – ceny tych elementów nie mogą przekraczać średnich 

cen publikowanych przez wydawnictwo „Sekocenbud" z kwartału poprzedzającego zawarcie 

umowy  na  roboty  dodatkowe,  zaś  w  przypadku  konieczności  wbudowania  materiałów  nie 

ujętych w tym wydawnictwie – ceny muszą zostać zaakceptowane przez zamawiającego. 

Zdaniem  odwołującego  specyfika  przedmiotu  zamówienia  jako  usług  ogrodniczych                     

w  jednoznacznie  wyspecyfikowanym  zakresem  rzeczowym  prac,  praktycznie  wyklucza 

wystąpienie  „robót  dodatkowych”,  co  odwołujący  jest  w  stanie  potwierdzić,  realizując  na 

zlecenie z

amawiającego wiele analogicznych usług. 

Zaznaczył,  że  formalizm  nie  może  zdominować  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  powołując  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  dnia                          

23  lute

go  2007  r.  sygn.  akt:  X  Ga  23/0,  zgodnie  z  którym  "Formalizm  postępowania                                    

o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację 

zasad PZP.  Stąd  przy  wykładni  i  stosowaniu  przepisów  ustawy  należy  brać pod  uwagę  cel 

Ustawy

”.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta  CD)  przy 

piśmie z dnia  30 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,         

a 

także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

c

zym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa                   

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. 

Zarzut  pierwszy  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp,  poprzez  nieuprawnione  odrzucenie  oferty  odwołującego  pomimo,  że  oferta 

złożona w postępowaniu nie jest niezgodna z warunkami zamówienia potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W części III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zamawiający  zastrzegł, że 

KIO 2204/21 

„Wykonawca  na  żądanie  Zamawiającego  przedstawi  Zamawiającemu  kosztorys 

sporządzony  metodą  kalkulacji  szczegółowej  zgodny  z  podanymi  w  ofercie  cenami 

jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi.” 

W części XIII SWZ „Wykaz oświadczeń lub  dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia.”  zamawiający 

wskazał, że  „1. Do oferty Wykonawca dołącza:  

Formularz  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ)  obejmuje 

formalne  oświadczenie  Wykonawcy  o  niepodleganiu  wykluczeniu  i  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wskazanym  przez  Zamawiającego                         

i  stanowi  dowód  potwierdzający  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.  

3.  Inne dokumenty:  

Formularz oferty wraz z załącznikami.  

Kosztorys  ofertowy  uproszczony  wraz  z  czynnikami  cenotwórczymi                              

wg Formularza, na podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy.” 

W części XIII SWZ brak jest pkt. 2 (po pkt. 1 następuje pkt 3). 

Pismem  z  dnia  31  maja  2021  r.  zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  pytania 

dotyczące  treści  SWZ,  w  tym  na  pytanie  nr  4  o  treści  ”Na  podstawie    którego  formularza 

Wykonawcy 

powinni  przygotować  kosztorys  ofertowy,  który  dołącza  się  do  oferty.” 

zamawiający  odpowiedział:  „Kosztorysy  zamieszczono  w  różnych  formach  do  wyboru 

Wykonawcy,  aby  ułatwić  mu  przygotowanie  oferty.  Kosztorys  ofertowy  należy  złożyć                        

wg 

Państwa wyboru.” 

Odwołujący złożył ofertę w tym kosztorys uproszczony. 

Pismem  z  dnia  14  lipca  2021  r. 

zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze, 

jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego  oraz  o  odrzuceniu,  na  podstawie  art.    226                     

ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp,  ofert  czterech  innych  wykonawców  w  tym  odwołującego,  podając 

następujące uzasadnienie faktyczne: „Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Wykonawca  nie  załączył  wraz  z  ofertą  Czynników  cenotwórczych.  Zamawiający                                

w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  wymagał  załączenia  wraz  z  ofertą  Czynników 

cenotwórczych.  Wykaz  czynników  cenotwórczych  wymagany  był  w    „Opisie  przedmiotu 

zamówienia  w  pkt  4”,  w  „Wykazie  oświadczeń    i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” oraz  w  pkt 3 „Inne 

dokumenty”.  Wykonawca  w  kosztorysie  ofertowym  również  nie  wskazał  czynników 

KIO 2204/21 

cenotwórczych.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W  uzasadnieniu  fa

ktycznym  odrzucenia oferty  odwołującego  zamawiający  podał,  że 

wymagał  „załączenia  wraz  z  ofertą  Czynników  cenotwórczych”,  który  to  obowiązek 

zamawiający  miał  wskazać  w  „Opisie  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  4”  (1),  „w  „Wykazie 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu 

oraz braku podstaw do wykluczenia”” (2) oraz „w pkt 3 „inne dokumenty” (3). 

Na  rozprawie  zamawiający  oświadczył,  że  „iż  wskazując  w  zawiadomieniu                                   

o  odrzuceniu  oferty  Od

wołującego  na  wykaz  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunków  udziału w  postępowaniu oraz braku podstaw  do  wykluczenia, miał  na 

myśli  to,  iż  w  tej  właśnie  części  specyfikacji  ujęto  jednoznacznie  wymóg  załączenia 

czynników cenotwórczych, tj. pkt 3 podpunkt 2.” 

Uwzględniając  powyższe,  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  jednoznaczność                       

ww.  obowiązku  wykonawców  upatrywał  w  postanowieniach  SWZ  z  pkt.  4  części  III  „Opis 

przedmiotu  zamówienia”  oraz  z  pkt.  3  części  XIII  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do 

wykluczenia

”. 

Analizując  brzmienie  wskazanych  postanowień  SWZ,  skład  orzekający  Izby  doszedł 

do  wniosku,  w

brew  stanowisku  zamawiającego,  że  postanowieniom  SWZ  w  zakresie 

obowiązku  podania  przez  wykonawców  czynników  cenotwórczych  nie  można  przypisać 

waloru jednoznaczności. 

W  przypadku  obu  postanowień  wątpliwości  wynikają  już  z  umiejscowienia  punktów                       

w  c

zęściach  o  tytułach  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  oraz  „Wykaz  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku 

podstaw  do  wykluczenia”,  ponieważ  –  odpowiednio  do  tychże  tytułów  –  racjonalnym                               

i uzasadnionym 

było przyjęcie, że zamawiający zawarł w nich li tylko swoje oczekiwania co 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  sposobu  potwierdzenia  przez  wykonawców  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odnosząc  się  do  brzmienia  pkt.  4  części  III  SWZ,  stwierdzić  należy,  że  wynika                              

z  niego  jednoznaczny 

obowiązek  złożenia  przez  wykonawcę  kosztorysu  szczegółowego 

(który czynniki cenotwórcze by ujmował), jednak nie na etapie ofertowania (składania oferty), 

ale w  innym,  w  żaden sposób  niesprecyzowanym terminie i to na  żądanie zamawiającego.                       

W  kontekście  owego  przyszłego,  niepewnego  zdarzenia  (nie  wiadomo  czy  zamawiający 

skorzysta  z  prawa  żądania  przedstawienia  kosztorysu  szczegółowego)  nie  sposób 

wyprowadzić  wniosku,  że  postanowieniem  tym  zamawiający  nałożył  jednoznaczny  wymóg 

podania już w ofercie czynników cenotwórczych.  

KIO 2204/21 

Odnosząc  się  do  brzmienia  pkt.  3  ppkt  2  części  XIII  SWZ,  stwierdzić  należy,  że 

wynika  z    niego  jednoznaczny  obowiązek  złożenia  przez  wykonawcę  dokumentu  „wg 

F

ormularza”, którego „umiejscowienia” w SWZ (np. poprzez podanie numeru załącznika do 

SWZ)  zamawiający  nie  wskazał.  Jednak  posłużenie  się  w  tym  przypadku  wielka  literą 

(Formularz,  a  nie  formularz)  przemawia  za  uznaniem,  że  chodzi  o  opracowany  przez 

zamawiaj

ącego  wzór,  a  nadto,  że  we  wzorze  tym  zamawiający  przewidział  podanie  przez 

wykonawców (wg Formularza) konkretnych czynników cenotwórczych.  

Poza sporem pozostawał fakt, że zamawiający wzoru Formularza, do którego odesłał 

wykonawców  w  części  XIII  pkt  3  ppkt  2  nie  opracował  i  nie  udostępnił  wykonawcom                              

w ramach SWZ. 

Kwestia  składania  ofert  z  wykorzystaniem  opracowanych  przez  zamawiającego 

wzorów  formularzy  nabiera  dodatkowego  znaczenia  ze  względu  na  postanowienie  pkt  7 

części  IX  SWZ  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty”,  w  którym  zamawiający  zalecił 

„wykorzystanie  formularzy  przekazanych  przez  Zamawiającego”  oraz  zastrzegł,  że 

„Dopuszcza  się  w  ofercie  złożenie  załączników  opracowanych  przez  Wykonawcę,  pod 

warunkiem,  że  będą  identyczne  co  do  treści  z  formularzami  opracowanymi  przez 

Z

amawiającego”,  co  w  istocie  oznacza  obowiązek  wykonawców  ujęcia w  ofercie tych tylko 

informacji/danych/cen, które wskazane zostały we wzorach zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  argumentu  zamawiającego,  że  obowiązek  podania  przez 

wykonawców  czynników  cenotwórczych  wynikał  także  z  udzielonej  przez  zamawiającego 

odpowiedzi na pytanie nr 4, skład orzekający Izby stwierdza, że odpowiedź ta nie oznaczała 

dla wykonawców dowolności w zakresie tego, gdzie wykonawca miałby przedstawić czynniki 

cenotwórcze,  ponieważ  po  pierwsze,  w  pytaniu  (i  w  odpowiedzi)  nie  ma  w  ogóle  mowy                            

o  czynnikach  cenotwórczych,  po  wtóre,  wybór  wykonawców  był  ograniczony  do  formularzy 

opracowanych  przez  zamawiającego,  o  czym  przesądza  posłużenie  się  przez 

zamawiającego  sformułowaniem  „kosztorysy  zamieszczono”.  To  zatem  do zamieszczonych 

–  opracowanych przez  zamawiającego  formularzy  sprowadzał  się wybór wykonawców.  Jak 

wskazywano powyżej opracowane przez zamawiającego wzory nie przewidywały podawania 

przez wykonawców czynników cenotwórczych. 

Uzupełniająco  podnieść  należy,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający 

przewidział  wynagrodzenia  kosztorysowe,  dla  ustalenia  którego  „informacje”  ujęte                                     

w kosztorysie uproszczonym są wystarczające.  

Zwraca także uwagę kolejne zastrzeżenie zamawiającego – z pkt. 6 części XIV SWZ 

„Sposób obliczenia ceny”, zgodnie z którym „W dowolnym momencie badania i oceny ofert, 

na  żądanie  zamawiającego  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela,  wykonawca  ma 

KIO 2204/21 

obowiązek  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  wysokości  określonych  cen 

jednostkowych i cen w kosztorysie

”, co niewątpliwie odnosi się także do możliwości żądania 

przez  zamawiającego  wyjaśnień  co  do  przyjętych  przez  wykonawcę  czynników 

cenotwórczych. 

Nawiązując  do  niespornej  między  stronami  okoliczności  odmiennego  uregulowania 

obowiązku  podania  czynników  cenotwórczych  w  aktualnym  postępowaniu  w  porównaniu                       

do  postępowania  z  2018  roku,  prawdopodobnym  wydaje  się,  że  zamawiającemu                                      

w  przedmiotowym  postępowaniu  umknęło  to,  że  nie  załączył  wzoru  formularza,  według 

którego wykonawcy mieli złożyć ofertę cenową, tj. nie załączył wzoru formularza kosztorysu 

ofertowego  uproszczonego  wraz  z  czynnikami 

cenotwórczymi,  jak  miało  to  miejsce                                   

w  postępowaniu prowadzonym  przez zamawiającego na  „Zagospodarowanie terenu zieleni 

przy ul. Szpitalnej w Wyszkowie (zagospodarowanie zieleni

” w 2018 roku. 

Wobec  powyższego  uzasadnionym  jest  wniosek,  że  wymóg  podania  przez 

wykonawców  czynników  cenotwórczych  nie  został  przez  zamawiający  wyartykułowany 

(wszystkie  wątpliwości,  jak  trafnie  podnosił  odwołujący,  należy  poczytywać  na  korzyść 

odwołującego, ponieważ to zamawiający odpowiada za jednoznaczne formułowanie wymóg 

zamówienia),  a  tym  samym,  że  zamawiającemu  nie  wolno  było  odrzucić  oferty 

odwołującego, który nie podał tych czynników w swojej ofercie.   

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut drugi dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 Pzp w zw. z art. 16 

pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej potwierdził się. 

W konsekwencji uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego 

skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. 

Oferta  odwołującego  poddana  ocenie  z  zastosowaniem  ustalonych  przez 

zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  (cena  oraz  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do 

realizacji  z

amówienia  – część  XV  SWZ)  ma  szansę  zostać oceniona najwyżej,  a w  dalszej 

kolej

ności odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia.  

Wobec tego wybór oferty przystępującego należy uznać za niezasadny. 

Ze  względu  na  potwierdzenie  się  zarzutów  odwołania  skład  orzekający  Izby 

uwzględnił  odwołanie,  nakazując  zamawiającemu  dokonanie  czynności  jak  w  sentencji 

orzeczenia. 

KIO 2204/21 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) i lit. b) rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  ……………………………………….