KIO 2201/21 WYROK dnia 12 sierpnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2201/21 

WYROK 

z dnia 12 sierpnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  10  sierpnia  2021  roku,  od

wołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lipca  2021  roku  przez 

wykonawcę  Veolia  Energia  Warszawa  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i 

Kanalizacji w m.st

. Warszawie Spółkę Akcyjną w Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Veolia  Energia  Warszawa  Spółka 

Akcyjna  w  Warszawie 

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Veolia  Energia Warszawa  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie 

na  rzecz  zamawiającego  –  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i 

Ka

nalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie: trzy  tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do 

art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia,  przysługuje skarga,  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2201/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st. 

Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  kompleksowa  dostawa  oraz  dystrybucja  energii 

cieplnej  do  obiektów  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st. 

Warszawie S.A. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  roku,  poz.  1129),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  23  lipca  2021  roku  wykonawca 

Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w 

Warszawie 

wniósł odwołanie wobec opisu kryteriów oceny ofert w ramach treści specyfikacji 

warunków zamówienia (s.w.z.).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, które może mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:    

a) 

art.  16  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  o

pisanie  kryterium  „Zatrudnianie  osób 

niepełnosprawnych”  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję  tj.  w  szczególności  w 

sposób  dyskryminujący,  skutkujący  nieporównywalnością  złożonych  ofert  oraz 

nieza

pewniający realnej konkurencji pomiędzy wykonawcami; 

b) 

art.  240  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

oraz  poprzez  opisanie  kryterium  „Zatrudnianie  osób 

niepełnosprawnych” w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały w zakresie określenia, że 

osoby niepełnosprawne mają być „zatrudnione do realizacji zamówienia”;   

c) 

art.  241  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p.  p

oprzez  opisanie  kryterium  „Zatrudnianie  osób 

niepełnosprawnych”  w  sposób,  który  w  istocie  dotyczy  właściwości  wykonawcy  i  nie  jest 

związany z przedmiotem zamówienia. 

Wobec przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 st. 1 pkt. 1 lit. a i b 

ustawy 

P.z.p. odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:   

nakazanie  z

amawiającemu  zmianę  opisu  kryteriów  oceny  ofert  poprzez  zastąpienie 

kryterium  „Zatrudnienia osób  niepełnosprawnych”  innym  kryterium  jakościowym  zgodnym  z 

przepisami ustawy P.z.p.  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania.   

Zamawiający  w  oświadczeniu  złożonym  na  posiedzeniu  Krajowej  Izby Odwoławczej 

wniósł  o  oddalenia  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania 

odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z pkt. 13 s.w.z. zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 

1.  cena oferty z podatkiem VAT 

– 95% 

zatrudnianie osób niepełnosprawnych – 5% 

W  zakresie  opisu  kryterium 

zatrudnianie  osób  niepełnosprawnych”  w  pkt.  13.1.2. 

zamawiający wskazał, co następuje: 

„W zakresie kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” zostaną przyznane punkty za 

zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 

27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych  na  podstawie  umowy  o  pracę co  najmniej  w  ½  pełnego wymiaru czasu 

pracy 

na podstawie deklaracji złożone w Formularzu ofertowym”. 

W  zakresie  kryterium  „zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych  zostaną  przyznane 

punkty wg następującego wzoru: 

Z=

 x 5 

gdzie: 

Z - 

uzyskana liczba punktów dla badanej oferty, 

Z max - 

największa liczba osób niepełnosprawnych ze wszystkich nieodrzuconych złożonych 

ofert, 

Z of - 

liczba osób niepełnosprawnych, do których zatrudnienia zobowiązał się wykonawca w 

badanej ofercie. 

W formularzu oferty z

amawiający zawarł treść oświadczenia: „Oświadczam, że przez 

cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do zatrudniania do realizacji zamówienia 

na  podstawie  umowy  o  pracę co  najmniej  w  ½  pełnego  wymiaru  czasu  pracy  -  minimum   

osób  niepełnosprawnych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  (nie  wypełnienie 

niniejszej  deklaracji  oznaczać  będzie,  że  wykonawca  nie  zobowiązuje  się  do  zatrudniania 

osób  niepełnosprawnych  i  jego  oferta  otrzyma  0  pkt  w  kryterium  zatrudnianie  osób 

niepełnosprawnych”). 

W  Istotnych  Warunkach  Umowy  z

amawiający  przewidział  następujący  obowiązek 

wykonawcy  (§  6  ust.  1):  Wykonawca  oświadcza,  że  na  potrzeby  realizacji  umowy 

zobowiązuje  się  zatrudnić  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  27  sierpnia 

1997  r.  o  rehabilitacji  zawodowej 

społecznej  oraz  zatrudnieniu  osób  niepełnosprawnych  w 

liczbie  (liczba zgodnie z ofertą). 

W  dniu  29  lipca  2021  roku  zamawiający  dokonał  modyfikacji  s.w.z.  w  zakresie 

kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” w sposób następujący: 

pkt 13.1.2 IDW otrzymuje brzmienie: 

W  zakresie kryterium „zatrudnienie osób  niepełnosprawnych"  zostaną przyznane  punkty  za 

skierowanie  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  osób  niepełnosprawnych  w 

rozumieniu 

ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz 

zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  na  podstawie  umowy  o  pracę  co  najmniej  w  ½ 

pełnego wymiaru czasu pracy na podstawie deklaracji złożonej w Formularzu ofertowym.  

W  zakresie 

kryterium  „zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych”  zostaną  przyznane  punkty  w 

następujący sposób: 

Liczba osób niepełnosprawnych 

skierowanych do realizacji zamówienia 

Liczba punktów, które 

otrzyma oferta 

20 osób 

5 pkt 

19 osób 

4,75 pkt 

18 osób 

4,5 pkt 

17 o

sób 

4,25 pkt 

16 osób 

4 pkt 

15 osób 

3,75 pkt 

14 osób 

3,5 pkt 

13 osób 

3,25 pkt 

12 osób 

3 pkt 

11 osób 

2,75 pkt 

10 osób 

2,5 pkt 

9 osób 

2,25 pkt 

8 osób 

2 pkt 

7 osób 

1,75 pkt 

6 osób 

1,5 pkt 

5 osób 

pkt 

4 osób 

1 pkt 

3 osoby 

0,75 pkt 

2 osoby 

pkt 

1 osoba 

0,25 pkt 

0 osób 

0 pkt 

Zatrudnienie 

osoby  niepełnosprawnej  powinno  trwać  przez  cały  okres  realizacji 

zamówienia. 

W przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania umowy o pracę przed zakończeniem tego 

okresu,  Wykonawca  jest  obowiązany  do  zatrudnienia  na  to  miejsce  innej  osoby 

niepełnosprawnej w terminie 30 dni. 

Jeżeli Wykonawca nie wskaże żadnej liczby osób niepełnosprawnych, które zamierza 

skierować  do  realizacji  zamówienia,  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  nie  zamierza 

skierować osób niepełnosprawnych i przyzna Wykonawcy w tym kryterium 0 pkt. 

Przez 

osobę  skierowaną  do  realizacji  zamówienia  należy  rozumieć  następujących 

pracowników wykonawcy,  którzy wykonywali czynności bezpośrednio związane z realizacją 

Umowy: 

pracowników  technicznych  wykonujących  obowiązki  związane  z  procesem  produkcyjnym 

lub  na

dzorujących  lub  kontrolujących  proces  produkcyjny  energii  cieplnej  (w  szczególności 

technicy,  inżynierowie  oraz  inne  osoby  zaangażowane  w  proces  produkcji  ciepła  od  strony 

technicznej oraz w zakresie kontroli jakości i/lub bezpieczeństwa); 

pracowników  technicznych  wykonujących  obowiązki  dystrybucji  lub  nadzorujących  lub 

kontrolujących  proces  dystrybucji  energii  cieplnej  (w  szczególności  technicy,  inżynierowie 

oraz  inne  osoby  zaangażowane  w  proces  dystrybucji  ciepła  od  strony  technicznej  oraz  w 

zakresie ko

ntroli jakości i/lub bezpieczeństwa);    

pracowników  składających  się  na kadrę  administracyjno-organizacyjną odpowiedzialną  za 

obsługę  umowy,  która  zostanie  zawarta  w  wyniku  udzielenia  niniejszego  zamówienia,  w 

zakresie kadrowo-

płacowym, finansowym (w szczególności wystawianie faktur) oraz BHP. 

pkt Il Formularza oferty (załącznika nr 1 do SWZ) otrzymuje brzmienie: 

Oświadczamy, że przez cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do skierowania 

do realizacji zamówienia - na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½ pełnego wymiaru 

czasu  pracy  - 

minimum  ……  osób  niepełnosprawnych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  27 

sierpnia  1997 

r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych  (nie  wypełnienie  niniejszej  deklaracji  oznaczać  będzie,  że  wykonawca 

nie zobow

iązuje się do skierowania do realizacji zamówienia osób  niepełnosprawnych i jego 

oferta otrzyma 0 pkt w kryterium 

„Zatrudnianie osób niepełnosprawnych"). 

Stan  faktyczny  został  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym:  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  wyjaśnień  oraz 

zmian treści swz – pismo z dnia 30 lipca 2021 roku. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta  nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy P.z.p., n

ajkorzystniejsza oferta może zostać wybrana 

na podstawie: 

1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 

2) ceny lub kosztu. 

Stosownie do ust. 2 pkt 2, k

ryteriami jakościowymi mogą być kryteria odnoszące się 

do 

aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 

art. 94 ust. 1, w tym 

osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. 

o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  (Dz.  U. 

2021 r. poz. 573). 

Zamawiający,  konstruując  kryteria  oceny  ofert,  musi  stosować się  do  treści  art.  241 

ustawy  P.z.p.,  który  w  ust.  1  stanowi,  że  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  związane  z 

przedmiotem 

zamówienia.  W  myśl  ust.  2,  związek  kryteriów  oceny  ofert  z  przedmiotem 

zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, 

będących  przedmiotem  zamówienia  w  dowolnych  aspektach  oraz  w  odniesieniu  do 

dowolnych  etapów  ich  cyklu  życia,  w  tym  do  elementów  składających  się  na  proces 

produkcji,  dostarczania 

lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną 

cechą  przedmiotu  zamówienia.  Stosownie  zaś  do  ust.  3,  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą 

dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej, 

technicznej lub finansowej. 

Wskazany w art. 241 ust. 1 ustawy P.z.p. wymóg, by określone przez zamawiającego 

kryteria  oceny  ofert  odnosi

ły  się  do  przedmiotu  zamówienia,  oznacza,  iż  zamawiający  nie 

może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej 

usługi, dostawy lub roboty budowlanej.  

Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że ustawodawca położył wyraźny nacisk 

na  posługiwanie  się  kryteriami  społecznymi  w  ramach  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Zamawiający  mają  prawo  wprowadzania  do  kryteriów  oceny  ofert  klauzul  o  charakterze 

społecznym. Zgodnie z tą koncepcją zamawiający nie są zainteresowani jedynie zakupem po 

najniższej  cenie  lub  o  najlepszej  relacji  jakości  do  ceny,  ale  również  zapewnieniem,  aby 

zamówienia  publiczne  przyniosły  korzyści  społeczne,  oraz  zapobieganiem  niekorzystnym 

skutkom  społecznym  podczas  realizacji  zamówienia  lub  ich  łagodzeniem.  Nabywca 

publiczny może uwzględniać cele społeczne w całej procedurze udzielania zamówienia, pod 

warunkiem że mają niedyskryminujący charakter i są związane z przedmiotem zamówienia. 

W ocenie Izby,  zakwestionowane  kryterium  nie narusza  zasad  uczciwej konkurencji. 

Każdy  z  wykonawców  ma  dowolność  co  do  przyjętej  przez  siebie  polityki  zatrudnienia  i 

strategii  budowania  przez  siebie  treści  oferty.  Jednocześnie  kryterium  nie  uniemożliwia 

zainteresowanym  podmiotom  wzięcia  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca,  który  nie 

zatrudnia  osób  niepełnosprawnych  bądź  też  zatrudnia  ich  nieznaczną  ilość,  może  tak 

skonstruować pozostałe oceniane elementy oferty, by jego oferta była nadal konkurencyjna. 

Sama  istota  ustalania  kryteriów  oceny  ofert  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  opiera  się  bowiem  na  założeniu,  że  każdy  wykonawca  zaoferuje  wykonanie 

przedmiotu zamówienia na warunkach, które odpowiadają zasadom oceny ofert w większym 

bądź mniejszym stopniu. Dopiero stosunek jakości do ceny lub kosztu decyduje o tym, czy 

złożona oferta jest najkorzystniejsza, czy też nie. 

Na  podob

ną  praktykę  zezwolono  również  w  wyroku  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z 

15.06.2015  r.,  KIO  1040/15;  KIO  1043/15  wskazano  w  nim,  że:  „(...)  W  myśl  art.  91  ust.  2 

Pzp  kryteriami  oceny  ofert  są  cena  albo  cena  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu 

zamówienia,  w  szczególności  jakość,  funkcjonalność,  parametry  techniczne,  aspekty 

środowiskowe,  społeczne,  innowacyjne,  serwis,  termin  wykonania  zamówienia  oraz  koszty 

eksploatacji.  (…)  W  żadnym  stopniu  postawione  kryterium  nie  może  być  postrzegane  jako 

utrudnienie  konkurencji. 

(…)  Zamawiający  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Pzp  nie  ma 

obowiązku  precyzowania  kryteriów  oceny  ofert  w  taki  sposób,  aby  w  równym  stopniu 

spełniać  oczekiwania  każdego  z  wykonawców  na  danym  rynku  usług.  Przyjęta  przez 

Zamawiającego  waga  przedmiotowego  kryterium  nie  jawi  się,  jako  nadmierna.  (…) 

Naturalnym stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji, w oparciu o 

różne kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego (...)”. 

Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż zakwestionowane kryterium nie odnosi się 

do  przedmiotu  zamówienia,  Izba  wskazuje,  że  argumentacja  odwołującego  wskazana  w 

odwołaniu utraciła swą aktualność w związku z dokonaną przez zamawiającego modyfikacją 

s.w.z. 

z  dnia  29  lipca  2021  roku  kryterium  odnosi  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  której 

zamawiający  w  sposób  dokładny  i  precyzyjny  wskazał,  w  jaki  sposób  zatrudnianie  osób 

niepełnosprawnych  odnosi  się  do  przedmiotu  zamówienia,  poprzez  stwierdzenie,  iż  osoby 

niepełnosprawne mają być zatrudnione przy procesie produkcyjnym lub dystrybucyjnym oraz 

obsłudze  administracyjno-organizacyjnej.  W  ten  sposób  zamawiający  powiązał  kryterium  z 

przedmiotem  zamówienia, jednocześnie wychodząc naprzeciw  twierdzeniom  odwołującego, 

iż w przedmiotowym postępowaniu wziąć mogą udział jedynie 2 podmioty – odwołujący jako 

dystrybutor energii cieplnej oraz PGNiG Termika jako jej producent. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  jakoby  zakwestionowane  przez  niego 

kryterium było dyskryminujące z uwagi na różnicę w ilości osób zatrudnionych przez obydwa 

wskazane  wyżej  podmioty.  Odwołujący  złożył  dowody  w  postaci  zaświadczenia  z  dnia  9 

sierpnia  2021  roku  oraz  wydruku  ze  strony  internetowej  https://termika.pgnig.pl/pracownicy, 

na podstawie których wykazał, że odwołujący zatrudnia ogółem 711 osób, natomiast PGNiG 

Termika 

–  około 1052. W  ocenie  Izby dysproporcja  w  ilości  osób  zatrudnionych nie jest  na 

tyle duża, by stawiała odwołującego w pozycji na tyle gorszej wobec konkurenta, że można 

by  mówić  o  naruszeniu  uczciwej  konkurencji  przez  zamawiającego.  Wskazać  należy,  że 

zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest tylko jednym z kryteriów oceny ofert, w dodatku o 

znaczeniu  niewielkim  wobec  pozostałych  kryteriów  (5%).  Jak  już  wyżej  wskazano, 

wykonawca 

winien  zatem  zaoferować takie  warunki  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  by 

inne oceniane kryteria stanowiły o jego przewadze konkurencyjnej w postępowaniu. 

Izba  zwraca  również  uwagę  na  fakt,  iż  kryterium  społeczne  oceny  ofert  w  postaci 

ilości  zatrudnionych  osób  niepełnosprawnych  zostało  wskazane  przez  Urząd  Zamówień 

Społecznych  jako  dobry  przykład  zamówień  zrównoważonych  (patrz:  „Dobry  przykład 

społeczny  Urząd  Miasta  Łodzi”  -  Obsługa  i  utrzymanie  szaletów  komunalnych 

zlokaliz

owanych na terenie miasta Łodzi w 2017 roku). 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………